چکیده
تجدیدنظر و اعتراض به آرا و احکام قضایی یکی از موضوعاتی است که بعد از انقلاب اسلامی محل و اختلاف‏نظر زیادی بوده است.روند قانون‏گذاری بخوبی نشان می‏دهد که قانون‏گذار، آن‏چنان که باید ماهیت، ارزش و اعتبار تجدیدنظر را مورد توجه قرار نداده است. با آن‏که این بخش از مقررات بیش‏از سایر بخش‏ها دستخوش تغییر و تحول بوده است، هنوز تا رسیدن به جایگاه واقعی خویش فاصله زیادی دارد.این امر از این جا ناشی می‏شود که گروهی از فقها مدعی شده‏اند که در فقه وشریعت اسلامی، تجدیدنظر به رسمیت شناخته نشده است. در این مقاله با بررسی نظرات و دیدگاه‏های مختلف حقوق‏دانان درخصوص تجدیدنظر، ضرورت آن در دنیای امروز به اثبات رسیده و اصول و قواعد کلی حاکم بر آن به صورت استدلالی مورد بررسی قرار گرفته است.ازاین نظر بدیهی است که باتوجه به شرایط فعلی جامعه ما پیش‏بینی تجدیدنظر به شکلی که در سایر نظام‏های حقوقی مطرح است، نه تنها با شرع مغایرتی ندارد، بلکه درجهت اهداف کلی شریعت قرار دارد.

مقدمه
دادرسی عادلانه، مدل و الگویی برای اداره و انجام دادرسی کیفری است که بویژه در سال‏های اخیر، در سطح ملی و بین‏المللی مورد توجه محافل و نهادهای مختلف حقوقی و قراردادها و اسناد بین‏المللی تدوین و به کشورها ارایه کرده است، تا براساس آن، به سوی دادرسی عادلانه گام بردارند.حق تجدیدنظر ازجمله حقوقی است که در بند 26 این راهنما به عنوان بخشی از فرآیند دادرسی عادلانه مورد توجه قرار گرفته است.
تجدیدنظر چیست؟برای انجام دادرسی عادلانه تاچه حد ضرورت دارد؟و چه اصول و قواعدی بر آن حاکم هستند؟این‏ها مسایلی هستند که نوشتار حاضر درپی پاسخ‏گویی به آن‏هاست.
تجدیدنظر روشی است که در پرتو آن امکان بازبینی آرای قضایی فراهم آمده و اعمال ضابطه‏مند آن اجرای عدالت و احراز واقع را بیش‏ازبیش ممکن می‏سازد.با لحاظ خطاپذیری انسان، تجدیدنظر امری کاملا ضروری است.دراین زمینه، مطالب این نوشتار در سه مبحث قابل مطرح هستند:
1-مفهوم و ماهیت تجدیدنظر، 2-ضرورت تجدیدنظر، و3-اصول و قواعد کلی حاکم بر تجدیدنظر.
شایان ذکر است که بررسی مفهوم و ماهیت دادرسی عادلانه فرصت دیگری را می‏طلبد، لکن باتوجه به ارتباط آن با موضوع مورد بحث، اشاره اجمالی به آن ضرورت دارد.مبنا و معیار اولیه دراین زمینه ماده 14 میثاق بین‏المللی حقوق مدنی و سیاسی است 2 .به موجب بند 1 ماده یاد شده:«همه افراد دادگاه‏ها و دیوان‏های دادگستری متساوی هستند.هرکس حق دارد به این که به دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح مستقل و بی‏طرف تشکیل شده طبق قانون رسیدگی بشود و آن دادگاه درباره حقانیت اتهامات جزائی علیه او یا اختلافات راجع به حقوق و الزامات او در امور مدنی اتخاذ تصمیم بنماید».بر این اساس و باتوجه به سایر معیارهایی که دراین زمینه وجود دارد منظور از دادرسی عادلانه برقراری تعادل و توازن بین اقتدار و اختیارات دولت از یک سو، وموقعیت و شرایط متهم از سوی دیگر، دادرسی‏های کیفری است.در هر پرونده کیفری همواره یک طرف دعوا دولت است(با همه امکانات و اختیاراتی که دارد)و طرف دیگر متهم است که از موقعیت کاملا متفاوت و پایین‏تری برخوردار است.از لحاظ نظری و در مرحله قانون‏گذاری، وضع قواعد و مقرراتی که به طور دقیق حدود اختیارات و وظایف مجریان عدالت کیفری و همچنین حقوق و امتیازات متهم در مقابل آن‏ها را معلوم و معین کند، بخشی از فرآیند دادرسی عادلانه است و اجرای درست و بجای این مقررات و قواعد در مقام تعقیب متهمین و مرتکبین جرایم بخش مهم‏تر آن محسوب می‏شود.بدین ترتیب ایجاد تعادل و توازن در دادرسی‏های کیفری در پرتو دو رشته فعالیت موازی و یا در طول یکدیگر:1-ظابطه‏مند ساختن تعقیب و دادرسی کیفری و2-مبتنی ساختن تعقیب کیفری بر ضابطه و قاعده، امکان‏پذیر است.
مبحث اول-مفهوم و ماهیت تجدیدنظر
از لحاظ لغوی تجدیدنظر مرکب از دو واژه«نظر»است و هر دو واژه عربی هستند؛ولی در عربی بااین ترکیب استعمال نمی‏شود.در زبان فارسی به معنای باز اندیشیدن، دوباره تعمق کردن در کار یا چیزی، در امری یا چیزی دوباره نظر کردن، چیزی یا امری را مورد بررسی مجدد قرار دادن، بازبینی و بازنگری آمده است(دهخدا، 1373، معین، 1356، ج 1).
از نظر اصطلاحی، این واژه در دو دهه اخیر(دوران بعد از انقلاب اسلامی سال 57)به ادبیات حقوقی ما راه پیدا کرده است. 1 در قوانین و مقررات جاری گاهی تجدیدنظر مترادف به (1).در قوانین و مقررات قبل از انقلاب، تنها در باب پنجم قانون آیین دادرسی کیفری تجدیدنظر مترادف با اعاده دادرسی به کار رفته بود؛ولی در مقررات بعد از انقلاب به ترتیب در قوانین زیر این واژه به کار برده شده و جایگاه خاص خود را در نظام حقوقی ما پیدا کرده است:1-مواد 17 و 19 قانون تشکیل دادگاه‏های عمومی مصوب 1358؛2-مواد 12 و 13 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358؛3-مواد 284 و 284 مکرر قانون اصلاح پاره‏ای از مواد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1361؛4-ماده 12 قانون تشکیل دادگاه‏های حقوقی یک دو-

اعتراض به آرا و احکام قضایی، در هر مرحله‏ای از رسیدگی و نزد هریک از مراجع قضایی، به کار برده شده است؛گاهی معنای پژوهش و استیناف ازآن اراده می‏شود و در پاره‏ای از موارد به معنای فرجام(تمییز)و حتی اعاده دادرسی به کار برده می‏شود.دراین مقاله، معنای عام و مطلق تجدیدنظر که همه شقوق اعتراض به احکام و آرای قضایی را شامل می‏شود، مورد نظر است.لذا برای روشن شدن این معنا و ارایه تعریف در مورد آن، لازم است ابتدا واژه‏های یاد شده را مورد تعریف قرار دهیم:
در آیین دادرسی، طرق اعتراض به احکام و آرای قضایی را به گونه‏های مختلفی تقسیم‏بندی کرده‏اند که در مجموع دبه شناسایی چهار طریق می‏انجامد:واخواهی، استیناف، فرجام و اعاده دادرسی.واخواهی و استیناف را طریق عادی و فرجام و اعاده دادرسی را طریق فوق‏العاده می‏گویند(فتحی سرور، 1981، 12062؛عبید، 1989، ص 861؛محمد سلامه، 1988، ص 379؛عبدالقادر، 1982، ص 54؛شمس، 1381، ص 290 و متین دفتری، 1378، ص 98).
منظور از طرق عادی تجدیدنظر، راه‏هایی است که در مقابل هریک از اصحاب دعوا گشوده است و نسبت به همه آرا و احکام صادره از مراجع قضایی قابل اعمال است، مگر که استثنا شده باشد؛و طرق فوق‏العاده تجدیدنظر، به راه‏هایی اطلاق می‏شود که تنها نسبت به دسته خاصی از آرا و در موارد معینی قابل اعمال است.
در نظام حقوقی ایران، روش‏های پیش گفته درحال حاضر به صورت روشن و دقیق مورد شناسایی قرار نگرفته‏اند 1 و علاوه بر روش‏هایی که تا اندازه‏ای با روش‏های مزبور انطباق دارند، دو روش دیگر برای تجدیدنظر و اعتراض به آرا و احکام قطعی وجود دارند که عبارتند از: الف-اعتراض نزد شعب تشخیص دیوان عالی کشور که به اختصار آن‏را«تجدیدنظر تشخیصی»می‏نامیم، ب-اعتراض نزد رئیس قوه قضاییه که می‏توان ازآن به«تجدیدنظر ق-مصوب 1364؛احتیاطی-تکمیلی»یاد کرد.این دو نیز در زمره راه‏های فوق‏العاده تجدیدنظر قرار می‏گیرند. بنابراین، در نظام حقوقی ایران 1 ، با درنظر گرفتن این که قانون‏گذار اصطلاح استیناف و فرجام را در قانون آیین دادرسی کیفری به کار نبرده و در عمل رسیدگی دادگاه‏های تجدیدنظر را به منزله استیناف، و رسیدگی دیوان عالی کشور را به منزله فرجام می‏توان محسوب داشت؛راه‏ها و طرق تجدیدنظر و اعتراض به آرا و احکام نهایی و قطعی، شش قسم است:واخواهی، استیناف، فرجام، اعاده دادرسی، تجدیدنظر تشخیصی و احتیاطی.
بدین ترتیب تجدیدنظر کیفری در معنای عام هر روشی است که در پرتو آن محکوم علیه، شاکی و یا دادستان می‏تواند به رأی غیرقطعی(بدوی)و یا قطعی و نهایی صادره از یک مرجع قضایی اعتراض کند و یک دادگاه صلاحیتدار ملزم می‏شود که این اعتراض را مورد رسیدگی قرار داده و در مورد آن رأی صادر کند.در حقوق کشورهای عربی برای بیان این معنا واژه «لطعن»را به کار می‏برند و منظور ازآن، اعتراض به رأی صادره از هریک از مراجع قضایی است(فتحی سرور، 1981، ص 1205؛عبید، 1989، ص 862؛محمد سلامه، 1988، ص 375؛ نجیب حسنی، 1988، ص 999؛عبدالقادر، 1982، ص 3 و کرم، 1987، ص 316).در حقوق انگلیس و آمریکا واژه« laeppa »همین بار معنایی را دارد.البته اکثر فرهنگ‏ نویسان ما این واژه را به استیناف و پژوهش معنا کرده‏اند(حق‏شناس و دیگران:1381:ص 52)، درحالی‏که این واژه در نظام‏های حقوقی یاد شده، از لحاظ اصطلاحی، در معنای عام اعتراض به آرای قضایی استعمال می‏شود و به حسب مرجع رسیدگی کننده به اعتراض، صورت‏های مختلفی پیدا می‏کند.لذا می‏توان آن را معادل واژه تجدیدنظر در معنای عام قرار داد.این واژه در معنای عام عبارت است از هر روشی که به موجب آن یک پرونده برای رسیدگی مجدد از یک دادگاه پایین‏تر به یک دادگاه بالاتر انتقال پیدا می‏کند(ژویت، 1959، ص 131؛بلاک، 1999، ص 94؛بستر، 1993، ص 103 و الفاروقی، 1980، ص 46).

واخواهی، روشی است که به موجب آن کسی که حکم غیابی برضد او صادر گردیده به آن حکم اعتراض می‏کند و همان دادگاه صادر کننده حکم به آن رسیدگی کرده و در مورد آن رأی مقتضی صادر خواهد کرد(شمس، 1381، ص 231؛عبدالقادر، 1982، ص 62؛فتحی سرور، 1981، ص 1211؛محمود مصطفی، 1970، ص 533 و محمد سلامه، 1988، ص 388).
در حقوق کشورهای انگلوساکسون مانند انگلیس و آمریکا روش واخواهی وجود ندارد و احکام صادره از مراجع قضایی درهر حال حضوری محسوب می‏شوند؛زیرا دراین کشورها موضوع دعوا از طریق شاکی و خواهان به متهم یا خوانده ابلاغ می‏شود و وی مکلف است اخطاریه مربوطه را به او تسلیم و یا در محل اقامتش الصاق کند.درصورتی که شخص احضار شده در وقت مقرر حاضر نگردید و ابلاغ اخطاریه نیز در نظر دادگاه محرز گردید، دادگاه می‏تواند، حسب مورد آن شخص را جلب کند و یا به ضررش حکم صادر کند(عبدالقادر، 1982، ص 114 و صفوت، 1923، ص 236).

استیناف(پژوهش)به طریقه‏ای از اعتراض به آرای صادره از دادگاه‏های اطلاق می‏شود که به موجب آن کسی که در مرحله بدوی حکم به ضرر او صادر شده است و یا دادستان از دادگاه بالاتر(تجدیدنظر)خواستار رسیدگی به پرونده برای بار دیگر می‏شود؛درصورتی که دادگاه تجدیدنظر اعتراض را موجه تشخیص داد، رسیدگی کرده و رأی مقتضی صادر می‏کند(متین دفتری، 1378، ص 101).البته همان‏طور که یادآور شدیم در مقررات جاری قانون‏گذار واژه استیناف را به کار نبرده است ولی اعتراض به آرای دادگاه‏های عمومی و انقلاب که نزد دادگاه تجدیدنظر قابل رسیدگی است، مصداق بارز استیناف است و بجاست که آن را«تجدیدنظر استینافی»بخوانیم.حقوق‏دانان عرب نیز استیناف را قریب به همین مضمون تعریف کرده‏اند (فتحی سرور، 1981، ص 1235؛عبدالقادر، 1982، ص 144؛محمود مصطفی، 1970، ص 551 و نجیب حسینی، 1988، ص 1043).
همان‏طور که در بالا اشاره شد، در حقوق آمریکا و انگلیس واژه تجدیدنظر برای مطلق اعتراض به احکام به کار برده می‏شود و به اعتبار مرجع رسیدگی کننده به اعتراض، نوع و ماهیت تجدیدنظر متفاوت است.به طور کلی دراین کشورها تجدیدنظر با کشورهای پیش گفته تفاوت زیادی دارد.در کشورهای عربی و سایر کشورهایی که از فرانسه الگوپذیری دارند، استیناف و فرجام دو طریق تجدیدنظر متفاوت هستند؛اولی را طریق عادی که مستلزم رسیدگی ماهوی است و دومی را طریق فوق‏العاده که مستلزم رسیدگی شکلی است، می‏خوانند. به عبارت دیگر، در کشورهایی همچون فرانسه مرحله فرجام، مرحله سوم رسیدگی محسوب نمی‏شود(شیهان:1975، ص 90)؛ولی در نظام حقوقی انگلیس و آمریکا سه مرحله رسیدگی وجود دارد(فتحی سرور، 2003، ص 17).البته در این کشورها مقررات مربوط به تجدیدنظر تحول زیادی را پشت سرگذاشته که بررسی آن از حوصله این بحث خارج است و به اختصار می‏توان گفت:اعتراضی که نزد دادگاه تجدیدنظر« laeppA fo truoC »قابل رسیدگی است، مرحله دوم رسیدگی محسوب می‏شود و به منزله تجدیدنظر اولی(استیناف)است و اعتراضی که نزد دیوان یا دادگاه عالی« sdroL fo esuoH »در انگلیس و« truoC emerpuS »در آمریکا قابل رسیدگی است، سومین مرحله رسیدگی و به منزله تجدیدنظر نهایی است (کارلسون، 1999، ص 272؛اسواتون و مرگان، 1980، ص 281 و اسپراک، 2002، ص 40). البته تقسیم‏بندی، حدود صلاحیت و اختیارات هریک از مراجع مزبور در هریک از کشورهای یاد شده کاملا با یکدیگر متفاوت است و حتی در ایالت‏های مختلف آمریکا این تفاوت به صورت فاحش به چشم می‏خورد، به گونه‏ای که حتی نام‏گذاری دادگاه‏ها نیز با یکدیگر تفاوت دارند (کوهن، 2002، ص 125 و بلونی، 2000، ص 170).
فرجام، همان‏طور که معنای لغوی فرجام دلالت دارد، آخرین مرحله رسیدگی است، جایی که باید رسیدگی قضایی را خاتمه داد و باب مناقشات را مسدود کرد.در اکثر نظام‏های حقوقی برای پرهیز هرچه بیش‏تر از اشتباه و خطا در رسیدگی به جرایم مهم، راهکارهای مختلفی را درنظر گرفته‏اند، ازجمله الزامی بودن تحقیقات مقدماتی، رسیدگی با تعدد قاضی، قابل فرجام بودن آرا و غیره.فرجام(تمیز)به نوبه خود روشی است که براساس آن محکوم علیه و یا دادستان می‏توانند به رأی صادره از دادگاه استان اعتراض کنند و این اعتراض توسط دیوان عالی کشور مورد رسیدگی قرار گرفته، تصمیم مقتضی مبنی بر نقض یا ابرام در مورد آن اتخاذ می‏کند.برهمین اساس نیز دیوان عالی کشور را«مرجع نقض یا مرجع نقض و ابرام» می‏خوانند.در قوانین و مقررات جاری درباب آیین دادرسی کیفری تعبیر فرجام و تمیز به کار برده نشده است، ولی همانطور که در مورد ستیناف اشاره شد، این مرحله از رسیدگی را نیز می‏توان«تجدیدنظر فرجامی»خواند.
در قوانین کشورهای عربی، معادل واژه فرجام، واژه«النقض»به کار برده شده است و به همین اعتبار نیز دیوان عالی را«محکمه النقض»می‏خوانند.مرحله فرجام(نقض)، سومین مرحله رسیدگی محسوب نمی‏شود، بلکه روشی است که در پرتو آن دیوان عالی نقش و رسالت خود که نظارت بر حسن اجرای قانون در دادگاه‏های تالی است، ایفا می‏کند(فتحی سرور، 2003، ص 19؛1989، ص 947 و سلامه، 1988، ص 490).

اعاده دادرسی، راهی برای جبران اشتباهات احتمالی است که ممکن است در احکام قطعی راه پیدا کرده باشند.این طریق ازجمله طرق فوق‏العاده اعتراض به احکام محسوب می‏شود و در جهت جبران بی‏عدالتی‏های احتمالی، با قیود، شرایط و تشریفات خاص، همواره مفتوح است.اعاده دادرسی، طریق فوق‏العاده محسوب می‏شود، به اعتبار این که در شرایط کاملا استثنایی امکان اجرای آن فراهم است و تنها در مورد احکام قطعی قابل اجراست.بنابراین اعاده دادرسی، روشی است که در پرتو آن محکوم علیه و یا دادستان می‏توانند در موارد خاصی به احکام قطعی صادر شده از هریک از محاکم اعتراض کنند و درصورت پذیرش اعتراض، پرونده مربوطه مورد رسیدگی مجدد قرار می‏گیرد.در حقوق کشورهای عربی یاد شده، اعاده دادرسی را«اعاده النظر»می‏خوانند و دقیقا همین معنا از آن اراده می‏شود(فتحی سرور، 1981، ص 386؛عبد اقادر، 1982، ص 377 و محمد سلامه، 1988، ص 587).در حقوق انگلوساکسون این قسم از اعتراض و تجدیدنظر نیز وجود ندارد و درصورت نیاز به اعاده دادرسی، براساس قواعد کلی تجدیدنظر اقدام می‏شود(عبد القادر، 1982، ص 395).
تجدیدنظر تشخیصی و احتیاطی که به تازگی در حقوق ایران باب شده است، از مبنای اقسام و فقهی برخوردار نیست و محل ایراد و اشکال فراوان است که بررسی آن فرصت دیگری می‏طلبد(گلدوست، 1383، ص 38-322).
بنابر آنچه گذشت، تجدیدنظر و اعتراض به آرا و احکام صادره از مراجع قضایی شقوق و اقسام مختلفی دارد که ماهیت هریک با دیگری متفاوت است.شناخت ماهیت هریک از روش‏های یاد شده به درجه‏بندی دادگاه‏ها و نحوه رسیدگی هر دادگاه بستگی دارد(بهنام، 1987، ص 441 و محمد سلامه، 1988، ص 587).
با وجود آن که تجدیدنظر، لازمه دادرسی عادلانه محسوب می‏شود، در مورد ضرورت آن تردیدهایی وجود دارد و متأسفانه در نظام قانون گذاری ایران در سال‏های اخیر به صورتی کاملا غیرمنطقی و غیر علمی به آن نگریسته شده است.ازاین‏رو ضرورت این تأسیس مهم حقوقی را در مبحث بعد مورد بررسی قرار می‏دهیم.
مبحث دوم-ضرورت تجدیدنظر

منابع و متون تاریخی، از آن دارد که تجدیدنظر و اعتراض به آرای قضایی، نهادی نوظهور در عالم حقوق نیست.در زمان‏های کهن شاهان و سلاطین، گذشته از آن که قضاوت در امور مهم را از حقوق و یا وظایف خود به شمار می‏آورده‏اند، به تظلمات مربوط به آرا و احکام‏ صادره از قضات منصوب خود نیز رسیدگی می‏کرده‏اند.این عملکرد، جلوه‏ای از تجدیدنظر در گذشته محسوب می‏شود(عبد القادر، 1982، ص 7؛ابو عامر، 1985، ص 132 و راوندی، 1372، ص 89).در قرون اخیر، تجدیدنظر به اشکال و گونه‏های مختلفی که در مبحث قبل به آن‏ها اشاره شد، در اکثر نظام‏های حقوقی به عنوان بخشی از فرآیند دادرسی مورد شناسایی قرار گرفته است.بااین وصف، در مورد ضرورت آن اتفاق‏نظر وجود ندارد.بعضی آن را زاید و بیهوده می‏دانند و عده‏ای بر اهمیت آن استدلال کرده‏اند(ابو عامر، 1985، ص 143).ازاین‏رو دیدگاه‏های مخالفین و موافقین را به طور جداگانه مورد مطالعه قرار می‏دهیم:
یک-دیدگاه مخالفین تجدیدنظر:
در مخالفت با تجدیدنظر به جهات زیر توجه شده است:
الف-بروکراسی 1 :مهم‏ترین دلیلی که در جهت اثبات نامفید، بلکه مضر بودن تجدیدنظر مطرح شده است، پیدایش و حاکمیت بروکراسی بر نظام و سازمان قضایی است(کوهن، 2002، ص 2).لازمه تجدیدنظر، به رسمیت شناختنم سلسله مراتب اداری در سازمان قضایی است.بدین ترتیب که کار و فعالیت قضایی در یک مرحله به اتمام نمی‏رسد و زمانی می‏تواند از ارزش و اعتبار برخوردار باشد که این سلسله مراتب را سپری کند.چنین شیوه‏ای در دراز مدت و حتی کوتاه مدت، به پیدایش سازمان گسترده‏ای منجر می‏شود که انجام دادن کارها به رأس هرم آن ختم می‏گردد.در عمل، به نتیجه رسیدن یک کار تا جلب موافقت فرد یا افرادی که در رأس هرم قرار گرفته‏اند به طول می‏انجامد و باتوجه به گستردگی و کثرت کارهای قضایی، از یک سو، و محدودیت توان و کارآیی یک فرد و یا تعداد اندکی از افراد، از سوی دیگر، انجام دادن کارها مقدور و میسر نخواهد بود.انجام امور قضایی مستلزم دقت و سرعت توأم با یکدیگر است و چنین رویه‏ای نظام قضایی را از هدف باز می‏دارد(همان).ثمره چنین رویه‏ای، چیزی جز تمرکزگرایی و ریاست‏پرستی نیست، درحالی‏که تجربه نشان داده است که بروکراسی باعث کندی انجام دادن امور و مانع بزرگی برای پیشرفت و ترقی جامعه است(ابو عامر، 1985، ص 146).
(1).بروکراسی در لغت به معنای تمرکزگرایی، دیوا سالاری و رعایت تشریفات اداری درحد افراط آمده است و در اصطلاح بر سیستم حکومتی و اداری مبتنی بر تمرکزگرایی و رعایت سلسله مراتب اطلاق می‏شود که در انجام امور اداری و رسمی در بیش‏تر موارد به یک یا چند مقام خاص که در بالاترین مرتبه اداری و حکومتی قرار دارند، ختم می‏شود0الفاروقی، 1998، ص 97 و بستر، 1993، ص 298).
بروکراسی باعث فربه شدن سازمان اداری و قضایی و تحمیل هزینه‏های اضافی به دولت و جامعه می‏شود، ابتکار عمل را از افراد سلب کرده، و آنان را به تبعیت کورکورانه وادار می‏کند. تجربه نشان داده است که ایجاد سازمان‏های بالادست در تشکیلات اداری مشکل‏ساز و ناکارآمد است و به طریق اولی می‏توان گفت که در سازمان قضایی زیان‏بارتر است.بدون تردید برقراری سیستم تجدیدنظر به پیدایش سازمان‏های بالادست در نظام قضایی منجر می‏شود و انجام دادن فعالیت قضایی را دچار بحران می‏سازد.ازاین‏رو به جای پیش‏بینی تجدیدنظر باید راه‏های تقویت سازمان قضایی را در الگوهای دیگر همچون تخصصی کردن کارهای قضایی، توسعه دادگاه‏های بدوی و غیره جست‏وجو کرد(محمود مصطفی، 1970، ص 550).

ب-دوباره کاری:در رسیدگی‏های قضایی، فرض براین است که یک مرجع قضایی پس ازاین‏که تحقیقات لازم را به عمل آورد، تمامی زوایای کور و مبهم پرونده را مورد بررسی قرار داده، رسیدگی را به صورت کامل و فراگیر به انجام می‏رساند و آن‏گاه به صدور رأی اقدام می‏کند.بنابراین اگر دادگاهی قبل از تکمیل تحقیقات و رسیدگی کامل حکم صادر کند و نقصی در کار او وجود داشته باشد، باید راهی درپیش گرفت که چنین اقدامی صورت نپذیرد؛ نه آن‏که کار رسیدگی را برای بار دوم به مرجع دیگری بسپاریم.اگر رسیدگی اولی به صورت کامل و جامع صورت پذیرفته باشد، دیگر جایی برای رسیدگی بعدی باقی نمی‏ماند.در این حالت رسیدگی دادگاه بعدی(بالاتر)، نوعی دوباره‏کاری و تکرار کارهایی است که قبلا انجام شده است(المرصفاوی، 1982، ص 791 و فیلیپس، 1894، ص 28).بنابراین تجدیدنظر و رسیدگی مجدد در نظام قضایی نمی‏تواند چندان که انتظار می‏رود، مفید و موثر باشد.

ج-رسیدگی دور از واقعیت:وقتی پرونده‏ای تشکیل می‏شود، دادگاه بدوی امور و مسایل متعددی را مورد بررسی و رسیدگی قرار می‏دهد و ادله مربوط به آن‏ها را جمع‏آوری می‏کند.اصولا دادگاه بدوی به صورت ملموس و محسوس با مسایل و موضوعات پرونده ارتباط دارد و از لحاظ زمانی به وقایع نزدیک‏تر است و براساس واقعیت‏هایی که بدان‏ها دست پیدا کرده است، تصمیم‏گیری می‏کند.بنابراین تصمیم‏گیری دادگاه بدوی بیش‏تر مقرون به واقع است و مبتنی بر واقعیت‏هایی است که آن‏ها را احراز کرده است.پس از این مرحله است که پرونده تشکیل شده در اختیار دادگاه تجدیدنظر قرار می‏گیرد و بدیهی است که دادگاه تجدیدنظر با این واقعیت‏ها بیگانه است.به عنوان مثال دادگاه بدوی شهود را در زمانی که به وقوع حادثه نزدیک است، احضار کرده و از آن‏ها تحقیق می‏کند؛ولی دادگاه تجدیدنظر تنها اظهارات شهود را که در پرونده منعکس شده است، را مورد مطالعه می‏کند و به فرض آن که‏ امکان احضار شهود فراهم باشد، مفاد اظهارات آن‏ها نمی‏تواند دقیقا به همان صورتی باشد که قبلا بیان کرده‏اند.بدون تردید گذشت زمان می‏تواند بر فکر و ذهن آن‏ها اثر بگذارد و فراموش کاری، تغییر عقیده و مطالبی که در این فاصله زمانی دیده و شنیده‏اند بر اظهارات بعدی آن‏ها در دادگاه تجدیدنظر تأثیرگذار است و این وضعیت به نوبه خود بر تصمیم‏گیری دادگاه اثر می‏گذارد و هرآینه می‏تواند نتیجه‏ای به دور از واقعیت را در پی داشته باشد(محمود مصطفی، 1970، ص 550؛المرصفاوی، 1982، ص 792 و فیلیپس، 1894، ص 29).بنابراین رسیدگی دادگاه بدوی بیش‏تر مبتنی بر واقعیت است تا رسیدگی دادگاه تجدیدنظر.ازاین‏رو در جهت بالا بردن اعتماد و اطمینان به آرای صادره از دادگاه‏ها باید راه‏های اطمینان بخش در مرحله بدوی را توسعه داد.

د-کم‏توجهی و بی‏دقتی:وجود مرحله تجدیدنظر این احساس را در قضات دادگاه پایین‏تر تقویت می‏کند که ضعف و نقصان کار آن‏ها را مرحله بالاتر و تجدیدنظر جبران می‏شود و چنین احساسی به طور ناخودآگاه به کم‏توجهی و بی‏دقتی قضات دادگاه‏های بدوی می‏انجامد. منتهی اگر آن‏ها بدانند که سرانجام کار به آن‏ها ختم می‏شد و راهی برای جبران اشتباهات آن‏ها وجود ندارد، اهتمام و سعی بیش‏تری در رسیدگی و صدور حکم دارند.وقتی قاضی دادگاه بدوی بداند در مقابل رأیی که صادر می‏کند مسؤول است و کسی نیست که نارسایی‏های کار او را جبران بکند، با دقت و وسواس بیش‏تری کار دادرسی را انجام می‏دهد؛ولی وقتی کسان دیگری را در کار خود سهیم می‏داند، اهتمام کم‏تری به خرج می‏دهد؛حتی در نظام رسیدگی چند درجه‏ای هریک از قضات به نوعی خود را فارغ از هرگونه مسؤولیت می‏دانند و هریک تقصیر را متوجه دیگری می‏داند(القللی، 1946، ص 13).

