ماده 18 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي

مقدمه

مهم‌ترين مقرره بين‌المللي براي حمايت از حق آزادي مذهبي فرد، ماده 18 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي[1] است که در 23 مارس 1976 لازم‌الاجراء شد. ماده 18 مقرر مي‌دارد:

1. هر کسي بايد حق ‌آزادي تفکر، وجدان و مذهب داشته باشد. اين حق شامل آزادي داشتن و يا پذيرش مذهبي به انتخاب خود فرد، و آزادي اظهار باور يا مذهب در پرستش، عبادت، عمل به فرايض و ‌آموزش آن مذهب يا باور خواه به طور فردي و خواه در جامعه با ديگران و به طور عمومي و خصوصي مي‌شود.
2. هيچ کس نبايد در معرض اجباري قرار گيرد که بر آزادي او براي داشتن يا پذيرش مذهبي به انتخاب خودش لطمه وارد کند.
3. آزادي اظهار مذهب يا باورهاي شخص تنها مي‌تواند مشمول آن محدوديت‌هايي شود که توسط قانون تجويز شده‌اند و براي حمايت از سلامت، نظم، بهداشت، يا اخلاق عمومي و يا حقوق و ‌آزاديهاي اساسي ديگران ضرورت دارند.
4. دولت‌هاي عضو اين ميثاق، متعهد مي‌شوند که به آزادي والدين و حسب مورد، آزادي سرپرستان قانوني کودکان براي حصوص اطمينان از آموزش مذهبي و اخلاقي کودکان‌شان در مطابقت با اعتقاداتشان احترام گذارند.[2]

بر اساس ماده 2 ميثاق، دولتهاي عضو، متعهد شده‌اند که به حقوق به رسميت شناخته شده در ماده 18 براي تمام افراد حاضر در حيطه صلاحيتي خود احترام گذارند و آن حقوق را قطع نظر از اينکه مذهب افراد چيست، براي آنها تضمين نمايند. همچنين لازم به ذکر است که ماده 27 مقرر مي‌کند که افرادي که جزء اقليت‌هاي مذهبي يک کشور هستند را نمي‌توان از حق اظهار مذهب خود و يا عمل به آموزه‌هاي ديني خود در جامعه منع نمود.

تا تاريخ 7 جولاي 2003، تعداد 149 دولت يعني حدود سه چهارم دولت‌هاي جهان، ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي را امضا نموده‌اند. دولت‌هاي پر جمعيتي که اين معاهده را امضا و تصويب نکرده‌اند عبارتند از چين، اندونزي، پاکستان، عربستان سعودي و ترکيه. امضاي يک معاهده، دولت را ملزم به اجراي مفاد آن مي‌کند و تنها در مواردي مي‌توان آن را اجرا ننمود که حق شرطي بر خلاف آن وجود داشته باشد. اثر حق شرط اين است که دولتِ حق شرط گذار را نسبت به آن بخش از معاهده که موضوع حق شرط است از تعهد معاف مي‌کند.

با اين حال، اين استدلال قابل طرح است که دولت‌هايي که عضو ميثاق حقوق مدني و سياسي نيستند و حتي‌ دولت‌هايي که ميثاق را مشروط به يک سري حق شرط‌ها امضاء نموده‌اند نيز ملزم به يک سري از مقررات آن هستند، مشروط به اينکه آن مقررات، واجد ويژگي‌ اصول حقوق بين‌الملل عرفي شده باشند. اصول حقوق بين‌الملل عرفي، جهاني هستند. بدين معنا که آنها همه دولت‌ها را ملزم مي‌کنند. قدرت الزام آور آنها توسط ويژگي گسترده بودن و تبيين‌گر آنها بيان مي‌شود. بر اساس يک سري عوامل، مي‌توان ادعا نمود که ماده 18، نشانگر يک اصل حقوق بين‌الملل عرفي است. نخست اينکه بند 2 از ماده 4 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي،‌ اجازه تعليق حقوق ناشي از ماده 18 را نمي‌دهد. دوم اينکه دول عضو ميثاق حقوق مدني و سياسي، نسبت به ماده 18 ميثاق، اعمال حق شرط ننموده‌اند.[3] سوم اينکه تعداد بسياري از دولت‌ها مقررات قانوني‌اي دارند که مربوط به حق آزادي مذهبي مي‌شود و بسياري از کشورها، اين مقررات را در قوانين بنيادين و اساسي خود دارند. چهارم اينکه تمامي معاهدات منطقه‌اي حقوق بشر، مقرراتي دارند که تضمين کننده حق آزادي مذهبي است.[4] اين معاهدات منطقه‌اي، اکثر دولت‌هاي جهان به استثناي دولت‌هاي آسيايي را پوشش مي‌دهند. نهايتاً اينکه حقي که در ماده 18 به آن پرداخته شده است، به عنوان نزديک‌ترين سابقه خود، ماده 18 اعلاميه جهاني حقوق بشر[5] را دارد که به طور گسترده‌اي به عنوان سندي که بيانگر اصول حقوق بين‌الملل عرفي است، پذيرفته شده است.[6] هنگامي که تمامي اين عوامل را در نظر گيريم، مي‌توان گفت که حق آزادي مذهب که در ماده 18 ميثاق مدني و سياسي ذکر شده است، و نواک آن را هسته و مرکز ميثاق مي‌داند[7]، بخشي از حقوق بين‌الملل عرفي است و لذا براي تمامي دولت‌ها، قطع نظر از اينکه ميثاق را امضاء و تصويب کرده‌اند يا خير، الزام آور است.

ديواني که نزد آن مي‌توان به خاطر نقض‌هاي ماده 18 دادخواهي نمود، کميته حقوق بشر است که بر اساس ماده 28 ميثاق حقوق مدني و سياسي، تشکيل شده است. يکي از کارکردهاي اين ديوان عبارتست از بررسي ادعاهاي افراد دولت‌هاي عضو پروتکل اختياري ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي (پروتکل اختياري)[8] که ادعا مي‌کنند توسط دولت‌ها قرباني[9] نقض حقوق مندرج در ميثاق شده‌اند. چنين افرادي که به آنها «اعلام کننده» گفته مي‌شود، مي‌توانند بر اساس ماده 1 پروتکل اختياري، اعلامات خود را براي بررسي به کميته حقوق بشر تسليم نمايند. بر اساس قسمت «ب» از بند 2 ماده 5 پروتکل اختياري، چنين اعلاماتي تنها در صورتي مي‌توانند بررسي شوند که تمامي دادخواهي‌هاي داخلي انجام شده و بي نتيجه مانده باشد. با اين حال اگر کميته حقوق بشر به اين نتيجه برسد که اجراي چنين دادخواهي‌هايي به نحو غير منطقي طولاني شده است، اعلامي که به وي تسليم شده است را قابل پذيرش تشخيص خواهد داد. تا تاريخ 7 جولاي 2003، تعداد 104 دولت عضو ميثاق، پروتکل اختياري را تصويب و امضاء نموده‌اند. دولت‌هاي پر جمعيتي که اين کار را انجام نداده‌اند، شامل ژاپن، انگلستان و ايالات متحده آمريکا مي‌شوند.

اعلامات فردي، عليه دولت عضو ذيربط مطرح مي‌شوند. دولت ذيربط، بدون هيچ محدوديت و استثنايي شامل دولت‌هاي فدرال نيز مي‌شود. ماده 50 ميثاق حقوق مدني و سياسي مقرر مي‌کند که ميثاق «در تمامي بخش‌هاي دولت‌هاي فدرالي بدون هیچ گونه استثنا و محدودیتی» تضمین می­گردد. هنگامی که اعلام یک فرد، به اعمال یک واحد فدرالی در یک دولت عضو مربوط می­شود، اعلام مزبور، در عین حال، علیه دولت عضو است و هر دستوری که توسط کمیته حقوق بشر صادر شود، علیه دولت عضو نیز قابل اجراست. مسائل راجع به این مقررات، در قضیه Arieh Hollis V Canada [10] مطرح شد. در این قضیه، دستوراتی علیه کانادا از سوی کمیته حقوق بشر صادر شد که مربوط به نقض میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی توسط استان اُنتاریوی کانادا در رابطه با سیاست آموزشی بود. با این حال، قانون اساسی کانادا در امر سیاست آموزشی به استان­های این کشور صلاحیت انحصاری داده بود و لذا حکومت کانادا را از انجام هر عملی در خصوص وادار داشتن به متابعت از دستورات کمیته حقوق بشر در این مورد منع کرده بود. لذا هیچ عملی از سوی حکومت کانادا د خصوص رأی کمیته حقوق بشر ممکن نیست، مگر آنکه اصلاحات لازم در قانون اساسی فدرال کانادا صورت گیرد و به مقامات فدرال، صلاحیت قانونگذاری در باب آموزش را بدهد.[11]

هدف این مقاله آن است که گستره و محدودیت­های حق آزادی مذهب که در ماده 18 آمده است را تحلیل نماید. برای انجام چنین تحلیلی، دو منبع کمکی اصلی وجود دارد. اولی عبارتست از نظریه تفسیری شماره 22[12] کمیته حقوق بشر که در سال 1993 بر اساس بند 4 از ماده 40 میثاق صادر شده است. این سند، معنای اجزای مختلف ماده 18 را با تفصیل بیشتر بررسی می­کند. دومی عبارتست از آرای کمیته حقوق بشر در مقام بررسی و تصمیم­گیری در خصوص اعلاماتی که به وی تسلیم شده است. با این حال پیش از تحلیل ماده 18 لازم است به اختصار از دلایل توجیه کننده وجود چنین حقی بحث  کنیم.

توجیهات حق آزادی مذهب

ماهیت غیر قابل تعلیق حقوق مقرر در ماده 18، بیانگر اهمیت حق  آزادی مذهب و باور است. این امر توسط کمیته حقوق بشر در پاراگراف اول نظریه تفسیری شماره 22 نیز مورد تأکید قرار گرفته است. در آنجا حقوق ماده 18 به عنوان حقوق «گسترده و عمیق» توصیف شده­اند. اینکه چرا اینگونه است، کاملاً روشن نیست. با توجه به اینکه میثاق حقوق مدنی و سیاسی در زمانی پذیرفته شد که دیدگاه قوی­ای در این خصوص وجود داشت که فرایند سکولار شدن، به مرحله نهایی خود نزدیک شده است، می­توان اظهار داشت که اگر حق آزادی مذهبی از ماهیت استعلایی خود تهی می­شد و از جایگاه خویش به پایین آورده می­شد، هیچ چیزی در ماده 18 باقی نمی­ماند که قبلاً در مواد دیگر میثاق از جمله ماده 19 در مورد آزادی بیان و ماده 22 در مورد آزادی انجمن نیامده باشد.[13]

توجیهات ماده 18 را می­توان بر دلایل تاریخی استوار نمود.[14]نواک استدلال نموده است که اصول آزادی مذهبی، «در فائق آمدن بر دیدگاه­های قرون وسطایی جهان و توسعه درک­های جدید از حقوق اساسی بشر» اهمیت اساسی داشته است.[15] سابقه تاریخی جنگ­های گسترده، اذیت و آزار و تبعیض­ها بر مبنای عدم تساهل مذهبی، تبیین این امر را که باورهای مذهبی شخص نمی­تواند چنین رفتارهایی را توجیه کند، ضروری ساخت.[16] از این دیدگاه، تداوم وجود اذیت و آزار مذهبی، بدین معناست که مقرراتی همچون ماده 18، چندان هم موفق نبوده­اند. با این حال این کاستی­ها، بدین معنا نیست که مقرراتی همچون ماده 18 و هدفی که این مقررات در پی تحقق آن هستند، دیگر وجاهت ندارند. مدلّل ساختن وجود حق آزادی مذهبی بر اساس دلایل تاریخی، بند 2 از ماده 18 را توجیه می­کند اما همانطور که اوانز می­گوید، «توضیح نمی­دهد که چرا افراد علاوه بر اینکه باید از شکنجه و اعدام به خاطر مذهب­شان آسوده خاطر باشند، باید به نحو اثباتی نیز حق آزادی مذهب یا باور داشته باشند»، امری که در بند 1 از ماده 18 آمده است.[17]

از دیدگاه فلسفی می­توان ماده 18 و نیز برخی دیگر از مواد میثاق را بر این مبنا توجیه کرد که این مواد، «نشأت گرفته از خرد گرایی عصر روشنگری هستند که بر اساس آن، وجود روحانی فرد، نیازمند حمایت خاص از سوی دولت است».[18]

توجیه دیگر برای ماده 18، یک توجیه ابزاری است. در مقدمه اعلامیه سازمان ملل در خصوص محو کلیه اشکال عدم تساهل و تبعیض بر اساس مذهب و باور،[19] گفته شده است که حق آزادی مذهب و باور می­تواند به اهداف «صلح جهانی، عدالت اجتماعی و دوستی میان افراد» کمک نماید. با این حال، همانند استدلال تاریخی، این استدلال نیز نشان نمی­دهد که چگونه آزادی مذهب و یا باور، ارزش و اهمیت مستقل خود را دارد.

عناصر حق آزادی مذهب

در تحلیل عناصر ماده 18 باید بر یک سری نکات ابتدایی تأکید کرد. نخست اینکه بند 1 از ماده 18، محدود به حقوق راجع به آزادی مذهبی نیست. این ماده به «آزادی تفکر، وجدان و مذهب» مربوط است در زمان تدوین ماده 18، این باور مشترک وجود داشت که کلمات «تفکر»، «وجدان» و «باور» همگی با مترادف با «مذهب» هستند.[20] با این حال روشن است که در واقع اینگونه نیست. کمیته حقوق بشر اظهار داشته است که باورهای غیر مذهبی نیز می­توانند بر اساس بند 1 از ماده 18 مورد حمایت قرار گیرند. لذا قضيه Yang Jon Kang V Republic of Korea[21] مربوط به اعلام کننده‌اي بود که مجبور شده بود به خاطر ارتباطاتش با کره شمالي و فعاليت‌هايش از طرف آن کشور، يک برنامه تحول ايدئولوژيکي بر اساس قوانين ملي کره را بگذراند. اين قضيه، بوضوح قضيه‌اي بود که به باورهاي سياسي و نه باورهاي مذهبي ارتباط پيدا مي‌‌کرد. در هر حال کميته حقوق بشر رأي داد که برنامه تحول ايدئولوژيکي، نقض بند 1 از ماده 18 است و اين برنامه را محدوديت آزادي بيان و آزادي اظهار باورهاي شخص و نوعي تبعيض بر اساس باورهاي سياسي دانست (تأکيد افزوده شد). علاوه بر اين، بند 1 نظريه تفسيري شماره 22 تصريح مي‌کند که ماده 18 به يک سري آزاديها مربوط است. از جمله «آزادي تفکر»، «آزادي وجدان»، و «آزادي مذهب و باور»، همه اين آزاديها «به نحو برابر» بر اساس ماده 18 تضمين شده‌اند.

دوم اينکه نقض حقوق شخص که بر اساس ماده 18 مورد حمايت قرار گرفته است، مي‌تواند همزمان متضمن نقض ساير حقوقي نيز باشد که بر اساس ميثاق مورد حمايت قرار گرفته است. اين حقوق به طور خاص عبارتند از حق آزادي تردد (ماده 12)، حق حريم خصوصي (ماده 17)، حق دارا بودن آرا و نظريات و آزادي بيان (ماده 19)، حق تجمع مسالمت آميز (ماده 21)، حق آزادي انجمن (ماده 22) و حق حمايت برابر بر اساس قانون بدون تبعيض (ماده 26).

در خاتمه اينکه در رابطه با تصميمات کميته حقوق بشر در رابطه با نقض آزادي بيان مي‌توان با قوت اظهار داشت که آراي اوليه کميته تقريباً بدون استثناء، کمک اندکي به فهم گستره و معناي کلمات به کار رفته در ماده 18 مي‌نمايند. اين آراي اوليه، نوعاً تشکيل مي‌شوند از واقعيت‌هاي مربوطه، بررسي تلاش اعلام کنندگان براي توسل به دادرسي داخلي، بررسي مواردي که به کميته حقوق بشر ارائه شده است و در نهايت، متن رأي که پس از آن مي‌آيد. بندرت استدلالات مفصل و يا تبييني به همراه رأي مي‌آيد.[22] فقدان استدلال و تبيين، مايه تأسف است چرا که باعث شده است که در مورد ماده 18، چيزي بيش از اعمال ماده بر واقعيت‌هاي خاص آن پرونده از رأي بدست نيايد. اين آرا در مورد نتايجي که در رابطه با نقض‌هاي ادعاي آتي حق بدست مي‌دهند، اطلاعات اندکي ارائه مي‌کنند. اين واقعيت که بسياري از اعلام کننده‌ها مدعي اين هستند که اعمال دولت، علاوه بر نقض ماده 18، متضمن نقض ساير حقوق مندرج در ميثاق نيز بوده‌اند، مشکل را پيچيده‌تر مي‌کند چرا که کميته حقوق بشر معمولاً در رابطه با قضاياي مربوطه به مواد متعدد نمي‌پردازد. در قضاياي جديدتر، تصميمات کميته جامع‌تر بوده‌اند اما ارزش آنها براي اهداف تحليلي، تنها به ميزان اندکي ارتقا يافته است. يکي از دلايل مختصر بودن و فقدان تحليل در آراي کميته، بدون شک عبارتست از ميل به رسيدن به تصميمات اجماعي بدون نظريات مخالف و موافق. با اين حال در سالهاي اخير، آراي موافق و مخالف ظاهر شده‌اند. در حقيقت اين نظريات براي اهداف تحليلي با ارزش‌تر از آراي اعضاي موافق يا مخالف کميته حقوق بشر هستند.