ذ-اطاله دادرسی:هرچند لازمه کار دادرسی، دقت و صرف زمان است، این زمان نباید مدت بسیار زیادی به طول انجامد.برای رسیدگی به هر پرونده‏ای، باتوجه به وضعیت و شرایط پرونده، فرصت زمانی معقول و منطقی لازم است که به طور معمول این مقدار زمان در مرحله بدوی صرف رسیدگی به پرونده می‏شود.این صرف زمان با انتظارات اصحاب دعوا و شرایط و امکانات جامعه کاملا تناسب دارد؛ولی اگر رسیدگی بیش ازاین مدت به طول انجامد، موجب تحمیل هزینه اضافی به جامعه و نارضایتی اصحاب دعوا خواهد شد.این وضعیت با اهداف آیین دادرسی سازگاری ندارد و جامعه را از دستیابی به نظم و امنیت باز می‏دارد.حال اگجر پس از رسیدگی و صدور حکم در مرحله بدوی که به اندازه کافی وقت برای آن صرف شده است، بنا باشد که پرونده برای بار دیگر نزد دادگاه تجدیدنظر مورد رسیدگی قرار گیرد، بدیهی است که‏ کار دادرسی خارج از حد معقول و متعارف به طول می‏انجامد و عملا موجب اطاله دادرسی می‏شود(محمود مصطفی، 1970، ص 550؛المرصفاوی، 1982، ص 791 و ابو عامر، 1985، ص 166).در رد این ایراد چنین گفته‏اند که دستیابی به عدالت در زمان طولانی بهتر از ظلمی است که در زمان کوتاه روا داشته شود(البغال، 1963، ص 79).
هرچند ممکن است راهی برای رهایی از پاره‏ای ایرادات گفته شده، (به عنوان مثال ایجاد تشکیلات اضافی و صرف هزینه و وقت)وجود نداشته باشد، باید توجه داشت که اولا:اهمیت کار قضایی اقتضا دارد که چنین اموری را چندان مورد توجه قرار ندهیم، ثانیا:به طور کلی می‏توان راهکارهایی را درپیش گرفت که کم‏تر با چنین مشکلاتی مواجه باشیم و مهم‏تر این‏که محاسن تجدیدنظر بر معایب آن کاملا رجحان دارد و در فرآیند دادرسی عادلانه نمی‏توان از آن چشم‏پوشی کرد.با این وصف به بررسی محاسن این نهاد مهم در قالب دیدگاه موافقین می‏پردازیم:
دو-دیدگاه موافقین تجدیدنظر

قبل از طرح دیدگاه‏های موافقین، توجه به این نکته ضرورت دارد که آنچه بیش‏از همه توجیه‏گر تجدیدنظر در فرآیند دادرسی است، این است که اولا:انسان در هر سطح و مرتبه‏ای که باشد، باز از خطا و اشتباه مصون نیست و ثانیا:هم‏اندیشی و همفکری چند نفر، در هر زمینه و درباره هر موضوع نتیجه مطلوب‏تری را می‏تواند درپی داشته باشد.از آن جا که هریک از قضات همانند سایر انسان‏های دیگر در معرض خطا و اشتباه قرار دارند، به منظور به حداقل رساندن اشتباه‏های قضایی و جبران کاستی‏ها و نارسایی‏های احتمالی در امور و کارهای قضایی باید از هر مکانیسم مفید و معقولی در این زمینه بهره جست.یکی از مکانیسم‏های مفید و کارآمد برای دستیابی به این منظور، تجدیدنظر نسبت به آرای قضایی است.این روش در وهله اول زمینه همفکری بیش‏تر برای یافتن راه‏حل بهتر در مورد مسأله و مجهول قضایی فراهم می‏آورد و درثانی به بهترین وجه از عهده جبران اشتباه‏های احتمالی برمی‏آید(بلونی، 2000، 170).قضات دادگاه بدوی باید همواره، درجهت احراز واقع و پرهیز از خطا و اشتباه از هیچ کوششی فروگذار نکرده و به امید جبران آن در مرحله تجدیدنظر نباشند.منتهی بدون تردید رسیدگی به پرونده برای بار دوم و در مرحله تجدیدنظر، اشتباه‏های احتمالی را از بین می‏برد و اعتماد و اطمینان به عملکرد دستگاه عدالت کیفری را افزایش می‏دهد.

ازاین‏رو موافقین تجدیدنظر درجهت اثبات ضرورت آن به جهات و دلایل زیر استناد کرده‏اند:
الف-رعایت احتیاط:در کار و فعالیت قضایی، بویژه در امور کیفری، اصل اولی که راهنما و هادی فکر و اندیشه انسان است، اصل احتیاط است.احتیاط اقتضا می‏کند که انسان در جهت کشف هر مجهولی، بویژه مجهولات قضایی، به دانش و آگاهی خود بسنده نکرده، و هر راه معقولی را برای احراز واقع و دستیابی به حقیقت دنبال کند.بدون تردید تجدیدنظر ازجمله روش‏های معقولی است که می‏تواند در روشنگری هرچه بیش‏تر مجهولات قضایی مفید و مؤثر باشد(آرکین، 1992، ص 504).به تجربه ثابت شده که با همه دقت و تلاشی که قضات دادگاه‏های پایین‏تر به‏کار بسته‏اند و با وجود آن‏که از روی بی‏غرضی و بی‏نظری تصمیم‏گیری کرده‏اند، در عمل مرتکب خطا شده و مصون از اشتباه نبوده‏اند.بنابراین صرف‏نظر از نارسایی‏های دیگری که ممکن است دادرسی‏ها را تحت تأثیر قرار داده، باعث بروز خطا و اشتباه در کار و تصمیم‏گیری‏های قضایی شوند، تجربه‏های اندک از نارسایی‏ها نیز ما را به حزم و احتیاط وامی‏دارند و اندیشه تجدیدنظر را قوت می‏بخشند(ابو عامر، 1985، ص 161).

ب-تضمین بی‏طرفی در قضاوت:بی‏طرفی در قضاوت، از لوازم ذاتی دادرسی عادلانه است.با درنظر گرفتن این معنا درصورتی که دادگاه پایین‏تر، لااقل بزعم و تصور اصحاب دعوا به‏طور جانبدارانه دادرسی را انجام داده و تصمیم‏گیری کرده باشد، با وجود مرحله تجدیدنظر و رسیدگی به پرونده در دادگاه تجدیدنظر، این بدبینی و شبهه و یا جانبداری احتمالی منتقی خواهد شد؛زیرا چنین فرض و تصوری در مورد دادگاه بالاتر(تجدیدنظر)، بویژه وقتی دادگاه تجدیدنظر مرکب از چند قاضی باشد، قابل پذیرش نیست و احتمال جانبداری به حداقل می‏رسد.به‏عبارت دیگر:اگر به‏جهتی از جهات قاضی و یا قضات دادگاه بدوی اصل بی‏طرفی در قضاوت را رعایت نکرده باشند، بدون تردید دادگاه تجدیدنظر این رویه را دنبال نخواهد کرد و این احتمال که دادگاه مزبور نیز اصل بی‏طرفی را نادیده انگارد، کاملا منتفی است.مضافا با وجود مرحله تجدیدنظر، دادگاه‏های پایین‏تر، با توجه به اینکه خود را در معرض ممیزی دادگاه تجدیدنظر می‏بینند، همواره به رعایت اصل مزبور مقید خواهند بود.بدین ترتیب تجدیدنظر به نوبه خود می‏تواند به‏عنوان روشی برای اجرا و رعایت اصل بی‏طرفی در قضاوت ایفای نقش کند (فتحی سرور، 1981، ص 1205 و ابو عامر، 1985، ص 158).

ج-دقت در رسیدگی قضایی:برخلاف تصور مخالفین تجدیدنظر، فرض مقبول و قابل پذیرش در مورد قضات این است که این گروه، از نخبگان جامعه و افرادی مسؤولیت‏پذیر هستند.اگر در عمل غیر ازاین است، باید این مشکل چاره‏اندیشی دیگری کرد.بنابراین‏ بی‏توجهی و کم‏دقتی به بهانه وجود تجدیدنظر در مورد این گروه مصداق ندارد، بلکه برعکس: وجود تجدیدنظر، باعث دقت نظر و اهتمام بیش‏تر قضات دادگاه‏های بدوی می‏گردد؛چرا که در چنین وضعیتی، قضات دادگاه‏های مزبور براین امر واقف و آگاهند که عملکرد آن‏ها توسط دادگاه تجدیدنظر مورد ارزیابی و بازبینی قرار می‏گیرد.ازاین‏رو در انجام امور سعی بیش‏تری خواهند کرد.اصولا باید قضات را به گونه‏ای تربیت کرد که نسبت به پیامد تصمیمی که اتخاذ می‏کنند، بی‏تفاوت نباشند و انتظار این را داشته باشند که تصمیم آن‏ها مورد ارزیابی صحیح قرار گیرد.در چنین شرایطی هریک از قضات به نوبه خود تلاش خواهد کرد که وضعیت مطلوب‏تری از خود نشان دهد.ثمره این تلاش و کوشش، اهتمام، دقت و توجه بیش‏تر در انجام دادن امور و تصمیم‏گیری‏های قضایی است(آرکین، 1992، ص 440؛محمود مصطفی، 1970، ص 551 و ابو عامر، 1985، ص 162).

د-افزایش اعتماد و اطمینان مردم:اعتماد و اطمینان شهروندان به دادگستری و دستگاه عدالت کیفری از مهم‏ترین اصولی است که متولیان امور جامعه و مجریان تشکیلات قضایی باید آن‏را در سرلوحه کار خود قرار دهند.مردم از دادگستری انتظار دارند که براساس عدالت و انصاف به دعاوی آن‏ها رسیدگی کرده، به‏صورت شفاف و روشن در مورد آن‏ها قضاوت شود.دادگستری نیز باید پاسخگوی این خواسته بحق مردم باشد.این تعامل زمانی صورت مطلوب را پیدا می‏کند که مردم به دادگستری اعتماد و اطمینان داشته باشند.برای جلب و تقویت اعتماد عمومی به دادگستری، تنها راه دادرسی عادلانه است و همان‏طور که اشاره کردیم، تجدیدنظر لازمه آن محسوب می‏شود.اگر دادرسی منحصر به یک مرحله باشد، تصور مردم این است که در رسیدگی به دعاوی آن‏ها دقت کافی نشده است و ازاین‏رو همواره با تردید و بدبینی به دادگستری می‏نگرند و اعتماد و اطمینان چندانی به‏آن ندارند؛ولی با وجود دادگاه تجدیدنظر، چنین تردیدی کاهش پیدا کرده، در نتیجه اعتماد و اطمینان مردم به دستگاه عدالت کیفری افزایش پیدا می‏کند.بی‏اعتمادی مردم به دادگستری آثار و پیامدهای نامطلوبی برای جامعه درپی دارد.احقاق حق به‏اتکای توان و امکانات شخصی مهم‏ترین اثری است که از بی‏اعتمادی افراد به دادگستری سرچشمه می‏گیرد و ثمره چنین وضعیتی چیزی جز هرج و مرج در جامعه نخواهد بود.بنابراین برای پرهیز از چنین وضع نامطلوبی باید راه‏های جلب اعتماد مردم به دادگستری را توسعه داد و یکی از مهم‏ترین راه‏ها برقراری یک سیستم تجدیدنظر کارآمد و پویاست(المرصفاوی، 1982، ص 769 و ابو عامر، 1985، ص 159).

ذ-وحدت و هماهنگی:به‏طور طبیعی مراجع نظارتی و بالادست از عملکرد و اختلاف‏ نظر مراجع پایین‏تر اطلاع حاصل می‏کنند.با وجود این، امکان ایجاد رویه واحد و هماهنگ در انجام امور و تصمیم‏گیری‏ها فراهم می‏آید.بدون وجود چنین مراجعی، دستیابی به وحدت و هماهنگی چندان مقدور نیست.امروزه در اکثر کشورها، گذشته از نقش و رسالت مهمی که دیوان عالی به‏عنوان بالاترین مرجع تجدیدنظر در ایجاد«وحدت رویه قضایی»در معنای خاص ایفا می‏کند.هریک از مراجع تجدیدنظرنیز به نوبه خود می‏توانند در ایجاد رویه واحد و از بین بردن اختلاف نظرها موثر باشند(ابو عامر، 1985، ص 165 و محمد سلامه، 1988، ص 414).
رویه قضایی در معنای عام، در بیش‏تر نظام‏های حقوقی به‏عنوان یک منبع مهم تلقی می‏شود و می‏تواند در تحول و پویایی حقوق نقش بسزایی را ایفا کند.علاوه براین رویه قضایی به نحو چشمگیری در برقراری عدالت و انصاف در جامعه تأثیرگذار است و دستگاه عدالت کیفری را در جهت دادرسی عادلانه به حرکت درمی‏آورد(صدقی، 1999، ص 76).

ر-انتقال تجربیات:در هر تشکیلات و سازمان، همواره با یک دسته از نیروهای با تجربه و کارآزموده به انتقال تجربیات گروه اول به گروه دوم وابسته است و یکی از روش‏های مهمی که می‏تواند این امر را ممکن سازد، نظارت افراد باتجربه بر کار و فعالیت کسانی است که از تجربه کم‏تری برخوردارند.بنابراین باید در درون سازمان این امکان را فراهم ساخت که نیروهای تازه‏کار به‏طور مستقل کار و فعالیت خود را به انجام برسانند و در عین حال کار آن‏ها توسط افراد باتجربه مورد ارزیابی قرار گیرد تا از یک سو خطاهای احتمالی برطرف گردد و از سوی دیگر تجربیات کارآزموده‏ها به تازه‏کارها انتقال پیدا کند.علاوه براین در پرتو این تعامل زمینه همفکری بیش‏تر و بهره‏مندی از اندیشه‏های یکدیگر نیز فراهم می‏شود و این امر نیز به نوبه خود می‏تواند ضریب اعتماد و اطمینان به کار و تصمیم‏گیری‏ها را افزایش دهد.
بنابراین ضرورت بهره‏مندی از چنین روش و شیوه‏ای در نظام قضایی که با سطح گسترده‏ای از مسایل پیچیده عملی و نظری روبه‏روست، بیش‏ازپیش احساس می‏شود و منطق حقوق و عقل سلیم انسانی ما را به‏این راه رهنمون می‏کند(بهنام، 1987، ص 377).بی‏مناسبت نیست که دراین جا بخشی ا زکلام علی(ع)را که در بیان اهمیت دادرسی و چگونگی انجام آن خطاب به مالک اشتر انشا گردیده است مورد توجه قرار دهیم.دراین نامه که به عهدنامه آن حضرت با مالک اشتر معروف است، چنین آمده است:«وّلایّکتفی بادنی فهم دونّ اقصاه، وّ اوقفهم فی الشّبهات؛و[قاضی‏]در رسیدن به حقیقت مقصود به ‏اندک فهم اکتفا ننماید، و درنگش در شبهات از همه بیش‏تر باشد(نهج البلاغه، نامه 53).ازاین عبارت‏ مختصر و کوتاه ولی نغز و پرمعنا چنین استفاده می‏شود که برای دادرسی عادلانه و کارآمد باید راهی را پیمود که ما را به حداکثر دانش و آگاهی درباره موضوع مورد قضاوت رهنمون سازد و دراین زمینه به فهم اندک نباید اکتفا کرد.در جهت گریز از شبهات باید چاره‏اندیشی معقول کرد و درنگ و تأمل در کار قضایی را بیش‏تر روا داشت.دادرسی را با احتیاط و دقت به انجام رساند و از به‏طول انجامیدن آن در حد معقول نگرانی نداشت.با این وصف، تجدیدنظر در آرا و احکام قضایی طریقه‏ای است که می‏تواند فهم و آگاهی در قضاوت را افزایش داده، و قضات را از گرفتار آمدن در شبهات باز دارد.
بنابر آنچه گذشت معلوم می‏شود که محاسن و جهات مثبت تجدیدنظر بر معایب احتمالی آن رجحان دارد و عقل و منطق حکم می‏کند که در چهارچوب شرایط خاص و بر مبنای اصول و قواعد علمی در فرآیند دادرسی ملاک عمل قرار گیرد.
تجدیدنظر یک ضرورت اجتناب‏ ناپذیر در دنیای امروز است و هیچ نظام حقوقی وجود ندارد که ازآن روگردان باشد.تجدیدنظر به‏عنوان بخشی از دادرسی عادلانه در جهت حمایت هرچه بیش‏تر از کرامت انسانی و رعایت حقوق بشر به حساب می‏آید.ازاین‏رو در پاره‏ای از اسناد و قراردهای بین‏المللی صراحتا مورد تأکید قرار گرفته است.به‏موجب بند 5 ماده 14 میثاق بین‏المللی حقوق مدنی و سیاسی:«هرکس به خاطر ارتکاب جرمی محکومیت یافته، حق دارد که محکومیت و مجازات او به‏وسیله یک دادگاه بالاتر طبق قانون مورد رسیدگی مجدد واقع بشود».کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر دراین مورد ساکت است، ولی ماده 2 پروتکل شماره 7 کنوانسیون آن‏را جبران نموده، بر ضرورت رعایت حق تجدیدنظر تصریح کرده است.علاوه براین در بند 2 ماده 8 کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر، ماده 24 اساسنامه یوگسلاوی، ماه 23 اساسنامه روندا، ماده 81 اساسنامه دادگاه بین‏المللی کیفری و پاراگراف سوم قطعنامه کمیته آفریقایی حقوق بشر این حق مورد شناسایی قرار گرفته است.بدین ترتیب این باور تقویت می‏شود که شاید بتوان درباره آثار مثبت مجازات مجرمان تردید کرد؛اما درباره آثار زیانبار مجازات محکومان بی‏گناه، به‏هیچ وجه نمی‏توان تردید یا تأمل روا داشت.تجدیدنظر در احکام کیفری یکی از راه‏های پیشگیری از تحمیل مجازات به متهمان بی‏گناه و آثار زیانبار آن است.حتی در شرایطی که صلاحیت، استقلال و بی‏طرفی دادگاه محرز است و دیگر تدابیر و معیارهای مربوط به یک محاکمه منصفانه نیز رعایت شده نمی‏توان ضرورت تجدیدنظر در آرا و احکام را نفی کرد؛چرا که اشتباه قضایی یا قانونی دادگاه همیشه ممکن است و همین اشتباه به تنهایی برای توجیه چنین ضرورتی کافی است(امیدی، 1379، ص 26).

اول-در فصل سوم قانون ثبت اسناد مصوب 1311 دو ماده زیر دیده میشود:
(ماده 21-پس از اتمام عملیات مقدماتی ثبت ملک در دفتر املاک‏ ثبت شده و سند مالکیت مطابق ثبت دفتر املاک داده میشود.
ماده 22-همینکه ملکی مطابق قانون در دفتر املاک بثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک باسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور باو منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک بثبت رسیده یا اینکه ملک‏ مزبور از مالک رسمی ارثا باو رسیده باشد مالک خواهد شناخت)
ماده 22 مزبور ایجاد اشکالی در محاکمات نموده و بعد از اجراء قانون مزبور این فکر در محاکم رواج یافته که با وجود ماده 22 قانون ثبت‏ نسبت بملکی که در دفتر املاک ثبت شده هیچگونه دعوائی در محاکم پذیرفته‏ نخواهد بود و چون در ماده مزبور قید است که دولت فقط کسی را که ملک بنام‏ او ثبت شده مالک خواهد شناخت تصور میرود که محاکم نیز نسبت بچنین‏ املاکی اگر مورد دعوی واقع شود نمیتوانند رسیدگی کنند و مکلف‏اند دارندهء سند مالکیت را مالک بلامنازع بشناسند.

این فکر در میان بعضی از مستشاران دیوان کشور از آن جمله مرحوم‏ فاطمی رحمت ‏الله علیه طرفدارانی داشت و حمایت آنان از این فکر در رواج‏ آن بین قضات محاکم بدون تاثیر نبود.
در سال‏های اول بعد از تصویب قانون فعلی ثبت اسناد نیز وزارت‏ دادگستری بخشنامهء بعنوان محاکم راجع به سند مالکیت صادر نموده که عین‏ آن ذیلا نقل میشود و بنظر میرسد وجود این بخشنامه و طرفداری دستگاه‏ اداری وزارت دادگستری از فکر عدم استماع دعوی در مقابل سند مالکیت‏ هم در پیدا نشدن عقیده مخالف اثر زیاد داشته است و موافقین را تائید نموده‏ است.اینک عین بخشنامه شماره 34322:«متحدالمال بعموم محاکم‏ ابلاغ میشود».

شماره 34322 متحدالمال بعموم محاکم ابلاغ میشود-از قرار معلوم‏ بعضی از محاکم در مورد املاک ثبت شده که مالک آنرا بدیگری انتقال میدهد یا ثبت بنام اشخاص در دفتر املاک معهذا از فروشنده دعوی غبن می پذیرند نظر باینکه مطابق ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک همینکه ملکی مطابق‏ قانون در دفتر املاک بثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک باسم او ثبت‏ شده و یا ارثا باو رسیده و یا کسی را که ملک مزبور باو انتقال گردیده‏ مالک خواهد شناخت و نظر باینکه بموجب مقررات همین ماده پس از ثبت انتقال‏ سند مالکیت مشتری تجدید میگردد و پذیرفتن دعوی غبن علاوه بر اینکه با مالکیت مشتری منافات دارد لطمه بزرگی باعتبار اسناد رسمی و اسناد مالکیت وارد میسازد-لزوما ابلاغ میشود که محاکم عدلیه نباید بهیچ وجه این‏ قبیل دعاوی را بپذیرند وزیر عدلیه».
علت صدور متحد المال مزبور این بود که دعوای غبن بر علیه فروشنده‏ ملکی در محکمه شهرستان تهران قبول و خریدار که بعد از انتقال بواسطه‏ قائم مقامی فروشنده ملک در دفتر املاک بنام او ثبت شده بود استناد بماده 22 ثبت کرد و برای فروشنده ملک حق ادعای غبن قائل نبوده و عقیده داشت‏ محکمه تخلف از حکم ماده 22 نموده است.وزارت دادگستری و طرفداران‏ فکر شاکی عقیده داشتند که قبول دعاوی بر علیه دارندگان سند مالکیت موجب‏ تزلزل معاملات خواهد گردید و مصلحت جامعه اقتضا دارد اگر هم از اشخاص‏ قلیلی این عقیده،فوت حق میکند در مقابل منافع اکثریت را محفوظ میدارد و اکنون هم با طرفداران این عقیده وقتی مذاکره میشود بیشتر استدلال خود را متکی برعایت مصلحت جامعه میکنند تا به نکات قضائی و منطقی.
اکنون اقتضا دارد اختصارا این مطلب را مورد بحث قرار دهیم و ببینیم آیا قبول دعوای غبن در مورد فوق دارای اشکال قانونی هست یا نیست‏ بنظر نویسنده ابدا اشکالی متصور نیست و محاکمی که تا کنون رأی بر رد دعوای غبن بمناسبت دارا بودن سند مالکیت بوسیله خریدار داده‏اند دچار اشتباه شده‏اند زیرا ادعای غبن از طرف فروشنده منافاتی با مالکیت خریدار ندارد.در نتیجه عقد بیع مشتری مالک مبیع شده است و چون او در اینصورت‏ مالک است فروشنده خیاری دارد که قانون حق اعمال آنرا باو داده و این‏ خیار در مقابل مالک باید اعمال گردد که بعد از عقد مشتری است و اگر غبن‏ ثابت گردید حق مالکیت نسبت بمال مورد معامله بفروشنده برمیگردد و اگر ثابت نشد مالکیت مشتری استقرار خواهد داشت.
خیار غبن حقی است که بعد از معاملات قانون بمتعاملین با شرائط خاصی‏ داده است و هر کسی این حق را بخودی خود بعد از معامله بکیفیت و شروطی‏ که قانون مقرر داشته دارا میشود مگر آنکه حین المعامله آنرا اسقاط نموده‏ باشد.بنابراین در مواردی که این حق اسقاط نشده است هیچ جهتی ندارد که مقررات قانون مدنی در مورد معاملات را در مورد املاکی که در دفتر املاک ثبت شده مجری و معتبر ندانیم-ماده 22 هم بهیچوجه دلالت ندارد بر اینکه با صدور سند مالکیت کلیه خیارات و حقوقی که بر طبق قانون مدنی‏ برای اشخاص وجود دارد منسوخ و ملغی داشت و اگر چنین منظوری بود مسلما در قانون بایستی تصریح شده باشد-همانطوریکه در ماده 48 قانون‏ ثبت اسناد صراحت دارد اسنادی که مطابق مادتین 46 و 47 بثبت نرسیده باشد در هیچیک از محاکم و ادارات پذیرفته نخواهد شد هر گاه مقصود از ماده 22 قانون ثبت این بود دعوائی در مورد اسناد مالکیت مسموع نباشد و یا محاکم‏ را از رسیدگی ممنوع دارد مسلما امری بدین اهمیت را هم قید مینمود.
موضوع قابل توجه این نکته است که در مورد دعوای غبن موافقین‏ نظریه فوق فقط میتوانند معتقد بعدم قبول دعوای فروشنده بر مشتری باشند ولی نمیتوانند بگویند که مشتری هر گاه خواست ادعای غبن کند نمیتواند زیرا فروشنده که سند مالکیت ندارد و سند از او منتقل بمشتری شده است‏ بنابراین بنا بقول موافقین باین نتیجه میرسیم که فروشنده نتواند بر مشتری‏ ادعای غبن کند ولی مشتری بتواند و همین بهترین دلیل است که عقیده موافقین‏ (یعنی طرفداران عدم امکان استماع دعوی در مقابل سند مالکیت)مبنای‏ قضائی و منطقی ندارد و هیچ جهتی که پایه عقلائی داشته باشد برای این تبعیض‏ و ترجیح نمیتوان قائل شد و از ماده 22 بهیچوجه محرومیت یکطرف معامله‏ و حقانیت طرف دیگر استفاده نمیشود.

دوم-بعد از چندی موارد دیگر باز بمیان آمد که ماده 22 قانون‏ ثبت اسناد را موضوع بحث قرارداد.کسی بادعای اکراه در معامله عرضحال‏ بمحکمه شهرستان تهران داد-چون ملک مورد بحث بنام فروشنده قبل از انتقال در دفتر املاک ثبت شده بود و در نتیجه وصول خلاصه معامله باداره‏ ثبت ملک بنام خریدار در دفتر املاک ثبت گردید لذا خریدار باستناد ماده 22 قانون ثبت درخواست رد دعوای مدعی را نمود ولی محکمه شهرستان بدین‏ نحو استدلال نمود که منظور از انتقال در ماده 22 انتقالی است که مطابق‏ قانون صورت گرفته باشد و لذا برای رسیدگی بکیفیت انتقال و تشخیص صحت یا عدم صحت معامله اشکالی وجود ندارد و ماده 22 ناظر بدینگونه موارد نیست و وارد برسیدگی دعوای اکراه شد.
خریدار باداره نظارت وزارت دادگستری بعنوان تخلف از ماده 22 مزبور از قاضی شکایت نمود اداره مزبور شکایت را وارد دانست ادعا نامه‏ صادر کرد و موضوع در محکمه عالی انتظامی مطرح گردید.محکمه عالی‏ انتظامی مرکب از آقایان ذیل:(محمد بروجردی عبده-طباطبائی-آشتیانی) با موافقت آقای دکتر حسن عظیما نماینده دادسرای دیوان کشور رأی ذیل‏ را مبنی بر برائت قاضی صادر نمود که عین رأی از لحاظ اهمیت آن ذیلا نقل‏ میگردد.
«اگر چه استدلال دادگاه در قرار رد ایراد وکیل مدعی علیه دائر بر فرق بین ثبت ملک در دفتر رسمی بنام تقاضا کننده که مالک اول شناخته‏ شده و یا منتقل الیه از نقطه نظر قضائی مخدوش و صحیح نبوده و از حیث‏ قوت و اعتبار فرقی بین آنها نباید گذاشت و لیکن نظر باینکه اعتبار اسناد- رسمی طبق ماده 22 قانون ثبت و منع از پذیرفتن دعوائی نسبت بآن وقتی‏ است که ملک مطابق قانون مملکتی در دفتر املاک ثبت شده باشد اما وقتی در دادگاه صلاحیت‏دار شخص ذینفع مدعی شود که رعایت قانون مدنی در ثبت‏ نشده و آن را معلل بجهتی از جهات نموده و بجهت اثبات آن نیز استناد بدلائل‏ و قرائن و احوالی نموده باشد در این حال قانونی که دادگاه را ممنوع از قبول چنین دعوائی و استنکاف از رسیدگی نموده باشد وجود ندارد و بهر حال مطابق بودن ثبت با قانون و رعایت قوانین موضوعه در آن در جائیکه‏ استناد بدلائلی دعوی عدم مطابقت آنرا با قانون مینماید از وظائف خاصه‏ دادگاه بوده و درست است قبل از اثبات و صدور حکم قطعی از دادگاه رسمی‏ هیچ مقامی حق ندارد که ترتیب اثر باسناد مالکیت نداده و باین قبیل تشبثات‏ سند را از اعتبار قانونی انداخته و سد و مانعی در مقابل کسانیکه دارای اسناد رسمی هستند ایجاد نمایند مع الوصف مجوز قانونی در عدم قبول دعوی راجع‏ بآن بشرح مذکور فوق موجود نیست و بالجمله پذیرفتن دعوی و صدور قرار رجوع به کارشناس در این مورد امری است نظری و تخلف اداری محسوب نمیشود تا مستوجب مجازاتی باشد لذا باتفاق آراء تبرئه میشود»

سوم- با توجه برأی محکمه عالی انتظامی ضعف استدلال موافقین‏ و در حقیقت بطلان آن بخوبی هویدا میگردد.و با بودن رأی مزبور اقتضا ندارد که بحث تفصیلی دربارهء حمایت نظریه مخالفین شود معذالک اختصارا برای تائید رأی مزبور مقتضی میدانم مطالبی را بنظر خوانندگان برسانم.
1- با توجه به مواد قانون ثبت که طرز جریان تقاضای ثبت را بیان‏ میکند معلوم میگردد که ماده 22 فقط ناظر به مواردی است که مطابق قانون‏ جریان ثبت ملک تمام شده باشد و پس از ختم مدت اعتراض ثبت در دفتر املاک‏ میگردد که چنین صورتی نسبت به چنین ملکی بمناسبت رعایت تمام تشریفات‏ قانونی دیگر اعتراضی نمیتوان پذیرفت و کسیکه بنام او ثبت شد مالک شناخته‏ میشود.
اما در مورد انتقال اگر همین نظر را اتخاذ نمائیم اولا مسلم است‏ که منظور از انتقال انتقالی است که مطابق قانون صورت گرفته باشد و انتقال‏ غیر صحیح از مصادیق انتقال منظور قانون نخواهد بود-ثانیا-لازم میآید که‏ هنوز انتقالی واقع نشده و یا در صورت وقوع انتقال فاسد قانون حکم بصحت‏ آن کند و برای انتقال فاسد آثار قانونی قائل گردد که چنین تصوری مبنای‏ عقلائی نمیتواند داشته باشد.
2- رجوع بمحاکم برای تشخیص حق اشخاص است و اگر بخواهیم‏ این حق را از اشخاص سلب کنیم در برابر قوه اداری حقوق افراد ضامن نخواهد داشت چه صدور سند مالکیت بیش از یک امر اداری نیست و منشاء اعتبار هر سند مالکیتی مطابقت آن با قانون است که در ماده 22 ذکر شده و محکمه عالی انتظامی نیز آنرا از دلائل خود قرار داده است-علیهذا برای‏ اینکه معلوم گردد صدور سند مالکیت مطابق با قانون است مرجعی باید بتواند آنرا مورد رسیدگی قرار دهد که این مرجع فقط محکمه خواهد بود مثلا اگر سند مالکیتی بر اثر مزائده و حراج قانونی بنام کسی صادر شود در صورتیکه مقررات قانون در مورد مزائده و حراج رعایت نشده باشد یا اداره‏ ثبت اسناد سهم و ارثی را بیش از حق قانونی او در سند مالکیت منظور نماید،لازم است باین قبیل موضوعات بتوان رسیدگی نمود و چون رسیدگی باین‏ قبیل موضوعات محتاج بقضاوت است فقط محاکم دادگستری صلاحیت رسیدگی‏ را دارند و حقوق اشخاص را در مقابل اشتباهات دستگاه های اداری میتوانند حفظ کنند.
3-در جریان اجراء ماده 22 بر طبق نظر موافقین اداره ثبت اسناد دچار اشکالات عدیده شد تا بالاخره ناچار گردید که اصلاح ماده 22 را پیشنهاد و لایحه تنظیم کند که در مواردی محاکم بتوانند نسبت بدعاوی مربوط باسناد مالکیت رسیدگی کنند-این لایحه هنوز بمجلس شورای ملی داده‏ نشده ولی مقدمات امر در اداره ثبت اسناد فراهم گردیده است.اینک مستدعی‏ است بمسائل ذیل توجه فرمائید:
تاجری متوقف ملک خود را میفروشد با اینکه حق انتقال آنرا ندارد. کسی در اثر مزائده در ثبت اسناد ملکی را مالک میشود در صورتیکه جریان‏ مزائده بر طبق مقررات قانون صورت نگرفته مجنونی ملک خود را میفروشد با آنکه معامله او باطل است.کسی بعنوان وکالت ملکی را میفروشد با اینکه‏ اجازه فروش نداشته.نسبت بملکی که تقاضای ثبت آن شده اعتراض میشود و اداره ثبت اسناد قبل از صدور حکم قطعی سند مالکیت بتقاضا کننده ثبت‏ میدهد.سهم و ارثی در سند مالکیت بیش از سهم قانونی ذکر میشود.کسی‏ بقصد فرار از دین ملک خود را بدیگری میفروشد.ذی قدرتی با تهدید از کسی انتقال ملک میگیرد.معامله شرطی واقع میشود و در خلاصه معامله اشتباها معامله قطعی قید میگردد و در دفتر املاک معامله بنام قطعی ثبت میشود. معامله راجع بدو دانگ واقع و در خلاصه معامله که باداره ثبت فرستاده میشود بیش از آن مقدار قید و در دفتر املاک همین طریق وارد میشود.کسی حق‏ فسخ در سند صلح مال غیر منقول برای خود قائل میشود و در دفتر املاک حق‏ فسخ قید نمیگردد.و در تمام این موارد سند مالکیت بنام شخصی صادر میگردد بنا بعقیده موافقین در تمام این موارد باید محاکم کسی را که سند مالکیت‏ بنام او صادر شده بر خلاف قوانین موجوده مالک بشناسد و از قبول دعوی‏ امتناع نمایند و ماده 22 را باید ناسخ جمیع قوانینی بدانند که برای افراد حقوقی قائل شده است و بنظر بنده بهترین دلیل بطلان عقیده موافقین با توجه‏ باین موارد دانسته میشود زیرا قبول عقیده موافقین نتیجه‏اش حکم بر عدم‏ رعایت قوانین در مسائل مذکور و مسائل دیگر مشابه آن است در صورتیکه‏ ماده 22 نه صراحت بچنین امری دارد و نه از آن چنین حکمی استنباط میشود و احکام قانون مدنی بقوت و اعتبار خود باقی است.
مسائل فوق الذکر تنها من باب مثال ذکر شده بلکه نتیجه مراجعه اینجانب‏ باداره ثبت اسناد است و برای این مسائل پرونده‏هائی وجود دارد که اداره‏ ثبت را دچار محظور نموده که از یکطرف خود را مکلف برعایت عقیده موافقین‏ و از طرف دیگر اجراء این عقیده را در اینگونه موارد بر خلاف قانون و عدالت میداند.با کمال تاسف تا کنون نظریه موافقین غلبه داشته است و در اینگونه موارد محاکم حکم بر خلاف سند مالکیت نداده ‏اند و اگر هم داده‏اند در دیوان کشور ابرام نشده است.
4- صدور سند مالکیت بنام خریدار جدید یا مستقل الیه عملی است‏ اداری و ثبت ملک در دفتر بخودی خود منشاء حق یا مالکیت نیست بلکه‏ ثبت مزبور اشاره ‏ایست از وقوع معامله یا انتقالی و بنابراین هر گاه اصل‏ معامله و انتقال صحیح نباشد بدیهی است خلاصه آن نیز اعتباری نخواهد داشت‏ علیهذا هیچ جهت قانونی و عقلائی نمیتوان فرض نمود در موردی که نسبت بصحت‏ معامله یا انتقال ایراد میشود از قبیل معامله متوقف یا مجنون یا مکره محکمه‏ نتواند رسیدگی کند.از آنطرف ذکر خلاصه در دفتر املاک را بنا بعقیده‏ موافقین باید مجوز قبول معامله فاسد دانست(در مواردیکه اصل معامله و انتقال‏ فاسد باشد)اما چنین استفاده بهیچ وجه از ماده 22 نمیشود چه معامله فاسد محکوم بفساد است.و مادام که مجوز قبول معامله فاسد بعنوان معامله صحیح‏ در بین نیست آثار فساد از نظر قانون بجای خود باقی خواهد بود.
برای نویسنده استدلال بیشتری در زمینه بطلان نظر موافقین امکان‏ دارد ولی میترسم مقاله طولانی و باعث خستگی خوانندگان گردد و لذا در تائید نظریه خود دو موضوع دیگر را بنظر خوانندگان میرسانم.
اول-قوانین خارجی.چون قانون سابق مدنی آلمان تازه‏ترین و کامل‏ترین قانون مدنی اروپا بشمار میرفت نویسنده بدان مراجعه نموده در آن قانون ماده وجود دارد که بمحاکم حق میدهد در موارد تملک مال غیر منقول ثبت شده در دفتر املاک در اثر عقد فاسد سند مالکیت را معتبر نشناسند و بنابراین موافقت نظریه یکی از کدهای بزرک قانونی عالم با نظریه‏ مخالفین در این مبحث چیزی است که باید مورد توجه ما قرار گیرد.
دوم-دیوان کشور در چند مورد رأی بر بطلان نظریه موافقین‏ داده است:
1-در مورد دعوای مرحوم حاج محمد رضا بیات بر خانم تاج الملوک‏ باستناد عدم رعایت مقررات قانونی در امر مزایده در اداره ثبت اسناد و عدم‏ صحت انتقال ملک بوسیله اداره ثبت اسناد بدیگری محاکم شهرستان و استان‏ بمناست صدور سند مالکیت بنام منتقل الیه در نتیجه انتقال اداره ثبت باو دعوی‏ را قابل استماع ندانستند ولی شعبه اول دیوان کشور ماده 22 قانون ثبت را مانع رسیدگی نسبت بقانونی بودن جریان مزائده و انتقال ندانست و حکم محکمه‏ استان را نقض و رسیدگی را به شعبه دیگری ارجاع نمود.
2-تاجری متوقف ملک خود را ببانک سپه انتقال داده بود و بالنتیجه‏ سند مالکیت بنام بانک مزبور صادر گردید یکی از طلبکاران بر صحت معامله‏ مزبور ایراد نمود ولی محکمه شهرستان و استان بعنوان ماده 22 قانون ثبت‏ دعوی را بر علیه بانک سپه قابل استماع ندانستند-شعبه اول دیوان کشور حکم مزبور را نقض و ماده 22 را مانع رسیدگی ببطلان معامله تشخیص نداد.
3-در خصوص دادخواست فرجامی بانو نصرت حیدری بطرفیت... در تاریخ 201112 شعبه سوم دیوان کشور حکمی صادر نموده که عین آن نقل‏ میشود«در تاریخ 12ر11ر1320 جلسه رسمی شعبه نامبرده مرکب از آقایان‏ مرقومین تشکیل-آقای عبد الحسین صدری رئیس شبه-آقای محمد لواسانی‏ مستشار-آقای ممقانی مستشار پس از خواندن گزارش آقای لواسانی و قرار قبول دادخواست و ملاحظه نظریه کتبی آقای وثیقی نماینده دادسرای دیوان‏ کشور که مبنی بر استواری حکم فرجام خواسته بوده مشاوره نموده چنین رأی‏ میدهند هر چند سند مالکیت ثبتی که مطابق قانون صادر شده باشد بموجب ماده 22 قانون ثبت قاطع دعوی میباشد ولی این معنی منافی آن نیست که در موارد مشاهده وجود معارض قانونی با سند مالکیت اظهارات و استدلالی که‏ در زمینه بی‏تاثیری آن میشود مورد بررسی واقع گردد بنابراین لازم بوده‏ است دادگاه تاثیر حکم مورد استناد فرجام‏خواه را که حاکی از سابقه جریان‏ درخواست ثبت و اعتراض بر آن بوده و نتیجهء حکم مبنی بر مالکیت درخواست‏ کننده ثبت است در نظر گرفته و با خواستن توضیح از اصحاب دعوی و اطلاع‏ بر پرونده ثبتی بوسیله قانونی و کشف حقیقت امر نظر مقتضی اتخاذ کرده باشد از این جهت رسیدگی ناقص است و لذا حکم مورد رسیدگی فرجامی باتفاق‏ آراء شکسته میشود و رسیدگی مجدد به شعبه یک دادگاه شهرستان تهران‏ احاله میگردد»توجه باین حکم صحت نظریه اینجانب را که ماده 22 ناسخ‏ مواد قانون مدنی نیست محرز میدارد زیرا دیوان کشور قبول نموده است که‏ اگر معارض قانونی در مقابل سند مالکیت وجود داشته باشد میتوان نسبت‏ بدان رسیدگی نمود.
نتیجه:عقیده اینجانب این است که وجود سند مالکیت در مورد مال‏ غیر منقول مانع استماع دعاوی راجع بغیر قانونی بودن خود سند مالکیت و غبن و اکراه و دعاوی از آن قبیل و بطلان انتقالات نمیباشد و محاکم مکلف‏اند اینگونه دعاوی و دعاوی مربوط بمخالفت سند مالکیت با قوانین را بپذیرند و سپس بموجب حکم قطعی محکمه سند مالکیت اصلاح و در دفاتر ثبت گردد و رویه که تا کنون معمول بوده با موازین قضائی و قانونی و منطقی مطابقت‏ نداشته است.
و چون چندین شعبه از شعب دیوان کشور اظهارنظر بر امکان استماع‏ دعوی در مورد اسناد مالکیت داده ‏اند برای تعیین تکلیف حق این است وزارت‏ دادگستری نظریه هیئت عمومی دیوان کشور را خواستار شود و در صورتیکه‏ نظر هیئت عمومی با وجود ماده 22 بر عدم امکان قبول دعاوی در مقابل اسناد مالکیت باشد لازم است ماده قانونی بمجلس شورایملی پیشنهاد گردد تا بمحاکم‏ اجازه رسیدگی بدعاوی مورد بحث داده شود.

یکی از راه‌های فوق‌العاده تجدیدنظر از آرا, اعتراض رئیس قوة قضائیه به رأی صادره است. مبنای این اعتراض چیست و آیا رئیس قوة قضائیه به عنوان یک مرجع تجدیدنظر محسوب می‌شود یا خیر؛ آن‌چه از قوانین مدوّن برمی‌آید این است که مبنای این اعتراض به دو مصوبه مجلس برمی‌گردد: یکی ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مصوب 1378 و دیگری تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381. مقاله حاضر به بررسی مواد قانونی مذکور و مسایل پیرامون آن‌ها می‌پردازد.
واژگان کلیدی: تجدیدنظر؛ تجدیدنظر فوق‌العاده؛ رئیس قوة قضائیه؛ اعتراض.

1ـ مقدمه
در یک پروندة قضایی, قضات با همة دقت‌ها و وسواس‌هایی که به خرج می‌دهند گاه در تطبیق موضوعات با احکام و فهم مستندات و احصا دلایل و نظایر این‌ها دچار اشتباه می‌شوند. قانون‌گذار در مقام چاره‌جویی نسبت به اشتباهات قضایی و احکام مخالف اصول یا قوانین یا ادله یا مستندات, راه‌هایی را پیش‌بینی نموده است که حتی بعد از قطعی شدن یک حکم نیز می‌توان به آن اعتراض و درخواست نقض آن را نمود. به این راه‌های اعتراض که بعد از قطعیت حکم اعمال می‌شود «طرق فوق‌العاده اعتراض» گفته می‌شود که عبارت است از: اعاده دادرسی, اعتراض از طریق شعبه تشخیص و اعتراض رئیس قوة قضائیه. نوشتار حاضر فقط به بررسی اعتراض رئیس قوة قضائیه می‌پردازد.

2- تاریخچه

وظایف رئیس قوة قضائیه به عنوان عالی‌ترین مقام قضائی در اصل یکصد و پنجاه و هشتم قانون اساسی چنین آمده است: «1ـ ایجاد تشکیلات لازم در دادگستری به تناسب مسئولیت‌های اصل یکصد و پنجاه و ششم؛ 2ـ تهیه لوایح قضای متناسب با جمهوری اسلامی؛ 3ـ استخدام قضات عادل و شایسته و عزل و نصب آن‌ها و تغییر محل مأموریت و تعیین مشاغل و ترفیع آنان و مانند این‌ها از امور اداری طبق قانون».

علاوه بر این, اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه طی ماده واحده‌ای مورخ 9/12/1371 به تصویب رسیده است. براساس این ماده واحده: «کلیه وظایف و اختیاراتی که در قوانین مختلف برای شورای عالی قضایی منظور شده است به استثنای اختیارات موضوع تبصره ذیل ماده واحده قانون شرایط انتخاب قضات مصوب 14/2/1361 به رئیس قوة قضائیه محول می‌شود».

به دلیل جامع نبودن قوانین موجود و ضرورت اصلاح آن, طرح اصلاح قانون اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه به مجلس ارایه شد که در مورخه 8/12/1378 با عنوان «وظایف و اختیارات رئیس قوه قضائیه» ]نه با عنوان قانون اصلاح قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه[ در پنج ماده تصویب شد.{ قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مصوب 8/12/1378: «ماده 1ـ رئیس قوة قضائیه علاوه بر وظایف و اختیارات موضوع قانون اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه مصوب 9/12/1371؛ دارای وظایف و اختیارات مصرح در این قانون نیز به شرح زیر می‌باشد:
الف . ایجاد تشکیلات قضایی و اداری لازم و مناسب با وظایف مقرر در اصل یکصد و پنجاه و ششم (156) قانون اساسی در دادگستری؛
ب . انتقال قضات داوطلب به تهران و سایر شهرستان‌هایی که با کمبود شدید قاضی مواجه هستند در صورت مصلحت و بدون رعایت قانون نقل و انتقال قضات؛
ج . پیشنهاد بودجة سالیانة قوة قضائیه و سازمان‌های وابسته آن به هیئت وزیران؛
ماده 2ـ ریاست قوة قضائیه سمت قضایی است و هرگاه رئیس قوة قضائیه ضمن بازرسی, رأی دادگاهی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد آن را جهت رسیدگی به مرجع صالحه ارجاع خواهد داد؛
ماده3ـ دولت موظف است لوایح قضایی را که توسط رئیس قوة قضاییه تهیه و تحویل دولت می‌شود, حداکثر ظرف مدت سه ماه تقدیم مجلس شورای اسلامی نماید؛
ماده 4ـ رئیس قوة قضائیه می‌تواند صلاحیت قضات را به سه درجه تقسیم و با در نظر گرفتن سوابق علمی و تجربی, درجة صلاحیت هر قاضی را تعیین نماید.
ماده 5ـ آیین‌نامة اجرایی این قانون توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب رئیس قوة قضائیه خواهد رسید. قانون فوق مشتمل بر پنج ماده در جلسة علنی روز یکشنبه مورخ هشتم اسفند ماه یکهزار و سیصد و هفتاد و هشت مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 9/12/1378 به تأیید شورای نگهبان رسیده است».}

یکی(بنابراین با توجه به ماده یک قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مصوب 1378, قانون اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه مصوب 1371 به قوت خود باقی است.) از نوآوری‌های این قانون حق اعتراض رئیس قوةقضائیه نسبت به آرایی است که وی ضمن بازرسی از پرونده‌ها آن‌ها را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد. این حق پیش از این در قوانین موضوعه وجود نداشت. قبل از انقلاب اسلامی نیز آخرین بررسی شکلی از ناحیه قضات دیوان عالی کشور صورت می‌گرفت و وزیر دادگستری که اختیارات وی به رئیس قوة قضائیه تفویض شده است نقشی در رسیدگی نداشت.{قبل از انقلاب متمم قانون اساسی مشروطیت به ریاست قوة قضائیه اشاره‌ای نداشت. ضرورت استقلال قضایی و ظواهر قانون اساسی اقتضا می‌کرد که ادارة امور این قوه مستقل از قوای دیگر باشد. اما اولین گام معکوس در قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب 1329 قمری, برداشته شد که در آن مقرر گردید قضات عالی‌مقام (رؤسای محاکم و مستشاران دیوان تمیز, رؤسا و کارمندان محاکم استیناف و رؤسای محاکم ابتدایی) به پیشنهاد وزیر عدلیه و با فرمان پادشاه و سایر قضات با حکم وزیر منصوب می‌شوند. به این ترتیب مقام «وزارت دادگستری» به عنوان عضو قوة مجریه در صدر قوة قضائیه بنیان‌گذاری شد. البته استقرار چنین نظامی مسئله استقلال قضایی را خدشه‌دار ساخته بود. پس از انقلاب, قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1358, اصولی را مقرر داشت که استقلال این قوه را حفظ و حراست از حقوق مردم را به نحواطمینان بخشی تضمین می‌کرد.

در این قانون شورای عالی قضایی به عنوان عالی‌ترین مقام قوة قضائیه معرفی گردید. هم‌چنین وزیر دادگستری صرفاً‌ عهده‌دار مسایل مربوط به روابط قوة قضائیه با قوة مقننه و قوة مجریه بوده و هیچ نقشی در ادارة قوة قضائیه نداشته و مدیریت این قوه به دور از دخالت قوای دیگر به صورت شورایی مستقل اداره می‌شود. (سید محمود هاشمی, 1379, ج2: 436؛ وکیل, امیرساعد و عسکری, پوریا, 1383: 406 و 407).}

به هرحال ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه که به مسئله اعتراض رئیس قوة قضائیه از آراء می‌پردازد با هیچ مخالفتی در مجلس شورای اسلامی با اکثریت آرا به تصویب رسید. ماده مذکور چنین مقرر می‌نماید: «ریاست قوة قضائیه سمت قضایی است و هرگاه رئیس قوة قضائیه ضمن بازرسی, رأی دادگاهی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد آن را جهت رسیدگی به مرجع صالح ارجاع خواهد داد».
هم‌چنین به رغم وجود ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه, قانون‌گذار در سال 1381 با اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و تأسیس شعب تشخیص به عنوان یک راه تجدیدنظر نهایی از احکام قطعی, باز به طور استثنایی به رئیس قوة قضائیه اجازه داده است که از آرای قطعی شعب تشخیص در صورت ملاحظه وجود خلاف بیّن با شرع بدون هیچ محدودیتی تجدیدنظرخواهی کند. تبصره 2 ماده 18 قانون مذکور چنین است: «تبصره 2ـ ... تصمیمات یادشده شعبه تشخیص در هر صورت قطعی و غیر قابل اعتراض می‌باشد مگر آن‌که رئیس قوة قضائیه در هر زمانی و به هر طریقی رأی صادره را خلاف بین شرع تشخیص دهد که در این صورت جهت رسیدگی به مرجع صالح ارجاع خواهد شد».
همان‌طور که ملاحظه می‌شود مضمون تبصره 2 ماده 18 مذکور شبیه ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه است که در مطالب بعدی از آن بحث خواهد شد.
3ـ مبنای حق اعتراض رئیس قوة قضاییه