در تحليل حق آزادي مذهبي که در ماده 18 بيان شده است، لازم است که عناصر ذيل در مقررات آن مورد بحث قرار گيرند:

• تعريف مذهب
• معناي پذيرش
• ممنوعيت اجبار
• معناي اظهار مذهب شخص
• گستره محدوديت‌هاي مشروع
• آموزش مذهبي و اخلاقي کودکان

تعريف مذهب

در حقوق بين‌الملل موضوعه، تعريفي از مذهب وجود ندارد.[23] مقررات ماده 18 و آراي کميته حقوق بشر در خصوص آن، راهنمايي اندکي در خصوص معناي مذهب ارائه مي‌دهند. اين اساساً به اين دليل است که ماده 18 محدود به آزادي مذهب نيست. بلکه همانگونه که پيش از اين خاطر نشان شد، شامل آزادي تفکر، وجدان و باور نيز مي‌شود. لذا کميته حقوق بشر، در رابطه با اعلاميه‌هايي که به وي تسليم مي‌شود، تنها بايد اقناع شود که قضيه به يکي از اين آزادي‌ها مربوط است. اين امر در بسياري موارد موجب شده است که کميته حقوق بشر، لازم نبيند که بررسي کند کداميک از آزاديهاي خاص، مربوط به اعلاميه مي‌شود و در نهايت نتيجه اين شده است که رأي کميته در تعريف مذهب، کمک اندکي بنمايد.

بند 2 از نظريه تفسيري شماره 22 کميته حقوق بشر، مي‌تواند در خصوص معناي مذهب، راهنمايي‌هايي ارائه دهد. در آنجا کميته حقوق بشر مي‌گويد، حقوق مورد حمايت در بند 1 از ماده 18 به «باورهاي خداباورانه، غير خداباورانه و ضد خداباورانه مربوط مي‌شوند و همچنين به حق بيان نکردن اعتقاد به هيچ مذهب يا باوري نيز مربوط مي‌شوند» و «محدود به مذاهب سنتي و يا مذاهب و باورهايي که ويژگي‌هاي نهادي دارند و يا رويه‌هاي مشابه با آن مذاهب سنتي نيستند». در متون مقدماتي اعلاميه سازمان ملل متحد در مورد کليه اشکال عدم تساهل و تبعيض مبتني بر مذهب و باور نيز ديدگاه‌هاي مشابهي مشاهده مي‌گردد.[24] متون مقدماتي ياد شده همچنين بيانگر اين توافق هستند که نظام‌هاي باور که اساساً سياسي، فلسفي، تاريخي، علمي يا زيبايي‌شناختي هستند، به عنوان مذهب تلقي نمي‌شوند.[25]

جيمز نفزيگر، تعريف زير را از مذهب ارائه کرده است:

«امري در باب دغدغه‌ نهايي ما در خصوص ماهيت و تعهداتمان به عنوان انسان، که ملهم از تجربه است و نوعاً توسط اعضايي از يک گروه و يا جامعه بيان مي‌شود که در اسطوره‌ها و دکترين‌هايي مشترک‌اند که اقتدار آن هم فراتر از شعور فردي و هم فراتر از دولت است.»[26]

نفزيگر به اين امر اذعان مي‌کند که اين تعريف، مي‌تواند به نحو موسع تفسير شود و شامل نظام‌هاي اعتقادي همچون مارکسيسم، کمونيسم، فاشيسم و ليبرال دموکراسي نيز بشود اما اظهار مي‌دارد که در تفسير اين تعريف بايد تنها به آنچه که وي باورهاي سنتي‌تر مي‌نامد بسط داده شود. نظير آنيميسيم، بوديسم، مسيحيت، اشکال مذهبي کنفوسيوس‌گرايي، اسلام، يهوديت، شينتوئيزم و تائويسم.[27]

در رأي MAB. WAT and J-AYT V Canada[28] ادعاي «انجمن کليساي جهاني»‌ که باورها و اعمال‌شان در خصوص مراقبت، پرورش، نگهداري، توزيع، حفظ، تقديس و پرستش ماري جوانا به عنوان شجره الهي را يک مذهب و باور مي‌دانست رد کرد. در اين پرونده، اعلام کنندگان مدعي بودند که اتهامات کيفري وارد شده عليه آنان، ناقض ماده 18 است. ديوان رأي داد که «باوري که اصولاً يا انحصاراً متشکل از پرستش و توزيع يک ماده مخدر است، را نمي‌توان به نحو قابل قبولي مشمول ماده 18 دانست» و لذا اعلاميه مزبور را رد نمود.

اين رأي ديوان، بعدها مورد انتقاد قرار گرفت و بيش از حدّ، مضيق دانسته شد و گفته شد که کميته حقوق بشر، مي‌توانست بپذيرد که باور انجمن مذکور، در حقيقت،‌ يک مذهب يا باور بوده است اما در عين حال اعمال مقامات کانادايي را نيز بر اساس بند 3 از ماده 18 توجيه کند.[29] از سوي ديگر مي‌توان از اين رأي بر اين مبنا دفاع کرد که باور انجمن ياد شده مذهب نبود، چرا که «عمدتاً يا به طور انحصاري» به پرستش يک ماده مخدر مي‌پرداخت، لذا مي‌توان استدلال کرد که اين رأي، مانع از حمل مذهب بر گروه‌هايي که استفاده از چنين موادي را بخشي از شعائر مذهبي خصوصي مي‌دانند نمي‌شود. اين امر مثلاً شامل راستافاريانيزم که در آن استعمال ماري جوانا براي تسهيل تمرکز بر کلام خدا واجد اهميت دانسته مي‌شود نيز مي‌گردد. در چنين مواردي، استفاده از مواد مخدر و يا ساير موادّ، هدف اصلي و يا اوليه گروه نيست و از اين جهت با «انجمن جهاني کليسا» تفاوت دارد.[30]

معناي پذيرش

بند 1 از ماده 18 تصريح مي‌کند که شخص، حق دارد که مذهبي را به انتخاب خود «داشته باشد يا بپذيرد». همانگونه که بند 5 از نظريه تفسيري شماره 22 تصريح مي‌کند، هدف اصلي اين بند، آن است که شخص، حق تغيير آزادانه مذهب خود و يا دست کشيدن از مذهب به طور کلي را داشته باشد.

مي‌توان گفت تصريح به حق «داشتن يا پذيرش» مذهب، امري زائد است زيرا چنين حقي به طور ضمني در حق بنيادين آزادي مذهب که در بند 1 ماده 18 آمده است، وجود دارد.[31] با اين حال، اين واقعيت که بسياري از مذاهب وجود دارند که تغيير مذهب را منع مي‌کنند[32] و علاوه بر اين، اين واقعيت که بسياري از دولت‌ها که مذاهب رسمي دارند[33] عليه غير معتقدان به مذهب رسمي، تبعيض روا مي‌دارند، باعث شد که حق تغيير مذهب، يا کنار گذاشتن مذهب، به طور صريح در ميثاق درج شود.[34] اين دغدغه در بند 9 نظريه تفسيري شماره 22 ذکر شده است که اشعار مي‌دارد:

اين واقعيت که يک مذهب، به عنوان يک مذهب دولتي يا رسمي يا سنتي به رسميت شناخته شده است يا پيروان آن، اکثريت اعضاي جامعه را تشکيل مي‌دهند، نمي‌تواند موجب ‌آن شود که عده‌اي از بهره‌مندي از حقوق مندرج در ميثاق و از آن جمله از حقوق مندرج در مواد 18 و 27 منع شوند و يا اينکه تبعيضي عليه پيروان ساير مذاهب و يا غير معتقدان به عمل آيد.

ممنوعيت اجبار

بند 2 از ماده 18 استفاده از اجبار را ممنوع مي‌کند. اجبار، امري است که آزادي شخص براي «داشتن يا پذيرش» مذهبي را منع مي‌کند. در زمان تهيه پيش نويس اين مقرره، درک عمومي بر اين باور بود که اين ممنوعيت، به استفاده از «ترغيب اخلاقي يا فکري» بسط پيدا نمي‌کند.[35] در بند 8 نظريه تفسيري شماره 22، کميته حقوق بشر اظهار داشت که اجبار، شامل «استفاده و يا هر تهديد به زور يا مجازات‌هاي کيفري به منظور وادار کردن معتقدان و يا غير معتقدان به حفظ باورها و عقايد مذهبي‌شانع به برگشتن از مذهب يا باورشان، و يا به تغيير عقيده‌شان مي‌شود.» بر اين اساس، کميته حقوق بشر، دولت‌هايي را که محدوديت‌هايي بر ازدواج بين مذاهب وضع مي‌نمايند، يا قضات را ملزم مي‌نمايند که سوگند مذهبي ياد کنند، ثبت سازمان‌هاي مذهبي را الزامي مي‌کنند و اعضاي برخي مذاهب را واجد شرايط استخدام عمومي نمي‌دانند، محکوم مي‌کند.[36] به طور کلي پذيرفته شده است که ممنوعيت اجبار، به ملزم کردن دولت‌ها براي جلوگيري از اجبار خصوصي افراد به داشتن يا پذيرش يک مذهب خاص نيز بسط پيدا مي‌کند. با اين حال اينکه گستره اين تکليف تا کجاست، امري است که در مورد آن اختلاف وجود دارد.[37]

1- حدود اختیار مرد در امر طلاق 
با توجه به لحن خطاب و بیان آیات متعدد قرآن (1) د رمورد طلاق و حدیث نبوی معروف : (الطلاق بیدمن اخذ بالساق ) یا(انما یملك الطلاق من اخذ بالساق ) (2) طبق فتوای فقها ختیار طلاق بدست مرد است ، و او میتواند با رعایت شرائط صحت طلاق ، بدون جلب نظر و موافقت زن ، و یا مراجعه بدادگاه و اخذ حكم و بدون الزام بداشتن دلیل موجه و یا علل و جهات خاص ، همسرخود را طلاق دهد ، هر چند از لحاظ اخلاقی ، این عمل مكروه و مبغوض ترین حلالها ، شمرده شده است. (3) 
قانون مدنی نیز بر همین مبنا در ماده 1133 مقرر میدارد: (مرد میتواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد.) در صورتیكه زن بهر علتی از ادامه زندگی با شوهر خود ناراضی و كراهت دارد با او زندگی كند ، میتواند با بخشیدن مهریه خود یا مال دیگری به شوهر او را ترغیب و تشویق به طلاق نماید و درهر حال ، این امر در اختیار مرد است كه بخشش زن را قبول كند و او را طلاق دهد یا قبول نكند واز دادن طلاق امتناع ورزد ، در میان فقها ، تنها شیخ طوسی در كتاب نهایه ظاهرا" بر این نظر است كه اگر زوجه شدیدا" مایل به طلاق بود و كراهت و نفرت شدید خود ر از ادامه زندگی اعلام داشت بر شوهر ، واجب است او را طلاق خلع دهد یعنی مالی را از زن بگیرد و او را مطلقه سازد.(1) سایر فقهاء این الزام را نپذیرفتند و شیخ طوسی هم بیان نكرده اگر شوهر از انجام این امر واجب ، سرباز زد و حاضر به طلاق دادن نشد ، آیا با درخواست زن ، دادگاه میتواند اولا" ملزم به انجام طلاق كند یاخیر؟(2) قانون دادگاه مدنی خاص مصوب مهرماه 1358 شورای انقلاب كه هم اكنون اجرا میشود ، اختیار مرد را از لحاظ شكلی و نه ماهوی محدود ساخته است. 
طبق تبصره 2 ماده 3 قانون مزبور( ..... در مواردی كه شوهر باستناد ماده 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق میكند ، دادگاه بدوا" حسب آیه كریمه : (فان خفتم شاقق بینهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان یریدا اصلاحایوفق الله بینهما ان الله كان علیما خبیرا") (سروه نساء آیه 35) موضوع را به داوری ارجاع میكند و در صورتیك بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد ، در مواردی كه بین زوجین راجع به طلاق ، توافق باشد مراجعه بدادگاه لازم نیست.00) 
براساس ماده واحده طرح قانونی اصلاح قانون طلاق كه به تصویب مجلس شورای اسلامی و تایید شورای نگهبان رسیده و هم اكنون برای اتخاذ تصمی در مورد یكی از تبصره های آن ك هبین مجلس و شورای نگهبان اختلاف حل نشده وجود داشت ، در مجمع تشخیص مصلحت مطرح است ، حتی در مورد یكه زوجین بر طلاق توافق داشته باشند ، نیز باید بدادگاه مدنی خاص مراجعه كنند و دادگاه با ارجاع امر بداوری ، سعی در سازش میكنداو در صورت عدم حصول سازش ، اجازه طلاق میدهد. 
بهرحال هر چند نفس الزام مرد به مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه برای طلا ، محدودیت برای او ایجاد مینماید واحیانا" جلو برخی از تصمیمات و طلاقها گرفته میشود ولی چون طبق قانون ، زوج ملزم نیست علل و جهات خاصی برای تصمیم خود بر طلاق ارائه دهد. طبعا" در صورتیكه مساعی دادگاه برای ایجاد سازش و منصرف كردن شوهر از تصمیم خود بجائی نرسد ، اجاره طلاق را به زوج خواهد داد. بنابراین این الزام مراجعه بدادگاه در ماهیت امر محدودیتی در اتیار مرد در مورد طلاق ایجاد نمیكند. بعلاوه ، ضمانت اجرای عدم مراجعه به دادگاه و نگرفتن اجازه ، ممنوع بودن ثبت طلاق در دفتر رسمی طلاق است وگرنه هرگاه مردی بدون مراجعه بدادگاه و اخذ اجازه با رعایت شرائط صحت طلاق ، خود مبادرت به طلاق دادن زوحه خویش نماید ، دادگاه نمیتواند این طلاق را باطل اعلام نماید. 
در اینكه اصل اختیار مرد در امر طلاق ، سد سدید خلل ناپذیر و غیر قابل خدشه است یا میتوان با توجیهاتی از جمله اینكه علی الاصول ، طلاق بدون بروز شقاق واقع نمیوشد ودر مورد شقاق طبق آیه شریفه فوق الذكر خداوند امر به تعیین داور برای ایجاد سازش در حد امكان داده است وانجام این كار ، طبعا" جز بوسیله دادگاه انجام پذیر نیست ، در اصل مطلق العنان بودن مرددر امر طلاق، خدشه وارد كرده و پای دادگاه را بمیان كشید ، مطلبی است كه شایدقابل طرح و بحث باشد ولی در این مقال ، مجال بحث در این خصوص نیست. 
بهرحال با این برداشت و بیان كه اختیار طلاق بدست مرد است و تصمیم و خواست اوست كه طلاق را واقع میسازد شارع و قانونگذار یك فرصتی هم باو داده اند كه پس از انجام طلاق ، اگر احیانا" از كرده خود پشیمان و از تصمیم خویش منصرف شد بتواند بدون لزوم عقد مجدد ، دوباره زندگی مشترك را ادامه داده و رشته زوجیت را كه با تصمیم یكطرفه خود ، گسسته است ، پیوند زند و یا چون هنوز كاملا" این رشته قطع نشده ، آن را ترمیم كند و امكان ادامه آن را فراهم آورد. بدین صورت است كه در طلاق ، حق رجوع به مرد داده شده و قرآن كریم میفرماید: زنان مطلقه باید عده نگهدارند و درایام عده شوهران آنها حق رجوع و برگرداندن آنها را به زناشوئی دارند. تعبیر قرآن در این خصوص چنین است : 
(و ان عزموا الطلاق فان الله سمیع علیم والمطلقات بتربصین بانفسهن ثلثه قروء و لایحل لهن ان یكتمن ما خلق الله فی ارحامهن ان كن و یومن بالله والیوم الاخره و بعولتهن احق بر دهن فی ذلك ان ارادوا اصلاحا) (آیات 277و288 سوره بقره ) و در سوره طلاق میفرماید: ( یا ایهالنبی اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن و احصوا العده واتقوالله ربكم ..... لاتدری لعل الله یحدث بعد ذلك امرا) (آئه 1 سوره طلاق ) 
مفسرین در مورد قسمت اخیر آیه گفته اند منظور این است كه شاید در طول مدت عده تغییر وضعی حاصل شد و رای ونظر شوهر تغییر كر و علاقه و تمایل به رجوع و بازگشت به وضع سابق در او پدید آمد.(1) و بهرحال آیه دوم همین سوره خطاب به مردان میفرماید: (فاذابلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف اوفاروقوهن بمعروف ..... ) یعنی وقتی دارد عده بپایان میرسد تصمیم بگیرید یا بخوبی و رعایت حقوق آنان بطور قطع جدا شوید و یا به نیكی و خوبی و خوشرفتاری آنها را نگه دارید یعنی رجوع كنید.(1) 
در عین حال ، برخی موارد با وجودی كه اختیار طلاق در دست مرد است و باراده او واقع میشود ، اگر از این اختیار استفاده كرد و طلاق را واقع ساخت ، دیگر حق رجوع ندارد كه اصطلاحا" این نوع طلاق را طلاق باین میگویند. 
در شش مورد ، طلاقی كه مرد واقع میسازد باین است. از این شش مورد ، سه مورد آن ، اساسا" زن ، پس از وقوع طلاق ، تكلیفی به نگه داشتن عده ندارد و میتواند بلافاصله شوهر اختیار كند ، بنابراین موردی برای حق رجوع شوهر باقی نمیماند ، زیرا رجوع در ایام عده امكان پذیر است و از آیات 226 سوره بقره و 1و2 سوره طلاق كه قبلا" نقل شد بخوبی ، این معنی (رجوع در ایام عده ) فهمیده میشود ، این س مورد معبارتنداز: طلاق غیر مدخوله ، طلاق صغیره و طلاق یائسه 0 
سه مورد دیگر طلاق بائن كه ممكن است زن مكلف به نگاهداشتن عده باشد ولی در عین حال شوهر حق رجوع ندارد ، عبارتنداز: طلاق سوم (سه طلاقه ) خلع و مبارات. 
در طلاق سوم ، از این جهت ، حق رجوع ، از مرد گرفته شده و حتی ازدواج او نیز با زن مطلقه اش حرام شده است كه وی مكررا" مبادرت به طلاق و رجوع نموده و نتیجه این امر ، بلاتكلیف و معلق گذاشتن وضع زن است. لذا قرآن كریم این اختیار مرد را حداكثر به دو مرتبه محدود كرده و مقرر داشته است كه اگر برای دفعه سوم ، مرد مبادرت بطلاق كرد ، دیگر حق رجوع ندارد بلكه میتواند با زن سه طلاقه ازدواج هم بنماید مگر اینكه آن زن با مرد دیگری ازدواج كند و سپس از آن شوهر جدا شود: (الطلاق مرتان فامساك بمعروف او تسریح باحسان ..... فان طلقها فلاتحل له من بعد حتی تنكح زوحاغیره فان طلقه فلاجناح علیهما این یتراجعا ..... آیات 229 و230 سوره بقره )
و در طلاق خلع ومبارات از این جهت حق رجوع از شوهر سلب شده كه زن ، لحاظ كراهت و نفرتی كه از شوهر دارد و میخواهد خود را ازاو خلاص كند الی را به ومیبخشد واو را راضی به انجام طلاق مینماید وقتی شوهر این بخشش را پذیرفت و طلاق را واقع ساخت ، دیگر حق رجوع ندارد مگر اینكه زن بفدیه خود رجوع كند ، یعنی در اینجا كه خواست زن و اقدام وعمل او در وقوع طلاق ، نقشی داشته است دیگر ، برای مرد حق رجوع نیست. 