مبنای چنین اختیاری برای رئیس قوة قضائیه را می‌توان با مراجعه به مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی به دست آورد. مخبر کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس در گزارش خود به مجلس پیرامون حق اعتراض رئیس قوه قضاییه بیان داشته است: «بحث دیگری که هست این است که آیا کار رئیس قوة قضائیه, کار اداری است یا قضایی. ثمره آن در خیلی از موارد است, حالا یک جای آن این‌جاست, در پرونده‌های قضایی که الآن ایشان به عنوان مأذون از طرف رهبری دستور اجرای تنفیذ قصاص را صادر می‌کند. مواردی پیش آمده که رئیس قوة قضائیه این را خلاف شرع تشخیص می‌دهد و این رأی همین‌طور مانده, نه دستور اجرا می‌دهد, از آن طرف رأیی قطعی شده, هیچ‌کاری هم نمی‌شود کرد؛ در این قبیل موارد یک اجازه قضایی به رئیس قوة قضائیه داده می‌شود تا رأی را نقض بکند و پرونده را جهت رسیدگی به مرجع صالح بفرستد».* معاون حقوقی و امور مجلس وزارت دادگستری هم در این مورد چنین گفته است: ‌«مسئله بعدی این‌که احیاناً ایشان (رئیس قوة قضائیه) گاهی با یک سری از اشکالاتی که در بعضی از پرونده‌ها هست برخورد می‌کنند و نظرشان بر این بوده که چون من به عنوان یک قاضی نیستم و اختیارات قضائی ندارم, بعضاً در دیوان عالی کشور قضات محترم دیوان عالی کشور ایراد می‌گیرند که رئیس قوة قضائیه قاضی نیست و لذا دستور قضایی نمی‌تواند بدهد, قاضی نصب می‌کند, اما این‌که بتواند دستور قضایی بدهد روی این قضات دیوان عالی کشور ایراد داشتند؛ برای این‌که این اشکال هم رفع شود در یکی از بندها به رئیس قوة قضائیه اجازه داده شده در مواردی که در هنگام بازرسی برخورد کنند به یک حکمی که خلاف بیّن شرع باشد بتوانند روی این مسئله تصمیمی بگیرند. که البته پیشنهاد ما در کمیسیون این بود که به دیوان عالی کشور برود و ایشان از دیوان عالی کشور بخواهد اما کمیسیون نهایتاً نظر بر این بود که خود رئیس قوة قضائیه این اختیار را داشته باشد که حکمی را که خلاف بیّن شرع تشخیص داد نقض بکند و خودشان به مرجع صالحه ارسال بدارند».{البته در مورد اختیار مذکور, در ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب بحثی به میان نیامده است. ولی رئیس قوة قضائیه در آغاز کار شعب تشخیص, هدف از تصویب ماده 18 مذکور را جلوگیری از خدشه‌دار شدن قاعده اعتبار امر مختوم دانسته است (روزنامة مأوی؛ 1381: 3) در حالی که اختیار مذکور با فلسفه تصویب ماده 18مغایرت دارد. و حتی حذف ماده 235 ق.آ.د.ک و 326 ق.آ.د.م هم به این دلیل بوده است, ولی با دقت در ماده 18 مذکور می‌توان گفت اعتبار امر مختوم بیش‌تر از قبل خدشه‌دار شده است. (قدرت‌الله واحدی, 1381: 2). به نظر می‌رسد فلسفه تصویب اختیار مذکور در مادة 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب باز هم ریشه در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه دارد و گزارش رئیس قوة قضائیه در مورد ماده 18 هیچ ربطی به فلسفه اعتراض رئیس قوة قضائیه ندارد.}
بنابراین می‌توان گفت مبنای حق اعتراض رئیس قوة قضائیه با توجه به اظهارات کمیسیون امور حقوقی مجلس مبنی بر مبهم بودن سمت ریاست قوة قضائیه (اداری یا قضایی) و با توجه به تخصصی که ریاست قوة قضائیه طبق اصل یکصد و پنجاه و هفتم قانون اساسی (مجتهد عادل و آگاه به امور قضایی) دارد و در رأس این قوه است, حق جلوگیری از صدور و اجرای احکام خلاف بیّن شرع می‌باشد.
4ـ بررسی قلمرو اختیارات رئیس قوة قضائیه
الف. بحث حکم و قرار (شمول نسبت به قرار)
همان‌طور که می‌دانیم, رأی مفهوم عامی است که حکم و قرار را شامل می‌شود و طبق ماده 299 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی: «چنان‌چه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد حکم و در غیر این صورت قرار نامیده می‌شود».
«رأی» مذکور در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مطلق است و شامل حکم و قرار, هر دو می‌شود.
حال اگر قراری صادر شده ولی پرونده منتهی به صدور حکم نشده باشد چنین قراری قابل تجدید نظر است اما اگر پرونده منتهی به صدور حکم شده باشد ولی در حین رسیدگی به این پرونده قراری صادر شده که خلاف بیّن با شرع می‌باشد, دو فرض را باید از هم تفکیک کرد:اول, موردی که «قرار حین رسیدگی» و «حکم صادره» هر دو مخالف شرع باشد؛ در این صورت رئیس قوة قضائیه می‌تواند خلاف شرع بودن را اعلان کند. دوم این‌که, در حین رسیدگی قرار خلاف شرع صادر شده باشد و پرونده هم منتهی به صدور حکم شده باشد اما حکم منطبق با قانون و شرع باشد؛ آیا در چنین مواردی رئیس قوة قضائیه می‌تواند اعلان خلاف شرع کند؟ در جواب باید گفت: با توجه به این‌که رأی صادره مخالف بیّن با شرع نیست اعلان خلاف آن قابل توجیه نیست ولی با توجه به این‌که قاضی رسیدگی‌کننده در حین رسیدگی اصول دادرسی را رعایت نکرده است می‌توان چنین مواردی را تخلف انتظامی برای قاضی دانست. پس روشن شد که رأی مذکور در ماده شامل قرار هم می‌شود اما این استدلال شامل تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نمی‌شود. هرچند در تبصره مذکور نیز از اصطلاح «رأی» استفاده شده است ولی قرائنی وجود دارد که اختصاص تبصره به احکام را تقویت می‌کند:
اولاً: قانون‌گذار در ماده مذکور از اصطلاح «محکوم‌علیه» استفاده کرده, و محکوم‌علیه اختصاص به احکام دارد؛
ثانیاً: با توجه به این‌که تبصرة 2 در جهت توضیح ماده 18 مذکور است, در آن از اصطلاح «حکم قطعی» استفاده شده است.
ثالثاً: قاعدة اعتبار امر مختوم اغلب در احکام کاربرد دارد تا قرارها و ماده 18 مذکور هم در جهت اعتراض از چنین احکامی می‌باشد, بنابراین ماده 18 شامل احکام می‌شود.
ب. نحوة اطلاع رئیس قوة قضائیه از آرای خلاف بیّن شرع
در مورد کیفیت مطرح شدن موضوع نزد رئیس قوة قضائیه باید گفت: هرچند ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه برخلاف تبصره 2 مادة 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب, مطرح شدن پرونده نزد رئیس قوة قضائیه را منحصر به «بازرسی» کرده است ولی باید گفت عبارت «بازرسی» در این ماده طریقیت دارد نه موضوعیت؛ زیرا منحصر کردن این ماده به بازرسی با هدف و فلسفه تصویب‌کنندگان این ماده مغایرت دارد.
بنابراین نحوة مطرح شدن پرونده نزد رئیس قوة قضائیه, ممکن است به یکی از راه‌های ذیل باشد:
1ـ کلیه آرای صادره بدون نیاز به اعتراض یا درخواستی, برای نظارت شرعی, از شعب دادگاه‌ها به دفتر رئیس قوة قضائیه ارسال گردد؛ که این حالت مستلزم وجود وظیفه قانونی دادگاه‌ها برای ارسال آن‌ها و هم‌چنین مستلزم وجود دفتر ویژه‌ای برای وصول و ثبت و ضبط آن‌ها در قوة قضائیه است و ممکن است لازم باشد پرونده مربوط به همراه رأی صادره ارسال گردد و به طور متوالی از نظارت شرعی رئیس قوة قضائیه بگذرد؛
2ـ آرای‌ دادگاه‌ها در صورت اعتراض از سوی محکوم‌علیه یا دادستان نزد رئیس قوة قضائیه مطرح شوند؛ در این صورت ممکن است اعتراض به دفتر دادگاه یا به طور مستقیم به دفتر رئیس قوة قضائیه تسلیم گردد؛
3ـ اشخاصی غیر از محکوم‌علیه یا دادستان که به نحوی از خلاف شرع بودن رأی مطلع گردیده‌اند, آن را با واسطه یا بی‌واسطه به رئیس قوة قضائیه اعلام کنند. مثلاً مراجع عظام, علما و یا شخصیت‌های سیاسی مذهبی و قضات و یا مسئولین قضایی که ارتباطی با پرونده داشته‌اند به عنوان ناظران عمومی, خلاف شرع بودن رأیی را که از دادگاه‌ها صادر شده است اعلام کنند.
با توجه به سه فرض مورد اشاره, می‌توان گفت در صورت اول یک نظارت رسمی تمام عیار نسبت به کل آرا و احکام صادره اعمال خواهد شد که با وجود ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مبنی بر وجود شعبه تشخیص, چنین نظارتی مورد نیاز نبوده و رئیس قوة قضائیه نیز فرصت و مجال کافی برای نظارت بر همه پرونده‌ها ندارد. بنابراین ممکن است روش مطرح شدن رأی نزد رئیس قوة قضائیه ناظر به حالت‌های «2» و «3» باشد.{آقای دکتر قدرت‌الله واحدی در مورد تبصره 2 ماده 18 در مورد نحوه مطرح شده پرونده نزد رئیس قوة قضائیه می‌گوید: «بدیهی است رئیس قوة قضائیه نیز هیچ‌گاه شخصاً و مستقیماً در این خصوص تصمیم‌گیری نمی‌کند, چون نه از نظر وقت و فرصت چنین امری امکان‌پذیر است و نه به لحاظ منطقی و اصول حقوقی تفویض چنین اختیاری به شخص و نه هیئت, قضات قابل دفاع است؛ پس آن‌چه در عمل اتفاق می‏‌افتد این است که به جای قضات دیوان عالی کشور یا دادیاران دادستانی کل کشور سیل درخواست‌های تجدیدنظر مورد بحث نسبت به آرای قطعی محاکم به سوی اداره نظارت و پیگیری قوه قضائیه که زیر نظر قوة قضائیه انجام وظیفه می‌کند سرازیر خواهد شد و قضات شاغل در این اداره که بلاشک از نظر علمی و تجربی به مراتب پایین‌تر از قضات دیوان عالی کشور و دادیاران دادستانی کل کشور هستند, به این درخواست‌ها رسیدگی و اعلام نظر می‌کنند و رئیس قوة قضائیه نیز براساس این اعلام نظر در مقام اعمال ماده 18 اصلاحی اقدام خواهد کرد»؛ (واحدی, نقدی بر اصلاح قانون دادگاه‌های عمومی, 1382: 2 و نیز ر. ک: قدرت‌الله واحدی, 1381: 82‌ـ79)}
نکته‌ای که در این‌جا باید به آن اشاره نمود این است که هرچند قانون‌گذار با حسن نیّت خواسته است نحوة اطلاع یافتن رئیس قوة قضائیه از پرونده‌های خلاف شرع را محدود به یک یا چند طریق (مثلاً از طریق دادستان یا بازرسی) نکند ولی در عین حال این مکان برای همه وجود نداشته و در برخی موارد منحصر به افراد بانفوذ می‌باشد که این امر را از طریق مراجعی مانند دادستان کل کشور یا رئیس حوزة قضایی و ... به اطلاع رئیس قوة قضائیه برسانند. بنابراین بهتر است برای نظام‌مند کردن این شیوه و هماهنگی بهتر و دست‌رسی عموم به این طریق اعتراض, در حوزه‌های قضایی و حداقل در مراکز استان‌ها دفتری به نام «دفتر اعتراض به آرا از طریق رئیس قوة قضائیه» تشکیل شود که البته می‌تواند محدود و منحصر به پرونده‌های ویژه باشد. ضمن این‌که نمایندگانی از طرف رئیس قوة قضائیه به این دفاتر منصوب شوند که یا به طور مستقیم پرونده را برای تشخیص غیر شرعی بودن رأی صادره, در اختیار رئیس قوة قضائیه قرار دهند و یا این‌که ملاک‌هایی را برای تشخیص غیر شرعی بودن رأی صادره, در اختیار داشته باشند که پس از پذیرش پرونده, جهت تشخیص نهایی, به نظر رئیس قوة قضائیه برسانند.
ج. خلاف بیّن شرع
حکم قضایی زمانی که با محک شرع سنجیده شود ممکن است با واقع و نفس‌الامر, یا با دلیل قطعی و ضروری فقه ناسازگاری داشته باشد, به گونه‌ای که اگر قاضی صادرکننده رأی دریابد و یا قاضی دیگری او را آگاه کند, بدون هیچ مخالفتی خواهد پذیرفت؛ (هاشمی, 1381: 266). با این حال رئیس قوة قضائیه زمانی می‌تواند رأی را خلاف اعلام کند که «خلاف بیّن شرع» باشد. این عبارت در قوانین سابق هم به چشم می‌خورد ولی تعریفی از آن ارایه نشده بود و به همین دلیل دست‌خوش اعمال سلیقه‌های مختلف بود. قانون‌گذار در تبصره 1 ماده 18 قانون اصلاحی, اصطلاح «خلاف بیّن» قانون یا شرع را چنین تعریف کرده است (بدون این‌که تفسیر دقیقی از شرع ارایه دهد):
«تبصره1: مراد از خلاف بیّن این است که رأی برخلاف نص صریح قانون و یا در موارد سکوت قانون, مخالف مسلّمات فقه باشد».
همان‌طور که مشاهده می‌شود, در این تبصره خلاف بیّن شرع, به معنای «مخالف مسلّمات فقه» آمده است. البته منظور از مسلمات فقه این نیست که در مورد مسئله‌ای اجماع و اتفاق نظر وجود داشته باشد بلکه ممکن است در مورد آن مسئله چند نظر وجود داشته باشد و رأی دادگاه غیر از این چند نظر باشد و به عبارت دیگر, دادگاه یک نظر ابداعی جدید ارایه دهد. این مسئله به عنوان یک موضوع دارای ابهام در مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه مطرح شده و پس از بحث و بررسی و بیان نظر فقها چنین نتیجه گیری شده است: «مسلمات گاهی با مسامحه و گاهی بدون مسامحه استعمال می‌شود, در مواردی که بدون مسامحه به کار می‌رود ممکن است هم‌طراز با اجماع و یا بالاتر از آن باشد و بنابر تعبیر دیگر, بین آن دو عموم و خصوص مطلق برقرار است و لذا هرگاه امری مستند به اجماع تعبدی کاشف از رأی معصوم می‌باشد از مسلّمات نیز می‌باشد اما چیزی که از مسلّمات است ممکن است اجماعی نباشد؛ زیرا در مواردی ممکن است چیزی به واسطه این‌که نص قرآن است و یا به جهت این‌که از ضروریات دین می‌باشد, از مسلّمات تلقی شود ولی اجماع بر آن اقامه نشده باشد... حال مراد قانون‌گذار از واژه مسلّمات چیست؟ از آن‌جا که اصل 173 قانون اساسی تفسیر قوانین عادی را بر عهدة مجلس شورای اسلامی گذاشته است, باید تفسیر این واژه را به عهده مجلس شورای اسلامی دانست.» ‌(نرم‌افزار پرسمان فقهی و قضایی (پاسخ‌گو: محمدحسنی), 1383).
ضمن این‌که مفهوم شرع نیز ابهام دارد, زیرا ممکن است رأیی خلاف قانون صادر شده باشد ولی رئیس قوة قضائیه با ملاحظه‌ این امر که فقط در موارد خلاف شرع می‌تواند اعلام رسیدگی مجدد کند مفهوم اخص کلمه از «شرع», به رأی صادره با علم به خلاف قانون بودن آن اعتراض ننماید, که این امر با فلسفه اعتراض رئیس قوة قضائیه سازگار نیست.
با کمی دقت می‌توان گفت: هرچند در اصل, مفهوم قانون و شرع از یکدیگر متمایز بوده و نسبت بین آن‌ها عموم و خصوص من‌وجه است اما با در نظر گرفتن اصل چهارم قانون اساسی که مقرر می‌دارد: ‌«کلیه قوانین و مقررات مدنی, جزائی, مالی, اقتصادی, اداری, فرهنگی, نظامی, سیاسی و غیر این‌ها باید براساس موازین اسلامی باشد..» طبیعی است که نسبت شرع و قانون در قانون اساسی ایران عموم و خصوص مطلق می‌باشد.
نکتة دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد این است که رئیس قوة قضائیه با توجه به تخصصی که دارد ممکن است هم رأی قضات مأذون را ملاحظه کند و هم رأی قضات مجتهد را؛ در مورد اول اگر رأی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد طبیعی است که آن را به مرجع صالح ارجاع می‌دهد. ولی در مورد دوم ممکن است اشکال شود که خلاف شرع اعلام کردن رأی قاضی مجتهد قابل توجیه نبوده و با نظر برخی از فقها (موسوی خمینی, 1379: 308؛ گلپایگانی, 1401: 167‌ و نجفی, 1399: 94) منطبق نیست.{ از ظاهر کلام فقها فهمیده می‌شود که قاضی می‌تواند حتی بدون درخواست محکوم‌علیه, حکم قبلی را مورد بررسی و تجدیدنظر قرار دهد و احتمال دارد به‌کارگیری عبارت «بازرسی» در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه بر مبنای همین کلام فقها بوده باشد؛ (نجفی؛ 1399: 103).} در جواب باید گفت: نقض رأی در چنین موردی به دلیل اختلاف در اجتهاد نیست؛ صاحب جواهر در کتاب قضا در این مورد می‌گوید: «... لان الحکم بالاجتهاد الصحیح حکمهم فالراد علیه راد علیهم»؛ (نجفی, 1399: 97) و در تقریرات حاج میرزا حبیب‌الله رشتی آمده است: «فلانه بعد فرض کثرة الاجتهادات و وقوع فیها, لو جاز النقض, للزم اختلال النظام کما لا یخفی»؛ (رشتی, 1401: 109 و 108)؛ بنابراین اگر اجتهاد حاکم اول, طبق موازین معمول در اصول فقه صادر شده باشد اما مبنای آن با مبنای حکم حاکم دوم مخالف باشد ـ که نتیجة این اختلاف, اختلاف فتوا و حکم است ـ در این صورت نقض حکم حاکم اول بر حاکم دوم حرام است, زیرا فرض مزبور داخل در «الراد علینا» است و ردّ حکم ناشی از اجتهاد صحیح ردّ بر پیشوایان معصوم(ع) و الزاماً ردّ حکم خداوند متعال و گام نهادن در مرز شرک است. ضمن این‌که بر عدم جواز نقض در این صورت, نقل اجماع شده است؛ (محمدی گیلانی, 1378: 73؛ مهرپور, 1374: 182).
نکته قابل توجه در این‌جا این‌که: موضوع مورد بحث, در مواردی که قاضی مجتهد قانون موجود را خلاف شرع بداند, جاری نخواهد بود, زیرا طبق تبصره ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1379 در این‌گونه موارد پرونده به شعبة دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد.{یکی از حقوق‌دانان در مورد این تبصره معتقد است: «منظور تبصره از قانون خلاف شرع مبهم است زیرا طبق اصل چهارم ق.ا هیچ قانون خلاف شرعی وجود ندارد و حتی شورای نگهبان براساس تفسیری که از این اصل کرده است در مورد قوانین گذشته هم اظهار نظر می‌کند. حال آن‌که تبصره ماده 3, قانون خلاف شرع را به رسمیت می‌شناسد هرچند از دیدگاه شخص یک مجتهد باشد, ممکن است گفته شود شخص مجتهد حق تقلید از دیگری را ندارد بنابراین زمانی که به عدم مشروعیت قانونی پی برد نباید از آن تبعیت کند هرچند شورای نگهبان آن را شرعی بداند. این استدلال موجب اخلال در نظم قضایی می‌شود و در امور شخصی هم به مجتهدان اجازه داده می‌شود که برخلاف برخی قوانین عمل کنند. مثلاً سردفتر ازدواج هرگاه مجتهد باشد ممکن است ازدواج مجدد یا طلاق بدون حکم دادگاه را خلاف شرع نداند و برخلاف قانون عمل نماید»؛ (زراعت, 1383: 35).}
د . اثر تشخیص رئیس قوة قضائیه (اخبار یا انشای حکم)
سؤالی که در این‌جا مطرح می‌شود این است که رئیس قوة قضائیه پس از تشخیص خلاف شرع بودن رأی, آن را نقض و مبادرت به انشای حکم می‌کند و یا این‌که فقط از خلاف شرع بودن خبر می‌دهد یعنی فقط تشخیص خلاف شرع بودن رأی بر عهدة او است و رسیدگی مجدد بر عهدة مراجع دیگر است.
از عبارات مواد مذکور (ماده 2 و تبصره 2) استفاده می‌شود که وظیفة او در این زمینه صرفاً ارجاع پرونده‌ای برای رسیدگی مجدد است بدون این‌که رأی صادره را نقض نماید؛ زیرا در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه و تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح, فقط تشخیص خلاف بیّن شرع بودن بر عهدة رئیس قوة قضائیه واگذار شده است, و رسیدگی مجدد و نقض یا تأیید رأی بر عهدة مرجع صالح می‌باشد.
بنابراین می‌توان نتیجه گرفت: از آن‌جا که تشخیص رئیس قوة قضائیه منجر به صدور حکم نمی‌شود و فقط موجبات رسیدگی مجدد را فراهم می‌آورد ضرورتی ندارد که این تشخیص قطعی باشد, بلکه یک تشخیص احتمالی و ظنی نیز برای ارجاع کفایت می‌کند. چنان‌چه به لحاظ اصولی نیز هرگاه شک در مخالفت شرع باشد, اصل احتیاط است و مقتضای اصل احتیاط, بررسی مجدد احکام مشکوک است تا یقین حاصل شود که خلاف شرع نیست. البته ممکن است ایراد شود که وجود اصل احتیاط با چنین گستردگی با اصل اعتبار امر مختومه منافات دارد؛ ولی در جواب باید گفت: اعتبار امر مختوم زمانی است که هیچ دلیل و یا احتمالی برخلاف بودن رأی وجود نداشته باشد, وگرنه با وجود دلیل و یا احتمال خلاف, (آن هم با تشخیص رئیس قوة قضائیه) اصل اعتبار امر مختوم نمی‌تواند مقاومت کند.
نتیجه این‌که: تشخیص رئیس قوة قضائیه مستلزم رسیدگی قضایی و صدور حکم نمی‌باشد بلکه صرفاً یک اخبار و اعلام خلاف است.
5 ـ ارجاع به مرجع صالح
الف‌. مفهوم ارجاع
ارجاع پرونده به مرجع صالح, از نظر ماهیت, امری اداری است و مبتنی بر حصول شرایط آن, یعنی مطرح شدن نزد ریاست قوه قضاییه و تشخیص خلاف بیّن شرع بودن از طرف وی, می‌باشد.
ارجاع می‌تواند به دو معنا باشد: معنای اول آن است که رئیس قوة قضائیه به عنوان یک ناظر شرعی برای جلوگیری از اجرای احکام خلاف بیّن شرع, دستور رسیدگی مجدد به مرجع صالح می‌دهد و مرجع صالح مکلف به اطاعت از دستور بوده و طبق استنباط خود, به ابرام یا نقض, رأی خواهد داد. به این معنا که اگر آن را خلاف بیّن شرع تشخیص داد, وظیفه دارد رأی جدید صادر نماید و اگر آن را خلاف بیّن شرع ندانست, در این صورت رأی را ابرام خواهد کرد. این‌گونه ارجاع که نتیجة آن نظارت قضایی است صبغة قضایی دارد.
معنای دوم ارجاع این است که رئیس قوة قضائیه نه به عنوان یک مجتهد و فقیه که صلاحیت تشخیص شرعی دارد بلکه در راستای وظایف خود و با اشراف سازمانی‌ای که دارد درخواست دقت و توجه بیش‌تر و مجدد در رأی می‌نماید, که در این صورت مرجع صالح, دادگاه صادرکنندة رأی (اعم از دادگاه بدوی, تجدیدنظر یا شعبه تشخیص) خواهد بود.
این‌گونه ارجاع به لحاظ این‌که قضات از سوی رئیس قوة قضائیه انتخاب می‌شوند و ماهیت توجه دادن نیز صبغه قضایی ندارد, صرفاً‌ در چهارچوب اعمال اداری تعریف می‌گردد؛ ضمن این‌که با برخی از اصول دادرسی از جمله قاعدة فراغ از دادرسی نیز مغایرت دارد.
ب . مقصود از مرجع صالح
این‌که «مرجع صالح» پس از تشخیص رئیس قوة قضائیه کیست, نکته‌ای است که نه در قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه پیش‌بینی شده است و نه در قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب. اما در آیین‌نامة اجرایی قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب این مشکل حل شده است و طبق ماده 33 آن مرجع صالح پس از تشخیص رئیس قوة قضائیه شعبة هم‌عرض شعبه تشخیص تعیین شده است.
6 ـ نحوة اعمال اعتراض توسط رئیس قوة قضائیه
هرچند نحوة اعمال اختیار مذکور به طور صریح مشخص نشده؛ ولی با توجه به مواد مورد بحث, رئیس قوة قضائیه در صورت احراز خلاف شرع بودن رأی, پرونده را برای بررسی مجدد به مرجع صالح ارجاع می‌دهد. به عبارت دیگر, رئیس قوة قضائیه حق نقض و صدور و انشاء حکم ندارد بلکه او صرفاً خلاف شرع بودن رأی را اعلام می‌کند.
پس از ارجاع پرونده به مرجع صالح, آن مرجع می‌تواند رأی دادگاه قبلی را تأیید و یا اگر آن را خلاف بیّن شرع تشخیص داد, نقض نموده و رأی دیگری صادر کند.
برخی بدون توجه به ماهیت قضیّه این سؤال را مطرح نموده‌اند که آیا قاضی نباید به نظر عالی‌ترین مقام قضایی کشور مبنی بر خلاف شرع بودن یک رأی توجه کند؛ (احمدی, 1381: 30؛ کشوری, 1381: 4).
در جواب باید گفت: اگر همة قضات موظف به تبعیت از نظر رئیس قوة قضائیه باشند, اصل استقلال قضایی که از اصول مهم دادرسی به شمار می‌رود خدشه‌دار خواهد شد.
نکته‌ای که در این زمینه باید به آن توجه کرد این است که آیا در صورتی که مرجع صالح رأی را موافق شرع بداند رئیس قوة قضائیه می‌تواند بر نظر خود اصرار ورزد و یا پرونده را به مرجع صالح دیگری ارجاع دهد؟در جواب باید گفت: هرچند در این قوانین به طور صریح به این مسئله اشاره نشده, ولی همان‌طور که گفته شد, مرجع صالح مکلف به تبعیّت از نظر رئیس قوة قضائیه نیست, ولی در مورد ارجاع پرونده به مرجع صالح دیگر, تبصره 4 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب چنین بیان می‌دارد:‌«جز در مورد اختیار ذیل تبصره (2) ماده, از هیچ حکم قطعی یا قطعیت یافته بیش از یک‌بار نمی‌توان به عنوان خلاف بین درخواست تجدیدنظر نمود».
دو برداشت از این تبصره قابل تصور است: اول این‌که, بعد از درخواست تجدیدنظر از شعب تشخیص به عنوان خلاف بیّن, دیگر نمی‌توان از طریق این شعب به عنوان خلاف بیّن اقدام کرد, ولی به طور استثنا رئیس قوة قضائیه می‌تواند مجدداً از آرای شعب تشخیص اعلام خلاف بیّن کند.
دوم این‌که, درخواست تجدیدنظر به عنوان خلاف بیّن از طریق شعبه تشخیص فقط یک‌بار امکان دارد ولی رئیس قوة قضائیه بدون هیچ محدودیتی می‌تواند درخواست تجدیدنظر نماید.
به نظر می‌رسد برداشت اول که با اصول حقوقی سازگارتر است مد نظر قانون‌گذار بوده است؛ زیرا اعتراض رئیس قوة قضائیه یک طریق فوق‌العاده و استثنا بر قاعدة اعتبار امر مختوم می‌باشد و قائل شدن این حق برای وی به صورت نامحدود هم با قاعدة اعتبار امر مختوم منافات دارد هم با فلسفه تصویب این قانون.*
7ـ آثار اعلام خلاف شرع بودن رأی
با توجه به این‌که تجدید‌نظرخواهی رئیس قوة قضائیه هم در مورد آرای اجرا نشده وجود دارد و هم در مورد آرایی که به مرحلة اجرا در آمده‌اند, آثار این اعتراض و اعلام خلاف بیّن شرع بودن رأی نیز با یکدیگر تفاوت دارد؛ به این معنا که اگر حکم قطعیت یافته, ولی اجرا نشده باشد, با اعتراض رئیس قوة قضائیه, اجرای حکم متوقف می‌شود و اگر رأی در حال اجرا باشد از تاریخ اعتراض رئیس قوة قضائیه, اجرای حکم متوقف می‌شود.
اما اگر رأی اجرا شده باشد, اعتراض رئیس قوة قضائیه در چنین موردی می‌تواند به دو هدف انجام گیرد:
1ـ بازگردانیدن حیثیت و آبروی از دست رفتة محکوم‌علیه؛2ـ جلوگیری از تبعات و آثار حکم (آخوندی, 1371: 267).
نکته‌ای که در این‌جا باید به آن اشاره کرد این است که در این گونه موارد با توجه به این‌که رأی صادره از ابتدا قابلیت اجرایی نداشته ولی در اثر تقصیر یا خطای قاضی, برخلاف واقعیت اجرا شده اگر در اجرای این حکم ضرر مادی یا معنوی متوجه محکوم‌علیه شده باشد طبق اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی و ماده 58 ق.م.ا باید جبران گردد.{اصل یکصد و هفتاد و یکم ق.ا.:‌«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود, و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد». ماده 58 ق.م.ا:‌ «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص, ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت به وسیلة دولت جبران می‌شود و در موارد ضرر معنوی چنان‌چه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید نسبت به اعادة حیثیت او اقدام شود».}

8 ـ عدم نسخ ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه
همان‌طور که قبلاً بیان شد, مادة 2 قانون مذکور و تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب از نظر ماهیّت یکی هستند, ولی با دقت در مواد مذکور ملاحظه می‌شود که بین آن‌ها رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد؛ طبق تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح, رئیس قوة قضائیه فقط نسبت به آرایی می‌تواند ادعای خلاف بیّن شرع کند که رأی صادره از شعب تشخیص باشد, در حالی که مادة 2 مورد بحث, تمام آرا اعم از قطعی و غیر قطعی و اعم از این‌که از دادگاه بدوی, تجدیدنظر استان, دیوان عالی کشور و یا حتی شعب تشخیص صادر شده باشد را در برمی‌گیرد. نتیجه این‌که: با وجود ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه, تبصرة 2 مادة 18 قانون اصلاح زاید به نظر می‌رسد.
نتیجه‌گیری
همان‌طور که بیان شد, اعتراض رئیس قوة قضائیه از آرا, سابقه‌ای در قوانین ایران نداشته و برای اولین بار در قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه و بیش‌تر در جهت مشخص نمودن و اعطای سمت قضایی به رئیس قوة قضائیه و استفاده از این سمت برای جلوگیری از آرای‌ خلاف بیّن شرع پیش‌بینی شده است. اما قانون‌گذار, به رغم وجود این قانون, در سال 1381 دوباره به رئیس قوة قضائیه اجازه داد که در صورت وجود خلاف بیّن شرع از آرای قطعی شعب تشخیص تجدیدنظر کند, که این قانون نه تنها ناسخ قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه نمی‌باشد بلکه زاید هم به نظر می‌رسد. رئیس قوة قضائیه محدودیتی در اعمال اختیار مذکور نداشته و هر وقت و به هر طریقی از خلاف بیّن بودن رأی اطلاع حاصل کند می‌تواند اقدام کند که این اقدام صرفاً ارجاع پرونده برای رسیدگی مجدد است و حق نقض رأی ندارد و مرجع صالح هم الزامی به نقض رأی ندارد. به هر حال, با توجه به این‌که اعتراض رئیس قوة قضائیه در برخی آرا به عنوان آخرین مرحلة تحقق عدالت و جلوگیری کننده از اجرای احکام خلاف بیّن شروع امری پسندیده می‌باشد ولی با توجه به این‌که این امر, خدشه‌دار شدن قاعدة اعتبار امر مختوم را در پی دارد, بر قانون‌گذار است که با رفع ابهام از قوانین مورد اشاره, به بهتر اعمال شدن اختیار مذکور کمک نماید.

یکی از دادگاههای اختصاصی در نظام‏ قضائی،جمهوری اسلامی ایران،دادگاه‏ انقلاب است.این دادگاه همان گونه که از به انقلاب اسلامی و مسائل جنبی آن بخصوص پیروزی انقلاب و تثبیت آن می‏باشد و طبیعی است که هر حکومت جدیدی باید تدابیر خاصی را برای‏ تثبیت خود بیندیشد و تدبیر دادگاه انقلاب نیز گامی در همین راستاست تا سرکوبی معاندان‏ انقلاب،دچار قواعد طولانی و دست و پا گیر دادرسیهای عادی نشود.پیش بینی این‏ دادگاه در قوانین عادی و از جمله در قانون‏ تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب‏ (15/4/1373)،که نقشه معماری تشکیلات‏ قضائی کنونی به حساب می‏آید،از نظر ظاهری‏ اثر خدشه‏ای در مشروعیت دادگاه انقلاب به‏ جای نمی‏گذارد اما هر بار که این دادگاه وارد رسیدگی به پرونده مهم سیاسی می‏شود و یا به‏ موضوعی می‏پردازد که در ظاهر باید در دادگاههای عمومی مورد رسیدگی قرار گیرد، نویسندگان و فعالان سیاسی،مشروعیت این‏ دادگاه را زیر سؤال می‏برند اما شایسته است به‏ دور از جنجالهای سیاسی و در فضائی آرام و بر (به تصویرصفحه مراجعه شود) اساس مبانی حقوقی به بررسی جایگاه قانونی‏ دادگاه مزبور پرداخته شود چرا که تأمل در مقررات مربوط به این دادگاه و سابقه آن،بابی‏ را به روی نقد حقوقی مشروعیت آن‏ می‏گشاید.قبل از ورود به این نقد که در قالب‏ چند سؤال مطرح خواهد شد،لازم است با سابقه تاریخی این نهاد قضائی آشنا شویم.

سابقه تاریخی:

1-لایحه قانونی تشکیل دادگاه فوق العاده‏ رسیدگی به جرایم ضد انقلاب،مندرج در روزنامه رسمی(مورخ 25/4/1358).

هسته اولیه دادگاه انقلاب به موجب لایه‏ فوقا الاشاره که طی(27)ماده به تصویب‏ شورای انقلاب رسیده است،شکل گرفت‏ و دادگاه مزبور،در این لایحه با نام«دادگاه‏ رسیدگی به جرایم ضد انقلاب»شناخته‏ می‏شد.

ماده اول این قانون،هدف از تشکیل‏ دادگاه فوق العاده رسیدگی به جرایم ضد انقلاب را استقرار حاکمیت ملی و نگهداری از دستاوردهای انقلاب دانسته است.این دادگاه‏ با سه قاضی در مراکز استانها و عنداللزوم در شهرستانهای تابع تشکیل می‏شد.ماده(4) قانون مزبور،صلاحیت دادگاه فوق العاده را چنین پیش‏بینی کرده بود:«دادگاه فوق العاده‏ رسیدگی به جرایم ضد انقلاب به موارد زیر رسیدگی می‏نماید:

الف-کلیه جرایم پیش‏بینی شده در مبحث‏ اول و دوم باب دوم و فصل دوازدهم از باب سوم‏ قانون مجازات عمومی تا پایان ماده(261) همان قانون.

ب-جرایم اخلاس،تصرف غیر قانونی، ارتشاء،کلاهبرداری در اموال دولتی و تدلیس.

ج-راهزنی در راهها و شوارع و سرقت‏ مسلحانه و جرایم مذکور در قوانین تشدید مجازات سارقین مسلح(مصوب تیر ماه‏ 1333 و دیماه 1338).

د-جرایم کسانی که مبادرت به وارد یا خارج‏ کردن اسلحه و مهمات جنگی و مواد منفجره و محترقه و فشنگ و تفنگ شکاری بدون اجازه‏ دولت می‏نماید.

هـ-جرایم مذکور در قانون تشدید مجازات‏ مرتکبین اصلی جرایم مندرج در قانون اصلاح‏ قانون منع کشت خشخاش و اجازه موقوفی‏ تعقیب و اجرای مجازات سایر مرتکبین جرایم‏ مذکور(مصوب 31/3/1348)جز قسمت‏ دوم بند(هـ)هان قانون.

و-اعمال کسانی که بر طبق قوانین‏ موضوعه،مبادرت به جاسوسی به سود بیگانه‏ نموده و اسرار نظامی را به دشمن تسلیم‏ نمایند.

ز-کلیه جرایم مذکور در قانون اصلاح‏ قانون حفاظت و بهره‏برداری از جنگلها و مراتع(مصوب سال 1348)و قانون اراضی‏ دولت و شهرداریها و اوقاف و بانکها و اراضی‏ موات(مصوب سال 1339).

ح-جرایم مندرج در لایحه قانونی مجازات‏ متخلفین از مقررات قانون نظام صنفی‏ (مصوب 9/11/1351)».

این لایحه اگر چه بیشتر به نحوه دادرسی‏ ددگاههای فوق العاده پرداخته بود اما مواد (5)تا(10)آن،مقررات ماهوی برخی از جرایم و مجازاتهای آنها را نیز بیان می‏کرد. تشریفات دادرسیهای عادی در این دادگاهها وجود نداشت و رعایت اصول و مقررات‏ عمومی که متضمن حق دفاع و اجرای عدالت‏ باشد،کافی می‏نمود.حق گرفتن وکیل به‏ متهم داده شده و احکام این دادگاهها جز در مورد حبس ابد و اعدام،قطعی تلقی می‏شد و در موارد اعتراض نیز حق صدور رأی به دیوان عالی کشور داده شده بود و سرانجام ماده(16) این قانون مقرر می‏داشت:«هر موقع که هیأت‏ دولت جمهوری اسلامی،کار دادگاههای‏ فوق العاده رسیدگی به جرایم ضد انقلاب را لازم تشخیص ندهد،به موجب تصویب نامه‏ آنها را منحل خواهد کرد.در صوت انحلال‏ دادگاههای مزبور در مراجع صالح قضائی به‏ پرونده‏هائی که منتهی به صدور حکم قطعی‏ نشده باشند مطابق مقررات عمومی رسیدگی‏ خواهند کرد».

2-آیین‏نامه دادگاهها و دادسراها انقلاب مندرج در روزنامه رسمی(مورخ‏ 20/5/1358):

آیین‏نامه مزبور،متعاقب لایحه قانونی قبلی‏ به تصویب رسید و نام دادگاه را به«دادگاه‏ انقلاب»تغییر داد و صلاحیت دادگاه برای‏ رسیدگی به جرایم علیه انقلاب و جرایمی که‏ قبل از پیروزی انقلاب به منظور تحکیم رژیم‏ پهلوی و نفوذ بیگانگان صورت گرفته بود، تعیین شد.بیشتر مواد این آیین‏نامه به‏ دادرسی دادگاههای انقلاب پرداخته و نهاد دادسرا در معیت دادگاه انقلاب پیش‏بینی شد. ماده(2)آیین‏نامه،صلاحیت دادگاه انقلاب را چنین مقرر می‏داشت:«رسیدگی به جرایم زیر در صلاحیت دادگاههای انقلاب اسلامی‏ است:1-قتل و کشتار به منظور تحکیم رژیم‏ پهلوی و سرکوب مبارزات مردم ایران به‏ آمریت و مباشرت.2-حبس و شکنجه مردم‏ مبارز به آمریت و مباشرت،3-جنایات بزرگ‏ اقتصادی یعنی غارت بیت‏المال و یا اتلاف‏ ثروت کشور به نفع بیگانگان،4-توطئه علیه‏ جمهوری اسلامی ایران با اقدام مسلحانه و ترور و تخریب مؤسسات و جاسوسی به نفع‏ اجانب،5-سرقت مسلحانه،تجاوز به عنف، ساختن،وارد کردن یا پخش مواد مخدر.»

ماده(3)آیین‏نامه،موقتی بودن دادگاه‏ انقلاب را بدین شرح بیان کرده بود:«دادگاه‏ و دادسرای انقلاب اسلامی به دستور امام‏ تشکیل شده و به پیشنهاد دولت و تصویب‏ شورای انقلاب اسلامی پس از کسب اجازه از امام منحل می‏شود و در این صورت دادگستری، کارهای ناتمام آن دادگاه را ادامه خواهد داد.

تبصره-تشخیص ضرورت و عدم ضرورت‏ با رهبر انقلاب،امام خمینی است.»

3-قانون حدود صلاحیت دادسراها و دادگاههای انقلاب(مصوب 11/2/1362):

قانونگذار در سال(1362)دادگاهها و دادسراهای انقلاب را به دادگستری ملحق‏ نمود و به موجب ماده واحده مارالذکر، صلاحیت آن را چنین برشمرد:«کلیه جرایم‏ علیه امنیت داخلی و خارجی و محاربه یا افساد فی الارض سوء قصد به مقامات سیاسی کلیه‏ جرایم مربوط به مواد مخدر و قاچاق قتل و کشتار و حبس و شکنجه به منظور تحکیم‏ رژیم پهلوی و سرکوب مبارزات مردم ایران به‏ آمریت و مباشرت غارت بیت المال گرانفروشی‏ و احتکار ارزاق عمومی.»

4-قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب(مصوب 15/4/1373):

در مورد صلاحیت دادگاههای انقلاب، قوانین متفرقه‏ای نیز وجود دارد همچون‏ (قانون نحوه اجرای اصل 49 قانون اساسی و قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی‏ کشور)و آخرین مصوبه در مورد دادگاههای‏ انقلاب،قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب است که ماده(5)آن مقرر می‏دارد: «به تعداد مورد نیاز دادگاههای انقلاب در مرکز هر استان و مناطقی که ضرورت تشکیل‏ آن را رئیس قوه قضائیه تشخیص می‏دهد، تحت نظارت و ریاست اداری حوزه قضائی‏ تشکیل می‏گردد و به جرایم ذیل رسیدگی‏ می‏نماید:1-کلیه جرایم علیه امنیت داخلی‏ و خارجی و محاربه یا افساد فی الارض،2- توهین به مقام بنیانگذار جمهوری اسلامی‏ ایران و مقام معظم رهبری،3-توطئه علیه‏ جمهوری اسلامی ایران یا اقدام مسلحانه و ترور و تخریب مؤسسات به منظور مقابله با نظام،

4-جاسوسی به نفع اجانب.5-کلیه جرایم‏ مربوط به قاچاق و مواد مخدر،6-دعاوی‏ مربوط به اصل(49)قانون اساسی.»

این قانون و قانون قبلی،دادگاه انقلاب را یک دادگاه دائمی تلقی کرده و حتی جایگزینی‏ عبارت«دادگاه انقلاب»درکنار«دادگاه‏ عمومی»ممکن است این توهم را ایجاد کند که دادگاه انقلاب یک دادگاه اختصاصی‏ نیست بلکه یکی از شعب دادگاه عمومی است‏ بخصوص اینکه ماده(12)قانون مزبور، نظارت و ریاست اداری بر دادگاه انقلاب را بر عهده رئیس دادگاه عمومی قرار داده است؛ همان گونه که رئیس دادگاه عمومی بر بقیه‏ شعب دادگاههای عمومی نیز چنین نظارتی‏ دارد.همچنین به موجب ماده(12)آیین‏نامه‏ اجرایی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب،رئیس شعبه اول دادگاه ممکن است‏ معاون رئیس شعبه اول دادگاه عمومی باشد.

دادگاه انقلاب،دادگاهی است که بیشتر موارد صلاحیت آن مربوط به حکومت و امور سیاسی می‏شود و طبیعی است که هنگام‏ بحث پیرامون مسائل مختلف آن،دیدگاههای‏ سیاسی هم دخالت پیدا می‏کند اما نگارنده‏ این سطور به دور از مسائل سیاسی در نظر دارد به نکاتی در مورد دادگاههای انقلاب بپردازد؛ بنابراین در ادامه گفتار،سؤالهایی را مطرح‏ نموده،در حد توان پاسخ می‏دهیم:

1-آیا دادگاههای انقلاب،دادگاههای‏ اختصاصی هستند یا تخصصی؟

تفاوت دادگاه اختصاصی با دادگاه تخصصی، آنست که دادگاه تخصصی در حقیقت یکی از شعب دادگاه عمومی است که به نوع خاصی از جرایم یا دعاوی رسیدگی می‏کند.همان گونه‏ که ماده(4)قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب،چنین دادگاههایی را پیش‏ بینی کرده است:«به رئیس قوه قضائیه اختیار داده می‏شود در هر حوزه قضائی که لازم باشد با لحاظ نوع دعاوی و تجربه و تبحر قضات،هر یک از قضات دادگاه عمومی را به رسیدگی به‏ دعاوی حقوقی،کیفری،احوال شخصیه و امثال آن اختصاص دهد».

دادگاههای اختصاصی کیفری بر خلاف‏ دادگاههای تخصصی،در مقابل دادگاه‏ عمومی قرار دارند و صلاحیت رسیدگی‏ به هیچ جرمی را ندارند مگر اینکه قانون، صلاحیت رسیدگی را به صورت صریح و منصوص به آنها تفویض کرده باشد.در حالی‏ که دادگاه عمومی،صلاحیت رسیدگی به هر جرمی را دارد مگر اینکه بر اساس نص قانون، رسیدگی به جرمی از صلاحیت آن خارج شده‏ باشد.همان گونه که از توضیحات فوق‏ بر می‏آید،دادگاه انقلاب یک دادگاه‏ اختصاصی است زیرا به موجب قانون،فقط صلاحیت رسیدگی به جرایم خاصی را دارد و در هیچ صورتی نمی‏تواند به جرایم دیگر رسیدگی کند.دلیل دیگری که برای‏ اختصاصی بودن دادگاه انقلاب وجود دارد، آنست که در قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب واژه«انقلاب»با حرف«واو» به واژه«عمومی»عطف شده است و این از باب‏ ذکر خاص پس از عام نیست بلکه دادگاه‏ انقلاب در عرض دادگاه عمومی قرار گرفته‏ است؛همچنین رویه قضائی صلاحیت‏ دادگاههای انقلاب نسبت به دادگاه عمومی‏ را صلاحیت ذاتی می‏داند.

2-آیا دادگاههای انقلاب،دادگاههای‏ دائمی هستند؟

دادگاههای انقلاب،فرزندان انقلاب‏ هستند و هدف آنها کمک به استقرار نظام و مبارزه با موانعی بوده که انقلاب اسلامی را تهدید می‏نموده است و حتی در مصوبه اولیه‏ شورای انقلاب نام«دادگاه فوق العاده رسیدگی‏ به جرایم ضد انقلاب»بر آن نهاه شده بود. ماده(16)لایحه تشکیل دادگاه فوق العاده و ماده(3)آیین‏نامه دادگاهها و دادسراهای‏ انقلاب،(مصوب 27/3/1368)به صراحت، دادگاه انقلاب را موقتی دانسته بود.موقتی‏ بودن دادگاههای انقلاب تا سال(1362)، ابهامی نداشت اما در این سال که قانون حدود صلاحیت دادسراها و دادگاههای انقلاب به‏ تصویب رسیده،اشاره به دائمی یا موقتی بودن‏ دادگاه انقلاب نکرد بلکه دادگاه انقلاب، جزئی از دادگستری به حساب آمد و شورای‏ عالی قضائی عهده‏دار اداره آن شد.تبصره ماده‏ واحده مزبور مقرر می‏داشت:«کلیه قوانین و مقرراتی که با این قانون مخالف باشد،از تاریخ‏ دادگاه انقلاب یک‏ دادگاه اختصاصی است‏ زیرا به موجب قانون، فقط صلاحیت رسیدگی‏ به جرایم خاصی را دارد و در هیچ صورتی‏ نمی‏تواند به جرایم‏ دیگر رسیدگی کند.

لازم الاجرا شدن این قانون ملغی است.»این‏ ماده واحده از نظر موقتی بودن دادگاه با دو مصوبه قبلی تعارضی ندارد زیرا در آن تصریح‏ یا اشاره‏ای به این مطلب نشده است.همچنین‏ ماده(5)قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب،فقط صلاحیت دادگاههای انقلاب را برشمرده و مواد دیگر آن نیز دادسرای انقلاب‏ را حذف کرده و نظارت اداری بر آنها را به رئیس دادگستری واگذار کرده است و بر دائمی بودن دادگاه انقلاب نیز تصریحی‏ ندارد.

قرینه دیگری که بر موقتی بودن دادگاههای‏ انقلاب وجود دارد،عدم پیش‏بینی آن در قانون‏ اساسی می‏باشد و این عدم پیش‏بینی ناشی از فراموشی یا بی‏توجهی خبرگان مجلس بررسی‏ قانون اساسی نبوده است بلکه در آن زمان نیز بحث دادگاههای انقلاب مطرح شده است اما بیشتر خبرگان با این استدلال که دادگاههای‏ انقلاب موقتی هستند و در قانون اساسی‏ نمی‏توان نهادهای موقتی را پیش‏بینی کرد، دادگاه انقلاب را در قانون اساسی ذکر نکرده‏اند.

ممکن است این احتمال به نظر رسد که‏ ماده(16)لایحه قانونی دادگاه رسیدگی به‏ جرایم ضد انقلاب و ماده(3)آیین‏نامه‏ دادگاهها و دادسراها انقلاب که به موقتی‏ بودن دادگاههای انقلاب تصریح دارند،ناظر بر همان دادگاههایی هستند که در آن زمان‏ وجود داشته‏اند اما دادگاههای فعلی از نظر تشکیلات و صلاحیت با دادگاههای آن‏ زمان تفاوت دارند؛بنابر این در حال حاضر دادگاههای انقلاب،دادگاههایی دائمی تلقی‏ می‏شوند.این احتمال گر چه با ظاهر مقررات‏ فعلی سازگاری دارد اما سابقه تشکیل‏ دادگاههای انقلاب و قرینه‏هایی که به آن‏ اشاره شد،چنین احتمالی را سست می‏کند و در حال حاضر که به لطف خداوند،انقلاب اسلامی‏ از خطر تهدیدهای داخلی و خارجی در امان‏ مانده است،به نشر می‏رسد که نیازی به تداوم‏ دادگاههای انقلابی نیست مگر اینکه هنوز هم‏ انقلاب اسلامی را با خطر انقراض و تهدید روبرو ببینیم که در این صورت به خاطر وجود علت،وجود معلول هم ضروری خواهد بود.

3-آیا مشروعیت دادگاه انقلاب نیازمند پیش‏بینی آن در قانون اساسی است؟

همان گونه که قلا گفته شد دادگاه‏ انقلاب،دادگاهی اختصاصی است و قوانین‏ اساسی کشورها با تشکیل دادگاههای‏ اختصاصی برخوردهای متفاوتی داشته‏اند. برخی از این قوانین مانند قانون اساسی ژاپن، اصل(76)تشکیل دادگاه اختصاصی را بکلی‏ ممنوع کرده است.برخی از آنها مانند قانون اساسی چین،اصل(124)تشکیل آن‏ را بر عهده دولت گذاشته‏اند اما بیشتر قوانین‏ اساسی مانند قانون اساسی فرانسه،اصل(64) تشکیل دادگاه اختصاصی را منوط به اجازه‏ قانون اساسی یا قانون بنیادی کرده‏اند.قانون‏ اساسی جمهوری اسلامی در این خصوص‏ تصریحی ندارد بلکه اصل(159)مقرر داشته‏ است:«مرجع رسمی تظلمات و شکایات‏ دادگستری است تشکیل دادگاهها و تعیین‏ صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است.» واژه«دادگاهها»در این اصل به صورت مطلق‏ به کار رفته است و شامل دادگاههای عمومی و اختصاصی می‏شود بنابراین از ظاهر اصل‏ (159)،چنین بر می‏آید که قانون عادی می‏تواند دادگاههای اختصاصی را هم تشکیل‏ دهد اما این برداشت از قانون بدون اشکال‏ نیست و قرینه‏هایی وجود دارد که کلمه‏ «دادگاهها»را منصرف به دادگاههای عمومی‏ می‏کند زیرا:

اولا:در صدر اصل(159)واژه«دادگستری» بیان شده است بنابراین کلمه«دادگاهها» که به دنبال آن آمده است...منصرف به‏ دادگاههای دادگستری می‏باشد.

ثانیا:دادگاههای اختصاصی دیگر یعنی‏ دادگاه نظامی و دیوان عدالت اداری به صراحت‏ در قانون اساسی پیش‏بینی شده است در حالی‏ که اگر قانون عادی،حق تشکیل دادگاههای‏ اختصاصی را داشت،نیازی به ذکر دادگاه‏ نظامی و دیوان عدالت اداری در قانون اساسی‏ نبود.

ثالثا:مشروح مذاکرات خبرگان مجلس‏ بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی‏ ایران،بخوبی موقتی بودن دادگاههای انقلاب‏ را بیان می‏کند زیرا پس از بحث زیاد پیرامون‏ این مطالب که دادگاههای انقلاب نیز باید در قانون اساسی تصریح شود یا خیر؛و نیز اصل‏ (159)شامل دادگاههای انقلاب نیز می‏شود یا نه نایب رئیس مجلس خبرگان برای ختم‏ بحث اعلام می‏دارد که:"بگذاید این اصولی‏ که همیشگی است مستقل بماند و آن اصل که‏ موقت است جداگانه می‏گذاریم که مادام که‏ نیازی به دادگاهها و دادسراهای انقلاب‏ هست اینها به قوت خودش باقی است...".

رابعا:اصل(128)،پیش‏نویس قانون‏ اساسی مقرر می‏داشت:«تشکیل محاکم‏ اختصاصی جز در موارد مصرح در این قانون‏ ممنوع است ولی ممکن است برخی از شعب‏ محاکم عمومی به نوع خاصی از دعاوی‏ رسیدگی کنند.»این اصل پیشنهادی و نیز مذاکراتی که در مجلس نهایی انجام شده‏ است،بخوبی نشان می‏دهد که افکار عمومی‏ و دیدگاه خبرگان ملت تا چه حد نسبت به‏ دادگاههای اختصاصی حساس بوده‏اند.

نتیجه اینکه،اگر کلمه دادگاهها در اصل‏ (159)قانون اساسی،قابلیت اطلاق به‏ دادگاههای اختصاصی را داشته باشد،با توجه‏ به پیش‏بینی دادگاه انقلاب در قانون تشکیل‏ دادگاههای عمومی و انقلاب،شبهه‏ای در مشروعیت آن وجود نخواهد داشت.

4-آیا صلاحیت دادگاه انقلاب با فلسفه‏ وجودی آن سازگار است؟

در حال حاضر،مهمترین موارد صلاحیت‏ دادگاههای انقلاب در ماده(5)قانون تشکیل‏ دادگاههای عمومی و انقلاب پیش‏بینی شده‏ است و قوانین متفرقه نیز ممکن است مواردی‏ را صلاحیت دادگاه انقلاب قرار داده باشند اما آنچه که از نام این دادگاه(دادگاه انقلاب)و فلسفه وجودی آن فهمیده می‏شود،آن است‏ که صلاحیت دادگاه مزبور باید منحصر به‏ جرایم علیه انقلاب اسلامی باشد و بسیاری از مصادیق پیش‏بینی شده نیز از همین خصوصیت‏ برخوردار است مانند جرایم علیه امنیت کشور، توطئه علیه جمهوری اسلامی،جاسوسی و... اما برخی از جرایم نیز به دلیل اهمیت که دارند در صلاحیت این دادگاه قرار گرفته است مانند توهین به مقام بنیانگذار جمهوری اسلامی و مقام معظم رهبری و محاربه زیرا این جرایم‏ ارتباط مستقیم با انقلاب ندارند.بسیاری از جرایم دیگر نیز مانند ثروتهای ناشی از ربا،غصب،رشوه،اختلاس،جرایم مربوط به‏ قاچاق مواد مخدر و جرایم نظیر اینها، خصیصه عمومی دارند که اصولا باید همچون‏ جرایم دیگر در دادگاههای عمومی مورد رسیدگی قرار گیرد.بنابراین اشکالی که در اینجا خودنمایی می‏کند آنست که صلاحیت‏ دادگاه انقلاب،استثانائی بر صلاحیت عام‏ دادگاههای عمومی است و این استثناء باید محدود باشد.ممکن است گفته شود که اگر صلاحیت دادگاه انقلاب به جرایم مزبور منحصر شود،وقت این دادگاهها به هدر می‏رود زیرا بیشتر جرایم مشمول صلاحیت‏ دادگاه انقلاب،ارتباط مستقیمی با انقلاب و امنیت آن ندارند و حتی مواردی هم که مربوط به امنیت کشور می‏شود،با جرایم علیه امنیت‏ انقلاب تفاوت دارد زیرا امنیت انقلاب و امنیت‏ کشور دو مقوله جداگانه هستند.این توجیه‏ برای پر کردن اوقات دادگاه انقلاب نیکوست‏ اما اصل شبهه را پاسخ نمی‏دهد.

5-دیدگاههای حقوقی و سیاسی نسبت به‏ دادگاههای انقلاب چیست؟

اگر پایه‏های انقلاب بلافاصله پس از پیروزی آن تثبیت نمی‏شد،تثبیت بعدی آن‏ با مشکل مواجه بود و یکی از راهکارهای این‏ تثبیت برخورد قاطعانه و سریع با مخالفان بود اما از طرفی اعمال هر گونه مجازاتی تنها از طریق محاکم قضائی امکان داشت.طبیعی‏ بود که روال عادی محاکمات و مجازاتها این‏ خواسته را تأمین نمی‏کرد و در نتیجه شورای‏ انقلاب که در آن زمان به صورت موقت امر قانونگداری را نیز بر عهده داشت،به فکر تاسیس دادگاه ویژه‏ای به نام دادگاه انقلاب‏ بیفتد.این دادگاه با توجه به سابقه‏ای که‏ دادگاههای نظامی زمان طاغوت در اذهان‏ مردم بر حای گذاشته بود،همواره با تردید همراه بود هر چند این دو دادگاه،دو هدف‏ متفاوت را تعقیب می‏کردند.دادگاه انقلاب تا مدت زیادی تابع تشریفات دادرسی عادی نبود و بسیاری از قضات آن،شرایط سایر قضات را نداشتند،احکام آن جز در چند مورد خاص، قطعی و لازم الاجرا بود.احکام آن به سرعت‏ صادر و اجرا می‏شد،جلسات دادگاه به صورت‏ غیر علنی برگزار می‏شد و اعمال طریقه‏های‏ مزبور مورد قبول حقوق‏دانان و مکاتب‏ حقوقی نیست بنابراین،تشکیل دادگاههای‏ اختصاصی همواره با مخالفت ایشان مواجه‏ بوده است اما از سوی دیگر،شرایط خاص بعد از پیروزی انقلاب،وجود چنین دادگاههایی را اقتضا نمود.در حالی حاضر که شرایط بحرانیی‏ وجود ندارد،دادگاههای انقلاب نیز از نظر انتصاب قاضی،شیوه دادرسی و موارد دیگر مانند دادگاههای عمومی است و نگرانی‏ تضییع حقوق متهم و دادرسی غیر عادلانه، موردی ندارد هر چند در برخی از موارد مانند امکان حضور هیأت منصفه در جلسات دادگاه‏ و صلاحیت رسیدگی به جرایم مطبوعاتی‏ ابهامهایی وجود دارد که باید از آنها رفع ابهام‏ شود.

قانون نحوهء اجرای محکومیتهای مالی‏ مصوب 10 آبان 1377 و آیین‏نامه اجرایی‏ آن مصوب 26/2/1378،با هدف جلوگیری‏ از تباهی و تضییع حقوق اشخاص و گسترش‏ عدالت به تصویب رسید.قانون مزبور درباره‏ دعاوی حقوقی در مرحلهء اجرا،اعمال مجازات‏ سنگین حبس را با تحقق شرایط ویژه‏ای اجازه‏ داده است.

مجازات سزاوار کسانی است که با سوء نیت‏ دست به جرایمی همچون کلاهبرداری، سرقت،خیانت در امانت و دیگر جرایم مشابه‏ می‏زنند،به اشخاصی که به دلایل عدیدهء خارج‏ از اراده آنان از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی‏ شده و قادر به پرداخت دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود نمی‏باشند.

چه بسا افراد متدین و آبرومندی که هرگز راه خطا نرفته و از صراط مستقیم خارج‏ نشده‏اند،اما ناگهان به دلایلی که رفع آن از حیطهء اقتدار آنان خارج است از ادای دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود عاجز و ناتوان شده‏اند،آیا رواست این قبیل افراد، راهی حبس شوند تا متعاقبا ضمن اجرای‏ حبس،به ادعای آنان خارج از نوبت رسیدگی‏ شود،چنین منطقی هرگز با تعالیم عالیه و دستورات شرع انور اسلام و اصول عدالت‏ سازگاری ندارد.تهیه‏ کنندگان قانون مرقوم و آیین‏نامه اجرائی آن نیز هرگز چنین قصد و تفکری را نداشته‏ اند؛و هیچ یک از مواد این‏ قانون و آیین نامه اجرایی نیزی چنین مطلبی‏ را عنوان نمی‏کند،اما این به آن معنا نیست‏ که قانون مزبور و آیین‏نامه اجرایی آن از هرگونه نقص،ایراد،اجمال و ابهام منزه است، و تا آنجا که مربوط به موضوع بحث است به‏ نواقص،کاستیها و پیامدهای سوء تبعات‏ حبس اشاره خواهیم کرد.

دعوی اعسار در مقابل خواسته می‏تواند مانعی برای بازداشت محکوم علیه،در محکومیتهای مالی بوده و به این ترتیب از آثار زیانبار حبس جلوگیری کند.

نگاهی به مقررات مربوط به اعسار:

عمدهء مقررات مربوط به اعسار به شرح ذیل‏ است:

1-برخی از مواد قانون اصول محاکمات‏ حقوقی مصوب 19 ذیقعده سال 1329،از آن‏ جمله مواد(426 و 625)این قانون.

2-قانون اعسار و افلاس مصوب 25 آبان‏ ماه 1310.

3-قانون اعسار مصوب 20 آذرماه‏ 1313.

4-برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی‏ مصوب 25 شهریورماه 1318 با اصلاحات و الحاقات بعدی،(مواد 39،40،41،693 تا 708).

6-قانون منع توقیف اشخاص در قبال‏ تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب‏ 22 آبان ماه 1352.

7-قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی‏ مصوب 10 آبان ماده 1377.

8-آیین‏نامه اجرایی موضوع ماده(6) قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب‏ 26 اردیبهشت 1378 قوه قضائیه.

9-قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21 فروردین‏ماه 1379،(مواد 24 و 504 تا 514).

شایان ذکر است،قوانین مزبور همگی‏ معتبر نمی‏باشد ودر بسیاری از موارد قوانین‏ لاحق،قوانین سابق را نسخ کرده است.

تعریف و اقسام اعسار:

1-تعریف اعسار:اعسار در لغت به‏ معنی دچار سختی شدن،دست تنگ بودن، دسترسی به مال نداشتن و توانا به پرداخت‏ وام نبودن،آمده است.

اعسار،اصطلاحی است فقهی وعبارت‏ است از عاجز بودن از ادای دین به واسطه فقر و تنگدستی.1

2-اقسام اعسار:

از توجه به قوانین و مقررات مربوطه می‏توان‏ عمده اقسام اعسار رادر دسته‏بندی ذیل قرار داد:

الف-اعسار از خواسته

اعسار از خواسته ملازمهء با صدور حکم‏ محکومیت خوانده ندارد،زیرا ممکن است‏ خوانده نسبت به دیون خود هیچ ادعایی نداشته‏ باشد،بلکه ادعای وی در رابطه با عدم توان‏ پرداخت خواسته شود.

ماده(39)قانون آیین دادرسی مدنی سابق‏ مصوب 25 شهریور ماده 1318 با اصطلاحات‏ الحاقات بعدی،اگرچه ناظر به صلاحیت دادگاه بودن لیکن قسمت اول ماده قانونی‏ مزبور،به روشنی نوعی از اقسام اعسار را که‏ همان اعسار از خواسته است بیان می‏ کرد که‏ به لحاظ اهمیت مطلب،ماده قانونی مذکور عینا نقل می‏ شود:
«ماده(39)اعسار نسبت به خواسته، در صورتی که ضمن رسیدگی به دعوای اصلی‏ اظهار شود،در دادگاهی که دعوای اصلی‏ مطرح است رسیدگی می‏شود و درصورتی‏که‏ بعد از صدور حکم و قطعیت آن اقامه شود،در دادگاهی رسیدگی می‏شود که حکم نخستین‏ را صادر کرده است».

ب-اعسار از محکوم به:

فصل دوم قانون اعسار مصوب 20 آبان‏ 1313 با اصطلاحات بعدی(مواد 20 تا 26)، ماده(2)و(3)نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی مصوب 10 آبان 1377(به استثنای‏ عبارتی از ماده(2)که بعدا توضیح داده‏ می‏شود)،و قسمتهایی از آیین‏نامه اجرای‏ موضوع ماده(6)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی مصوب 26 اردیبهشت‏ 1378 قوه قضائیه،درباره اعسار از محکوم به‏ می‏باشد که در این مختصر نیازی به توضیح‏ مفصل آن ضروری به نظر نمی‏رسد.

ج-اعسار از هزینه دادرسی:

اعسار از هزینه دادرسی با عنوان اعسار در مورد مخارج از محاکمه،قبلا در مواد(2 تا 19)فصل اول قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313،مورد تصویب قرار گرفته بود که‏ متعاقبا در فصل سوم قانون آیین دادرسی‏ مدنی سابق در مواد(693 تا 708)قرار گرفت؛و با تصویب قانون آیین دارسی‏ داگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در فروردین 1379،هم‏اکنون فصل دوم باب‏ هشتم شامل مواد(504 تا 514)قانون‏ مزبور،درباره اعسار از هزینه دادرسی‏ جایگزین مقررات یاد شده،گردیده است.

د-اعسار در مقابل اجزائیه ثبتی:

ماده(40)قانون آیین دادرسی مدنی‏ سابق،دعوای اعسار در مقابل برگهای اجرائیه‏ ثبت اسناد را در صلایحت دادگاه محل اقامت‏ مدعی اعسار قرار داده بود.ماده(21)قانون‏ اعسار مصوب 20 آذر 1313 با اصطلاحات‏ بعدی،نیز درباره دعوای اعسار در مورد برگهای اجرائیه ثبت اسناد می‏باشد.

آنچه که بیان گردید عمدهء اقسام اعسار بود،و ذکر آنها به این معنا نخواهد بود که‏ دعوای اعسار در برابر مالیات و برخی دیگر از عوارض قانونی،مسموع نباشد.

تحلیلی بر ماده(24)قانون آیین‏ دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی:

ماده(24)قانون مذکور که در فصل اول از باب اول در صلاحیت دادگاههای می‏باشد،مقرر می‏دارد.

«رسیدگی به دعوای اعسار به‏طور کلی‏ با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی‏ نخستین به دعوای اصلی را دارد یا ابتدا به ان‏ رسیدگی نموده است»،از توجه ماه قانونی‏ مذکور،می‏توان نتیجه گرفت که:

اولا:عبارت(دعوای اعسار به‏طور کلی)، شامل تمام اقسام دعوای اعسار،از آن جمله، اعسار از خواسته نیز می‏باشد.

ثانیا:از مقایسه مواد(39،40،41)قانون‏ آیین دادرسی مدنی سابق،با ماده(24) قانون جدید،به نظر می‏رسید چون در معین نبودن اقسام اعسار تردید و ابهامی وجود نداشته است لذا،قانونگذار با عبارت(دعوای‏ اعسار به‏طور کلی)نیازی به تصریح اقسام آن‏ ندیده است.

ممکن است عبارت(دعوای اعسار به‏طور کلی)را نارسا و مجمل تلقی کرد در این صورت،بر قانونگذار و یا هیأت عمومی‏ دیوان عالی کشور است که در تفسیر عبارت، اقدام نموده و هرگونه تردید و ابهام را مرتفع‏ نمایند.

ثالثا قسمت دوم ماده(24)قانون مزبور، با عبارت بین الهلالین(...یا ابتدا به آن‏ رسیدگی نموده است)،ناظر به صلاحیت‏ دادگاه نخستین در رسیدگی به دعوای اعسار بعد از صدور رأی است که حسب مورد،ممکن‏ است در خصوص رسیدگی به اعسار از محکوم به و هزینه تجدیدنظرخواهی و مانند آن باشد،و نه در مورد اعسار از خواسته.

رابعا:از مقایسه قسمت اول ماده(24) قانون یادشده با قسمت دوم آن،با توجه به‏ کلمات«یا ابتدا»به وضوح مشخص است که‏ طرح دعوای اعسار از خواسته،ملازمه با صدور حکم محکومیت ندارد.

خامسا:اگرچه توضیحات مذکور جای هیچگونه تردیدی در امکان طرح دعوای‏ اعسار در مقابل خواسته را باقی نمی‏گذارد؛و طرح دعوای اعسار در مقابل خواسته دارای‏ موقعیت قانونی است،امّا به نظر می‏رسد، نحوه نگارش ماده(529)آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی‏ مصوب فروردین ماده 1379،نیز به نحوی‏ است که می توان برداشت نمود که برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب‏ سال 1318،و نیز ماده(39)قانون مرقوم، راجع به اعسار از خواسته،معتبر است زیرا که‏ در ماده(529)قانون آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی، به‏طور مکرر حرف ربط«و»به کار رفته است‏ و سپس عبارت«درموارد مغایر ملغی‏ می‏گردد».آمده است.

اما بهتر این بود که ماده(529)قانون‏ موردنظر،به صورت زیر تصویب می‏گردید:«از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر،از آن جمله،قانون آیین‏ دارسی مدنی مصوب 1318 و الحاقات و اصطلاحات آن و مواد(18)،(19)،(21)، (23)،(31)قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب مصوب 1373،لغو می‏گردد».

به‏هرحال،چه قانون آیین دادرسی مدنی‏ مصوب 1318 را به طور کلی،و یا در موارد مغایر با قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب‏ 1379،ملغی تلقی نماییم یا نه،مانعی برای‏ طرح دعوای اعسار در مقابل خواسته،متصور نیست.

حبس در محکومیتهای مالی:

همان‏طور که که می‏دانیم،طبق ماده(12) قانون مجازات اسلامی،مجازاتها عبارتند از:

1-حدود،2-قصاص،3-دیات، 4-تعزیرات،5-مجازاتهای بازدارنده.
حبس نیز به دلالت مواد(16 و 17)قانون‏ مجازات اسلامی،مجازات است و مجازات نیز درباره مجرم اعمال می‏گردد.سؤالی که مطرح‏ می‏شوداین است که آیا مدیون یا متعهد، مجرم هستند تا بتوان مجازات حبس را درباره‏ آنان اعمال کرد؟پاسخ به این سؤال قطعا منفی است زیرا که:
1-قرآن کریم در آیه(280)از سوره‏ مبارکه بقره می‏فرماید:
«و ان کان ذو عسرة فنظرة الی میسرة و ان تصدقوا خیر لکم ان‏ کنتم تعلمون».
این آیهء شریفه،مبین هماهنی نظام‏ اخلاقی و نظام حقوقی در تعالیم دین مبین‏ اسلام است.و نیز گذشت از بدهی وامداران‏ تنگدست را نمونه‏ای از صدقه دانسته و لزوم‏ مهلت دادن به بدهکار تنگدست تا هنگام‏ پرداخت بدهی خویش آرا به سهولت تا هنگام‏ گردیده،و مؤید این است که توقیف بدهکار زندگی متعارفش نباشد جایز نیست.2
2-هر جرمی دارای سه رکن مادی،معنوی‏ و قانونی است.مدیون،متعهد و بدهکار مرتکب جرم نشده‏اند و تحقق ارکان جرم‏ درباره آنها قابل تصور نیست.
3-تجربه قانونگذاری گذشته هم حاکی از موفقیت حبس درمحکومیتهای مالی نیست. قانون نحوهء اجرای محکومیتهای مالی مصوب‏ 11 تیرماه 1351،که ماده یک آن اجازه‏ می‏داد در مورد ضرر و زیان مدعی خصوصی به‏ تقاضای وی،محکوم علیه را به ازای هر 500 ریال یا کسر آن،یک روز بازداشت و گردد و... پس از یکسال و اندی،به موجخب ماده واحده‏ قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از تعهدات والزامات مالی مصوب 22 آبان ماه‏ مجازات،سزاوار کسانی است‏ که با سوء نیت دست به جرایمی‏ همچون کلاهبرداری،سرقت، خیانت در امانت و دیگر جرایم‏ مشابه می‏زنند،نه اشخاصی که به‏ دلایل عدیدهء خارج از اراده آنان، از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی شده و قادر به پرداخت‏ دیون و ایفای تعهدات و الزامات‏ مالی خود نمی‏باشند.
آن بر هیچ کس پوشیده نیست.و شایسته‏ نیست که فرد متدین و آبرومندی را که‏ نتوانسته است بدهی خود را بپردازد و به سایر الزمات و تعهدات مالی خود عمل نماید،راهی‏ حبس شود.
مواد(2 و 3)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی مصوب 10 آبان ماه‏ 1377،وبند ج ماده(18)آیین‏نامه‏ اجرایی موضوع ماده(6)قانون مذکور،نیز- برخلاف پاره‏ای از مسوعات-حبس‏ محکوم علیه را در قبال الزمات و تعهدات مالی‏ به سادگی اجازه نداده و شرایط بسیار دشوار و سنگینی را در این رابطه مقرر نموده است.
طبق ماده(2)قانون یادشده:«هر کس‏ محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به‏ ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه،و آن را تأدیه‏ ننماید،دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفا می‏نماید در غیر این صورت،بنا به تقاضای‏ محکوم‏له،ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه،حبس خواهد کرد.»عبارت‏ قسمت آخر همین ماده قانونی(...ممتنع را در صورتی که معسر نباشد...)،ظهور در این دارد که اگر اعسار محکوم ثبوت داشته باشد و در اعسار وی تردیدی نباشد،نمی‏توان محکوم را حبس نمود.ماده(3)قانون موصوف نیز،ناظر به زمانی است که،محکوم علیه(خوانده دعوا) تا زمان به مرحلهء اجرا رسیدن حکم،در صددد اثبات اعسار خود برنیامده باشد.در چنین‏ صورتی است که می‏توان به در خواست‏ محکوم علیه ممتنع را راهی حبس نمود.به نظر می‏رسید که مواد قانونی مذکور،با تغییراتی در مواد(624)و(625)قانون اصول محاکمات‏ حقوقی منسوخ مصوب ذیقعده سال 1329 قمری است،که مواد مذکور تا حدودی بیانگر نظر فقها و مضمون حدیث شریف لی الواجد یحّل عقوبته و عرضه است.3.
ماده(3)قانون نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی-که حبس محکوم علیه را اجازه‏ داده است-دادگاه را مکلف کرده است به‏ ادعای اعسار محکوم علیه،خارج از نوبت‏ رسیدگی کند.سؤالات عدیده‏ای در رابطه با رسیدگی به دعوای اعسار خارج از نوبت قابل‏ تصور است،ازجمله:زمان اولین‏ جلسه رسیدگی خارج از نوبت چه زمانی است؟ فرض کنیم:شخص«الف»در تاریخ‏ 1/3/1379،به درخواست شخص«ب»محکوم‏له،بازداشت گردیده است و دادگاه نیز تا 2/5/1379،از قبل اوقات خود را تنظیم‏ نموده است؛و در همان تاریخ(1/3/1379)، اقدام به تعیین وقت به دلخواه خود نماید؟ مثلا،تاریخ رسیدگی را 1/5/1379 منظور نموده و چنین استدلال کند که خارج از نوبت، وقت رسیدگی تعیین کرده است.قطعا دادگاه‏ چنین اختیاری ندارد،و عبارت«رسیدگی خارج‏ از نوبت»مقرر در ماده(3)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی،ظهور در چنین اختیاری‏ برای دادگاه ندارد؛بلکه با توجه به مواد(64) و(68)قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی،حداکثر مدت‏ برای تعیین اولین جلسه رسیدگی،هفت روز بیشتر نخواهد بود.در صورت نیاز به تشکیل‏ جلسات بعدی،به عللی از قبیل،اقامه دلایلی‏ از سوی خوانده دعوای اعسار(محکوم له اصلی)،که امکان پاسخگویی آن برای خواهان‏ اعسار در آن جلسه مقدور نباشد و یا عدم‏ حضور شهود،تجدید جلسه-با توجه به‏ توضیحات مذکور نیز به صورت خارج از نوبت خواهد بود.

دعوای اعسار از خواسته:
براساس ماده(48)قانون آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، شروع به رسیدگی در دادگاه،مستلزم تقدیم‏ دادخواست می‏باشد.شرایط دادخواست و نکاتی که باید در آن ذکر شود در ماده(51)و (52)همین قانون،معین شده است.خواسته، از مهترین و به‏طور کلی،ممکن است مالی یا غیرمالی باشد که از دایرهء این بحث خارج‏ است.اصولا،اعسار در برابر خواسته‏ غیرمالی،از شمول قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی خارج است و سالبهء به‏ انتفای موضوع باشد.

دعوای اعسار از خواسته،مستلزم تقدیم‏ دادخواستی به عنوان دادخواست اعسار از خواسته می‏باشد،شایان ذکر است که، همان‏طور که در رأی تمییزی شماره 6863- 1875-26/12/1309 آمده است،قبول‏ دعوای اعسار در قبال دعوای طلب،به عنوان‏ دفاع،مجوز قانونی ندراد.بنابراین،دعوای‏ اعسار خواسته،از شمول ماده(285)4 آیین دادرسی مدنی نبوده و باید به موجب‏ دادخواست جداگانه مطرح‏5شود.