2- طلاق بدرخواست زن و حكم دادگاه 
با توجه باینكه حسب فتاوی فقها و قانون مدنی ، اختیار طلاق ، علی الاصول بدست مر است ، باید دید اگر زن خواستار طلاق باشد ، چه باید بكند و چگونه میتواند پیوند زناشوئی را بگسلد. 
با توجه بموازین فقهی و مبانی قانونی ما پیداست كه زن در هیچ مورد نمیتواند خود تصمیم به طلاق بگیرد و جدائی راواقع سازد طبیعی ترین راه برای رسیدن بدین مقصود ، توسل به طلاق خلع است یعنی با بخشیدن مالی به شوهر ، او را راضی به انجام طلاق نماید ، ولی اگر ، شوهر راضی نشد و یا او بضاعتی نداشت كه مالی به شوهر بدهد ، در عین حال به عللی میخواهد طلاق بیگرد چه باید بكند؟آیا میتواند به دادگاه مراجعه واز محكمه درخواست صدور حكم برطلاق نماید؟ به چه ترتیب و بر مبنای كدام علل و جهاتی میتواندچنین درخواستی را مطرح نماید و به نتیجه برسد؟ 
در كتب فقهی وكلمات فقها ، مواردی كه زن میتواند درخواست طلاق كند و دادگاه حكم طلا ق میدهد محدود است كه ذیلا" باین موارد اشاره میكنیم : 

الف - طلاق زوجه غایب مفقودالاثر 
شایع تین موردیكه تقریبا" در همه كتب فقهی ذكر شده مورد غایب مفقودالاثر است. 
اگر مردی چهارسال تمام غایب مفقودالاثر بوده وخبری از حیات و ممات او در دست نباشد ، همسر او میتواند به دادگاه رجوع كند و تقاضای طلا ق نماید. وفق نظر بسیاری از فقهاء در صورتیكه شوهر مالی نداشته باشد كه از آن نفقه زن داده شود و یاكسی نباشد كه نفقه زن را بدهد) در این صورت بدرخواست زن ، حاكم او را طلاق میدهد و باید عده وفات نگه دارد ولی اگر از لحاظ نفقه ، زن در مضیقه نباشد ، باید صبر كند ، تا شوهرش پیدا شود و یا خبرقطعی مرگش به او برسد.(1) 

ب - عجز و امتناع شوهر از انفاق 
در موردی هم كه شوهر ناتوان از دادن نفقه زن است یا باوجود قدرت بر انفاق ، از دادن نفقه خودداری میكند و اجبار او به انفاق ممكن نیست بعضی از فقها گفته اند كه حاكم شوهر را ملزم میكند یا نفقه بدهد و یا طلاق دهد و اگر از هر دو امتناع كرد ، حاكم خود طلاق را واقع میسازد.(2) 
برخی روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز دلالت بر این امر دارد كه در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه ، حاكم او را مجبور به انفاق یا طلاق مینماید و اگر سرباز زدحاكم بین آنها جدائی میافكندژ(3) 

ج - امتناع شوهر از انجام سایر وظایف زوجیت 
در صورتیكه شوهر از انجام وظایف وتكالیف زوجیت امتناع ورزد یعنی غیر از انفاق كه حكم آن قبلا" گفته شد نسبت به انجام دیگر حقوق زوحه نیز سرپیچی نماید ، زن میتواند به دادگاه مراجعه نماید و الزام زوج را به انجام وظایف و تكالیف خود بخواهد ، دادگاه در صورت احراز موضوع ، شوهر را ملزم به انجام تكلیف و رعایت حقوق زوجه مینماید و حتی در صورت امتناع شوهر از انجام این تكالیف او را تعزیر ومجازات مینماید. 
با تتبعی كه در بسیاری از كتب فقهی بعمل آمد ، جز یكی دو مورد دیده نشد كسی تصریح نموده باشد كه در صورت امتناع شوهر از انجام دستور دادگاه مبنی بر رعایت حقوق زوجه وانجام وظایف زوجیت ، دادگاه میتواند حكم طلاق را صادر نماید(1) ( غیر ازمسئله ترك انفاق ) 
آقای خوئی در این زمینه عبارتی دارند كه احتمالا" ، مفهوم این معنی است كه اگر زوج در غیر مورد نفقه نیز از سایر وظایف زوجیت ، امتناع ورزید و الزام دادگاه نیز مفید واقع نشد ، حاكم میتواند زوجه را طلاق دهد ، ایشان در ذیل فصل مربوط به نشوز میگویند: اگر زن و شوهر از یكدیگر كراهت داشتند ، حاكم دو نفر داور تعیین میكند تا در صورت امكان رفع شقاق واختلاف نمایند ، اگر بتواند بین آنها سازش برقرار میكنند و اگر نظراتشان بر جدائی بود از آنها میخواهند كه طلاق واقع سازند( زن مهر خود را ببخشد و مرد طلاقی دهد) چنانچه زن وشوهر همچنان به اختلاف خود ادامه دهند ، اگر نافرمانی و سرپیچی از تكالیف ، از ناحیه زن یا از سوی زن وشوهر هر دو است ، زن باید صبر كند ولی اگر نافرمانی وتخلف فقط از ناحیه مرد است ، زن میتواند به حاكم شرع مراجعه كند و حاكم ، شوهر را ملزم میكند یا از تخلف ونافرمانی دست بردارد ونفقه زن را بدهد یا او را طلاق دهد و رهاكند و در صورت سرپیچی شوهر از این دستور دادگاه زن را طلاق میدهد.(1) ومرحوم میرزای قمی نیز در كتاب جامع الشتات باین مسئله پرداخته و در پاسخ سئوالی در مورد بدرفتار یواذین وآزار شدید شوهر و اینكه آئا در این صورت حاكم شرع میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید یا خیر ، میگوید: ( ..... شكی نیست در اینكه چنانكه زوج را حقوق چند بر زوجه است كه در تخلف از آنها زوجه ناشزه است همچنین زوجه را بر زوج ، حقوقی چند هست كه در تخلف آن ، زوج ناشز میشود و حقوق زوجه و حقوق زوجه بر زوج این است كه نفقه و كبسوه او را موافق شریعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعی كج خلقی نكند واو را اذیت نكند ، پس هرگاه زوج تخلف كرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعی نكرد ، به حاكم شرع رجوع میكند و بعد ازثبوت در نزد حاكم او را الزام واجبار میند بر وفای حقوق و اگرتخلف كرد ، تعزیر میكند وهرگاه زوجه راضی نمیشود بر بقای بر تخمل نشوز زوج ، حاكم ، الزام میكند زوج را برعایت حققو یا بر طلاق دادن زوجه و هرگاه برای حاكم علم حاصل شود باینكه زوج سلوك به معروف نمیكند و وفای به حقوق زوجه نمیكند ، او را اجبار میكندبر طلاق واین اجبار منافی صحت طلاق نیست. ..... )0(2) 

د- عسر وحرج زن 
مودر دیگری كه برای درخواست طلاق از ناحیه زن عنوان شده است ، عسرو حرج وی در ادامه زندگی زناشوئی است. 
بر این مبنا ، اگر ادامه زندگی زناشوئی بهر علت از قبیل سوء رتفار شوهر یا بیماری صعب العلاج یا اعتیاد یا غیبت طولانی یا حبس طویل المدت شوهر وامثال آنها ، زندگی را بر زن دشوار واو را در مضیقه و سختی شدید قرار دهد ، میتواند از دادگاه درخواست طلاق كند و چنانچه ، موضوع در دادگاه ، اثبات شد ، بحكم دادگاه شوهر ملزم به طلاق دادن میشود و چنانچه الزام وی بطلان ممكن نباشد به اذن دادگاه طلاق واقع میگردد. 
قراردادن عنوان كلی عسروحرج ، بعنوان مبنا وعلت درخواست طلاق ، از سوی زن ، در اصلاحیه سال 1361 قانون مدنی مورد توجه قرارگرفت. 
طبق ماده 1130 اصلاحی قانون مدنی در سال 1361 كه در اصلاحات آبان ماه سال 1370 نیز با مختصر اصلاح شكل و عبارتی ، تصویب شد ، در صورتیكه برای محكمه ثابت شو كه دوام زوجیت ، موجب عسر وحرج ، میتواند برای جلوگیری از ضرر و حرج ، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده میشود. 
در قانون مدنی ، قبل از اصلاحیه سال 1361 ، جهات درخواست طلاق، از سوی زن عبارت بودنداز : استنكاف شوهر وعجز او از انفاق (ماده 1129) (1) عدم ایفاء سایر وظایف زوجیت از سوی شوهر ، غیرقابل تحمل بودن زندگی زن در اثر سوءرفتار شوهر و در خطر بودن زندگی زن بلحاظ ابتلاء شوهر به امراض صعب العلاج (ماده 1130 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361(2)0 
چنانكه ملاحظه میشود ، مبنای حكم دادگاه بر طلاق ، به درخواست زن درماده 1130 سابق قانون مدنی ، الزاما" ، عسروحرج زوجه نیست هرچند در برخی موارد با عسر وحرج او نیز منطبق است. 
اصلاحیه قانون مدنی چنانكه دیدیم بندهای سه گانه را حذف كرد و ملاك حكم دادگاه بر طلاق بدرخواست زن را ، عنوان كلی عسروحرج زوجه قرار داد. 
البته عجز وامتناع از انفاق ، موضوع ماده 1129 نیز بقوت خود باقی ماند. 

مبنای فقهی عسروحرج برای درخواست طلاق 
با تتبع در كلمات فقهاء ملاحظه میشود تعداد اندكی از آنان در مورد امكان درخواست طلاق از سوی زوجه بلحاظ عسر وحرج ادامه زندگی ، بحث كرده اند ، تا آنجا كه ما برخورد كردیم ، مرحوم شیخ انصاری در رساله ای در پایان كتاب مكاسب باین موضوع اشاره ای دارد. وی درخصوص عیوب موجب فسخ نكاح در مرد ، این مطلب را مطرح میكند كه آیا وجود جذام و برص درمرد موجب حق فسخ نكاح برای زن میشود یاخیر؟ و پاسخ میدهد(قول مشهور این است كه حق فسخ برای زن ایجاد نمیوشد ولی از برخی فقهاء از جمله شهید ثانی نقل شده كه وجود این دو عیب در مرد موجب حق فسخ است و استدلال آنهاعلاوه بر استناد به عموم برخی روایات ، این اس كه وقتی وجود این دو عیب در زن ، برای مرد ایجاد حق فسخ میكند ، با اینكه مردمیتواند بلحاظ داشتن اختیار طلاق ، خود را خلاص كند ، بطریق اولی ، وجود آنها د رمرد باید برای زن ایجاد حق فسخ كند ، زیرا زن، اختیار طلاق را در دست ندارد و بنابراین برای خلاصی از این ضرر و حرج كه در اثر ادامه زندگی مشترك با شوهر جذامی یا مبتلا به برص برایش پیش آمده ، جز از طریق داشتن حق فسخ ، راه دیگری ندارد)0 
شیخ انصاری در پاسخ باین استدلال میگوید: برخی خلاصی از این ضرر ، زن میتواند به حاكم رجوع كند و حاكم در صورت تشخیص ضرر و حرج زن ، شوهر را مجبور بطلاق مینماید(1)0 
چنانچه در صفحات قبل دیدیم ، مرحوم میرزای قمی نیز ، الزام شوهر را بر طلاق در مورد اذیت و آزار وی نسبت به زن امكان پذیر میدانست آیت الله حلی از علمای معاصر نیز در كتاب حقوق الزوجیه دخالت حاكم شرع و الزام مرد را بطلاق ، در مورد بدرفتاری با زن و عدمانجام وظایف وتكالیف زوجیت و یا بهر علت ، زیان بار بودن ادامه زندگی زناشوئی برای زن ، مورد تاكید قرار میدهد(2)0 
مرحوم سید محمد كاظم طباطبائی یزدی ، در این خصوص ، نظرروشن و جالب و قابل توجهی دارد. وی در بحث مربوط به زوجه غایب مفقود الاثر وشرایط و ترتیباتی كه باید ، اعمال شود تا حاكم او رامطلقه نماید ، میگوید: ( ..... بعید نیست حاكم شرع بتواند در مورد شوهر مفقودی كه زنده بودن او معلوم است ولی همسرش نمیتواند صبركند و انتظار بكشد ، در صورت درخواست زن ، او را طلاق دهد ، همچنین شوهری كه مفقود نیست ولی در احبس ابد بسر میبرد ویا شوهری كه حاضر است ملی معسر است وتوانائی دادن نفقه را ندارد و زن هم میتواند بر این حال صبر كند ، پس در تمام این اقسام وصورمختلف ونظایر آنها ، هرچند ظاهر كلمات فقهاء این است (الطلاق بیدمن اخذ بالساق ) ولی ممكن است گفته شود باستناد قاعده نفی ضرر وحرج ، مخصوصا" اگر زن جوان بوده و صبر كردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد ، حاكم شرع میتواند او را طلاق دهد. ..... )0 
و بعد از نقل چند روایت مبنی بر اینكه اگر مرد نفقه زن خود را ندهد باید او را مطلقه سازد ، میگوید: 
( ..... از این روایات استفاده میشود كه در صورت ندادن نفقه ، شوهر ، اجبار به طلا قمیگردد ، بنابراین ، بطریق اولی ، در صورتیكه بقاء زوجیت ، موجب وقوع زن در معصیت وحرام باشد ، باید حاكم شرع ، اختیار طلاق او را داشته باشد. ..... ) (1)0 
از فقهاء معاصر ، حضرت امام خمینی رضوان الله تعالی علیه نیز عقیده دارند ، در صورتیكه ادامه زندگی زناشوئی برای زن موجب عسر وحرج باشد ، وی میتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه نیز حكم طلاق را بر این مبنا صارد مینماید. 
این نظر امام (ره ) در پاسخ پرسشی كه از سوی فقهای شورای نگهبان هنگام اصلاح قانون مدنی وماده 1130 از ایشان بعمل آمد ، ابراز شده است. 
جهت اطلاع از دیدگاههای مختلف فقهاء در این مورد ، و فتواو نظر مبارك حضرت امام (ره ) كه موجب تصویب و تایید ماده 1130 قانون مدنی شد سئوال و جواب فوق ذیلا" نقل میشود: 