الف-دادگاه صلاحیتدار:

دادگاه صلاحیتدار در رسیدگی به دعوای‏ اعسار به‏ طور کلی،طبق ماده(24)قانون‏ آیین دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،دادگاههای است که به صلاحیت‏ رسیدگی نخستین به دعوای اصلی را دارد.
بنابراین،چنانچه شخصی داخواستی‏ به طرفیت دیگری به داگاه تقدیم کند و در جریان رسیدگی قرار گیرد،خوانده می‏تواند در همان داگاه،اقدام به طرح دعوای اعسار از خواسته نماید.
شایان ذکر است که بعد از صدور حکم نیز، خوانده می‏تواند در مقابل‏ تمام خواسته و یا بخشی از آن تا قبل از صدور حکم-به عنوان‏ دعوای تقابل و یا جداگانه-دعوای‏ اعسار از خواسته را اقامه نماید؛ و چنانچه اعسار وی اثبات گردد، بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی‏باشد
به دعوای اعسار محکوم علیه در دادگاهی‏ رسیدگی خواهد شد که صلاحیت رسیدگی‏ نخستین به دعوای اصلی را دارد.عبارت‏ قسمت اخیر ماده(24)قانون مزبور،نیز صراحتا این امر را تأیید می‏کند.

ب-زمان طرح دعوای اعسار از خواسته:
اعسار از خواسته،تا قبل از صدور حکم‏ ممکن خواهد بود و پس از آن نیز تحت عنوان‏ اعسار از محکوم به قابل استماع است.خوانده‏ می‏تواند دادخواست اعسار از خواسته را به عنوان دعوای تقابل،به تجویز ماده(143) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،تا پایان اولین جلسه‏ دادرسی اقامه نماید.در این صورت،با دعوای‏ اصلی توأمان رسیدگی خواهد شد.چنانچه‏ خوانده،دعوای اعسار از خواسته پایان‏ اولین جلسه دادرسی اقامه نکرد در این صورت، بنا به قسمت اخیر ماده(103)قانون مرقوم، مکلف است از دعوای اعسار رامطرح،نموده، است،دادگاه را مطلع نماید.
شایان ذکر است،تکلیف مرقوم در ماده‏ (103)فوق الذکر،برای وکلای طرفین دعوا نیز لازم الرعایه است.
تکلمه-اعطای مهلت قضائی موضوع ماده‏ (277)قانون مدنی که مقرر می‏دارد:
«متعهد نمی‏تواند متعهد له رامجبور به‏ قبول قستمی از موضوع تعهد نماید ولی حاکم‏ می‏تواند نظر به وضعیت مدیون،مهلت‏ عادله،یا قرار اقساط دهد.»،نیاز به دادن‏ دادخواست اعسار و جاری شدن تشریفات آن‏ ندارد؛زیرا احتمال دارد مدیون معسر نباشد و ضرورتهای دیگر،دادن مهلت عادله یا قرار اقساط را ایجاب نماید.6
لازم به توضیح است که در برخی موارد، دادن مهلت طبق مقررات مربوط ممنوع‏ است.7

ج-آثار اثبات دعوای اعسار از خواسته:

پس از اثبات دعوای اعسار از خواسته و صدور حکم و قطعیت آن،بنا به عبارت قسمت‏ دوم ماده(2)قانون نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی مصوب 10 آبان 1377(...در غیر این‏ صورت به تقاضای محکوم‏له،ممتنع رادر صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس‏ خواهد کرد...)،درخواست محکوم‏له برای‏ حبس محکوم علیه ممکن نخواهد بود.

نتیجه:
خوانده می‏تواند در مقابل تمام خواسته و یا بخشی از آن قبل از صدور حکم به عنوان‏ دعوای متقابل و یا جداگانه دعوای اعسار خواسته را اقامه نماید؛و چنانچه اعسار وی‏ اثبات گردد،بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی‏باشد.

موضوع این مقاله،مستنداتی است که‏ می‏توانند به عنوان ذیل در رأی قاضی مورد توجه قرار گیرند.ما در این تحقیق ابتدا ضمن‏ توضیح امور حکمی و امور موضوعی،آنها را از یکدیگر جدا نموده(بخش اول)،آنگاه به بیان‏ محتویات امور موضوعی و امور حکمی اشاره‏ نموده(بخش دوم)و در نهایت،وظیفه قاضی و اصحاب دعوا را در مورد ارائه امور موضوعی و امور حکمی بیان خواهیم نمود.

بخش اول-امور موضوعی و امور حکمی و تفکیک آنها از همدیگر

هر دعوایی اعم از امور مدنی،تجاری، جزایی و یا حتی بین المللی،دارای دو جنبه‏ اساسی است که باید در رأی قاضی نیز هر دو جنبه ذکر گردند.اول جنبه‏های موضوعی‏ دعوا و در مرحله دوم جنبه‏های حکمی آن‏ می‏باشند.

سیاق آرای قضایی باید بدین منوال باشد که:چون این‏گونه شده است....(بیان امور موضوعی)و چون فلان ماده چنین مقرر می‏دارد.....بیان امور حکمی)،من به عنوان‏ قاضی چنین حکم می‏دهم که....

یعنی بعد از عباراتی مثل:نظر به اینکه...و یا مستفاد از ماده...،حسب مورد یا یک امر موضوعی می‏آید و یا یک امر حکمی و نهایتا قاضی با تطبیق امور موضوعی بر امور حکمی‏ و به اصطلاح تعیین مصداق برای امور حکمی، باید رأی خود را صادر نماید1.

منظور بند"د"ماده 213(آ.د.ک.جدید) نیز از لزوم ذکر ادله اثبات دعوا در دادنامه، همان امور موضوعی بوده و همین ماده،ذکر ادله اثبات احکام را نیز در بند"ه"بر قاضی‏ لازم شمرده است.

بهتر آن است که در رأی قاضی ابتدا کلیه‏ امور موضوعی ذکر شوند و به دنبال آنها امور حکمی بیایند مگر اینکه دادخواست موارد متعددی د اشته باشد که در آن صورت،نسبت‏ به هر مورد به‏طور جداگانه کلیه موارد موضوعی و حکمی به ترتیب ذکر شود و آن‏گاه‏ امر دیگر مورد رسیدگی حکمی و موضوعی‏ جداگانه قرار گیرد.

فصل اول-شرح امور حکمی و امور موضوعی

جنبه موضوعی دعوا شامل اعمال حقوقی و یا وقایعی است که سبب اولیه طرح دعوا شده و مبنای آن‏را تشکیل می‏دهند.نقطه آغازین‏ دعوا،از طرح امور موضوعی است که ماده‏ (1258)به بعد قانون مدنی،طرق اثبات آنها را برشمرده است.یعنی به ادله‏ای که برای‏ اثبات امور موضوعی دعوا مربوط به اعمال‏ حقوقی و یا مادی وارد می‏شوند،ادله اثبات‏ دعوا گفته می‏شود.

جنبه موضوعی دعوا به قوانین و مقرراتی‏ مربوط می‏گردد که حاوی اصول کلی و مقررات و قواعد اساسی است که وضعیت‏ احکام و اعمال حقوقی و یا وقایع مادی را معین‏ می‏سازند.در بحث مسئولیت کیفری،از جنبه‏ حکمی دعوا تحت عنوان‏"عنصر قانونی‏"یاد می‏شود.

مثال:شخصی مدعی می‏شود که در مسیر خود در اتوبان در بین دو خط در حال حرکت بوده و در این حال فرد دیگری با تغییر ناگهانی‏ مسیر و بدون اعلام از طریق چراغ راهنما و نتیجتا انحراف به چپ،با وی برخورد نموده و به ماشین و همچنین خود وی خساراتی وارد آورده و ازاین‏رو از دادگاه تقاضای محکومیت‏ خوانده را به پرداخت خسارات وارده به خود می‏نماید.

در این دعوا،وقایع ذیل از جمله امور موضوعی می‏باشند:

-اینکه خواهان در مسیر خود در بین دو خط در حال حرکت بوده،:

-اینکه خوانده از مسیر خود منحرف شده‏ است،

-اینکه در اثر این انحراف،به خواهان‏ خساراتی وارد شده است.

و امور حکمی در این دعوا،مواد قانونی‏ هستند که با استناد به آنها،خوانده متخلف‏ تشخیص داده شده و محکوم به پرداخت‏ خسارات می‏گردد.این امور حسب مورد، قوانین مربوط به مسئولیت مدنی و قواعد مربوط به راهنمایی و رانندگی می‏باشند.

در مثال فوق،برای اثبات وجود حوادث‏ اتفاقی،باید به وسایل مادی خارجی نظیر اقرار،شهادت شهود،اسناد و امثال آن مراجعه‏ نمود.در این میان،مرجع قضایی رسیدگی‏ کننده به ماهیت امر،هم باید در دعوای مطرح‏ شده جنبه موضوعی را تشخیص دهد و هم‏ جنبه حکمی آن‏را.

در امور کیفری،عنصر قصد،رکن جرم را تشکیل می‏دهد.این عناصر،سه امر مختلف‏ می‏باشند و هر سه باید علی الاصول به‏طور جداگانه به اثبات برسند:

-عنصر قانونی جرم و مجازات که همان‏ ادله اثبات احکام بوده و در قوانین جزایی اعم از شکلی و ماهیتی آمده‏اند.

-عنصر معنوی جرم که عبارت از قصد هر دعوایی اعم از امور مدنی،تجاری، جزایی و یا حتی‏ بین المللی،دارای‏ دو جنبه اساسی‏ است که باید در رأی‏ قاضی نیز هر دو جنبه‏ ذکر گردند.اول‏ جنبه‏های موضوعی‏ دعوا و در مرحله‏ دوم جنبه‏های حکمی‏ آن می‏باشند

مجرمانه می‏باشد.

-عنصر مادی جرم که به جنبه موضوعی‏ دعوا برمی‏گردد.

بنابراین،در یک دعوای کیفری، مدعی العموم(دادستان)و یا قاضی باید با استناد به مواد قانونی که جرم و مجازات آن‏را تعریف نموده‏اند،قصد مجرمانه،سوء نیت و یا تجری متهم را در کنار اعمال مادی و خارجی‏ که برای نیل به این هدف مجرمانه انجام داده‏ است،ثابت نماید.در هرکدام از این سه مورد، اثبات آنها به عهده قاضی یا دادستان است. البته در مورد برخی تخلفات،وجود عنصر مادی قرینه‏ای بر وجود عنصر معنوی‏ می‏گردد و در مورد برخی دیگر،وجود عنصر مادی اماره مطلقی بر وجود عنصر معنوی‏ تلقی می‏شود،به‏گونه‏ای که دعوای خلاف این‏ امر از فاعل مادی اعمال مجرمانه پذیرفته‏ نمی‏شود.مثلا در حقوق فرانسه برای تخلفات‏ معمولی‏2اثبات عنصر معنوی لازم نیست‏ بلکه در این موارد،به دلیل وجود اماره قانونی‏ سوء نیت،امر اثبات این عنصر به جز در موارد فورس ماژور،خودبه‏خود اثبات عنصر معنوی‏ را به همراه خواهد داشت.در حقوق ایران‏ می‏توان به جرایم نظیر تخلفات گمرکی، توهین،ساخت اجناس تقلبی و وارد بازار نمودن اجناس فاقد ایمنی،اشاره نمود که در آنها عنصر معنوی از عنصر مادی کشف‏ می‏گردد یا حد اقل از عنصر معنوی به‏گونه‏ای‏ تفسیر عینی ارائه می‏گردد که مثل اینکه‏ عنصر معنوی و عنصر مادی به‏صورت‏ همزمان ثابت شده‏اند.یعنی در این موارد، برای اثبات جرم،اثبات دو عنصر آن یعنی‏ عنصر مادی و عنصر قانونی کفایت می‏کند. بنابراین،در این موارد دعاوی کیفری با دعاوی مدنی نزدیک می‏شود،بدین صورت‏ که قانونگذار"قصد اضرار"را در خصوص‏ مرتکب این اعمال مفروض دانسته است مگر اینکه دلیل خلاف آن ثابت گردد3.

بنابراین،قاضی یا دادستان در این موارد لازم نیست دلیل کافی برای متوجه ساختن‏ مجرمیت مجرم داشته باشد بلکه این وظیفه‏ متهم است که باید ثابت کند جرمی مرتکب‏ نشده است و یا عدم‏حضور خود را در زمان‏ وقوع جرم به اثبات رساند و یا به دلایل محکم‏ دیگر متوسل شود تا بتواند این اماره قانونی‏ بی‏گناهی(وفق قانون فرانسه)یا اصل برائت را (وفق قانون ایران و فقه)از حجیت و اعتبار ساقط نماید4.البته در همه این موارد، امارات مذکور به ضرر متهم نمی‏باشند بلکه‏ در بعضی مقاطع این امارات قانونی،به نفع‏ متهمند.

فصل دوم-تفکیک موارد امور موضوعی‏ از امور حکمی

با تعریفی که از امور موضوعی و امور حکمی داشتیم دقیقا مرز این دو امر را روشن‏ نمی‏کند و در بعضی از موارد،تفکیک آنها از همدیگر دشوار می‏گردد.گاهی یک امر موضوعی چنان تأثیر در امور حکمی‏ می‏گذارد که می‏تواند جریان دعوا را به کلی‏ عوض کند.ما برای توضیح مطلب سه مثال‏ می‏آوریم:

مثال اول:

اینکه دعوا از گونه دعوای تجاری است یا تاجر بودن طرفین موجب می‏شود که قاضی‏ کتاب قانون مدنی را ببندد و با استناد به قانون‏ تجارت حکم دهد.مثلا اگر دعوای ضمان‏ بشود و دعوا جنبه مدنی داشته باشد،یعنی‏ طرفین دعوا تاجر نبوده یا سند از نوع تجاری‏ نباشد،دادگاه به استناد موارد ضمان عقدی‏ که در حقوق مدنی وارد شده،حکم خواهد داد.

یعنی قاضی ضمان را به معنای انتقال ذمه از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن(ماده‏ 698 ق.م.)تلقی خواهد نمود در حالی‏که اگر ثابت شود که طرفین تاجر هستند و یا سند از نوع تجاری است،موجب می‏شود که قانون‏ مدنی صالح به رسیدگی نباشد،بلکه قوانین‏ تجارت که ضمان را به معنای ضم ذمه به ذمه‏ می‏دانند(مواد 402 به بعد قانون تجارت)، قابلیت اجراء داشته باشند.

تشخیص تجاری بودن دعوا که یکی از شیوه‏های شناخت آن از طریق تاجر بودن‏ طرفین است،در تعیین سیستم حقوقی نیز مؤثر می‏باشد.به علاوه،در صورتی‏که دعوا تجاری باشد،در اکثر سیستم‏های حقوقی‏ مثل فرانسه و همچنین آیین دادرسی سابق‏ کشور ما،از آیین دادرسی اختصاری تبعیت‏ می‏شود که به‏ طور محسوسی از نظر سرعت، سادگی و تأمین بدهکار با سیستم حقوق مدنی‏ متفاوت می‏باشد.

مثال دوم:

در عقد اجاره اشخاص اینکه بین اجیر و مستأجر رابطه خادم و مخدومی‏ ( subordination )وجود دارد،موجب‏ در عقد اجاره اشخاص‏ اینکه بین اجیر و مستأجر رابطه‏ خادم و مخدومی‏ ( subordination ) وجود دارد،موجب‏ می‏شود که قاضی کتاب‏ قانون مدنی رادر خصوص‏ اجاره اشخاص ببندد و کتاب قانون کار را مدنظر خود برای صدور حکم قرار دهد که احکام‏ آن در بسیاری از موارد با قانون مدنی متفاوت‏ است

می‏شود که قاضی کتاب قانون مدنی را در خصوص اجاره اشخاص ببندد و کتاب قانون‏ کار را مدنظر خود برای صدور حکم قرار دهد که احکام آن در بسیاری از موارد با قانون مدنی‏ متفاوت است.

مثال سوم:

این مثال در مورد جایی است که وجود یک‏ عنصر خارجی مثل انعقاد قرارداد در خارج و یا ملیت خارجی طرفین و یا یکی از اصحاب دعوا و...،پای قانون خارجی را به میان آورد.در این‏ رابطه،سئوال اساسی این است که آیا خارجی‏ بودن دعوا،امر موضوعی است یا امر حکمی؟

به ‏هرحال،اگر آن‏را امر موضوعی هم‏ بدانیم،این امر موضوعی مثل سایر امور موضوعی نیست که وظیفه اثباتش تنها به‏ عهده طرفین باشد و همان‏طور که خواهیم‏ گفت،قاضی می‏تواند در این امور موضوعی‏ نیز دخالت کند.این است که قاضی می‏تواند مثلا با مشاهده قیافه ظاهری یکی از اصحاب‏ دعوا و یا لهجه آنها از طرفین دعوا سئوال کند که مثلا افغانی نیستند،که در صورت افغانی‏ بودن و ارتباط قضیه با احوال شخصیه،قانون‏ افغانستان را در خصوص آنها اعمال نماید.

این سئوال در مورد کشورهایی که در محدوده جفرافیایی خود،قوانین مختلفی‏5 در خصوص احوال شخصیه دارند،در محدوده‏ حقوق داخلی نیز اتفاق می‏افتد.مثلا در خصوص ایرانیانی که یکی از مذاهب پذیرفته‏ شده در قانون اساسی را دارند،سنی‏بودن، مسیحی‏بودن،یهودی‏بودن و زرتشتی‏بودن، اموری هستند که در خصوص آنها مرز بین‏ امور موضوعی و حکمی به دقت مشخص‏ نیست.در خصوص ماهیت موارد مزبور بین‏ حقوقدانان اختلاف شده است(امور مختلط).

پس از شناخت امور حکمی از امور موضوعی،به وظیفه هرکدام از مدعی و منکر و قاضی در امر اثبات ادله می‏پردازیم.

بخش دوم-نقش طرفین و قاضی در اثبات امور حکمی و امور موضوعی

هرکدام از قاضی و طرفین دعوا در امر دادرسی مدنی وظایفی دارد که به عنوان یک‏ قاعده کلی مطرح است(فصل اول)،ولی با این‏ حال این اصل تأسیسی در برخی موارد با استثنا مواجه می‏شود(فصل دوم).

فصل اول-قاعده کلی در تقسیم وظایف‏ قاضی و اصحاب دعوا

همان‏طور که اجمالا گذشت،اصولا نقش‏ طرفین دعوا به اثبات امور موضوعی منحصر می‏گردد و نقش قاضی،دانستن امور حکمی‏ است.اصولا قاضی از تحصیل دلیل به نفع‏ یکی از طرفین دعوا منع شده است.البته همان‏ طور که اشاره خواهد شد،تقسیم‏بندی وظایف‏ قاضی و اصحاب دعوا بنابر شرح فوق، منحصر به امور مدنی است و در امور کیفری‏ مطرح نمی‏شود.در امور کیفری،اثبات همه‏ سه عنصر از عناصر تشکیل دهنده جرم اصولا بر عهده قاضی(البته در سیستم جدید که قاضی کار تحقیق و تعقیب جرم را نیز انجام‏ می‏دهد)یا دادستان(در سیستم قبلی ایران و سیستم فعلی فرانسه)به عنوان مدعی العموم و یا ضابطین دادگستری به عنوان افرادی که‏ وظیفه کشف و تعقیب جرم را دارا می‏باشند، می‏باشد.البته با تصویب آیین دادرسی مدنی و کیفری جدید می‏توان تلاش‏ها را به سمت‏ یک نوع آیین دادرسی تفتیشی سوق‏یافته‏ مشاهده نمود که در این سیستم،نقش قاضی‏ در"کشف حقیقت‏"بسیار مهم تلقی شده و قاضی نقش فعالی را در جریان دعوا برای نیل‏ به این مهم به عهده گرفته است.امری که‏ ممکن است این گمان را به ذهن بیاورد که‏ "فصل خصومت‏"در ردیف دوم از اهمیت قرار گرفته است.

این تقسیم‏بندی،مبنای شناخت وظایف‏ قاضی از اصحاب دعوا درباره ادله می‏باشد. در این بین،وظیفه هرکدام از طرفین دعوا با شناخت مدعی از منکر روشن می‏گردد.

از نظر فقهی،مدعی کسی است که ادعایی‏ دارد.بدین‏گونه که اگر او دست از ادعای خود بردارد،دعوا رها می‏شود.6در تعریف دیگر، مدعی کسی است که سخن وی مخالف ظاهر یا مخالف اصل است.7از آنجا که سخن‏ مدعی خلاف اصل یا خلاف ظاهر است،بار اثبات دلیل همیشه به عهده اوست که بتواند حکم ظاهری یا حکم مبتنی بر اصل را به نفع‏ خود عوض کند.اگر وی به مدد دلایلی که قادر به تبدیل این حکم ظاهری هستند،از عهده‏ این کار برنیاید،حکم به بی‏حقی وی صادر خواهد شد.البته در جریان دعوا یا در طی‏ مراحل مختلف دادرسی از مرحله بدوی و پژوهشی و فرجام ممکن است جای مدعی و منکر عوض شود؛یعنی اگر مدعی علیه در مقام پاسخ،ادعای جدیدی را مطرح سازد، منکر،مدعی محسوب می‏شود8و یا اگر در مرحله بدوی ادعای مدعی پذیرفته شد، پژوهش‏خواه که منکر دعوای اصلی بوده، مدعی دعوای پژوهشی محسوب می‏گردد. بنابراین،اگر متهم برای فرار از مجازات در هنگام طرح اتهام از طرف مدعی العموم و یا شاکی خصوصی،به نوبه خود عذری را مطرح‏ سازد،مثل اینکه مدعی مجنون‏بودن،صغیر بودن،در اشتباه و یا مکره‏بودن،مشمول مرور زمان شدن یا دفاع مشروع در زمان ارتکاب‏ جرم شود،در چنین ادعاهایی مدعی محسوب‏ می‏شود و بدیهی است برای اثبات ادعای خود که رافع مسئولیت کیفری می‏باشد،باید دلیل‏ بیاورد9.

از نظر آیین دادرسی مدنی فرانسه،مدعی‏ کسی است که در دعوا بدوی مدعی محسوب‏ بوده است هرچند در دعاوی پژوهش و فرجام‏ در مقام منکر وارد دعوا شود.این است که‏ گروهی معتقد شده‏اند مدعی کسی است که‏ برای اولین بار دعوایی را مطرح می‏نماید.البته‏ مواردی که بار اثبات دلیل بر عهده طرف‏ مقابل یعنی منکر قرار می‏گیرد،در جایی است‏ که به نفع وی اماره‏ای وجود داشته باشد،یعنی‏ مدعی کسی است که قولش مخالف با ظاهر باشد.

قاعده تعلق بار اثبات دلیل بر عهده مدعی، به عنوان یک قاعده کلی که مفاد یک روایت‏ نبوی هم هست‏10،هم در امور کیفری و هم‏ در امور مدنی،باید مراعات شود و در ماده‏ (1257)ق.م،و در ماده(1315)کد سیویل‏ نیز آمده است‏11.قاعده مزبور می‏تواند نتیجه منطقی اصل برائت باشد که قانونگذار ما برای امور مدنی به خصوص در ماده‏ (197)آ.د.م.جدید و به عنوان یک قاعده‏ کلی در اصل(37)ق.ا،از آن یاد کرده است. البته در امور مدنی معمولا بار اثبات دلایل‏ بر عهده مدعی است و او به عنوان دارنده نقش‏ فعال در جریان دعوا،یکی از طرفین دعوا می‏باشد.این در حالی است که در امور کیفری‏ علاوه بر طرف متضرر از جرم،با توجه به اصل‏ برائت،و اماره بی‏گناهی همه‏12،بار اثبات‏ دلیل اساسا بر عهده قاضی و یا مدعی العموم‏ قرار می‏گیرد که با مدد دلایل محکم با استناد به علمی که برای وی حاصل شده است،13 جرم را متوجه متهم سازد و برای وی راه گریزی‏ از اتهام باقی نگذارد14.

بنابراین،تا زمانی که دلیل قطعی بر توجه‏ اتهام موجود نباشد،اماره بی‏گناهی متهم و یا اصل برائت،حاکم و مانع از اعمال هرگونه‏ مجازات خواهد بود15.مضاف بر اینکه،بار اثبات دلیل در امور کیفری به جهت وجود همان اماره قانونی بی‏گناهی،سنگین‏تر از امور مدنی است‏16.

در امور مدنی،دلایلی که دلیل بودن آنها از نظر قانون محرز شده،بعضا می‏توانند مستند حکم قرار گیرند هرچند برای قاضی فقط مفید ظن باشند؛ولی در امور کیفری،دلیل‏ باید وجدان قاضی را اقناع سازد و با دلایل‏ ظنی نمی‏توان مجرمیت کسی را اثبات‏ نمود17.به‏هرحال،ماده(1257)ق.م،نیز بار اثبات را به عهده مدعی گذاشته است و می‏گوید:هرکس مدعی حق شد،باید آن‏را اثبات کند و مدعی علیه هرگاه در مقام دفاع‏ مدعی امری شود که محتاج دلیل باشد،اثبات‏ امر بر عهده اوست.

این دلایل باید در دادخواست خواهان به‏ دادگاه مذکور گردند.در همین رابطه،بند 6 ماده(51)آ.د.م.جدید،در رابطه با مواردی‏ که الزاما باید در دادخواست آورده شوند،ذکر ادله و وسائلی که خواهان برای اثبات ادعای‏ خود دارد از اسناد و نوشتجات و اطلاع‏ مطلعین و غیره می‏باشد.

شکی نیست که مراد از ادله،در بند 6 ماده (51)آ.د.م.جدید،ادله اثبات دعوا می‏باشند، نه ادله اثبات احکام؛زیرا ادله اثبات احکام در حیطه اختیارات قاضی می‏باشد.ضرب المثلی‏ در زبان حقوقی فرانسه وارد شده است که‏ می‏گوید:"آقای وکیل شما به امور موضوعی‏ بپردازید،حکم را قاضی می‏داند"یا قاضی به‏ طرفین دعوا می‏گوید:"بگویید چه شده تا حکمش را بگویم‏".این تقسیم‏بندی از وظایف‏ قاضی و طرفین،هم در امور کیفری جریان‏ دارد و هم در امور حقوقی و در هر حال،دادگاه‏ نمی‏تواند مدعی را به این دلیل که به دلایل‏ اثبات احکام استناد ننموده،محکوم به بی‏حقی‏ نماید.

البته احکام دادگاه‏ها باید مستدل باشد. یعنی ادله اثبات احکام که برمبنای آن حکم‏ داده شده است در رأی قاضی ذکر گردند. بنابراین،منظور اصل(166)ق.ا.که مقرر می‏دارد:احکام دادگاه‏ها باید مستدل و مستند به مواد و اصولی باشد که براساس آن‏ حکم صادر شده است،همان ادله اثبات احکام‏ می‏باشند.همچنین در ماده(9)قانون‏ تشکیل دادگاه‏های عمومی و انقلاب آمده‏ است:قرارها و احکام دادگاه‏ها باید مستدل‏ بوده و مستند به قانون یا شرع و اصولی باشد که برمبنای آن صادر شده است.تخلف از این‏ امر و انشاء رأی بدوی استناد موجب‏ محکومیت کیفری خواهد بود.به‏هرحال، علم قاضی نسبت به ادله اثبات احکام مفروض‏ دانسته شده است و نسبت به وی جهل به قانون‏ قطعا رافع مسئولیت نیست.این است که اصل‏ (167)ق.ا.می‏گوید:قاضی مکلف است‏ کوشش کند حکم هر قضیه را در قوانین مدونه‏ بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‏تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال و یا تعارض قوانین مدونه،از رسیدگی‏ (به تصویرصفحه مراجعه شود) به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

براین اساس،لازم نیست اصحاب دعوا متذکر امور حکمی شوند.مثلا کسی که مالش‏ تلف شده است فقط باید ثابت کند که تلف‏ کننده‏ای وجود داشته و ضرر از ناحیه وی به او رسیده است.دیگر لازم نیست به ماده‏ای نظیر ماده(328)ق.م.استناد نماید و بر آن مبنا حق خود را مطالبه نماید؛زیرا استناد به مواد مناسب،وظیفه قاضی است.

شایان ذکر است که وجود حق در مرحله‏ ثبوت با حق در مرحله اثبات ملازمه ندارد. بسیارند حقوقی که قابل اثبات نیستند یا امور قابل اثباتی که حق نیستند.حضرت علی(ع)، زره مفقود خود را در دست یهودی یافت از وی‏ مطالبه نمود،ولی یهودی منکر شد.در نزد قاضی(منصوب از طرف حضرت علی!)از حضرت مطالبه‏بینه(شاهد)شد.چون حضرت‏ به عنوان مدعی نتوانست با آوردن شاهد ادعای خود را ثابت کند،حکم به بی‏حقی وی‏ داده شد!بسیاری از حقوق وجود دارند ولی‏ قابل اثبات نیستند.ترتیباتی که ذی حق را در وصول به این هدف یاری می‏رسانند،دلایل‏ اثبات حق می‏نامند که بر دو گونه می‏باشند: دلایل اثبات احکام و دلایل اثبات دعوا.

حق داشتن وکیل مدافع از سوی اصحاب دعوا در تمام مراحل دادرسی بر کسی پوشیده نیست؛ زیرا جامعه قبل از پیدایش دولت و قوانین موضوعه مدون دارای حقوق فطری و طبیعی بوده است. با توجه به اهمیت این مسئله، ‌نوشتار حاضر به بررسی نقش وکیل در دادرسی‌های کیفری می‌پردازد.
در دادرسی‌های فعلی هرچند تضمین و اجرای عدالت در درجه نخست از وظایف اصلی دادرسان دادگستری است؛ اما در این بین وظیفه مهم و مؤثری نیز برعهده وکلای دادگستری می‌باشد و آن مساعدت و تعاون و همکاری با قضات برای تأمین همه‌جانبه عدالت در جامعه است. از جمله این همکاری‌ها می‌توان به نقش وکیل مدافع در دادرسی‌‌های کیفری اشاره کرد که در حال حاضر به عنوان تضمینی برای امنیت جزایی متهم به حساب می‌آید.

‌آیین دادرسی کیفری وسیله‌است؛ نه هدف. از یک سو وسیله‌ای است برای قاضی به منظور کشف حقیقت و از سوی دیگر ابزاری است برای متهم در جهت دفاع از خود. در این میان مـسـئـلـه حقوق دفاعی متهم از جایگاه خاصی در دادرسی‌ها برخوردار است. از جمله تضمین‌هایی که به نحو مطلوب و شایسته در راستای حفظ حقوق متهم به کار می‌رود، شرکت وکیل مدافع در تمام مراحل دادرسی‌کیفری می‌‌باشد.اصل الزامی بودن شرکت وکیل مدافع در تمامی مراحل دادرسی‌های کیفری در اکثر کشورها به عنوان یکی از پدیده‌های ضروری حقوق از سال‌ها پیش مورد توجه قرار گرفته است و حتی تعدادی از کشورها بر این باورند که بدون شرکت وکیل مدافع نباید متهمی را مورد تحقیق و محاکمه قرار داد.در بند 3 ماده 14 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 1966 مجمع عمومی سازمان ملل متحد آمده است: <هر کسی متهم به ارتکاب جرمی شود با تساوی کامل لااقل حق تضمین‌های زیر را خواهد داشت:
در محاکمه حضور یابد و شخصاً یا توسط وکیل منتخب خود از خود دفاع کند و در صورتی که وکیل نداشته باشد، حق داشتن یک وکیل برای او اطلاع داده می‌شود. در مواردی که مصالح دادگستری اقتضا نماید، از طرف دادگاه رأساً برای او وکیلی تعیین می‌گردد که در صورت عجز او از پرداخت حق‌الوکاله هزینه‌ای نخواهد داشت.>
اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز اعلام داشته است: <در همه دادگاه‌ها طرفین دعوا حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند، باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم شود.>در این اصل قانون‌گذار به موضوع شرکت وکیل در دادرسی‌ها به عنوان یکی از اساسی‌ترین حقوق متهم به شکل بسیار زیبا و رسایی اشاره کرده است.
ماده 185 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 به طرفین دعوا اجازه داده است در تمامی امور جزایی وکیل یا وکلای مدافع خود را تعیین و انتخاب نماید. در این ماده آمده است: <در تمامی امور جزایی طرفین دعوا می‌توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را انتخاب و معرفی نمایند. وقت دادرسی به متهم، شاکی، مدعی خصوصی و وکلای مدافع آنان ابلاغ خواهد شد. در صورت تعدد وکیل حضور یکی از وکلای هر یک از طرفین برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی است.>
ماده واحده قانون انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا که در تاریخ 11 دی 1369 از تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام گذشته است، می‌گوید: <اصحاب دعوا حق انتخاب وکیل را دارند و تمامی دادگاه‌هایی که به موجب قانون تـشـکیل می‌شوند، مکلف به پذیرش وکیل هستند.>
درخصوص شاکی، حضور وکیل یـا وکـلای او بـرای تشکیل دادگاه و رسـیدگی کافی است و عدم حضور شاکی در جلسه مانع رسیدگی نخواهد بود؛ مگر این که دادگاه حضور شاکی را برای اخذ توضیحات لازم بداند. اما در مورد متهم حضور او در جلسه دادرسی از ضــروریـات دادرسـی‌هـای کـیـفـری امروزی است و متهم، چه وکیل داشته و چه فاقد وکیل باشد، باید شخصاً در دادرسـی‌حـاضر شود؛ چراکه ارزیابی قاضی از شخصیت متهم جزئی از رسیدگی است و از جهتی تفهیم اتهام یا صدور قرار تأمین حتماً باید نسبت به خود متهم صورت گیرد و تفهیم اتهام به وکیل وی یا صدور قرار تأمین در مورد وکیل مجوز قانونی ندارد و از اعتبار ساقط است.باوجود این که اصل 35 قانون اساسی حق استفاده از وکیل تعیینی و در صورت لزوم وکیل تسخیری را در سطحی وسیع در دادگاه‌ها معین کرده است؛ اما هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 15 مورخ 28 شهریور 1363 چنین نظر داده است: < با توجه به این که در اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران برای استفاده از وکیل اهمیت خاصی مبذول شده و از طرفی با عنایت به ماده 9 قانون تشکیل محاکم جنایی و مستنبط از مقررات تبصره 2 ماده 7 و ماده 12 لایحه قانونی تشکیل دادگاه‌های عمومی مصوب شهریور 1358 و اصلاحیه‌های بعد از آن که به لحاظ بخشنامه مورخ 17 مهر 1361 شورای نگهبان دارای اعتبار قانونی است، مداخله وکیل تسخیری در صورتی که متهم شخصاً وکیل انتخاب نکرده باشد، در محاکم کیفری در موردی که مجازات اصلی آن اعدام یا حبس ابد باشد، ضروری است.>
محاکم کیفری ایران شرکت وکیل مدافع را در جرایمی که مستلزم مجازات حبس دایم یا اعدام بود، اجباری و در سایر موارد اختیاری می‌دانستند و رویه قضایی نیز در رابطه با مجازات حبس دایم یا اعدام حتی اگر خود متهم نمی‌خواست وکیل داشته باشد، لزوم استفاده از وکیل را از جانب دادگاه برای رسیدگی لازم می‌دانست. ‌
قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 با پذیرش رأی وحدت رویه یاد شده همان اتهامات را با اندکی تغییر در مصادیق در تبصره 1 ماده 186 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب آورده است. در این ماده به متهم این اجازه داده شده است که از دادگاه تقاضا کند وکیلی را برای او تعیین نماید؛ اما این حق برای شاکی پیش‌بینی نشده است. بنابراین اگر مطابق این ماده شاکی به لحاظ عدم توانایی مالی از دادگاه تقاضای وکیل نماید، دادگاه برای پذیرش تقاضای او مجوز قانونی ندارد و این امر با مـفـهـوم اصـل سی و پنجم قانون اسـاسـی کـه بـه ضرورت انتخاب وکیل برای طرفین دعوا اعم از متهم و شــاکـی اشـاره کـرده اسـت، در تعارض می‌باشد. ‌
‌در تبصره 1 ماده 186 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب آمده است: <در جرایمی که مجازات آنها بر حسب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد می‌باشد، چنانچه متهم شخصاً وکیل معرفی ننماید تعیین وکیل تسخیری برای او الزامی است؛ مگر در جرایم منافی عفت که متهم از حضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد.>
این تبصره را باید چکیده رأی وحدت رویه شماره 15 مورخ 28 شهریور 1363 که شرح آن داده شد، دانست. ذکر این تبصره و پذیرش وکالت اجباری در آن می‌تواند قدم مثبتی در اجرای اصل سی و پنجم قانون اساسی تلقی شود.
همان طور که از قدیم گفته‌اند و در محافل قضایی نیز زبانزد حقوق‌دانان است، قاضی و وکیل دو بازوی عدالت یا دو بال فرشته عدالت هستند. وکلا به عنوان یاوران محاکم می‌توانند قضات را در جهت کشف حقیقت یاری دهند و از آبرو و شرف موکلان خود در مقام احقاق حق دفاع نمایند. در بسیاری از موارد تشخیص علت بروز مسائل و حوادث از عهده دادرس به‌تنهایی خارج است و تشخیص آنها نیازمند توجه به نکته‌های دقیق و فنی است. شناسایی این نکات اطلاعات علمی و فنی مخصوص به خود را لازم دارد و معلومات قضایی به‌تنهایی جوابگوی آنها نیست. ازاین‌رو دادرس دادگاه با کمک اهل فن و کارشناسان می‌تواند در مسائل مربوطه عدالت را برقرار سازد.
بیشتر مراجعان به دادگستری با مسائل حقوقی آشنا نیستند و با مفاهیم و اصطلاحات پیش پا افتاده حقوقی بیگانه‌اند و گاه برای رسیدن به حق خود ممکن است به راه‌های ناحق و ناصواب متوسل شوند و به لحاظ عدم آگاهی از حقوق خود و ناآشنایی با قوانین و مقررات، اوقات دادگاه را تضییع و بیهوده تلف کنند و موجبات اطاله دادرسی را فراهم ‌سازند. در صورت بهره‌مندی این‌گونه افراد از دانش وکیل، هم کار قاضی در تصمیم‌گیری آسان می‌شود و هم متداعیین به حق خود رسیده و نتیجه بهتر و عادلانه‌تری عایدشان می‌گردد. بنابراین حضور وکیل در محاکم به استحکام احکام قضایی اثر دوچندان خواهد بخشید. در اینجاست که نقش وکیل در محاکم و دعاوی تجلی می‌‌یابد و دخالت مؤثر او در دفاع از موکل خود هویدا شده و اخذ تصمیم قاضی محکمه را در احقاق حق دادخـواه تـسـهـیـل مـی‌نـماید.اقدامات وکیل در محدوده همان اختیاراتی است که به او تفویض شده است. وی باید کاملاً آزاد بوده، تحت تأثیر اراده دیگری قرار نگرفته و بتواند منظور اصلی از وکالت را که رعایت مصلحت موکلش می‌باشد، انجام دهد.
‌براساس قوانین حاکم در ایران، اصحاب دعوا در هر یک از دادگاه‌های کشور اعم از دادگاه‌های عمومی و انقلاب، نظامی و دادگاه ویژه روحانیت می‌توانند وکیل اختیار کنند.امروزه در تمامی کشورهای جهان وکالت یک امر پذیرفته شده است و در بعضی از کشورها هر خانواده‌یک وکیل اختصاصی دارد که امور خانوادگی، فرهنگی و حقوقی‌‌اش را با صلاحدید او انجام می‌دهد.
بنابراین وکلا در میان عامه طبقات از اعتبار و منزلت خاصی برخوردارند و نقش و رسالت واقعی آنان یاری رساندن به قضات در دادرسی‌هاست. وکیل به عنوان همکار قاضی می‌کوشد حقایق را از ادعاهای واقعی و غیر واقعی استخراج نموده و به همراه مدارک و مستندات به قاضی ارائه نماید. امر قضاوت و وکالت مکمل یکدیگر هستند و همکاری صمیمانه وکلا و قضات برای برقراری عدالت و صدور حکم عادلانه ضرورت دارد.
چنانچه وکالت به نحو صحیح و متکی به ایمان و عدالت انجام شود و هدف از پذیرش وکالت، دفاع از حق و حمایت از موکل باشد، نه تنها حضور وکیل در پرونده موجب تلاش گسترده قاضی در اتخاذ تصمیمی عادلانه خواهد بود؛ بلکه موجبات جلوگیری از اطاله دادرسی را فراهم نموده و اطمینان و اعتماد عمومی را به دنبال خواهد داشت.باید توجه داشت که در امر وکالت نباید همه چیز را با مادیات محاسبه کرد. مراعات افرادی که به لحاظ مشکلات مالی توان گرفتن وکیل و مشاور حقوقی را ندارند، امری ضروری است؛ زیرا تنها نماز و روزه عبادت نیست؛ بلکه خدمت به مردم و بندگی خدا و رفع مشکلات آنان و تلاش در جهت رفع گرفتاری‌های دردمندان موجب رضایت خداوند است. وظیفه‌ای که برعهده وکلای دادگستری نهاده شده، بسیار خطیر و سنگین می‌باشد. آنان باید به مسئولیت‌های وجدانی، قانونی و اخلاقی خود واقف باشند و در همه حال وجدان و احتیاط لازم را در دفاع از موکلان خود مدنظر قرار دهند. یک وکیل خوب،‌موفق و باوجدان بهترین وثیقه برای دستگاه قضایی است. ‌وکلای دادگستری عهده‌دار دفاع و احیای حقوق تضییع شده موکلان خود هستند و علم حقوق نیز به تـعـلیم و تربیت چنین شخصیت‌هایی نیاز دارد. در کنار این مجموعه، مسئولان و دولت‌مردان نیز با توجه به شأن و موقعیت خود در جامعه باید از طریق سعی در اجرای قانون، تمامی شهروندان را به اطاعت از اوامر و نواهی قانون وادار نمایند. مأموران اجرای قانون هم باید اجرای صحیح قانون را ملاک وظایف خود قرار دهند و مردم را در اطاعت از فرامین و مقررات قانونی یاری رسانند.با همکاری صمیمانه قضات و وکلای دادگستری و استفاده از تجربیات خبرگان و حقوق‌دانان مجرب اجرای عدالت در جامعه دور از انتظار نخواهد بود.

اشاره:

در کشورهایی که قانون مبنای اصلی قواعد حقوقی است، ضرورت دارد قانون‌گذار بر تنظیم قوانین اشراف کامل داشته و دقت کافی را مبذول دارد تا در جامعه ایجاد نابسامانی نشود و نتیجه محتوم این نابسامانی در دستگاه قضایی تبلور نیابد.  ‌یکی از موارد بحث‌بر‌انگیز قانونی موضوع خسارت معنوی است که با تصویب ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ابهام‌های بسیاری را به وجود آورده است.در این ماده آمده است: <شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می‌کند، مدعی خصوصی و شاکی نامیده می‌شود.

ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح زیر است:

1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود.>

این ماده با ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 در قسمت‌هایی مغایرت دارد؛ زیرا به موجب ماده مذکور شخصی که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان می‌شود و به تبع ادعای دادستان مطالبه ضرر و زیان می‌کند، مدعی خصوصی است و مادام که دادخواست ضرر و زیان تسلیم نکرده، شاکی خصوصی نامیده می‌شود. ضرر و زیان‌های قابل مطالبه به شرح زیر است:

1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-ضرر و زیان‌های معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.

3-منافع ممکن‌الحصول که مدعی خصوصی در اثر ارتکاب جرم از آن محروم می‌شود.

ملاحظه می‌شود که اولاً، در ماده 9 آیین دادرسی کیفری جدید اصطلاحات <قصاص> و <قذف> به کار رفته که در ماده 9 آیین دادرسی قدیم این اصطلاحات وجود نداشته است. ثانیاً، در ماده 9 آیین دادرسی کیفری جدید لفظ <مدعی خصوصی> معادل <شاکی خصوصی> قرار گرفته است؛ در حالی که قانون سابق این دو اصطلاح را در مفاهیم جداگانه به کار گرفته بود؛ هرچند اکنون نیز بعضی از حقوق‌دانان عقیده دارند مفاهیم <مدعی خصوصی> و <شاکی خصوصی> از یکدیگر متفاوت هستند. ثالثاً، موضوع بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قدیم که ضرر و زیان‌های معنوی را پیش‌بینی کرده بود، در قانون آیین دادرسی جدید حذف شده است. با حذف این بند از ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری این سؤال متبادر به ذهن می‌شود که آیا ضرر و زیان معنوی قابل مطالبه است؟  ‌

با بررسی قوانین جاری چنین حاصل می‌شود که در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی قاضی مسئول جبران خسارت‌های مادی و معنوی ناشی از تقصیر و اشتباه خود قرار گرفته است. براساس این اصل، خسارت‌های معنوی قابل مطالبه می‌باشد. از طرف دیگر، ماده 1 قانون مسئولیت مدنی که هم‌اکنون نیز به اعتبار خود باقی است، به‌صراحت بیان می‌دارد هرکس بدون مجوز قانونی از روی عمد یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد شده است، لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد. قانون مسئولیت مدنی در مواد دیگر مانند مواد 2، 8، 9 و 10 نیز به‌صراحت موضوع ضرر و زیان معنوی را مطرح کرده است. به عنوان نمونه، به موجب ماده 10 این قانون، کسی که به حیثیت و اعتبار شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است، جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. با این وصف، ظاهراً بین ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 و قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 مغایرت وجود دارد؛ زیرا در ماده 9 مطالبه ضرر و زیان معنوی حذف شده و این اقدام به منزله آن است که در مورد زیان‌های ناشی از ارتکاب جرم مطالبه ضرر و زیان معنوی ممکن نیست؛ در حالی که در قانون مسئولیت مدنی امکان مطالبه خسارت‌ها و زیان‌های معنوی وجود دارد.

‌تحقیقات نشان می‌دهد که بسیاری از حقوق‌دانان تا مدت‌ها زیان‌های روحی ناشی از اعمال دیگری را قابل تقویم و مطالبه نمی‌دانستند. دکتر سید حسن امانی در این باره می‌گوید: <ضررهای عاطفی را نمی‌توان با پول ارزیابی کرد. آنچه از دست رفته با پول به دست نمی‌آید. جهانی دیگر با معیارهای دیگر است و به همین جهت نیز گروهی آن را جبران‌ناپذیر می‌دانند و از آلایش‌های مادی مبرا می‌شناسند.>

‌اما به هر حال بیشتر حقوق‌دانان قابل مطالبه بودن خسارت معنوی را پذیرفته‌اند؛ به طوری که در قوانین و رویه‌های قضایی کشورهای مختلف مانند فرانسه و انگلیس این‌گونه ضرر نیز مورد قبول واقع شده است. در حقوق فرانسه این نوع ضرر le dommage moral‌ نامیده شده و در مواردی نیز محاکم نسبت به آن رأی صادر کرده‌اند. به عنوان مثال، مطابق رأی مورخ 11 اکتبر 1946 شعبه مدنی دیوان کشور فرانسه، پدر و مادری که فرزند آنان در اثر حادثه‌ای زمین‌گیر شده است حق دارند زیان معنوی خود را از مسئول حادثه مطالبه کنند. در رأی مورخ 15 فوریه 1956 دیوان کشور فرانسه نیز چنین آمده است: <شوهری که همسرش در اثر حادثه‌ای ناقص یا زشت شده است می‌تواند خسارت معنوی ناشی از تأثر خود را بخواهد.>

‌حقوق‌دانان معتقدند که هرچند ضرر و زیان معنوی قابل تقویم به پول نیست؛ اما جبران آن تا حدود زیادی می‌تواند موجبات تشفی خاطر زیان‌دیده را فراهم نماید.

از لحاظ تعریف بعضی گفته‌اند: <خسارت‌های معنوی آن دسته از خسارت‌هایی است که به طور مستقیم به مال یا حقوق مالی وارد نمی‌شود و به همین جهت مورد تقویم مالی و داد و ستد قرار نمی‌گیرد و جنبه معنوی و غیر مالی دارد. بعضی دیگر نیز گفته‌اند: <در حقوق خارجی اغلب خسارت معنوی را در مقابل خسارت مادی قرار می‌دهند و آن را عبارت از ضرری می‌دانند که به دارایی معنوی شخص وارد می‌شود. دکتر محمد آشوری در تعریف خسارت معنوی می‌گوید: <خسارت معنوی عبارت است از ضرر و زیان وارد شده به شهرت، حیثیت و آبرو و آزادی، معتقدات مذهبی، حیات، زیبایی، احساسات و عواطف و علایق خانوادگی.>  ‌

دکتر فرهاد پروین نیز حق معنوی یا Droit intelectuel‌ را حقی می‌داند غیر از حق عینی و حق ذمی؛ از این رو که نه به عین و نه به ذمه تعلق می‌گیرد؛ بلکه مزیتی است قانونی و غیر مادی، مانند حق مخترع بر اختراع خود.

در مورد ماهیت حقوقی ضرر و زیان معنوی، بعضی از کشورهای جهان آن را نوعی کیفر تکمیلی می‌دانند و حتی دادگاه‌ها بدون درخواست ذی‌نفع نسبت به جبران آن حکم صادر می‌نمایند؛ اما در بعضی دیگر از کشورها مانند ایران ترمیم ضرر و زیان معنوی جنبه کیفری ندارد. به عبارت دیگر، ضرر و زیان معنوی نوعی خسارت است که باید از سوی مدعی خصوصی با تقدیم دادخواست مورد مطالبه قرار گیرد.

قانون مسئولیت مدنی ضرر و زیان معنوی را تعریف نکرده و در قسمتی از ماده 1 آن قانون تنها به عبارت <حیثیت یا شهرت تجارتی اشخاص حقیقی و حقوقی> اشاره شده است؛ اما در بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 آمده بود: <ضرر و زیان معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.>
‌ظاهراً قانون‌گذار ایران در حذف این بند به عدم امکان محاسبه مالی ضرر و زیان‌های معنوی و فقدان نص صریح فقهی درخصوص مورد عقیده داشته و از این رو ضرر و زیان‌های وارد شده بر اثر وقوع جرم را منحصر به ضرر و زیان‌های مادی و منافع ممکن‌الحصول کرده است؛ در حالی که در بسیاری از موارد، تأثیرات ضرر و زیان معنوی می‌تواند خسارت‌های مادی را نیز در پی داشته باشد. به عنوان مثال، دادن نسبت ورشکستگی به شرکتی معتبر علاوه بر کسر حیثیت و اعتبار آن شرکت می‌تواند موجبات لغو یا عدم انعقاد بسیاری از قراردادهای موجود با شرکت را نیز فراهم نماید.
وارد کردن نسبت زنا به زنی عفیف علاوه بر صدمات روحی ممکن است زمینه متلاشی شدن زندگی خانوادگی و یا کاستن از تعداد خواستگاران او را نیز فراهم کند. رویه قضایی محاکم ایران نیز حاکی از آن است که ضرر و زیان معنوی را پذیرفته‌اند. در این خصوص از کمیسیون نشست‌های قضایی قوه قضاییه درباره نحوه جبران خسارت معنوی شخصی سؤال شده که متهم به قتل عمدی بوده و پس از گذشت مدت زمان طولانی از هنگام بازداشت موقت تبرئه شده است. پاسخ نشست قضایی چنین است: <مستفاد از اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 1، 2، 10 و 11 قانون مسئولیت مدنی، متهمانی که از اتهام انتسابی خود برائت حاصل کنند، می‌توانند در حدود قانون مسئولیت مدنی عندالاقتضا به طرفیت مسبب یا مباشر اقامه دعوا کرده و مطالبه خسارت معنوی کنند.> شعبه 181 دادگاه کیفری 2 تهران نیز طی دادنامه شماره‌های 251 و 252 مورخ 10 اردیبهشت 1363 مردی را که نسبت باکره نبودن به همسرش داده بود، به پرداخت مبلغ 300 هزار ریال بابت ضرر و زیان معنوی در وجه وی محکوم نموده است. هـرچـنـد این رأی قبل از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 صادر شده؛ اما مبین آن است که محاکم ایران به خسارت معنوی نیز توجه داشته‌اند. ضرر و زیان معنوی از دیدگاه فقها ‌در فقه امامیه موضوع خسارت معنوی به طور مستقل مورد بحث قرار نگرفته؛ بلکه در بیان قواعد لاضرر، تسبیب، اکراه و نظایر آن به این امر اشاره شده است. صاحب <مختصر النافع> در مبحث اکراه به زنی اشاره می‌نماید که به عنف و اکراه با او آمیخته‌اند و 4 هزار درهم به او می‌دهند. مؤلف می‌گوید: <لمکابرته علی فرجها>؛ از لحاظ این که به زور با وی درآمیخته‌اند و موجب تأثر و آزار شده‌اند. صــدمـه روحـی یـا روانـی نـیـز به‌تنهایی برای مطالبه خسارت مورد نظر قرار نگرفته؛ اما نویسنده کتاب <وسائل الـشـیـعـه> در بـاب <دیـه عقل> راجع به قـضاوت حضرت علی (ع) چنین می‌گوید: <قضی امیرالمؤمنین (ع) فی رجل ضرب رجلاً بعصبا فذهب سمعه و بصروه و لسانه و عقله و فرجه و انقطع جماعه و هو وست دیات>؛ حضرت علی(ع) در مورد مردی که دیگری را با عصا مضروب نموده و موجب زوال شنوایی و بینایی و گویایی و عقل و قدرت تناسلی او شده بود، به پرداخت 6 دیه در حق مصدوم حکم فرمودند. بدیهی است ورود صدمه به مغز و اعصاب که موجب از بین رفتن قوه عاقله می‌‌شود، با صدمات روحی متفاوت است. از آنجا که ممکن است بر اثر صدمه‌ وارد شده، دستگاه مغز و اعصاب ظاهراً سالم بماند؛ اما فشارهای ناشی از آن صدمه شخص را به جنون کامل یا نقص عقل مبتلا نماید، از این رو می‌توان برای تشخیص صدمات روحی از آن صدمه استفاده کرد.ماده 444 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: <هر جنایتی که موجب زوال عقل شود، دیه کامل دارد و اگر موجب نقصان آن شود، ارش دارد.> ایـن ماده تنها به زوال کامل عقل توجه ندارد؛ ‌بـلـکـه نـقصان یا زوال نسبی آن را نیز مورد توجه قرار داده است. به عنوان مثال، هرگاه بر اثر جنایتی که نسبت به فرزند زنی وارد شده آن زن دچار بیماری کـامـل یا نسبی روحی شود، از نظر قانون مسئولیت مدنی وی می‌تواند مطالبه ضرر و زیان معنوی نماید و بعید نیست با توجه به اطلاق ماده 444 قانون مجازات اسلامی بتواند دیه کامل یا ارش نقصان عقل را نیز از جانی درخواست کند. روایات دیگری درخصوص دیه عقل در کتاب <وسائل الشیعه> آمده است که برای رعایت اختصار نقل نمی‌شود. صاحب <شرایع> می‌گوید: <نمی‌توان عقل را تجزیه و دیه نفس را بر آن تقسیم کرد.> ‌علامه هم در کتاب <قواعد> گفته است: <مقدار نقصان عقل به این صورت است که می‌بینیم مجنی‌علیه چه مدت زمانی در حالت طبیعی و چه مدت زمانی در حالت غیرطبیعی به سر می‌‌برد.>بدین ترتیب از وضعیت روانی شخص می‌توان ارش صدمه وارد شده را معین کرد. ‌نتیجه بحث آن است که: ‌ 1-خسارت معنوی عبارت است از تمامی صدماتی که به روح و روان و حیثیت و آبروی شخص وارد می‌شود. 2-هرچند قانون آیین دادرسی کیفری ضرر و زیان معنوی را از ماده 9 جدید حذف نموده؛ اما در قانون اسـاسـی و قـانـون مـسـئـولـیـت مـدنی چنین خسارتی پیش‌بینی شده است. 3-هرگاه گفته شود که با توجه به ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ضرر و زیان معنوی به تبع امر کیفری و در دادگاه‌های جزایی قابل مطالبه نیست، این امر مانع از آن نخواهد بود که خسارت‌های معنوی ناشی از جرم به صورت جداگانه و در چارچوب قانون مسئولیت مدنی در دادگاه حقوقی مورد مطالبه قرار گیرد. 4-مغایرت موجود در قوانین کیفری و حقوقی نیاز به بررسی مجدد دارد تا ابهام‌های موجود به کلی مرتفع شود.

ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام مدنی انجام شود یا اجرای احکام کیفری؟

بحث و بررسی در مورد هر موضوع حقوقی، روشنگر زوایای پنهان آن قضیه است و ارائه راهکارهای عملی درخصوص مشکلات به طور کاربردی موجب پیشرفت امور و رسیدن به غایت علم حقوق -که برقراری عدالت است- می‌شود.این نوشتار به بررسی موضوع ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری درخصوص نحوه ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام در محاکم ایران می‌پردازد. ‌آشکار است که وثیقه ضبط و وجه‌الکفاله و وجه التزام اخذ خواهند شد؛ اما باید دید این امور تابع چه مقرراتی هستند و توسط چه مرجعی باید انجام شوند؛ اجرای احکام مدنی یا کیفری؟در حال حاضر در محاکم ایران این امر مانند بسیاری از امور دیگر در هاله‌ای از ابهام بوده و هریک از محاکم براساس سلیقه و استنباط خویش از قانون عمل می‌کنند؛ عده‌ای این موضوع را مربوط به اجرای احکام مدنی و گروهی دیگر در حوزه وظایف اجرای احکام کیفری می‌دانند.ریشه این اختلاف نظر، قدر مسلم نقص قانون است؛ چراکه قانون وجود امری را پیش‌بینی کرده؛ اما به نحوه اجرای آن اشاره‌ای نداشته است.  ‌شاید نظر اکثریت این باشد که ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام مدنی و مطابق قوانین آن انجام شود؛ اما بر این دیدگاه ایرادهایی اساسی وارد است که بررسی خواهند شد.



کلیات و مفاهیم

نخستین کلمه‌ای که از ابتدای این نوشتار به چشم می‌خورد "وثیقه" است؛ اما مقدمه تعریف این واژه، دانستن مفهوم "تأمین کیفری" است. ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد: "به منظور دسترسی به متهم و حضور به‌موقع وی در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری، قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری را صادر کند."  ‌قانون‌گذار همچنین در مواد 134 تا 147 قانون آیین دادرسی کیفری، شرایط دیگر تأمین کیفری را اعلام داشته است.

وثیقه

"وثیقه" را در لغت به معنای "استوار" ، "آنچه بدان اعتماد شود" و "محکم‌کاری" گویند و به اصطلاح در معانی زیر به کار رفته است:

نخست- در اصطلاح مالی (منقول و غیرمنقول) که وام‌گیرنده تحت یکی از صورت‌های قانونی از قبیل رهن یا معامله با حق استرداد، آن را نزد وام‌دهنده می‌گذارد و وام می‌ستاند تا اگر در موعد مقرر آن را پس نداد، وام‌‌دهنده بتواند از محل فروش وثیقه و قیمت آن، طلب خود را وصول کند.

دوم- مالی که برای تضمین حسن اجرا تعهد داده می‌شود. در این صورت، دین بالفعل و محققی وجود ندارد؛ به‌عکس رهن و بیع شرط که باید در آنها دین بالفعل در حین عقد باشد.

کفالت



"کفالت"عقدی است که به موجب آن یک طرف در مقابل طرف دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهد کند. برابر ماده 734 قانون مدنی، متعهد را کفیل ، ثالث را مکفول و طرف دیگر عقد (متعهدله) را مکفول‌له گویند. 



التزام

مطابق ماده 239 قانون مجازات عمومی "التزام" در معنای اسم مصدری مرادف "تعهد" و در معنای مصدری مرادف "متعهد کردن" است.

وجه التزام

" وجه التزام" ربحی است که در قرارداد به تراضی طرفین مقدور مـی‌شـود. (تـبصره 2 ماده 34 قانون ثبت 1320) 1

نـکـتـه حـایـز اهـمـیت این است که قانون‌گذار به ظرافت، فعل "اخذ" را برای وجه‌الکفاله و وجه التزام و فعل "ضبط" را در مورد وثیقه به کار برده است؛ چراکه ماهیت "اخذ" و "ضبط" چه به لحاظ لغوی و چه استعمال در معنای خاص با هم متفاوت است. "ضبط" فرع بر "اخذ" می‌باشد؛ زیرا مورد وثیقه اخذ شده است؛ اما برای وصول کاملش باید اقدام به ضبط آن به نفع دولت شود. در زمینه ضبط وثیقه نقدی مشکلی پـیـش نـمـی‌آیـد؛ چـراکـه پول نقد در حساب سپرده دادگستری موجود است؛ اما ضبط وثیقه ملکی تابع قوانین خاصی است که به آنها اشاره خواهد شد. ‌درباره "اخذ" نیز این سؤال پیش می‌آید که آیا مطابق قوانین اجرای احکام مدنی باید انجام شود یا قوانین دیگر و مـهــم‌تــر ایــن کــه آیــا مــاده 2 قــانــون نـحــوه اعـمـال محکومیت‌های مالی مصوب 1377 در این خصوص قابل اعمال است یا خیر؟

نحوه ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام

ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد: "هرگاه متهمی که التزام یا وثیقه داده در موقعی که حضور او لازم بوده، بدون عذر موجه حاضر نشود، وجه التزام به دستور رئیس حوزه قضایی از متهم اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد. اگر شخصی از متهم کفالت نموده یا برای او وثیقه بسپرد و متهم در موقعی که حضور او لازم است، حاضر نگردد، به کفیل یــا وثـیـقــه‌گــذار اخـطــار مـی‌شـود ظـرف 20 روز متهم را تسلیم نماید.

در صورت عدم تسلیم و ابـلاغ واقـعی اخطاریه، به دستور رئیس حوزه قضایی وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد."

با توجه به قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 و ماده 10 آیین‌نامه اصلاحی این قانون، به جای عبارت "رئیس حوزه قضایی" باید "دادستان" در نظر گرفته شود. قانون‌گذار در این ماده برای "اخذ" و "ضبط" شرایطی را مانند ابلاغ واقعی و اعطای مهلت 20 روزه ذکر نموده و اعلام داشته است که به دستور رئیس حوزه قضایی (دادستان) وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد.  ‌

اما ابهام از همین‌جا آغاز می‌شود. از سیاق عبارت‌ها و لحن ماده این‌گونه به نظر می‌رسد که دادستان دستور ضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام را صادر و اجرای احکام کیفری که تحت ریاست دادستان قرار دارد، اقدام به این کار می‌کند. استنباط دیگری که از این ماده می‌شود آن است که دادستان صرفاً دستور اخذ و ضبط را صادر می‌کند و انجام اقدامات بعدی برعهده مرجع دیگری (اجرای احکام مدنی) می‌باشد؛ البته این مفهوم کمی دور از ذهن به نظر می‌رسد.

آنان که دیدگاه دوم را صائب می‌دانند بر این عقیده‌اند که مرجع انجام اقدامات بعد از صدور دستور توسط دادستان، اجرای احکام مدنی دادگاه محل صدور قرار است؛ چراکه قرینه‌ای روشن دال بـر نـفـی ایـن قـضیه وجود ندارد و رویه برخی دادسراها و دوایر اجرای احکام مدنی نیز بدین‌گونه بـوده و بـه ایـن ترتیب یک عرف نسبی در این خصوص شکل گرفته است. نگارنده باوجود تحقیق در منابع قانونی و پرس‌و‌جو از اهل فن در این خصوص به پاسخ روشن و مستدلی نرسیده‌؛ اما قدر مسلم این است که به این نظریه چندین ایراد اساسی وارد است:

نخست- همان‌گونه که قرینه‌ای بر نفی این نظریه وجود ندارد، قرینه‌ای دال بر تأیید آن نیز یافت نمی‌شود و این ترجیح بلا مرجح است.