بسم الله الرحمن الرحیم 
(محضر مبارك رهبر عالیقدر انقلاب اسلامی ایران حضرت آیت الله العظمی امام خمینی دامت بركاته پس از سلام واهداء تحیت، پاره ای از مسائل در شورای نگهبان ، مورد اختلاف قرار میگیرد و بانهایه نظر شریف ، متبع است ، من جمله از این مسایل ، موادی است ازقانون مدنی كه اخیرا" مورد بررسی و اصلاح قرار گرفته است كه یكی از موا مربوط به طلاق این است : در صورتی كه ادامه زندگی زناشوئی برای زن ، موجب عسر وحرج باشد میتواند با مراجعه به حاكم شرع تقاضای طلاق كند و حاكم پس از بررسی و ثبوت موضوع شوهر رااجبار بطلاق كند و چنانچه مرد از طلاق ، ابا كند ، حاكم شخصا" اقدام به طلاق كند و چنانچه مرد از طلاق ، ابا كند ، حاكم شخصا" اقدام بطلاق نماید ، در اینجا بعضی از فقهاء شورا نظر منفی دارند ومیگویند آنچه مستلزم حرج است ، لزوم عقد در نكاح است و بر فرض ، كه ادله حرج در اینجا حاكم باشد ، میتواند لزوم عقد را بر دارد و برای زن حق سخ ایجاد كند و با توجه باینكه موارد فسخ ، اجماعا" محدود اس تو این مورد جزء آن موارد نیست.پس حق فسخ قهرا" منتفی میشود. عده ای از فقهاء میگویند كه علت حرج در اینجا تنها لزوم عقد نیست بلكه انحصار طلاق بدست مرد منشاء حرج است و ما بادله حرج ، این انحصار را بر میداریم و با مراجعه به حاكم احتیاط و ثبوت موضوع در نزد حاكم ، مرد مجبور بطلاق میشود و با حاكم طلاق میدهد. 
با توجه باین نظرات ، نظر مبارك را مرقوم فرمائید. ..... ) 
حضرت امام (ره ) در پاسخ چنین مرقوم فرمودند: 
بسمه تعالی 
(طریق احتیاط آن است كه زوج را با نصیحت والا با الزام وادار بطلاق نمایند و در صورت میسر نشدن باذن حاكم شرع طلاق داده شود. و اگر جرئت بود ، مطلبی دیگر بود كه آسانتر است.) 
روح الله الموسوی الخمینی 

در حال حاضر ، طبق قانون مدنی با اتكا به سوابق ونظرات فقهی ، در چهار مورد زن میتواند از دادگاه درخواست طلاق ماید.: 

1- غایب مفقودالاثر بودن زوج (ماده 1209ق ..... ) 
2- استنكاف شوهر از دادن نفقه وعدم امكان او به انفاق (ماده 1129 قانون مدنی ) 
3- عجز شوهر از دادن نفقه (ذیل ماده 1129 فوق الذكر) 
4- عسر وحرج زوجه در ادامه زوجیت (ماده 1130 قانون مدنی ) 
البته در موردی هم كه طبق ماده 1119 در ضمن عقد شروطی بر شوهر بشود ومقرر گردد كه در صورت تخلف زن وكیل و وكیل درتوكیل باشد كه خود را مطلقه نماید ، باید موضوع ، در دادگاه مطرح گرددو پس از اتباع تحقق شرط در محكمه ، زن میتواند خود را مطلقه سازد. ولی در اینجا مداخله و رسیدگی دادگاه محدود به اثبات و تحقق موضوع شرط و تخلف از آن است ، دادگاه حكم به طلاق نمیدهد بلكه زن به وكالت از شوهر ، نسبت به مطلقه ساختن خود تصمیم میگردد ، فعلا" این نوع طلاق مورد بحث ما نیست. 

3- آیا طلاقی كه بدرخواست زن و حكم دادگاه واقع میشود رجعی است یا باین ؟ 
وقتی مرد مایل به طلاق است و برای انجام آن اقدام میكند حتی اگر قانونا" ملزم باشد كه بدادگاه مراجعه كند واجازه طلاق را دریافت نماید، (تبصره 2 ماده 3 قانون دادگاه مدنی خاص ) طلاقی كه بدرخواست واراده او واقع میشود ، علی الاصول رجعی است و در ایام عده، حق رجوع دارد مگر اینكه طلاق در قالب یكی از طلاقهای ششگانه : غیرمدخلوله ، یائسه ، صغیره ، سه طلاقه ، خلع و مبارات واقع شود كه در آن صورت ، بائن محسوب و پس از وقوع طلاق ، دیگر ، برای زوج حق رجوع نیست ، ولی وقتی ، متقاضی طلاق زوجه است و دادگاه به موضوع رسیدگی و حكم طلاق صادر مینماید یعنی رسیدگی و تصمیم دادگاه تنها مربوط به اجازه ثبت طلاق نیست ، بلكه در ماهیت امر وارد رسیدگی میشود و با احراز ذیحق بودن و موجه بودن درخواست زن ، شوهر را محكوم و ملزم به انجام طلاق و در صورت امتناع ، خود ، طلاق را واقع میسازد ، باید به بینیم ، این نوع طلاق ، رجعی است یا باین ؟ 
به تعبیر دیگر چنین طلاقی نیز از نظر طبیعت رجعی یا باین بودن ، همانند طلاقهائی است كه به خواست وتصمیم مرد واقع میشود و بنابراین برای تشخیص ماهیت آن باید دید در قالب یكی از طلاقهای شش گانه باین قرار دارد تا آن را باین دانست و در غیر آن صورت حكم بر رجعی بودن آن كرد ، با در اینجا مسیله متفاوت است ؟ 
بنظر میرسد در مورد طلاقی كه بحكم دادگاه واقع میشود ، باید ، بین طلاق زوجه غایب ، مفقودالاثر و طلاق بلحاظ ترك انفاق یا عسر و حرج فرق گذاشت : 

الف - طبیعت طلاق در مورد غایب مفقودالاثر 
در این مورد بلحاظ مفقود بودن شوهر و بیخبری از حیات وممات او بعد از تحقیق و تفحص در مدت نسبتا" قابل توجه ، حاكم برای بیرون آوردن زن از بلاتكلیفی مداخله میكند و او را طلاق میدهد و به او امر میكند كه عده نگهدار و با انقضاء ایام عده ، زن از بلاتكلیفی درآمده از قید زوجیت سابق رها میگردد و میتواند به دیگری شوهر كند. 
طلاقی كه بدین صورت واقع میشود ، رجعی است یعنی اگر قبل از انقضاء عده ، شوهر پیدا شد میتواند رجوع كند و زندگی زناشوئی را ادامه دهد رجعی بودن طلاق زوجه غایب مفقودالاثر هم در قانون مدنی (1) و هم در كلمات فقها(2) به آن تصریح شده است. 
طلاق در این فرض ، طلاق خاصی است كه هرچند عنوان طلاق را با خود دارد ولی با طلاقهای دیگر ، متفاوت است و لذا مدت عده آن ، معادل عده وفات است (1)0 
بعضی از فقهاء در این مورد وقوع طلاق را نیز لازم نمیدانند بلكه معتقدند حاكم ، زن را امر میكند كه عده وفات نگهدارد(2) در طول این مدت و ضرب الاجلی كه بعنوان عده وفات تعیین شده اگر احیانا" شوهر پیدا شد ، میتواند رجوع كند و اگر عده منقضی شد دیگر تكلیف قطعی زن تعیین شده واز قید زوجیت سابق خلاصی یافته است. 
ولی مشهور فقهاء طلاق حاكم را لازم میدانند ومیگویند ، طلاق ، طلاق رجعی است واحكام آن را دار ولی در عین حال ، زن باید عده وفات نگهدارد(3) كه قانون مدنی نیز از همین نظر پیروی نموده است. 
در واقع علت اقدام حاكم بر طلاق دادن زوجه در این فرض ، غیبت و بی خبری از شوهر و تعیین تكلیف زوجه است ، طبیعی است كه اگردر ایام عده ، این علت مرتفع گردید یعنی شوهر حاضر شد فرصت رجوع را دارد. 

ب - ماهیت طلاق حاكم در مورد ترك انفاق وعسرو حرج 
در سایر مواردی كه طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه واقع میشود ، نسبت به باین یا رجعی بودن این طلاق ، اختلاف نظر است ، برخی ، این طلاق را طبیعتا" طلاق رجعی میدانند(4) مگر اینكه بر یكی از موارد شش گانه باین منطبق باشد ، یعنی درخواست زن و دخالات دادگاه و حكم او بر طلاق ، تاثیری در چگونگی طلاق ندارد ، اصل در طلاق ، رجعی بودن آن است و بهرگونه كه واقع شود ، اگر از اقسام شش گانه باین نبود ، رجعی محسوب و برای شوهر در مدت عده حق رجوع وجود دارد. ولی برخی از صاحب نظران عقیده دارند ، چنین طلاقی باین است زیر وقتی اجازه داده میشود ، زن به دادگاه رجوع كند و پس از طی مراحل دادرسی واثبات موضوع پس از مدتی موفق به اخذ حكم طلاق گردد و شوهر باجبار دادگاه ، طلاق دهد و یا درصورت استنكاف او ، از جانب دادگاه طلاق واقع شود ، اگر باز شوهر بتواند رجوع نماید ووضعیت زناشوئی را به حال اول درآورد ، مراجعه زن به دادگاه و صدور حكم دادگاه پس از طی این مراحل بی معنی خواهدبود و حكم قانون لغو بی اثر است (1)0 
متاسفانه فقهاء عمما" متعرض این موضوع نشده و از باین یا رجعی بودن این طلاق سخنی بمیان نیاوردند فقط در هنگام بحث از طلاق زوجه غایب مفقودالاثر تصریح كرده اند كه این طلاق رجعی است. 
تنهاكسی كه دیده شد ، در یك مورد معترض این مسئله شده آیت الله خوئی است كه در مورد طلاق حاكم بلحاظ امتناع شوهر از دادن نفقه ، نظر بر باین بودن این طلاق داده است. ایشان در این خصوص میفرماید: (هرگاه زوج از دادن نفقه امتناع كند ، زوجه به حاكم شرع رجوع میكند و حاكم ، شوهر را ملزم ، بدادن نفقه یا طلاق مینماید. اگر شوهر هیچیك از این دو كار را انجام نداد- حاكم زن را طلاق میدهد ، و ظاهر ، این است كه چنین طلاقی باین است وشوهر در ایام عده ، حق رجوع ندارد)(2) 
ایشان ، معترض طلاق دادگاه به لحاظ عسر و حرج نشده اند ولی واضح است كه فرقی بین این دو مورد وجود ندارد و اگر طلاق بحكم دادگاه در مورد عسر وحرج را صحیح دانستیم ، طبیعت آن با طلاقی كه دادگاه بلحاظ امتناع شوهر از دادن نفقه میدهد یكسان است. 
باین بودن طلاق به حكم دادگاه را میتوان از نحوه بیان وتعبیر روایاتی كه در مورد اختیار حاكم بر طلاق در مورد امتناع شوهر از دادن نفقه وارد شده بخوبی فهمید ، مثلا" در روایت منقوله از امام باقر(ع ) كه قبلا" هم نقل كردیم امام میفرماید: 
(اگر كسی زنی داشته باشد كه خوراك و پوشاك او را تامین نكند ، امام (حاكم ) حق دارد كه بین آنها جدائی افكند(كان حقاعلی الامام ان یفرق بینهما) ، این تعبیر كه در صورت ندادن نفقه، امام (حاكم ) حق دارد بین زن وشوهر جدائی بیاندازد و روشن است كه میخواهد بگوید ، در این صورت ، بوسیله حاكم ، جدائی و بینونت بین زن وشوهر تحقق پیدا میكند. 
كسانیكه برایشان دشوار است بپذیرند طلاق حاكم ، باین محسوب میشود ، استدلالشان ، این است كه طلاق باین در شرع و قانون ، احصاء شده ومنحصر به شش مورد است. طلاقی كه در قالب این شش موردنگنجد ناگزیر باید رجعی باشد وگرنه میبایست آنهم در عداد طلاقهای باین ذكر میشد ، در حالیكه در ابتدای این بحث هم اشاره كردیم اصل رجعی بودن طلاق با توجه به اختیار مرد در امر طلاق موردنظر بوده و قابل توجیه است و منصرف از ماردی است كه دادگاه بدرخواست زن حكم به طلاق میدهد و یا سرانجام طلاق را واقع میسازد. درواقع طلاق بحكم دادگاه تفریق و جدائی زن وشوهر بوسیله دادگاه ازطریق خود شوهر( بصورت الزام او به طلاق ) یا راسا" وسیله خود دادگاه میباشد. از همین رواست كه آیت الله خوئی با اینكه طلاق را بردو قسم بائن ورجعی تقسیم میكند و مورد را به جزء قسم اول یعنی بائن میشمارد ومیگوید بغیر از اینها ، طلاق رجعی است و زوج در اثناء عده حق رجوع دارد(1) در مورد طلاق حاكم بلحاظ ترك انفاق تصریح میكند كه این طلاق بائن است ، و شاید بهمین جهت است كه قانون مدنی مواد مربوط به طلاق حاكم را در ذیل فصل مربوط به فسخ نكاح و جدای از فصل مربوط به طلاق آورده است و انصافا" هم منطقی نیست كه مثلا" زنی به لحاظ سوءاخلاق و رفتار شوهر ناگزیر به دادگاه مراجعه نموده و پس از مدتها دوندگی این موضوع را اثبات كرده و از دادگاه حكم طلاق گرفته است پس از اجرای طلاق بگوئیم این طلاق رجعی است یعنی شوهر میتواند براحتی با گفتن یك جمله یا حتی با یك لبخند معنی دار واظهار تمایل ، رجوع كند(1) و وضوع را بحال اول برگرداند آیا این كار ، ب اعتبار كردن حكم دادگاه و لغو و بی اثر ساختن حكم شرعی و قانونی قرار دادن عسر و حرج و ترك انفاق بعنوان دلیل موجه درخواست طلاق زن از دادگاه نیست ؟ 
كسانیكه مصر بر رجعی بودن طلاق حاكم هستند در رابطه با ایراد فوق میگویند در این مورد اگر مرد رجوع كرد ، با زن میتواند مجددا" درخواست طلاق نماید و برای دفعه دوم هم اگر حكم طلاق صادر و طلاق واقع شد و باز هم شوهر رجوع كرد و همچنان عسروحرج برای زن باقی بود وی برای سومین بار از دادگاه درخواست طلاق مینماید و این بار اگر حكم طلاق صادر و طلاق واقع شد ، چون سه طلاق است ، باین محسوب و بدین جهت دیگر مرد نمیتواند رجوع كند آیا واقعا" این كار یك عمل لغو عبث و در عین حال موجب زحمت برای زن نیست ؟ و آیا معقول است با استنباط خشك و حامد از اصل رجعی بودن طلاق وانحصار طلاق باین در موارد ششگانه ، به باین بودن طلاق حاكم نظر نداد و برای رسیدن به فایده و نتیجه مربوط به تشریح طلاق حاكم ، به این اعمال صوری دست و پاگیر متوسل شد. 
بدون شك مقررات شرعی در مورد روابط اجتماعی مردم ، برای این است كه بطور معقول ومنطقی مشكلات پیچیده اجتماعی حل گردد واز این رو است كه میبنیم با وجود اینكه شرعا" حق طلاق واختیار آن عل القاعده با مرد است ، اگر زن بلحاظ كراهتی كه از شوهر دارد مالی را به او ببخشد و از او درخواست طلاق نماید طلاقی كه بدین گونه واقع میشود باین محسوب میگردد. باین دانست این طلاق هیچ حكمت و علت پیچیده و ناشناخته ای ندارد كه نتوان در مواردمشابه همین حكم را بر آن بار نمود. 
طلاق خلع و مبارات ، از این رو باین محسوب میشوند كه زن با دادن مالی به مرد میخواهد از او مطلقه و رها گردد اگر قرارباشد این نوع طلاق ، رجعی محسوب گردد و شوهر پس از گرفتن فدیه از زن و ایقاع بتواند رجوع كند دادن فدیه از سوی زن و راضی كردن شوهر به انجام طلاق بی معنی خواهد بود همین امر در مورد طلاقی كه بدرخواست زن و با حكم دادگاه واقع میشود صادق است و آن حكمتی كه برای باین بودن طلاق خلع ومبارات وجود دارد ، در مورد طلاق حاكم به نحو واضح تری مشهود است. 
بهرحال ، بنظر ما ، طلاقی كه بدرخواست زن و به حكم دادگاه واقع میشود بائن است ، یعنی مرد در ایام عده حق رجوع ندارد واصل رحعی بودن طلاق بر فرض صحت متصرف از این مورد وناظر به مواردی است كه مرد ، اختیار طلاق را در دست دارد وبمیل خود طلاق را واقع میسازد ، مفاد برخی روایات وفتوای برخی از فقهاء معاصر نیز چنانكه دیدیم موید همین معنی است. ذوق سلیم وعقل ومنطق نیز با این برداشت سازگار است. 
كمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه مشورتی شماره 697/7-29/3/69 بر همین مبنا اعلام نظر كرد است ، كمیسیون مزبور در مورد سئوال ذیل : (آیا در مواردی كه زوجه ضمن مطلابه حقوق شرعی و قانونی به لحاظ عسر و حرج خویش ازدادگاه تقاضای طلاق نماید و یا امتناع زوج ، حاكم ، زوجه را مطلقه كند ، طلاق مذكور رجعی است ؟) چنین پاسخ داده است : (احصاء موارد طلاق باین در ماده 1145 قانون مدنی ، با توجه به موارد عادی طلاق است كه وفق موازین شرع و قانون مدنی علی الاصول در اختیار زوج است و طبق ماده 1133 قانون مدنی مرد ، می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. بنابراین می توان گفت كه طلاقهائی كه زوج با اختیار و حقی كه دارد واقع می شود اصولا" رجعی است و در ایام عده مرد حق رجوع دارد به جز مواردی كه تصریح به باین بودن آن شده است و این امر منصرف از مواردی است كه علیرغم اراده وخواست مرد ، به حكم دادگاه طلاق واقع می شود ، بنابراین با توجه به حكتی كه برای الزام شوهر به طلاق ، توسط دادگاه وجود دارد وملاك موجود در روایات مربوط به اختیار حاكم در تفریق زوجین در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی ازمراجع به باین بودن طلاق حاكم در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به باین بودن طلاق حاكم در مورد مزبور ، به نظر كمیسیون طلاقی كه در اجرای مواد1129و1130 قانون مدنی به حكم دادگاه واقع می شود ، باین محسوب است و زوج در ایام عده ، حق رجوع ندارد.) 
در قانون بعضی از كشورهای اسلامی نیز ، باین بودن طلاق حاكم مورد تصریح قرار گرفته است ، چنانكه ماده 6 قانون احوال شخصیه مصر میگوید: 
(هرگاه زوجه مدعی شد ادامه زندگی با شوهر برای او موجب ضرر غیر قابل تحمل است میتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه در صورت اثبات ، زن را به طلاق بائن مطلقه میكند)(1)0 
در قانون احوال شخصیه سوریه نیز همین حكم وجود دارد(2)0 
طبعا" وقتی گفتیم طلاق باین است ، تمام آمارطلاق باین بر آن بار میشود یعنی مر حق رجوع ندارد و زن هم در ایام عده مستحق نفقه نیست واگر یكی از زوجین در ایام عده فوت كند دیگری حق ارث بردن ندارد همانگونه كه در طلاق خلع ومبارات و سایر طلاقهای باین است والتزام به این نتایج هیچ اشكالی ببار نمی اورد ، بنابراین استبعادی كه بعضی از حقوقدانان نموده وایراد گرفته اند كه باین دانستن طلاق حاكم موجب محرومیت زوجه از ارث میشود وارد نیست (3)0 
البته طلاق زوجه غایب بلحاظ وضع خاص خود ، رجعی است ، چنانكه با وجود داشتنعنوان طلاق ، لزوم اجراء صیغه طلاق بنظر مشهورفقهاء عده ای ه زن باید نگهدارد عده وفات است. 

حق رجوع ، در صورت مرتفع شدن علت طلاق در ایام عده 
مطلی كه میتواند قابل توجه باشد و مورد بحث قرار گیرد این است كه اگر در ایام عده ، احیانا" علت و موجب حكم طلاق ، رفع شد آیا میتوان حق رحوع را به مرد داد یاخیر؟ 
یعنی اگر بلحاظ عجز یا امتناع مرد از انفاق یا بلحاظ سوء رفتار واعمال شوهر ، دادگاه زوج را ملزم به طلاق كرد و طلاق واقع شد ولی در ایام عده ، شوهر عاجز، متمكن از انفاق گردید یا حاضر شد نفقه را بدهد و یا دست از سوءرفتار برداشت یا عامل دیگری كه موجب تضرر زوجه وعسر حرج در ادامه زندگی مشترك بود برداشته شد و زوجه نیز به این امر اطمینان پیدا كرد و مورد قبولش بود ، آیا میتوان گفت ، طلاق باین تبدیل به رجعی شده ومرد میتواند رجوع كند؟ یا چون طلاق عنوان باین را دارد ، دیگر بهیچ وجه برای مرد حق رجوع نیست و اگر زوجه هم بخواهد زندگی مشترك را از سر گیرد باید ، مجددا" عقد ازدواج را واقع سازند. 
با توجه به مقررات قانونی موجود ، طبعا" نمیتوان نظر مثبت داد بخصوص كه سابقه فتوی ونظر فقهی هم در این قضیه وجود ندارد، اما میتوان گفت اصل طرح این موضوع یعنی رجعی شدن طلاق حاكم در صورت بر طرف شدن علت طلاق در ایام عده ، استبداد چندانی هم ندارد. وضعیت طلاق خلع ومبارات نمونه خوبی برای امكان برقراری همین وضع در مورد طلاق حاكم است. 
با اینكه طلاق خلع ومبارات ، جز طلاقهای باین محسوب میشوندولی چون وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحیه او انجام گرفته ، چنانچه ، این عامل برداشته شود یعنی در ایام عده زن مال مبذول خود را پس بگیرد ، طلاق ، حكم طلاق رجعی را پیدا كرده ومردمیتواند رجوع كند علی القاعده استبعادی ندارد كه همین فرمول در موردطلاق حاكم نیز پیاده شود مخصوصا" در مورد طلاقی كه بلحاظ عجز ازشوهر از انفاق واقع میشود ، اگر بگوئیم در صورت تمكن شوهر از انفاق در ایام عده و حاضر شدن او بانفاق ومخصوصا" با تصدیق زن براین امر ، مرد حق رجوع دارد ، ایراد ماهوی شرعی ومبنائی بر آن وارد نیست ومیتوان با وضع واصلاح مقررات قانونی ، تكلیف این موضوع را روشن كرد. در ماده 111قانون احوال شخصیه سوریه پیش بینی شده ك هدر صورت وقوع طلاق بحكم دادگاه بلحاظ عدم انفاق ، اگر زوج تمكن و آمادگی خود را برای دادن نفقه در ایام عده ثابت كند، حق رجوع دارد.(1) 
تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353 نیز مقرر میداشت طلاقی كه بموجب این قانون و براساس گواهی عدم امكان سازش واقع میشود فقط در صورت توافق كتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است. 
اشكال مهم این تبصره (كه البته بعد از استقرار نظام جمهوری اسلامی و تصویب قانون دادگاه مدنی خاص وتبصره 2 ماده 3 آن قابل اجرا نیست ) این بود كه ظاهرا" همه طلاقها را حتی آنهائی كه بخواست و تقاضای مرد هم واقع میشود باین محسوب ودر عین حال همه آنها را با توافق كتبی طرفین قابل رجوع میدانست. 
بهر صورت بنظرمیرسد ، هیچ اشكال مبنائی وجود ندارد كه در مورد طلاق حاكم نیز همانند طلاق خلع ومبارات ، در قانون پیش بینی شودكه در صورت رفع عامل موجب طلاق در ایام عده ، مرد ، حق رجوع داشته باشد. 
در پایان این مقال ، از علاقمندان و صاحب نظران مخصوصا" همكاران قضائی در دادگاه مدنی خاص انتظار دارد چنانچه نظریات اصلاحی و تكمیلی و یا مغایر دارند و راه حل بهتری در موردمسائل مطروحه بنظرشان میردس و یا بر نظریات ابراز شده در این نوشته ، تاملات فقهی و حقوقی دارند ، ما را از اظهارنظر خود بهره مند فرمایند.

در سطح جامعه زناني كه سرپرستي ندارند از زنان ديگر آسيب پذيرتر هستند و بيشتر اين مشكلات از يك سوي توسط جامعه و خانواده و از سويي ديگر توسط مسايل اقتصادي بر آنها تحميل مي شود و باعث مي شود كه آنها تحت فشارهاي روحي و رواني بسياري قرار گيرند .

اول- طبق قانون مدني و با استناد به ماده 1133 مرد هر زمان كه بخواهد و اراده كند مي تواند همسرش را طلاق دهد، و اين در حالي است كه زن زماني كه مي خواهد طلاق بگيرد بايد مواردي را كه در قانون به آنها عسر و هرج گفته مي شود را براي قاضي ثابت كند تا بتواند او را راضي سازد كه حكم طلاق را به نفع زن صادر سازد و همچنين بتواند تمام حق و حقوق مشخص خود را دريافت دارد و اين در حالي است كه اگر زن خود درخواست طلاق بدهد از تمام حق و حقوق مالي بي بهره خواهد شد .

يكي از مهمترين مشكلات زن پس از طلاق مشكلات مالي است، در بسياري از موارد زن در مقابل طلاق از سوي شوهر از تمام حق و حقوق قانوني خود چشم پوشي مي كند و يكي از آنها مهريه مي باشد . نتايج يك تحقيق نشان مي دهد 78 درصد زنان طلاق گرفته شهر تهران، مهريه خود را در هنگام طلاق دريافت نكرده و 41 درصد براي طلاق گرفتن مجبور به گذشتن از مهريه خود شده اند.

اين در حالي است كه بيش از 89 درصد از زنان طلاق گرفته هيچ نفقه اي دريافت نكرده اند و به دليل اينكه بيشتر زنان در خارج از خانه به شغلي مشغول نيستند و حتي در صورت داشتن مدرك تحصيلي عالي، بسياري از آنها پس از ازدواج بنا به هر دليلي دست از كار كشيده اند، اما پس از طلاق ، براي يافتن شغلي مناسب و تامين خود دچار مشكلات بسياري مي شوند و طبق همان تحقيق تنها 16 درصد از زنان مطلقه شاغل هستند .

متاسفانه ديدگاه ناپسند جامعه نسبت به زنان طلاق گرفته به خودي خود براي آنها مشكلات بسياري را پديد آورده است .

زن پس از طلاق در صورتي كه فرزندي نداشته باشد ، نفقه اي دريافت نمي كند مگر زناني كه دوران عده را مي گذرانند، كه شوهر در همان دوران عده بايد نفقه زن را بپردازد اما اگر حضانت بچه ها به زن سپرده شده باشد مرد موظف است با تعيين دادگاه براساس سن و نيازهاي فرزندان ، مقرري به آنها پرداخت نمايد.

لازم به ذكر است كه به هنگام طلاق شروط مربوط به تقسيم دارايي دوران زندگي مشترك به ندرت به اجرا در مي آيد و با توجه به پرونده هاي طلاق و آمارهاي ارايه شده كمتر زن و شوهري پس از طلاق براي تقسيم اموال و دارايي شان اقدامي كرده اند.

با توجه به اينكه يكي از شرايط براي تقسيم اموال ، ارائه دادخواست از سوي مرد است، امار درصد طلاق هايي[دعوي] كه از سوي شوهر آغاز شده است بسيار پايين مي باشد و به همين دليل كمتر زني توانسته است، نيمي از اموال زندگي مشترك خود را پس از طلاق دريافت دارد و در ازدواج هايي كه شرط تقسيم دارايي مرد قيد شده زحمت اثبات دارايي مرد با زن است و بارها گزارش شده كه اثبات و تعيين دارايي شوهر پس از ازدواج كار دشواري است، در عين حال در زمان ازدواج دو طرف اجباري به دادن گزارش دارايي خود ندارند .

دوم- يكي ديگر از مشكلات زنان مسئله حضانت فرزندان شان است ، بسياري از زنان در قبال مهريه و ديگر حق و حقوق مالي خود، خواهان حق نگهداري فرزندان خود هستند. ولي باز هم اين امر حالتي نسبي دارد زيرا طبق بيان صريح قانون اگر زن دوباره ازدواج كند حضانت از وي سلب خواهد شد، و ديگر آنكه مرد مي تواند از نظر خود بازگردد و حضانت فرزندان را خود به عهده بگيرد ، اما زن نمي تواند مهريه و حق و حقوق خود را پس از تغيير راي مرد باز پس بگيرد.

در واقع بعد از وقوع طلاق و وجود اختلاف در ميان زن و شوهر، اولين مسئله اي كه ذهنيت زن و شوهر متوجه آن مي شود، حضانت كودك يا كودكان است كه نتيجه زندگي مشترك بوده است.

در بسياري موارد، مرد از سرپرستي كودك به عنوان وسيله اي جهت كسب امتيازات عليه طرف مقابل استفاده مي كند و همين امر باعث مي شود كه زن بيشتر تحت فشار روحي قرار بگيرد ، متأسفانه اين فكر غلط در ذهن يكي از والدين كه سرپرستي به او واگذار شده، نقش مي بندد كه تمامي وجود كودك متعلق به او بوده و حتي از ملاقات پدر يا مادر با كودك و بالعكس ممانعت مي كند و چون رابطه كودك با مادر، قوي، عاطفي و احساسي است، اين موضوع زمينه را براي سوءاستفاده عده اي از مردان فراهم مي كند و مواردي مشاهده شده كه مرد به منظور انتقام جويي و كينه خواهي درصدد ممانعت از اعمال حق قانوني مادر- كه ملاقات با كودك هر هفته 24 ساعت است- بر مي آيد.

از طرفي تغيير حضانت و واگذاري آن به مرد موجبات سلب آسايش فكري و عدم امنيت رواني در زن هاي طلاق گرفته را فراهم مي كند، مگر آنكه مرد بنا برعلل قانوني، مانند اعتياد يا اشتغال به فساد و بيماري، اختيار قانوني حضانت فرزند را از دست بدهد. در دوراني كه حضانت كودك به عهده مادر است، هزينه و مخارج كودك به عهده پدر مي باشد كه از طريق مراجع قانوني به آن رسيدگي مي شود.

سوم- گذشته از تمام مسائل فوق يكي از مشكلات زنان طلاق گرفته آزارها و مزاحمت هايي است كه همسر سابق نسبت به او روا مي دارد و سعي مي كند به طرق مختلف از ديدگاه خود انتقام طلاق را از او بگيرد و با توجه به همان تحقيق 45 درصد زنان طلاق گرفته از مزاحمت ها و مداخلات همسر قبلي خود ابراز ناراحتي كرده و از اين بابت احساس سلب حقوق فردي و اجتماعي شان را مي كنند. از سوي ديگر40 درصد ديگر نيز محدوديت ها و مزاحمت هاي اعضاي خانواده خود را مخل امنيت و آزادي خود قلمداد مي كنند.

زن طلاق گرفته براي زندگي در ميان يك جامعه مرد سالار با مشكلات عديده اي رو به روست، اگر بخواهد با خانواده اش زندگي كند از سوي آنها مورد آزارهاي روحي قرار مي گيرد، رفت و آمدهاي او كنترل مي شود و خانواده ها براي حفظ آبروي خود سعي مي كنند از معاشرت هاي او بدليل حساسيت هاي جامعه جلوگيري كند .

اگر بخواهد به طور مستقل زندگي كند پيدا كردن يك محل مسكوني و صاحب خانه اي كه مايل به ارائه يك خانه به يك زن مطلقه باشد كاري بس دشوار است و حتي اگر چنين خانه اي را هم بيابد باز هم بايد با همسايگاني بر خورد كند كه او را تنها به چشم عمل نابود كننده زندگي خود مي بينند .

شايد بتوان گفت: يكي از بزرگترين علل اين تفكرات، رواج روز افزون ازدواج موقت توسط مردان متاهل باشد كه در بيشتر موارد زنان مورد نظر از ميان زنان طلاق گرفته اي هستند كه تنها به علت مشكلات بسياري كه پس از طلاق به آنها فشار آورده است تن به اينگونه زندگي مشترك مي دهند .

در پايان؛ في واقع براي حمايت از زنان طلاق گرفته نياز به فرهنگ سازي و لايه برداري از تفكرات كهنه و خرافه پرستي ( كه اين روزها بدبيني هم چاشني آن شده است ) از هر گونه تدوين قانون و تبصره و ماده اي مهمتر است و بايد پذيرفت كه زن طلاق گرفته بعد از تحمل فشار روحي و رواني در خانه همسر سابقش حق دوباره زيستن و داشتن يك زندگي آرام را داراست.

قانون تعدد زوجات یکی از قوانین اسلام است که حرف و حدیث های زیادی به دنبال داشته است. عده ای با استناد به آیات قرآنی و سنت رسول الله(ص) چند همسری را حقی مشروع برای مرد می دانند که بدون هیچ گونه قید و شرطی می تواند از آن استفاده نماید و گروهی بدون توجه به ضرورت هایی که موجب وضع چنین قانونی از سوی شارع مقدس همان که او را عدل و علم مطلق می دانیم گردیده تنها با تکیه بر دانش و تجربه محدود بشری شمشیر را از رو بسته و از پایه و اساس آن را نفی و طرد می کنند. 

برخلاف تصور عموم، قانون تعدد زوجات صرفا یک قانون اسلامی نیست. یافته های باستان شناسی نشان می دهد که از دوران باستان در میان اقوام و ملل مختلف قانون چند همسری رواج داشته است. دکتر علی عباس حیاتی، حقوقدان در این باره می گوید: «بر خلاف تصور بسیاری از ما که تعدد زوجات را زاییده اسلام می دانیم ، بحث چند همسری در تمدن ایران باستان، در میان اعراب پیش از اسلام و حتی در تمدن رومیان و اروپا به شکلی بی حد و حصر رواج داشته است. اسلام با ظهور خود به این بحث سامان بخشید و برای آن قیودی ایجاد کرد.»

واقعیت این است که در جامعه ما خانه و کاشانه های بسیاری به ناحق و به دلیل استفاده نابجا از این قانون به ویرانی گراییده و فرزندان بسیاری از این رهگذر آسیب دیده اند. شاید یکی از دلایل به وجود آمدن چنین شرایطی ناآگاهی گروهی از مردان از چارچوب ها و تقیداتی است که اجرای این قانون را محدود به موقعیت هایی کاملا ویژه می کند.

در زمانی که دین اسلام نازل شد، محدودیت ها و قیودی را نیز برای تعدد زوجات قرار داده است، نشان می دهد که حکم اولیه همان تک همسری و وحدت ازدواج است.مگر در شرایط استثنایی.