دوم- از ظاهر ماده 14 قانون آیین دادرسی کـیـفری به هیچ وجه استنباط نمی‌شود که نظر قانون‌گذار اخذ و ضبط به وسیله اجرای احکام مدنی است؛ چراکه اگر این‌گونه بود، لااقل اشاره‌ای به آن در این ماده یا مواد مرتبط می‌شد.  ‌

البته همان‌گونه که اشاره‌ای به اجرای احکام مدنی نشده، قرینه‌ای نیز دال بر معطوف بودن نظر قانون‌گذار به اجرای احکام کیفری وجود ندارد؛ اما از آنجا که دستور توسط دادستان صادر می‌شود، بالطبع واحد اجراکننده این دستور باید تحت نظر دادستان باشد تا دستور وی دارای ارزش رئیس و مرئوسی بوده و قابل تبعیت باشد. درنتیجه اجرای احکام کیفری به ذهن متبادر می‌شود.
سوم- ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی اشعار می‌دارد: "اجرای حکم با صدور اجراییه به عمل می‌آید؛ مگر این که در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد."

براین‌اساس، اجرای احکام در امور حقوقی منوط به صدور اجراییه است و صدور اجراییه تابع مواد 1، 2 و 5 تا 11 قانون اخیر می‌باشد. از عبارت "مگر در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد" این‌گونه استنباط می‌شود که لازمه اجرای احکام توسط اجرای احکام مدنی، صدور اجراییه است؛ مگر ایـن کـه حـکـم جـنبه اعلامی داشته باشد. ‌2 ‌پس اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام و ضبط وثیقه نمی‌تواند جزو اختیارات اجرای احکام مدنی تلقی شود؛ چراکه در هیچ قانونی از قوانین مرتبط، اشاره‌ای -حتی ضمنی و تلویحی- به صلاحیت اجرای احکام مدنی در این خصوص نشده است.

چهارم- به نظر می‌رسد به سبب آن که برای قانون‌گذار واضح و روشن بوده که ضبط و اخذ برعهده واحدی از واحدهای تحت ریاست دادستان از جمله اجرای احکام کیفری است، نیازی به احصای آن احساس نکرده و ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری را بدین نحو انشا نموده است.

ازاین‌رو می‌توان گفت که استدلال ضعیف طرفداران دیدگاه دوم احتمالاً توسط خود آنها نیز قابل توجیه نیست و تنها به صرف این که یک عرف در این خصوص به وجود آمده، در حال اجراست.  ‌

بـا تـوجـه بـه ایـن اسـتـدلال‌ها، ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام از وظایف اجرای احکام کیفری تحت نظر دادیار اجرای احکام کیفری یا دادستان می‌باشد. البته نباید به همین میزان بسنده نمود؛ بلکه نحوه انجام این عملیات که فرآیند مهمی است، باید مشخص شود. به عنوان مثال مشخص گردد که برای اخذ وجه‌‌الکفاله یک میلیون تومانی چه مراحلی باید توسط اجرای احکام کیفری طی شود. به نظر می‌رسد که موضوع باید در قالب مواد عمومی قانون اجرای احکام مدنی مورد بررسی قرار گیرد؛ چراکه قانون اجرای احکام مدنی به طور کامل به بررسی موضوع پرداخته است. ازاین‌رو مدیر اجرای احکام کیفری باید با توجه به مواد فصل دوم این قانون دایر بر توقیف اموال و فروش آنها از طریق مزایده، طبق مواد 113 تا 145 قانون اجرای احکام مدنی برای وصول مبلغ اقدام نماید.  ‌

‌در صورت عدم معرفی مال توسط کفیل یا پیدا نشدن مالی از وی، موضوع اعمال ماده 2 قـــانــون نـحــوه اجــرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 مطرح می‌شود. عده‌ای نظر بر این دارند که به دلیل حساس بودن جایگاه این ماده در سلب آزادی، باید این قانون را به طور مضیق تفسیر کرد؛ بدین ترتیب که در مورد ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی که مختص به وصول هزینه‌های لازم برای اجرای حکم توسط محکوم‌له به دلیل استنکاف محکوم‌علیه از انجام مفاد حکم است، ماده 2 موضوعیت ندارد.3 ‌

در این خصوص باید به رأی وحدت رویه شماره 679 مورخ 18 مرداد 1384 اشاره نمود که در بخشی از آن چنین آمده است: "با توجه به این که تمامی امور مربوط به تعقیب کیفری و اختیارات ناظر بر آن طبق قانون به دادستان مربوط تفویض گردیده و از جمله لوازم مربوط به تعقیب کیفری، اخذ تأمین، تشدید، تخفیف و فک آن هم برعهده دادستان گذاشته شده است، رئیس حوزه در این موارد فاقد اختیارات دیگر می‌باشد. با لحاظ این مراتب، طرفین قرارداد جزو اشخاص ذی‌ربط نخواهند بود و با فرض تخلف اشخاص، دادستان -به عنوان بالاترین مقام دادسرا- برابر قانون مکلف به اقدام حسب قرار بوده و در نتیجه، حق صدور دستور و اخذ وجه‌الکفاله یا وجه‌الضمان را خواهد داشت."

هـرچند در انتهای ماده 47 آمده است که "وصول هزینه مذکور و حق‌الزحمه کارشناس از محکوم‌علیه به ترتیبی است که برای وصول محکوم‌به نقدی مقرر می‌باشد"؛ یعنی مطالبه، توقیف و فروش و اعمال ماده 2؛ اما به نظر "عارفه مدنی کـرمـانـی" نـگـارنـده کتاب "اجرای احکام مدنی" به جهت آن که حکمی در این خصوص صادر نشده و ماده 2 بیان داشته است: "هر کس محکوم به پرداخت ..." نمی‌توان این ماده را اعمال کرد.

الـبته استنباط مفهوم صرف حکم از عبارت "محکوم‌به" قابل مناقشه است و احتمال این که قانون‌گذار وجود حق مسلم را در این قالب آورده باشد، به واقعیت نزدیک‌تر است. به عقیده برخی، موضوع ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در مورد آرای صادر شده از شوراهای حل اختلاف نیز قابل اعمال است.

ازاین‌رو به طریق اولی درخصوص ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه‌التزام آنجا که توقیف اموال مقدور نیست یا شخص از تودیع وجه استنکاف می‌نماید، باید ماده 2 را قابل اعمال دانست.در مورد ضبط وثیقه بهترین راهکاری که به نظر می‌رسد اعمال مواد 1 و 2 قانون تأسیس سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی مصوب 1370 است؛ بدین ترتیب که موضوع ضبط وثیقه به انضمام دستور دادستان (مطابق ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری) دایر بر ضبط وثیقه باید به سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی -که دارای نمایندگی در مراکز استان‌ها می‌باشد- ارسال شود تا برابر مواد قانون یاد شده نسبت به انتقال سند به نام دولت و فروش از طریق مزایده و تحصیل مبلغ اقدام گردد.البته راهکاری نیز توسط سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی در این خصوص ارائه شده است؛ بدین نحو که مورد وثیقه طی اقساط چندین ماهه به خود وثیقه‌گذار واگذار شود تا موجبات تضرر بیش از حد وی فراهم نگردد. چنانچه قرار بر این باشد که طبق ضوابط این قانون، مورد وثیقه ضبط نشود، باز هم باید به مواد 137 تا 145 قانون اجرای احکام مدنی در خصوص فروش اموال غیرمنقول مراجعه گردد.

نتیجه‌گیری:

به طور خلاصه باید گفت دستور ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام کیفری به اجرا درآید و در این خصوص قوانینی وضع یا تکمیل شوند. تا زمان وضع قانون نیز ضروری است طی یک رأی وحدت رویه این مشکل به نحوی مطلوب حل و فصل گردد.

اشاره: طرح هر دعوایی، اعم از مدنی یا کیفری، در محاکم دادگستری مستلزم اثبات آن است. به همین جهت به‌طور مـعـمـول در قـوانـیـن شکلی یا بعضاً قوانین ماهوی، به بحث‌پیرامون <ادله اثبات دعوا> پرداخته می‌شود و انواع این دلایل و تمامی ‌احکام و مقررات مربوط به آنها مورد اشاره قرار می‌گیرند. یکی از مهم‌ترین دلایل اثبات دعوا ، چه در امور مدنی و چه در امور کیفری <اقرار> است. تفاوت اقرار با سایر ادله اثبات دعوا در این است که به ‌طور معمول اقرار به جهت دلالت بیشتری که بر واقع دارد، از ارزش و اعتبار خاصی برخوردار است. اقرار از زمان‌های گذشته به عنوان بهترین و مطمئن‌ترین دلیل برای اقناع وجدان قاضی نسبت به محکوم کردن متهم محسوب می‌شده است؛ هرچند که امروزه در صحت این سخن تردیدهایی به وجود آمده است. تاریخ دلایل در زمینه کیفری نشان می‌دهد که اقرار همیشه از مقام بالایی برخوردار بوده است؛ به ‌طوری که در حقوق قدیم برخی کشورها همچون فرانسه و حقوق کنونی بعضی دیگر از کشورها همچون ایران <دلیل دلایل> محسوب می‌شود. در مورد اقرار اصطلاحات دیگری همچون <سیدالادله>، <عرش الدلایل> و <ملکه دلایل> نیز به کار ‌رفته است. به این ترتیب مشاهده می‌شود که اقرار هم در امور کیفری و هم در امور مدنی از اهمیت خاصی برخوردار است. به نظر علمای دین و اخلاق، اقرار نشانه غلبه غرایز نیک آدمی ‌بر خودپرستی و نفع‌طلبی است. هر کسی در برابر واقعیت و حقیقتی که بیان آن به زیان اوست، با دو انگیزه مواجه می‌شود: اول، راست‌گویی که به کمک تعالیم اخلاقی و دینی او را به بیان حق تشویق می‌کند و دوم، خودخواهی که وی را به پنهان داشتن و کتمان واقع و حتی بیان خلاف حقیقت سوق می‌دهد. ‌اما اقرار اوج پیروزی نیروی حقیقت‌طلبی شخص است و به همین دلیل در برخی ادیان همچون آیین مسیحیت، اقرار و اعتراف فرد پس از ارتکاب گناه نزد کشیش، عملی ممدوح و انسانی شناخته شده است؛ هرچند که منجر به هیچ نوع کیفر یا مجازاتی نشود. اقرار در لغت به معنای اذعان به حق و اعتراف به آن است. البته برخی از مؤلفان معتقدند که اقرار مخصوص امور مدنی است و در دعاوی کیفری باید از لفظ <اعتراف> استفاده کرد. بعضی دیگر نیز اعتقاد دارند که اعتراف به معنای اقراری است که منطبق با واقع باشد؛ در حالی که اقرار ممکن است با واقعیت منطبق نباشد. با وجود این، کلمات <اقرار> و <اعتراف> در احکام دادگاه‌ها و رویه قضایی غالباً به یک معنا و مفهوم به کار می‌روند. البته در تعریف اقرار بین فقها و صاحب‌نظران علوم اسلامی‌نیز اختلافاتی مشاهده می‌شود؛ چنان‌که محقق حلی (متوفای 676 هـ . ق) می‌نویسد: <الاقرار هی اللفظ المتضمن الاخبار عن حق واجب> یا فاضل مقداد سیوری (متوفای 826 هـ . ق) نوشته است: <الاقرار هو اخبار عن حق لازم للغیر. ‌در اصطلاح حقوقی، اقرار عبارت است از اخبار به حقی برای غیر و به ضرر خود (ماده 1259 قانون مدنی)؛ اما در قوانین کیفری ایران تعریف دقیقی از اقرار به عمل نیامده است. ‌از نظر حقوقی میان <اقرار> و <شهادت> و <ادعا> تفاوت وجود دارد؛ به این ترتیب که هرگاه اظهارات شخص راجع به واقعه‌ای دارای آن‌چنان نتایج و آثاری باشد که سود آن عاید شخصی دیگر و زیان آن هم متوجه شخص دیگری غیر از اظهارکننده شود، این اظهارات <شهادت> نامیده می‌شود؛ اما هرگاه فایده اظهارات شخص به خود اظهارکننده رسیده و زیان آن متوجه دیگری شود، به عنوان <ادعای حق> تلقی می‌شود. در مقابل، چنانچه اظهارات شخص به گونه‌ای باشد که زیانش متوجه خود او شود و نفعش به دیگری برسد، به آن <اقرار> گفته می‌شود.غالباً در رسیدگی به دعوا و دلایل آن و بعد از صدور حکم، قاضی دچار یک نگرانی است و احتمال می‌دهد که در نتیجه انجام تکالیف از جانب او، حقی پنهان مانده باشد؛ اما در حکمی‌که مستند آن اقرار باشد، گویا اصحاب دعوا و قاضی متفقاً به یک نـقـطـه رسـیـده‌اند. به همین دلیل همچنان که ذکر شد- اقرار از آغاز تمدن بشر نزد همه ملل و جوامع مـورد تـوجـه بـوده اسـت. بـا ایـن وجود، اقرار دلیلی بیش نیست و مانند همه دلایل قابل خدشه است. از جمله مواردی که اقرار از دیدگاه حقوقی فاقد ارزش و اعتبار قلمداد می‌شود، زمانی است که اقرارکننده (مقر) شرایط قانونی لازم را که غالباً عبارتند از بلوغ، عقل، اختیار و قصد نداشته باشد. آنچه از مجموع این شرایط به بحث شکنجه مربوط می‌شود، شرط اختیار است. در واقع، یکی از شرایط قانونی اقرارکننده این است که او باید در ادای اقرار مختار باشد. بنابراین، هرگاه با تهدید و اعمال فشار، فردی وادار به اقرار شود، مقر به دلیل مکرَه بودن (یا حتی در مواردی مجبور بودن) دارای اختیار نیست و اقرارش محل اعتبار نخواهد بود. از این رو، اقرار مبتنی ‌بر شکنجه هم که غالباً براساس فشارهای مادی - جسمی‌یا روحی - روانی به مقر به عمل می‌آید، از لحاظ حقوقی بی‌اعتبار است. در این نـوشتار به بررسی ممنوعیت شکنجه در حقوق کیفری پرداخته می‌شود.درخصوص اقرار توأم با شکنجه (اقرار مکرَه) نظر مشهور علمای شیعه آن است که اخذ هرگونه اقراری بر اثر شکنجه باطل است و اثری ندارد. <محقق حلّی> بلوغ، عقل و اختیار و <محقق خویی> داشتن عقل و اختیار را در زمره شرایط اقرارکننده دانسته‌اند. امام خمینی(ره) نیز فرموده‌اند: <شرط است در اقرارکننده بلوغ، عقل، اختیار و قصد.> علمای شیعه در مورد نظر فقهی خود به روایتی از حضرت علی(ع) استناد می‌کنند که فرموده‌اند: <کسی که به واسطه قدرت‌نمایی با سلاح یا ترساندن از حبس یا تهدید اقرار کند، حدّ (مجازات) بر او جاری نمی‌شود.> از دیدگاه فقهای شیعه، به مقتضای حدیث <رفع> که پیامبر براساس آن 9 چیز را از امّت خود برداشته و یکی از آنها اکراه به امری است، فعل مکرَه (اکراه شده) به منزله عدم است. <اکراه> که با <کراهت> در اصـل اشـتـقاق متحد است، در لغت به معنای واداشتن کسی به انجام کاری است که آن را ناگوار می‌داند و در قانون و شرع نیز به همین معنا آمده است. از دیدگاه فـقـهــی اکــراه عـبـارت اسـت از واداشتن کسی به انجام کاری یا گفتن سخنی برخلاف میل او. به این ترتیب، رضا و اکراه با هم جمع نمی‌شوند. اکراه برای آن که مؤثّر باشد، باید متضمن تهدید به آزاری باشد که به مال یا جسم مکرَه برسد و یا به جسم یا مال فرد دیگری که مکرَه اهتمام به سلامتی یا حفظ مال او دارد، وارد آید. برای محقق شدن اکراه 4 شرط لازم است که عبارتند از: 1-فرد اکراه‌کننده باید قادر به اجرای تهدید خود باشد و اگر این کار از او برنیاید و اکراه شده هم بداند که تهدیدکننده را نیرویی برای اجرای تهدیدش نیست، اکراه و تهدید محقق نخواهد شد.2- باید اکراه شده احساس کند که اکراه کننده تهدید خود را عملی خواهد کرد و ازاین‌رو عملی را هم که انجام داده است باید تحت تأثیر همین احساس ترس بوده باشد.3- تهدیدی که اکراه‌کننده کرده است، باید زیانی را به جان یا مال اکراه شده یا به افرادی که به آنان وابستگی دارد، برساند و حتّی برخی، وابستگی افراد دیگر را هم شرط نمی‌دانند.4- کاری که اکراه شده به انجام آن واداشته شده است، حرام یا اقدامی باشد که التزامی نسبت به وی پدید آورد. حقوق اسلام برخلاف نظام حقوقی کامن‌لای قدیم، اکراه را محدود به تهدید علیه جسم و جان نکرده و تهدید‌ مالی را نیز به عنوان منشأ اکراه پذیرفته است. به‌علاوه، حقوق اسلام نه تنها تهدید علیه خود شخص را به رسمیّت شناخته است؛ بلکه براساس نظر برخی فقها تهدید علیه دیگران - حتی اگر هیچ نسبتی با شخص نداشته باشند- نیز می‌تواند در صورت وجود سایر شرایط منشأ اکراه قرار گیرد. فقها اکراه را به 3 دسته تقسیم کرده‌اند که عبارتند از: 1- اکراه ملجی: در این اکراه نفس یا یکی از اعضای بدن در معرض تلف قرار می‌گیرد؛ مانند تهدید به قتل یا بریدن عضوی از اعضای بدن یا تهدید به زدنی سخت که منتهی به تلف شدن عضوی شود. گاهی تهدید به اتلاف مجموع دارایی را نیز به این نوع اکراه ملحق کرده‌اند. اکراه ملجی را اکراه تام هم می‌نامند؛ زیرا اکراه شده را چون آلتی در دست اکراه‌کننده می‌گذارد. 2- اکراه غیرملجی: این اکراه تهدید به اتلاف قسمتی از مال یا تهدید به زدنی است که اعضا را تلف نمی‌کند؛ مانند تهدید به حبس. این اکراه را اکراه ناقص هم نامیده‌اند. 3- تهدید به آزردن والدین یا فرزندان یا همسر یا خویشان: این نوع اکراه ناظر بر آزار نفس یا اتلاف عضو یا مال خود اکراه شده نیست؛ بلکه نسبت به والدین یا فرزندان یا همسر یا خویشان فرد اکراه شده انجام می‌گیرد؛ مانند تهدید به حبس والدین یا همسر. در مورد این نوع اکراه بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخی از آنان به این دلیل که این نوع اکراه رضا را ضایع نمی‌کند، آن را اکراه قلمداد نمی‌کنند؛ امّا گروهی دیگر این نوع اکراه را نیز دارای اثر می‌دانند. ‌ ‌<محمد ابوزهره> در این مورد معتقد است: <شریعت اسلامی از تهدید معنوی غافل نبوده است. تهدید به زندانی کردن پدر یا مادر یا خواهر یا برادر، زیانی نیست که به جسم فرد اکراه شده برسد؛ بلکه آزاری است که به روح و احساس او وارد می‌شود... به همین علّت می‌گوییم مقتضای قیاس آن است که جز اکراه مادی نوع دیگری از اکراه وجود نداشته باشد؛ اما استحسان بر آن دلالت دارد که اکراه معنوی نیز معطّل نماند. به این جهت، گروهی از فقها معتقدند هر آزاری، اعم از مادی یا معنوی، به شخص برسد و او را به انجام کاری که به آن مایل نیست برانگیزد، اکراه است؛ مشروط به این‌که... نسبت به فرد اکراه شده مؤثّر باشد.> نکته مهم دیگری که در بحث شکنجه از دیدگاه فقهی مطرح است، بحث شکنجه برای تخلیه اطلاعاتی جاسوسان است. یکی از مسائل مهمی که برای سازمان‌های اطلاعاتی یا ضدجاسوسی معمولاً مطرح است، شکنجه برای کسب خبر است. این امر هم در مورد جاسوسان دشمن مطرح است و هم در مورد سایر افراد. به عنوان مثال، در صورت دستگیری جاسوس دشمن، گذشته از گرفتن اعتراف از او در مورد فعالیت‌هایش، می‌توان از وی اطلاعات مهمی درباره اوضاع و احوال جبهه دشمن به دست آورد؛ همچنان که می‌توان از دیگر افراد دشمن هم که جاسوس نیستند، اعم از اسیران جنگی یا شهروندان عادی سرزمین دشمن، اطلاعات مفیدی را کسب کرد. ‌اما در مورد این مسئله هم بین فقها اختلاف وجود دارد. برخی معتقدند که هرچند روش نظام اسلامی در فـعالیت‌های اطلاعاتی مانند بسیاری از مسائل دیگر با عملکرد سایر نظام‌ها تفاوت‌های بسیار دارد.
به دلیل ضرورت‌های اجتماعی و ملاحظه اصل اهم و مهم و مسئولیت خطیر دولت برای تحقق امنیت اجتماعی و جلوگیری از شکست در جبهه نبرد، در مواردی شکنجه نیز می‌تواند مشروع باشد؛ چنان‌که در دوران حیات پیامبر(ص) در حضور و نیز غیاب آن حضرت، این روش به کار گرفته شده است. به عنوان مثال، در جنگ خیبر، طلیعه‌داران سپاه اسلام یکی از اعراب را که به نفع یهودیان جاسوسی می‌کرد، دستگیر کردند. اعرابی در آغاز به تفصیل درباره امکانات یهودیان و غیرقابل شکست بودن آنها سخن راند؛ اما مسلمانان که احساس می‌کردند وی دروغ می‌گوید، او را تهدید به قتل کردند. آن‌گاه این فرد اعتراف کرد که یهودیان از مسلمانان سخت در هراسند. ‌امّا مخالفان شکنجه جاسوسان معتقدند صرف نظر از اشکالات سندی چنین حوادثی و این که این‌گونه منابع تاریخی نمی‌تواند مبنای استدلال برای تبیین نظر شرعی و قانونی در احکام اسلام باشد، در تمامی موارد مذکور در منابع در مورد اعمال شکنجه علیه جاسوسان، این عمل درخصوص اشخاصی صورت گرفته که غیر مسلمان بوده و جزو نیروی نظامی دشمن تلقی می‌شده‌اند و فرض بر این است که جاسوس دشمن حتی براساس قوانین جدید، مشمول حقوق و امتیازات اسیران دشمن نمی‌شود. البته برخی از فقهای معاصر کاربرد این روش را برای کسب اطلاعات از مصادیق جواز اعمال تعزیر از جانب حاکم اسلامی نسبت به افرادی دانسته‌اند که واجبی را ترک کرده‌اند و یا حرامی را مرتکب شده‌اند. بنابراین در مورد جاسوسان و افرادی که اطلاعاتی از دشمن در اختیار دارند و حاضر نیستند آن را برای رهبر مسلمانان و یا سپاهیان اسلام بازگو کنند، طبق فرمان رهبر یا نماینده او از قضات، تعزیر به مقدار کمتر از حدّ بلامانع خواهد بود؛ اما به مقدار حدود شرعی و بیشتر از آن، به‌ویژه اگر شکنجه موجب مرگ یا نقص عضو افراد شود، قهراً جایز نیست. شکنجه از دیدگاه حقوق جزای ایران قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که قانون مادر و اصلی کشور است، همسو با قوانین اساسی بیشتر کشورهای جهان و اسناد بین‌المللی و همچنین نظر مشهور فقهای شیعه، ارتکاب شکنجه را ممنوع کرده است. ‌مطابق اصل 38 این قانون <هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلّف از این اصل طبق قانون مجازات می‌شود.> ‌ بنابراین اقرار مأخوذه به وسیله اجبار یا تهدید فاقد اعتبار است و محکومیّت مستند به چنین اقراری در معرض بطلان است. ماده 578 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 که تکمیل شده ماده 58 قانون تعزیرات مصوب 1362 است نیز مقرر می‌دارد: <هر یک از مستخدمان و مأموران قضایی یا غیرنظامی دولتی برای این که متهمی را مجبور به اقرار کند، او را تحت اذیت و آزار بدنی قرار دهد، علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه، به حبس از 6 ماه تا 3 سال محکوم می‌شود و چـنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد، فقط دستوردهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد. اگر متهم به واسطه اذیت و آزار کشته شود، مباشر مجازات قاتل و آمر مجازات آمر قتل را خواهد داشت.> ‌قسمت آخر این ماده بر موقعیّت جزایی دستوردهنده شکنجه تأکید کرده است و از این جهت، همسو با ماده 211 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است که مقرر می‌دارد: <اکراه در قتل و یا دستور به قتل دیگری مجوز قتل نیست. بنابراین اگر کسی را وادار به قتل دیگری کنند یا دستور به قتل رسـانـدن دیـگـری را بـدهند، مرتکب قصاص می‌شود و اکراه‌کننده و آمر به حبس ابد محکوم می‌شوند.> ‌نکته مهمی که در مورد دیدگاه حقوق کیفری ایران نسبت به شکنجه مطرح می‌باشد این است که مطابق اصل 38 قانون اساسی <هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است.> ‌ عبارت <هرگونه شکنجه> مذکور در این اصل به طور مطلق ذکر شده است و دارای قید نیست و به این ترتیب، هم شامل شکنجه بدنی و فیزیکی (شکنجه مادی) می‌شود و هم شامل شکنجه روحی و روانی (شکنجه معنوی.) ‌امّا ماده 578 قانون مجازات اسلامی که مجازات شکنجه کردن را معین کرده، فقط به عبارت <اذیّت و آزار بدنی> اشاره نموده است و همین امر این مطلب را به ذهن متبادر می‌کند که از نظر قانون مجازات ایران تنها شکنجه بدنی و جسمی (شکنجه مادی) جرم و قابل مجازات است. این‌گونه تردیدها ادامه داشت تا این که قانون‌گذار با تصویب قانون منع شکنجه در 18 اردیبهشت ماه 1381 به آن خاتمه داد و انواع شکنجه‌های روحی و روانی را نیز داخل در تعریف شکنجه قرار داد. در ماده 1 این قانون آمده است: <موارد مذکور در این قانون در حکم شکنجه بوده و اعمال آن ممنوع است: ‌1- هرگونه اذیت یا آزار بدنی برای گرفتن اقرار و نظایر آن ‌2- نگهداری زندانی به صورت انفرادی یا نگهداری بیش از یک نفر در سلول انفرادی ‌3- چشم‌بند زدن به زندانی در محیط زندان و یا بازداشتگاه ‌4- بازجویی در شب ‌5- بی‌خوابی دادن به زندانی ‌6- انجام اقداماتی که عرفاً اعمال فـشـار روانـی بـر زنـدانـی تـلقی می‌شود ‌7- فحاشی، به کار بردن کلمات رکیک، توهین و یا تحقیر زندانی هنگام بازجویی یا غیر آن 8- اسـتـفـــــــــاده از داروهـــــــــای روان‌گردان و کم و زیاد کردن داروهای زندانیان بیمار ‌9- محروم کردن بیماران زندانی از دسترسی به خدمات ضروری ‌ 10- نگهداری زندانی در محل‌هایی با سر و صدای آزاردهنده ‌11- گرسنگی و یا تشنگی دادن به زندانی و رعایت نکردن استانداردهای بهداشتی و محروم کردن زندانی از استفاده از امکانات مناسب بهداشتی ‌ 12- طبقه‌بندی نشدن زندانیان و نگهداری جوانان یا زندانیان عادی در کنار زندانیان خطرناک ‌13- جلوگیری از هواخوری روزانه زندانی ‌14- ممانعت از دسترسی به نشریات و کتب مجاز کشور ‌15- ممانعت از ملاقات هفتگی یا تماس زندانی با خانواده‌اش ‌16- فشار روانی به زندانی از طریق اعمال فشار به اعضای خانواده وی ‌17- ممانعت از ملاقات متهم با وکیل خود ‌18- مـمــانـعـت از انـجـام فـرایـض مذهبی.> هـمـان‌گونه که مشهود است، قـانـون‌گـذار مـصـادیـق مـتـعـددی از شـکـنـجـه‌هـای مـعـنـوی را در کـنار شکنجه‌های مادی مورد توجه قرار داده است. در واقع می‌توان گفت دست‌کم در 6 مورد از بندهای 18 گانه این ماده (بندهای 6، 7، 15، 16، 17 و 18) مـصـادیق شکنجه روحی و روانی بیان و ارتکاب ‌آنها ممنوع اعلام شده است. البته به طور قطع، ارتـکـاب شکنجه، اعم از مادی یا معنوی، محصور به مصادیق مذکور در ماده 1 قانون منع شکنجه نیست و موارد دیگری را نیز می‌توان به عنوان مصداق شکنجه نام برد. بنابراین تفسیر منطقی ماده مذکور این است که مصادیق مورد اشاره در این ماده تمثیلی هستند نه حصری. ماده 4 این قانون نیز مقرر می‌دارد: <تمامی اقاریر و اعترافاتی که بدون رعایت مفاد این قانون از متهم اخذ شده باشد و در دادگاه از طرف وی مورد انکار قرار گیرد، در صورت وجود نداشتن ادله و قراین قابل قبول دیگر، از درجه اعتبار ساقط و از عداد دلایل خارج خواهد بود.> مطابق این ماده، برای این که اقاریر و اعترافاتی که بدون رعایت مفاد این قانون از متهم اخذ شده است از درجه اعتبار ساقط شده و از عداد دلایل خارج شود، وجود 2 شرط ضروری است: اول، اقراری که از طرف متهم صورت گرفته باشد، در دادگاه از طرف وی مورد انکار قرار گیرد و دوم، ادله و قراین قابل قبول دیگری مبنی بر اثبات اتهام غیر از اقرار وجود نداشته باشد.در همین زمینه، ماده 194 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 اشعار می‌دارد: <هرگاه متهم اقرار به ارتکاب جرمی کند و اقرار او صریح و موجب هیچ‌گونه شک و شبهه‌ای نباشد و قراین و امارات نیز مؤید این معنا باشند، دادگاه مبادرت به صدور رأی می‌کند و در صورت انکار یا سکوت متهم یا وجود تردید در اقرار یا تعارض با ادله دیگر، دادگاه شروع به تحقیق از شهود و مطلعان و متهم نموده و به ادله دیگر نیز رسیدگی می‌کند.> ‌تنها موردی که در قوانین کیفری ایران انکار پس از اقرار مؤثر دانسته شده، اقرار به زنایی است که موجب قتل یا رجم است که با انکار بعدی، حد رجم و قتل ساقط می‌شود. به هر حال مطابق قوانین جزایی ایران اقرار بر اثر اکراه و تهدید (شکنجه) چه در مرحله گزارش اولیه مأموران و ضابطان دادگستری باشد، چه در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادسرا نزد بازپرس یا دادیار یا دادستان و چه در مرحله صدور حکم و محاکمه نزد قاضی من بیده الحکم (قاضی نشسته)، فاقد اثر است و بی‌اعتبار خواهد بود. نتیجه‌گیری: در زمان‌های قدیم شکنجه نه تنها ممنوع نبوده است؛ بلکه معمول‌ترین راه برای کسب اقرار از متهمان محسوب می‌شده و در کشورهای مختلف مورد استفاده قرار داشته است. اما به مرور ایام، منع شکنجه ابتدا در تمدن‌های شرق و ادیان الهی و سپس در قوانین کشورهای اروپایی مورد تأکید قرار گرفت و حتی به معاهدات بین‌المللی راه یافت. مهم‌ترین سند بین‌المللی در مورد شکنجه <کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه شکنجه و سایر رفتارها یا مجازات‌های ظالمانه، غیر انسانی یا تحقیرکننده> مصوب سال 1984 است. امروزه بـراسـاس قـوانـین اساسی بیشتر کشورهای دنیا، ارتکاب شکنجه، به‌خصوص برای اخذ اقرار،‌اعتراف یا اطلاع ممنوع است. ‌قانون اساسی ایران نیز همسو با قوانین دیگر کشورهای جهان و معاهدات بین‌المللی و البته نظر مشهور فقهای شیعه، موضع مشابهی را اتخاذ کرده است. به این ترتیب ارتکاب شکنجه هم از دیدگاه حقوق جزای بین‌الملل، هم از نظر حقوق جزای تطبیقی، هم از دیدگاه حقوق جزای اسلام و هم از نظر حقوق جزای ایران، عملی مطرود و ممنوع است.