● تکیه گاهی که فرو می ریزند

یکی از شروطی که قرآن بصراحت درباره تعدد زوجات بر آن تأکید می کند ، برقراری عدالت است. برقراری عدالت کار هر کسی نیست؛ لذا آن گونه که حیاتی می گوید نمی توان موضوع ازدواج مجدد را به عنوان یک قاعده و قانون پذیرفت که به مرد اختیار دهد همسر دوم اختیار کند. اصل این است که مرد می تواند تنها با یک زن ازدواج کند، مگر در موارد بسیار استثنایی و نادر.

فقهای اسلامی در کنار شروطی مانند برقراری عدالت، موارد دیگری همانند توانایی اقتصادی برای اداره چند خانواده و توانایی جسمانی برای انجام وظایف زناشویی را نیز از جمله شرایطی می دانند که در تعدد زوجات باید مورد توجه قرار گیرد.

واقعیت این است که امروز در جامعه ما گاه و بیگاه ازدواج های مجددی بدون توجه به انگیزه های شرع مقدس از وضع قانون تعدد زوجات صورت می گیرد. در این میان، معلوم نیست ضربه های روحی که همسران چنین مردانی متحمل می شوند مربوط به اهمیت بیش از اندازه ای است که به شوهران خود می دهند یا این که احساس می کنند تکیه گاهی را از دست داده اند. در هر صورت، این آسیب ها گاه تا اندازه ای است که سلامت جسمانی آنان را نیز به مخاطره می اندازد.

سوال این است که حتی اگر منظور اصلی قانونگذار از وضع قانونی به نام تعدد زوجات حل معضلات اجتماعی نباشد و مرد مجاز باشد تنها به میل و خواسته خود همسران متعدد اختیار کند ، آیا در قبال سلامت وآرامش همسر اول خود مسوول نیست؟ چگونه می توان تصور کرد اسلام با آن همه دستور درباره خودداری از آزار رساندن به مردم، محبت به همنوعان و تعالیم فراوانی از این نوع نسبت به احساسات زن خانه بی توجه باشد و به مرد اجازه دهد بدون در نظر گرفتن شرایط روحی همسر خود در پی تجدید فراش باشد؟

● فرزندان، آسیب پذیران اول

گروه دیگری که در این ارتباط آسیب می بینند، فرزندان خانواده هستند. بسیار دیده شده به دنبال ازدواج مجدد پدر، فرزندان به حال خود رها می شوند یا کمتر مورد توجه قرار می گیرند. دکتر حیاتی در این زمینه تاکید می کند:

ازدواج مجدد در اصل دستوری است برای حل معضلات اجتماعی. اگر قرار است با ازدواج مجدد، معضل دیگری به وجود آوریم نباید مورد استفاده قرار بگیرد. به همان اندازه که می خواهیم با ازدواج مجدد، مشکل زنی را که به عقد ازدواج دوم در می آوریم حل کنیم، باید به مشکلات زن اول نیز توجه کنیم.

درباره فرزندان نیز از لحاظ فقهی شرطی که فقها اعلام می کنند این است که مرد ، توانایی پرداخت نفقه را داشته باشد و بتواند ۲ خانواده را اداره کند. در غیر این صورت نباید از این سیستم استفاده کرد. اجرای عدالت از نظر اقتصادی، عاطفی، تربیت فرزندان و ساعاتی که مرد باید در کنار خانواده اش بگذراند بسیار مشکل است. وقتی از عدالت صحبت می کنیم به این معنی است که هم در بین زنان عدالت به نحوی اجرا شود که یکی از آنها احساس نکند مورد بی مهری قرار گرفته و هم فرزندان نباید احساس کنند پدرشان به فرزندان زن دیگر بیشتر اهمیت می دهد ضمن این که از لحاظ حکم اولیه تربیت فرزندان، نفقه و غیره به عهده پدر است و ازدواج بعدی او را از این وظایف معاف نمی کند. بنابراین لازم است مرد قبل از تصمیم گیری به ازدواج مجدد تمام این موارد را در نظر بگیرد.

قانون مدنی کشور ما تحت شرایط خاصی مرد را مجاز به ازدواج مجدد می داند، اما اگر خانواده را نهاد مقدسی بدانیم که حفظ حرمت و اساس آن بر زن و شوهر لازم است، آنگاه همان طور که از زن انتظار داریم در سختی ها و ناملایمات در کنار همسر بماند و چنانچه زنی در چنین مواردی بخواهد از حق قانونی و شرعی خود برای طلاق استفاده کند، او را مورد ملامت قرار می دهیم، می توانیم از مرد نیز بخواهیم همین گونه در مشکلات کنار همسر خود بماند، صبر و تقوا پیشه گیرد و از انرژی خود در جهت کسب علم و معرفت استفاده کند.

تمام قوانین اسلام اگر درست و به هنگام انجام شود ،باعث صلاح و موفقیت خواهد بود اما نباید مورد سوءاستفاده قرار گیرد یادمان باشد خانواده و دوام آن در دین ما بسیار پر اهمیت است و پدر خانواده تکیه گاهی است که اگر فرو ریزد،ممکن است نسلی را دچار مشکل کند...

انتشار جزئیات نتایج سرشماری سال ۱۳۹۰ به روشنی نشان گر تحولات پر شتاب جامعه ی ایران است. بسیاری از شاخص های این سرشماری نسبت به سرشماری سال ۱۳۸۵ تغییرات قابل تامّلی را نشان می دهند. شاخص هایی نظیر رشد سالانه ی جمعیت، بعد خانوار، نسبت جمعیت شهری به روستایی، میزان با سوادی، تعداد کاربران اینترنت و متوسط سن ازدواج.

با توجه به آمار منتشر شده، میانگین سن ازدواج در مردان بیش از ۲۶ سال و در زنان ایرانی بیش از ۲۳ سال می باشد. حال باید دید این واقعیت موجود در جامعه ی امروز ایران با ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی در خصوص حداقل سن قانونی برای ازدواج افراد هم خوانی دارد؟!

جلد دوّم قانون مدنی ایران که ماده ی ۱۰۴۱ نیز بخشی از آن است، مصوب سال ۱۳۱۳ می باشد. این ماده جزو معدود مواد قانون مدنی است که بارها از سوی قانون گذاران مورد تغییر قرار گرفته است. در سال ۱۳۱۳ قانون گذار حداقل سن ازدواج برای دختران را ۱۵ سال تمام شمسی و برای پسران ۱۸ سال تمام شمسی در نظر گرفته بود. امّا در همان قانون با در نظر گرفتن شرایط اجتماعی آن زمان ایران، تدابیری اندیشیده شده بود که در شرایط استثنایی، دختران ۱۳ ساله و پسران ۱۵ ساله نیز قادر به ازدواج باشند.

سال ها بعد یعنی در اواخر دهه ی چهل شمسی تلاش هایی صورت گرفت تا برخی از قوانین ایران پیرامون مسائل خانواده تغییر یابد. این تلاش ها منجر به تصویب قانون حمایت از خانواده در سال ۱۳۴۶ گشت امّا در این قانون سن ازدواج تغییری نیافت. به فاصله ی نسبتاً کوتاهی از تصویب آن قانون، در سال ۱۳۵۳ مجدداً قانونی دیگر با همان عنوان قانون حمایت از خانواده تصویب شد و حداقل سن ازدواج در ایران را به صورت چشمگیری افزایش داد و کلیه ی قوانین مغایر با خود را نیز منسوخ اعلام نمود. در این قانون، حداقل سن ازدواج برای دختران ۱۸ سال تمام شمسی و برای پسران ۲۰ سال تمام شمسی در نظر گرفته شد و تنها استثنائی برای دختران قائل شده و در شرایطی خاص دادگاهها مجاز دانسته شدند تا به دخترانی که به ۱۵ سال تمام شمسی رسیده اند، اجازه ی ازدواج دهند. در این قانون هیچ استثنایی برای پسران در نظر گرفته نشده بود و شاید بتوان گفت از این منظر قانون گذاران آن زمان به بافت مناطق روستایی ایران در دهه ی پنجاه توجه چندانی ننموده بودند.

در سال ۱۳۶۱ بار دیگر قانون گذاران اقدام به تغییر ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی نموده و ناگهان حداقل سن ازدواج را از ۱۸ و ۲۰ سال تمام شمسی به ۹ و ۱۵ سال تمام قمری کاهش دادند.این اقدام آنان از دید برخی حقوق دانان و فعالین اجتماعی، اقدامی شتابزده و مغایر با واقعیت های آن زمان جامعه ی ایران تلقی شد امّا با وجود تمام انتقاداتی که به ماده ی ۱۰۴۱ وارد شد، این ماده از سال ۱۳۶۱ تا ۱۳۸۱ بدون هیچ گزندی پا برجا ماند.

نهایتاً در سال ۱۳۸۱ قانون گذاران وقت مصمّم شدند تا با تغییر مجدد این ماده، حداقل سن قانونی برای ازدواج را قدری افزایش دهند. ۹ سال تمام قمری برای دختران به ۱۳ سال تمام شمسی تغییر یافت و ۱۵ سال تمام قمری برای پسران به ۱۵ سال تمام شمسی بدل شد. در واقع حد اقل سن ازدواج برای دختران افزایش قابل ملاحظه ای یافت ولی برای پسران تغییر چندانی نداشت. البته باید به این نکته ی مهم توجه داشت که در سال ۱۳۸۱ ازدواج اطفال زیر ۱۳ و ۱۵ سال به کلّی منع نشد بلکه قانون گذاران برای تامین نظر شورای محترم نگهبان، متن ماده را اینچنین تنظیم نمودند:

” عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولیّ، به شرط رعایت مصلحت و با تشخیص دادگاه صالح.”

همان طور که ملاحظه می شود در حال حاضر با سه شرط می توان دختران و پسران زیر ۱۳ و ۱۵ سال را آماده ی ازدواج دانست، امری که از دید بسیاری از صاحب نظران غیر منطقی می نماید. این سه شرط عبارتند از: اذن ولیّ طفل، رعایت مصلحت طفل و تشخیص دادگاه. در واقع در سال ۱۳۸۱ قانون گذار به نوعی به قانون سال ۱۳۱۳ باز گشته و حتّی دامنه ی شمول استثنای موجود در آن زمان در خصوص ازدواج اطفال را، وسیع تر نیز نموده است.

از سال ۱۳۸۱ تا کنون ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی بدون تغییر باقی مانده است واین در حالیست که جامعه ی ایران در یک دهه ی گذشته شاهد تغییرات قابل ملاحظه ای بوده است. در کشوری که میانگین حداقل سن ازدواج در پسران و دختران آن به ترتیب به بیش از ۲۶ و ۲۳ سال رسیده است، به نظر می رسد حداقل سن قانونی ازدواج که در قانون مدنی آن مطرح شده است، با واقعیت های موجود آن هم خوانی نداشته باشد.

از سوی دیگر دولت جمهوری اسلامی ایران جزو امضاء کنندگان کنوانسیون حمایت از حقوق کودکان بوده و در این کنوانسیون کلیه ی افراد زیر ۱۸ سال، طفل و غیر بالغ تشخیص داده شده اند. اگرچه ایران با حق شرط به این کنوانسیون پیوسته است امّا قوانین کشورهای امضاء کننده نباید با روح کلّی حاکم بر کنوانسیون در تضاد باشد. نتیجتاً به نظر می رسد با توجه به تعهدات بین المللی کشور و با عنایت به واقعیت های موجود اجتماعی در ایران امروز، ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی باید به صورت منطقی تغییر یابد و این تغییر می تواند بر اساس پیشنهاد اکثریت حقوق دانان و فعالین اجتماعی، رساندن حداقل سن قانونی ازدواج به ۱۸ سال تمام شمسی برای پسران و دختران باشد.

با عنایت به تبصره ماده 1133 قانون مدنی زن نيز در موارد محدودي مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد . اين موارد عبارتند از : 1- خود داري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وكالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .

عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است .موجود بودن سبب عسر وحرج در زمان درخواست طلاق،تشخیص واحراز عسر وحرج زوجه توسط دادگاه ودائم بودن رابطه زوجیت از جمله شرایط اعمال ماده مذکور است.

مقدمه
موجبات طلاق بر اساس قانون مدني سه دسته مي باشند : طلاق به اراده مرد ، طلاق به درخواست زن ، طلاق توافقي
قانون مدني در ماده 1133 به اختيار شوهر در طلاق اشاره كرده و به وي اجازه داده است ، با مراجه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد .
همچنين مطابق تبصره ماده فوق زن نيز در موارد محدودي مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد . اين موارد عبارتند از : 1- خود داري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وكالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .
در اين نوشتار به بررسي طلاق به دليل عسر و حر ج زن مي پردازيم .
بخش 1 : كلياتي پيرامون قاعده عسر و حرج
تعريف لغوي عسر و حرج
عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است . «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است كه بر پايه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معناي اين قاعده كه از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است . در معناي اين قاعده بايد گفت عسر و حرج عبارتند از عناوين ثانويه اي كه راه يافتن آنها در موضوع احكام تكليفي الزاميه، موجب مي گردد تا الزام وتكليف ناشي ازحكم از مكلفين برداشته شود به زبان ساده هرگاه از اجراي احكام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد، آن تكليف برداشته مي شود.
تعريف حقوقي قاعده
در تعريف آن گفته شده است : « هر عملي كه انسان را به تنگنا و ضيق اندازد. دشوار وسخت هم هست وبر عكس،هر كاري كه انجام دادنش، براي آدمي سخت وشاق باشد ، موجب تنگي و اعمال فشار بر او نيز مي شود . بعلاوه ، ضابطه تعيين مصداق عسر وحرج ، عرف است كه مطابق آن ،هر كاري كه موجب مضيقه و تنگنا باشد ، حرج ودشواري نيز تلقي مي شود».
همچنين در تعريف عسر وحرج به عنوان يك قاعده حقوقي آمده است:« قواعد حقوقي، به حكم طبيعت ويژه خود، به سوي عدالت گرايش دارند. ولي، عدالت مفهومي عام و در عين حال شكننده است. گاه اجراي عدالت نوعي، كه موضوع حكم نخستين است ، در پاره اي شرايط با انصاف ناسازگار است و اجراي آن گران جلوه مي كند. پس براي تعديل احكام نخستين حقوقي،قواعدي تمهيد شده است تا جانب انصاف نيز نگاه داشته شود‌ . نفي عسر وحرج از اين گونه قواعد است كه، هر گاه مشقتي تحمل ناپذير از اجراياحكام نخستين ونوعي به وجود آيد، آن حكم را تعديل مي كند . پس، وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكم نياورد، بلكه به شدت وسختگيري نيز نپردازد .
مستندات قاعده
1ـ كتاب: شامل آيات 78 سوره حج (جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتبيكم و ما جعل عليكم في الدين من حرج)، 285 سوره بقره (لايكف الله نفسا الاّ وسعها) و آيات ديگري از جمله 185 سوره بقره (يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر)، (وان كان ذواعسره فنظره الي ميسره) و آيه سوره طلاق كه در آن مي فرمايد: (لايكلف الله نفساً الا ما اتيها سيجعل الله بعد عسريسرا) كه در مجموع بر رفع صعوبت و سختي در تكاليف شرعي دلالت دارند.
2ـ سنت: روايـات متعددي از پيامبر اكرم(ص) و امامان معصوم دلالت بـر نفي احكامحرجي از عهده مسلمين دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اكرم(ص) مي فرمايند: «... ان الله تعالي كان اذا بعث نبيا قال له اجتهد في دينك و لاحرج عليك و ان الله تعالي اعطي امتي ذلك حيث يقول ما جعل عليكم في الدين من حرج ». حديث ديگر حديث رفع است كه «ما لا يطيقون» را از عهده امت برداشته است .
3ـ عقل: قباحت تكليف «ما لا يطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حكم عسر وحرجي است. اما بايد توجه داشت كه قباحت عقلي تنها شامل تكليف مالايطاق نمي گردد. تحميل آنچه درآن حرج و مشقت قراردارد چنانچه نفعي بحال مكلف نداشته باشد وموجب اخلال در نظام زندگي وي شود، هرچند به حد ما لايطاق نرسد نيزقباحت عقلي دارد. با اين تفاوت كه حكم عقل به قبح تكليف مالايطاق قطعي ومطلق است و مقيد به شرطي نيست، درحالي كه درغيرمورد تكليف مالايطاق مشروط برآن است كه وجود مشقت و سختي همراه با تكليف، براي تهذيب نفس ورفع نواقص آن وكسب كمالات ضرورت نداشته باشد. بدين ترتيب حكم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج ميگردد، بلكه حدود كاربرد قاعده مذكور ورابطه آن را با ساير احكام معين مي سازد. به همين سبب مي توان گفت: صرف نظر ازمدارك نقلي قاعده عسروحرج، اين قاعده عمدتاً قاعده اي عقلي است.
قاعده لطف نيز بر نفي حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سخت گيري هاي بيهوده واكنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي كند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي دارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكام نياورد، به شدت و سختگيري نيز نپردازد .
4ـ اجماع: اجماع فقهاي اماميه كه برگرفته از سنت معصومان(ع) است، نيز بر نفي احكامي قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف مي شوند . بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجي مقبول نيست. زيرا دليل اجماع كنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينكه اكثر علماء به اين مسأله اشاره نكرده اند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است .
محدوده قاعده عسروحرج
هر مشقت وضرري عسر وحرج به شمار نمي آيد، چه مطلق مشقت در بسياري از تكاليف وجود دارد .پس عسر وحرج عبارت از ضرر ومشقت شديد يا فاحش است كه عادتأ قابل تحمل نيست . مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص مي فرمايند: بسياري از تكاليف بالطبع با مقداري سختي و مشقت همراهند، آنچه نفي گرديده است عسرو حرج مازاد بر سختي ومشقت طبيعي تكليف است وملاك آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف وعادي است. يعني در حالتي كه مبرا از مرض و عذر باشد، به اين معنا كه شارع عسروحرج بر بندگانش نميخواهد مگراز جهت تكاليفي كه براثر طاقت وتوان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفي است. با اين وصف مرجع تعيين معناي عسر وحرج عرف است .
به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست» . از سوي ديگر در دلالت قاعده نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي كه قهراً معنايش حرمت فعل است .
خصوصيات قاعده نفي عسر وحرج
الف- عسر وحرج جنبه شخصي دارد نه جنبه نوعي وكلي، به اين معنا كه در يك موقعيت خاص ممكن است انجام تكليفي مانند روزه گرفتن براي اغلب مردم بسيار دشوار وتوأم با عسر وحرج باشد اما براي عده قليلي به سبب حائز بودن شرايط خاص، چندان مشكل نباشد ويا بالعكس در موقعيتي انجام كاري براي اغلب مردم آسان و براي آنها شخصاً عسر وحرج وجود دارد و از عهده كساني كه قادر به انجام آن هستند ساقط نيست.
ب – نفي تكليف به وسيله عسر وحرج موقتي و محدود است: به اين معنا كه تكليف به اندازه اي كه براي رفع حالت عسر وحرج لازم است، و تا زماني كه عسر وحرج وجود دارد، از عهده مكلف ساقط است وبه محض رفع عسر وحرج، چنانچه امكان انجام تكليف باقي باشد،بايد آن را انجام دهد.
ج – قاعده نفي عسروحرج درغير مورد تكليف مالايطاق، قاعدهاي امتناني است: به اين معنا كه نفي عسر وحرج ازباب لطفي است كه خداوند تعالي بربندگان خود روا داشته است. بنابراين درصورتي تكليف به سبب عسروحرج ساقط مي شود كه سقوط آن لطف بربندگان محسوب شود. به همين سبب آنجا كه تحمل سختي ومشقت لازمه حفظ حيات فرد يا جامعه است، ويا براي تهذيب نفس وكسب كمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نيست، درنتيجه تكليف توأم باچنين مشتقي به موجب قاعده نفس عسروحرج ساقط نمي شود .
رابطه قاعده عسر وحرج با ساير احكام شرعي
سوالي كه دراينجا مطرح ميشود اين است كه چه رابطه اي بين ادله قاعده نفي عسروحرج وسايرادله احكام وجود دارد، وچرا درمقام تعارض بين قاعده نفي عسروحرج وساير احكام، قاعده مذكور ترجيح داده ميشود.
سبب ترجيح ادّله نفي حرج برسايرادّله احكام حكومت ادّله مذكوردرادّله احكام است. به اين معني كه عمومات وقواعد اثبات كننده تكليف به حالتي كه عسروحرج وجود نداشته باشد تخصيص يافته ومقيد شده اند. به عبارت ديگر، شارع عسروحرج را درموضوع همه احكام خود اخذ نموده است به اين صورت كه مكلفين را به انجام اوامرو نواهي خود در غيرصورت عسروحرج مأمورساخته است. روايتي كه درباب مسح در وضو برپارچه اي كه روي زخم بسته شده نقل گرديده است، بطور واضح براين معنا دلالت دارد، زيرا باوجود وجوب مسح برپوست بدن دروضو،امام (ع) حكم مسئله ومسايل نظيرآن را به عموم نفي حرج احاله مينمايد و اين نشان ميدهد كه ادّله نفي حرج به خودي خود برادّله سايراحكام حكومت دارندو نيازي به ملاحظه تعارض بين آنها ويا ترجيح يكي برديگري وجود ندارد .
كاربرد قاعده عسر وحرج
از مجموع آيات و رواياتي كه به عنوان مدرك قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنين برمي آيد كه عنوان عسر وحرج تنها نافي تكليف ناشي از احكام وجوبي است. سختي و مشقت به تنهايي موجب جواز ارتكاب اعمال حرام نمي گردد. مگر آنكه به حد اضطرار برسد در اين باره از پيامبراكرم نقل شده است كه فرمود: « مانهيتكم عنه فاجتنبوه و ماأمرتكم به فافعلوا منه ما استطعتم ». بنابراين عنوان نافي تكليف ناشي از احكام تحريمي اضطرار است نه عسرو حرج .
بخش 2 : عسر وحرج در طلاق
يكي از مصاديق قاعده موضوع بحث، نفي عسروحرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است. مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در چهار مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) ،ر1029 (غايب مفقود الاثر)و 1119( وكالت زوجه در طلاق ) .
جايگاه قانوني طلاق بر مبناي عسر وحرج
عدم وجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي كه زوجه مي توانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشكلات ناشي از آن ايجاب مي كرد كه مقنن راه حل مناسبي ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامي، قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجين (زن يا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهارده بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند .
همچنين ماده 1130 قانون مدني قبل از انقلاب اسلامي با بيان سه مورد براي زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدني (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاري ساخته بود؛ 1ـ در مواردي كه شوهر ساير حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگاني زن را با او غير قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتي كه به واسطه امراض مسري صعب العلاج دوام زندگي زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد.
مقنن در اين ماده به بيان حالاتي كه مي تواند موجب عسرت و سختي زوجه شود، پرداخته است؛ اما صريحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ايفاء حقوق واجبه زن مي تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصي در احراز عسروحرج و همچنين غير محصور بودن مصاديق عسروحرج، وضع ماده به اين شكل چاره ساز نبود . پس از انقلاب اسلامي ايران مقنن به دو گام اصلاحي مبادرت نمود: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدني در سال 1361 به شرح ذيل: «در مورد زير زن مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورتي كه براي محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسروحرج است، مي تواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود»؛ دوم ـ جعل شروطي در نكاحنامه هاي رسمي كه به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحيه با شروط مذكور كه به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد، طي شماره هاي 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گرديد .
شروط فوق كه تقريباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمايت خانواده مي باشد، به زوجه اجازه مي دهد در صورت تحقق هر يك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد. همچنين به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوي زوج قبول بذل نمايد .
به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور به شكل ذيل همت گمارد:«: در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه باشد، وي مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسروحرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود».
تغيير ماده به اين صورت يك نتيجه مثبت و يك نتيجه منفي در بر داشت؛ از يك سو با عموميت بخشيدن به بندهاي سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامي حالاتي كه ادامه زندگي زناشويي براي وي موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوي ديگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردي كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اينكه موجد عسروحرج زوجه شده است يا خير، محروم نموده است .
سرانجام قانونگزار در 29/4/1381 تبصره اي را به ماده 1130 قانون مدني الحاق نمود، كه مبين برخي از مصاديق عسر و حرج مي باشد كه شرح آن در موارد آتي خواهد آمد.
شرايط اعمال ماده 1130
1ـ سبب عسروحرج بايد در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراين زوجه نمي تواند به واسطه علتي كه سابقاً موجب عسروحرج وي از زندگي زناشويي شده است و در حال حاضر رفع گرديده، درخواست طلاق نمايد. زيرا هدف دادرسي كيفر دادن شوهر به دليل رفتار ناشايست او در گذشته نيست؛ طلاق وسيله مجازات نيست، ريسمان رهايي است.
به بيان ديگر، در دعواي طلاق، گذشته آيينه آ ينده است و تنها به اين اعتبار مورد توجه قرارمي گيرد، وگرنه، در مورديكه ثابت شود رفتار ناهنجار شوهر اصلاح شده يا تنگدستي و بيماري و گرفتاري او پايان يافته است، دادگاه حق ندارد شوهر را اجبار به طلاق كند زيرا ، در چنين فرضي، نمي توان ادعا كرد كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است .
به نظر مي رسد اين موضوع، يكي از نتايج نفي تكليف موقتي و محدود قاعده عسر و حرج است .
2ـ ضابطه تشخيص عسروحرج زوجه، معيار شخصي است و با توجه به وضعيت مادي، روحي ـ رواني و شخصيت زوجه احراز مي گردد. اما اين مانع از آن نيست كه در تشخيص تنگي و مشقت به عرف مراجعه ننماييم. مرحوم امامي در اين رابطه مي گويد: «ملاك تشخيص آنكه چه امري سوء معاشرت است و تشخيص درجه اي كه زن نمي تواند زندگاني زناشويي را ادامه دهد، به نظر عرف مي باشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعيت روحي، اخلاقي و اجتماعي زوجين و همچنين وضعيت محيط از حيث زمان و مكان آن را تعيين مي نمايد» . ملاك عسر وحرج هم شخصي است هم نوعي ، شخصي بودن آن به مناسبت تنگ شدن عرصه بر فرد است كه به مناسبت تحمل و بنيه و طاقت او وآستانه وقوع اختلاف فرق مي كند و از آن نظر نوعي است كه عموما نمونه عنوان شده از طريق دادگاه و به ياري كارشناس و اهل خبره قابل تشخيص و سنجش است . بناراين بايد به هر دو معيار توجه داشت اگرچه كه جنبه شخصي آن ترجيح دارد.
3ـ دائم بودن رابطه زوجيت: هيچ ترديدي نيست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نكاح دائم است . سؤال اين است اگر زني به نكاح موقت مردي در آيد و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم كند آيا زن مي تواند براي رهايي خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟
طبق نظري « درخصوص استفاده از قاعده عسر و حرج براي بذل باقيمانده مدت از طرف دادگاه قانوني وجود ندارد ولي با توجه به آنكه حاكم ولي ممتنع است و با توجه به ملاك ماده ۱۱۳۰ قانون مدني درصورتي كه حرج زوجه به هر جهت براي دادگاه ثابت شود مي تواند به بذل بقيه مدت اقدام نمايند» .
بر اساس نظري ديگر: هرچند تحقق عسر و حرج درمورد ازدواج موقت مشكل و غالبا غيرمتصور است زيرا كه در غالب موارد در ازدواجهاي موقت ، زوجه تا حدودي از آزادي بيشتري برخوردار بوده وحقوق و تكاليفي كه در ازدواج دائم برعهده زن هست در ازدواج موقت نيست و يا خيلي كمتر است ولي درعين حال چنانچه در مواردي زوجه با عسر و حرج ( حرجي بودن ادامه زوجيت ) روبرو شود واين موضوع بر دادگاه ثابت گردددراين صورت دادگاه مي تواند از ملاك ماده ۱۱۳۰ ق . م . تنقيح مناط نموده و حكم به اجبار زوج به بذل بقيه مدت متعه و در صورت ميسرنشدن اين امر حكم به انحلال زوجيت و قطع بقيه مدت نكاح موقت صادر نمايد .
در بررسي نظرات فوق بايد گفت ماده 1130 قانون مدني با ذكر واژه «طلاق» حكم آن را مختص عقد نكاح دائم نموده است؛ اما از آنجا كه وفق اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني در موارد سكوت، نقص، اجمال يا تعارض قوانين مدون قاضي مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر است تا حكم قضيه را بيابد، در پاسخ به سؤال فوق نيز دادگاه مي تواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفي عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقيه مدت اقدام نمايد و قائل شدن تفصيل ميان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلي و منطقي بوده و صرفاً در تشخيص عسروحرج زوجه مي توان به مدت عقد نكاح توجه كرد .
4ـ احراز عسروحرج: اين امر توسط دادگاه صورت مي گيرد و مطابق قاعده «البينه علي المدعي» زن خود مدعي است و بايد تمام اركان آن را در دادگاه ثابت كند .به عبارت ديگر، اذن دادگاه به صدور حكم طلاق بر دو امر استوار است :
1 – ارائه دليل اثباتي عسر و حرج از جانب زوجه. 2 – احراز وضعيت زندگي مشترك و عدم توانايي زوجه بر ادامه زندگي زناشويي وبعد از تحقق دو امر بالا اذن دادگاه تجلي مرحله اثباتي و ثبوتي است.قاعده عام عسر و حرج در ماده 1130 قانون حاكم، هيچ گونه عذر وبهانه اي را با وجود شرايط مشقت بار زوجه نمي پذيرد. در واقع منظور اين نيست كه با هر ادعاي عسر و حرج راه طلاق هموار شود. ولي اين به آن معنا هم نيست كه با سختگيري بي وجه، زندگي مشقت بار زوجه به حال خود رها شود و امر شاق ادامه عسر وحرج مباح گردد .
البته بايد به اين مسأله توجه كرد كه كراهت و نفرت زوجه به تنهايي عنوان عسر وحرج ندارد. مطابق نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه:« كراهت زوجه به تنهايي عنوان عسر و حرج ندارد و نمي تواند مصداق آن باشد ، عسر و حرج مذكور در ماده ( ۱۱۳۰ ) ق . م . با كراهت مذكور در مورد طلاق خلع و مبارات موضوع مواد ۱۱۴۶و ۱۱۴۷ ق . م . متفاوت است ولي اگر دادگاه پس از رسيدگيهاي لازم احراز نمايد كه نفرت به حدي است كه ادامه زوجيت را براي زوجه غيرممكن مي سازد و موجب عسر و حرج زوجه است مي تواند برابر ماده ۱۱۳۰ اصلاحي ق . م . اقدام كند» .
پاسخ به سوالاتي پيرامون طلاق بر مبناي عسر وحرج
1ـ طلاق بر مبناي عسرو حرج رجعي است يا بائن؟ اين مسأله مورداختلاف و قابل بحث است . اگر اصل رجعي بودن طلاق و موارد طلاق بائن مذكور در ماده 1145 ق.م را در نظر بگيريم، بايد بگوييم طلاقي كه به درخواست زن و به موجب حكم دادگاه واقع مي شود، اعم از اينكه خود شوهر بر اساس حكم و الزام دادگاه زن را طلاق داده باشد، يا طلاق به وسيله حاكم يا نماينده او واقع شود، رجعي است و شوهر مي تواند در ايام عده رجوع كند . ليكن اين نظر به دلايل ذيل قابل ايراد است :
اولاً ، نقض غرض است كه از يك سو شوهر به حكم دادگاه به طلاق ملزم و طبق آن طلاق واقع شود و از سوي ديگر شوهر در ايام عده به طلاق رجوع نموده ، اثر آن را از بين ببرد . به ديگر سخن ، با دادن حق رجوع به شوهر ، در واقع حكم طلاق والزام شوهر به آن لغو و بي فايده خواهد بود .
ثانياً ، نظم عمومي وحرمت احكام طلاق ايجاب مي كند كه حق رجوع براي شوهر نباشد .
ثالثاً ، وقتي كه قانونگذار در طلاق خلع و مبارات كه شوهر به اختيار خود آن را واقع ساخته است براي رعايت حال زن و جلوگيري از ضرر او طلاق را، مادام كه زن رجوع به عوض نكرده ، باين تلقي كرده است، به طريق اولي طلاق قضايي كه شوهر به حكم دادگاه ملزم به آن شده بايد باين باشد .
رابعاً ، اصل رجعي بودن طلاق و رواياتي كه مبناي آن مي باشد مربوط به طلا قي است كه به اختيار واراده مرد واقع مي شود، نه طلاقي كه شوهر به حكم دادگاه ملزم به آن مي گردد . به تعبير ديگر ، اصل رجعي بودن و روايات مربوط به آن منصرف از طلاق به حكم دادگاه است .فقط طلاق زوجه غايب مفقودالاثر ، با آن كه به حكم دادگاه مي باشد ، با توجه به وضع خاص شوهر رجعي به شمار آمده است . ( ماده 1030 ق.م)
خامساً ، ماده 1145 قانون مدني مفيد حصر نيست و فقط ناظر به طلاق هاي بايني است كه به اراده و اختيار و خواست شوهرواقع مي شود .
مطابق نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه : « طلاقي كه به موجب ماده ۱۱۳۰ ق . م . و به علت عسر و حرج زوجه واقع مي شود ، بائن است و نمي تواند رجعي باشد زيرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود وبي نتيجه وعبث است بعضي از فقهاي بزرگ معاصر نيز مانند آيت الله خوئي در منهاج الصالحين بدين گونه فتوا داده اند » .
با توجه به مطالب فوق مي توان گفت طلاق به حكم دادگاه باين است نه رجعي .
در رويه عملي محاكم خانواده ، اين نوع طلاق در قالب طلاق خلع واقع مي شود. به اين صورت كه زوجه ملزم مي گردد، تا مقداري از مهريه خود را بذل نمايد، وبا اين كار مادام كه زن، به بذل رجوع نكرده است، شوهر حق رجوع ندارد. به اين ترتيب طلاق بائن مي گردد .
در خصوص اين نحوه عملكرد بايد گفت :
اولاً ، طلاق بر مبناي عسر و حرج هميشه نمايان گر كراهت زن از شوهر نمي باشد، درحالي كه عنصر اصلي طلاق خلع كراهت است . بناراين مفهوم اين دو نوع طلاق با هم منطبق نيست .
ثانياً ، طلاق خلع نيازمند قبول بذل از ناحيه شوهر مي باشد . البته در اين خصوص مي توان گفت : حاكم كه ولي ممتنع (زوج) است، مي تواند قبول بذل كند. «در اين نوع طلاق حاكم از اختيارات حكومتي خود استفاده مي كند و اصل طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، انجام مي دهد. قبول بذل كه از متفرعات طلاق است، نيز مي تواند توسط حاكم شرع انجام شود و اين اشكال كه حاكم نمي تواند قبول بذل كند، چون وكالت از سوي زوج ندارد، منتفي است؛ زيرا در باب ولايت، وكالت سالبه به انتفاء موضوع است .
ثالثاً ، قاضي در مقام احقاق حق، نمي تواند حقي را از كسي بدون مبناي قانوني و شرعي ، ضايع كند . لذا الزام زن به بذل بخشي از مهريه خود‌، فاقد وجاهت قانوني است .
در پايان هر چند در خصوص تشخيص نوع اين گونه طلاق خلأ قانوني احساس مي شود ، ليكن تا زمان مرتفع شدن اين مشكل، به نظر مي رسد قضات مي توانند از اختيار و الزام ناشي از اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني استفاده نمايند و بر اساس منابع معتبر اسلامي و نظريات حقوقدانان نوع طلاق را شناسايي و مورد رأي قرار دهند .
2- آيا صدور حكم طلاق در صورت ثبوت عسر و حرج زوجه موقوف به پرداخت مالي از طرف زوجه ، به زوج مي باشد؟
اداره حقوقي قوه قضاييه در پاسخ اين گونه عنوان داشته است : « در مواردي كه عسروحرج زوجه به نظر دادگاه ثابت است صدور حكم طلاق و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالي از طرف زوجه نخواهد بود و در اين حالت چنانچه زوج حاضر به طلاق نشود ، به تصريح ذيل ماده ۱۱۳۰ قانون مدني ، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود » .
بديهي است در صورت وقوع اين گونه طلاق، هيچ گونه تغييري در حقوق مالي زوجه‌از جمله مهريه، واقع نمي شود ، چرا كه به حكم ماده 1082 ق. م : « به مجرد عقد ، زن مالك مهر مي شود ... » بناراين بايد مالكيت زن نسبت به مهر را استصحاب كنيم . لذا زوجه با وصف وقوع طلاق موصوف همچنان توانايي مطالبه حقوق خود را دارد ، مگر آنكه با رضايت خود ، ازاين نوع حقوق گذشت نمايد .
3ـ آيا در خصوص زوج غايب موضوع ماده 1029 ق.م مي توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حكم بر طلاق صادر نمود؟ همچنين در خصوص ماده 1129 قانون مدني چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، مي توان بدون اعمال مراحل اوليه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه يا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبناي ماده 1130 حكم به طلاق داد؟ در پاسخ بايد گفت عسروحرج حكم كلي و عمومي بوده، بر موارد عديده صادق است. در هر حالتي كه بتوان سختي و مشقت غير قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ايجادي آن، اعمال ماده 1130 ق.م جايز است؛ لذا صدور حكم بر طلاق زوجه در مواردي كه شوهرش غايب مفقود الاثر شده و مدت غيبت به حدي نرسيده كه مشمول ماده 1029 ق.م شود يا در حالتي كه زوجه به علت ترك انفاق دچار عسروحرج گرديده، منافاتي با قوانين مربوط ندارد. به عبارت ديگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردي كه مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعكس .
حضرت امام خميني (ره) در باب عسروحرج زوجه و اينكه آيا در مورد زوج غايب مي توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج يا ديگري حكم به طلاق زوجه را صادر نمود چنين مي فرمايند: «در صورتي كه زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوري كه در صبر كردن معرضيت فساد است حاكم پس از يأس، قبل از مضي مدت چهار سال مي تواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نيز در معرض فساد است و رجوع به حاكم نكرده است جواز طلاق براي حاكم بعيد نيست در صورت يأس .
همچنان كه ملاحظه مي گردد حضرت امام خميني(ره) به علت اهميت مفسده ايجادي و جنبه عمومي آن براي حاكم حق مي داند حتي بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وي اقدام نمايد .
4. آيا نشوز زوج بدون آنكه موجب عسر و حرج زن باشد، مي تواند مجوز اعمال ماده 1130 ق.م باشد ؟
در تبيين سوال فوق بايد گفت كه نشوز زوج و عسر و حرج زوجه هميشه ملازم هم نيستند. بنابراين ممكن است كه با وجود نشوز زوج، زوجه در تنگنا و مضيقه قرار نگيرد . به عنوان مثال ممكن است مردي نفقه ندهد ولي نيازهاي مالي زن توسط فرد ديگري تأمين شود، يا زن خود داراي توان مالي باشد. بنابراين بين نشوز زوج و عسر و حرج زوجه رابطه ، عموم و خصوص من وجه برقرار است . پس نبايد اين دو اصطلاح را مترادف پنداشت .
با مداقه در فلسفه وجودي ماده 1130 ق.م كه همان قاعده عسر و حرج مي باشد، مي توان گفت كه اعمال اين ماده مشروط به عسر و حرج واحراز آن است، در تأييد اين سخن مي توان به وجود قيد « ....موجب عسر و حرج زوجه باشد ...» در صدر ماده اشاره كرد . لذا در حال حاضر هيچ مستند قانوني كه بيانگر اعطاي حق طلاق به زن به صرف نشوز زوج، بدون ايجاد عسر و حرج براي زن باشد، وجود ندارد .
البته در خصوص استنكاف شوهر از دادن نفقه، كه نوعي نشوز محسوب مي شود، قانون مدني در مواد 1111 ، 1112 و 1129 خود، حكم خاصي را بيان كرده و حق درخواست طلاق را براي زوجه با شرايطي ملحوظ داشته است .
مصاديق عسر وحرج
اختلاف سليقه ها در تشخيص عسر و حرج ومسكوت ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصويب طرح الحاق يك تبصره به ماده 1130 روي آورد. اين تبصره نهايتاً در 29/4/81 به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيد. اين تبصره در بيان تمثيلي از عسروحرج چنين مقرر مي دارد: «يك تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق مي گردد.
تبصره: عسروحرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسروحرج محسوب مي گردد:
1ـ ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي يا 9 ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه.
2ـ اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روي آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.
3ـ محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.
4ـ ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.
5ـ ابتلاء زوج به بيماريهاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد.
موارد مندرج در اين قانون مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق سخت صادر نمايد.»
علاوه بر اين كه دادگاهها اين حق را خواهند داشت كه هر كارى كه انجام دادنش براى زوجه سخت و شاق وعادتاً غيرقابل تحمل باشد را از مصاديق عسر و حرج داشته و او را مطلقه نمايند در مجموع اهم مصاديق عسرو حرج را ناشى از سه عامل مى توان دانست :
الف - عوامل طبيعى يا حقيقى:
۱- مانند اعتياد كه با تغيير وضعيت طبيعى و ارگانيكى شخص جسم و روح او را تغيير داده و شرايط بنيادين زمان عقد را از بين مى برد.
۲- عقيم بودن مرد: طبيعى است هر دخترى به اميد مادر شدن و تربيت فرزندان صالح ازدواج نموده و به خانه شوهر مى رود لذا حسرت مداوم ناشى از مادر نشدن غم و درد جانكاهى را دراو ايجاد مى نمايد كه مى تواند او را دچار عسر و حرج نمايد.
۳- جلوگيرى از بچه دار شدن: كه در چنين صورتى مرد به صورت غيرمنطقى مانع از بچه دار شدن زن مى گردد.
ب: عوامل خارجى و واقعى:
۱- حبس طولانى: دورى زوج از زوجه در مدت طولانى با فلسفه يك زندگى مشترك منافات داشته و براى زوجه مشقت آور خواهد بود.
۲- غيبت طولانى و ترك خانواده: اين موضوع نيز به منزله فراموشى تعهداتى است كه يك مرد با امضاى مقدس ترين ميثاق بشرى يعنى ميثاق ازدواج به آن، بايد پايبند باشد لذا اين موضوع در جايى كه به صورت عمدى اتفاق بيفتد از حساسيت بيشترى برخوردار خواهد بود.
ج: عوامل شخصى:
۱- استنكاف از پرداخت نفقه: هر چند كه طبق ماده۱۱۲۹ قانون مدنى اگر مردى مرتكب ترك نفقه گردد زن به استناد اين ماده مى تواند از دادگاه تقاضاى طلاق نمايد اما به دليل اهميت پرداخت نفقه از سوى مرد در صورتى كه از پرداخت نفقه خوددارى شود مى تواند يكى از مصاديق عسر و حرج نيز به حساب آمده و براساس آن نيز زوجه تقاضاى طلاق نمايد .
۲- سوء معاشرت ۳- زناشويى غيرمتعارف ۴ ـ اكراه شديد ۵- اختلاف سنى زياد ۶- ازدواج مجدد بدون رضايت همسر اول ۷- جنون در صورتى كه از موارد فسخ نباشد ۸- عدم رعايت شغل متناسب با حيثيت خانوادگى زوجه ۹- عقيم بودن مرد و بچه دار نشدن در طول ۵ سال و دهها يا صدها مورد ديگر مى تواند از مصاديق عسر و حرج به حساب آيد.
در مجموع اين قانون هم براى دادگاهها راه گشا و هم زنان را از سردرگمى قبلى و بن بست بيرون آورده و هم تا حدودي از برخورد سليقه اى قضات جلوگيرى و آن را قانونمند نموده است، اين نكته را نبايد فراموش نمود كه مصاديق عسر و حرج در زمانها و مكانهاى متفاوت متغير است و اين دوعنصر در تعيين مصاديق مؤثر و مورد اجماع فقها مى باشد لذا تعيين مصاديق با توجه به اوضاع و احوال يك نياز حياتى است و با نفوذ در احكام اوليه كه متضمن سختى و مشقت مكلف باشد قاعده لاحرج حكم اوليه را بر مى دارد. عسر و حرج در همه مصاديق آن از نياز و احتياج برمى خيزد لذا اين نياز بايد حادث شود، پس حدوث عنصر اصلى كاربرد اين قاعده در همه ابعاد آن است . با اين وصف راه براى زنان جهت تمسك به هر عنوان مستحدث باز است ومى توانند فقدان ناشى از اختيارات قانونى خود را در زمينه طلاق جبران نمايند

مسكر يعني چه ؟
سكر به معني مستي و حالتي است كه ميان انسان و عقل او عارض مي شود يا قرار مي گيرد و يا حالتي است كه از نوشيدن الكل اتيليك و اقسام ديگر آن حاصل مي شود .
سكر اسمي است براي هر چيز كه سكر آورد و مست كننده باشد .
سكر يعني بند آوردن و بسته شدن مجراي آب و اين تعبير به جهت اينكه ميان انسان و عقلش كه آب حيات او است سد مي گردد . (1)
علامه طباطبايي ، صاحب تفسير الميزان عقيده دارد :
« ظاهراً اصل در معني كلمه زوال عقل به خاطر استعمال چيزي است كه عقل را زائل مي كند . (2) بعضي از انديشمندان اسلامي مسكر را عبارت از چيزي مي دانند كه موجب اختلال در نظم كلام و افشاء راز مي گردد و به قولي : « چيزي است كه موجب اختلال ادراك و عقل مي شود و در اكثر مرتكبين به شرب خمر با شادي و توانايي كاذب همراه است . » ( 3 )
گفته شد ، هر آنچه اثر آن فقط اختلال باشد ( مرقد ) نام دارد كه خواب آوراست و حواس انساني را از كار مي اندازد و گرنه مفسد عقل است . مانند بنگ . حشيش ، صاحب جواهرالكلام مي فرمايد :
اما ما يغيرالعقل لا غير ( 4 ) فهواالمرقدان حصل معه تغيب الحواس الخمس و الا فهو المفسد العقل لما في البنج و الشوكران » صاحب جواهر مرجع تشخيص مسكر و وجه فارق و مميز را « مرقد » و مخدر از نظر « عرف » تعريف مي كند . (5)
با توجه به اين كه غفلت و بي خبري نوعي مستي است . لذا به آن ( سكرت ) گفته اند . از جمله در سوره حجر آه 72 از قرآن كريم مي فرمايد : « لعمرك انهم لفي سكرتهم يعمهون » يعني اي محمد ، به جان تو سوگند كه آنان ( مردم دنيا ) هميشه در غفلت خود سرگردان خواهند بود .( يا مست شهوات نفساني و در گمراهي و حيرت خواهند بود ) .
يا سكرت الموت ” در سوره ق آيه 119 به معني مرگ آمده كه همان بيهوشي و شدت و سختي مرگ است كه بر عقل غالب مي شود و هوش از سر انسان مي رود .
همچنين در آيه 15 سوره حجر بيان مي دارد :
« انما سكرت ابصار نابل نحن قوم مسحورون » يعني جز اين نيست كه چشمان ما را محمد فرو بسته و در ما سحرو جادو بكار برده است .
در اين آيه ، مقصود اين است كه ديدگان ما ( كفار ) حيران شد . لذا سكر در مفهوم حيران شدن بكار رفته است كه نوعي مستي و بي شعوري را بيان مي دارد . ( 6 ) پس ، مسكر = مست كننده ، سكران = مست و سكاري به معني مستان است . آيه 43 سوره نساء مقررمي دارد : « و لا تقربو االصلوه و انتم سكاري » يعني هرگز با حال مستي به نماز نياييد ؛ تا بدانيد كه چه مي گوييد . اين خطاب به اهل ايمان است كه در مقطعي از تاريخ صدر اسلام با تخلف از موازين در حال مستي قيام به نماز مي كردند .
خمر :
خمر، به معني ستر و پوشاندن چيزي است. هرچيزي كه با آن يا بوسيله آن پوشانده شود خمار نيز گفته مي شود كه جمع آن خمر است و به روسري هم مي گويند . همانگونه كه خداوند سبحان در سوره نور آيه 31 مي فرمايد « و ليضربن بخشر هن علي جيوبهن »يعني : روپوش خويش را بايستي بر طرفين شانه ها و گريبان خود قرار دهند به هر نوشيدني مست كننده و يا به شراب يا آشاميدني مست كننده يا مي و باده از آن جهت خمر مي گويند ، كه عقل را مي پوشاند و زايل مي كند . (7)
راغب در مفردات خود اضافه مي كند : « ناميدن خمر به نوشيدني كه سكر آور است ، براي اين است كه در مركز و جايگاه خرد انسان پنهان مي شود و آن را اشغال و تباه مي سازد . » (8) لهذا محكوم به حرام بودن است وتاكيد به اجتناب و دوري از آن مي شود .
آيات قرآني مربوط به اين مساله از اين قرار است :
در اديان الهي بخصوص در دين اسلام ، خمر و شرب آن حرام است . زيرا چيزي را كه زائل كننده عقل است ، خداوند حلال نمي شمارد . نظر دين اسلام در تحريم شرب و هر چيز مست كننده است ؛ ولو يك قطره و يا مخلوط با چيز ديگر باشد در خصوص خمر و راجع به آياتي كه سخن از خمر و اجتناب و حرام بودن آن مي كند ، چنين استفاده مي شود كه خداوند طي آيات متعدد با زمينه سازي ، مقدمه چيني و بالاخره با آماده كردن مردم آن را حرام كرده است در اين مورد به ترتيب به آيات قرآني ذيل استناد مي شود :
« و من ثمرات النخيل و الاعناب تتخذون منه سكرا رزقاً حسناً ان في ذالك لايه لقوم يعقلون » يعني از ميوه درخت خرما و انگور كه از آن نوشابه هاي شيرين و رزق نيكو بدست مي آوريد ، در اين كار نيز آيت قدرت حق براي خردمندان پديدار است .
با توجه به شان نزول آيه ، مسلمين مانند كفار با عنايت به مفهوم « سكر »
شراب مي نوشيدند و براي خود حلال مي دانستند ، تا اين كه عمر و جمعي از صحابه از رسول ا...درباره شراب كه موجب زوال عقل است فتوا طلب كردند كه آيه 219 سوره مباركه بقره نازل شده است : « يسئلونك عن الخمر والميسر قل فيها اثم كبير و منافع للناس و اثمهما اكبر من نفعهما و ...» يعني اي پيامبر از تو ازحكم شراب و قمار مي پرسند . بگو در اين دو گناه بزرگي است و منافعي براي مردم دارد اما گناه اين دو از سود آنها بيشتر است .
پس از نزول اين آيه ، بسياري از مسلمين از شرب خمر دست كشيدن و ترك خمر كردند ، ولي اندكي كماكان باده گساري مي كردند . لحن اين آيه تند نيست و ددر مقطعي از زندگي مسلمين و ابلاغ رسالت در اين حكم چنين تفهيم مي كند ، كه ضرر شرب و قمار از نفع آن بيشتر است ، هر چند با مقايسه آيه 133 سوره اعراف كه مي فرمايد :
« قل انما حرم ربي الفواحش ما ظهر منها و ما بطن والاثم و البغي بغير الحق » يعني بگو اي پيامبر كه خداي من هر گونه اعمال زشت را چه در آشكار و چه در پنهان و گناهگاري و ستم به ناحق را حرام كرده است ؛ حرمت خمر استفاده مي شود زيرا به دلالت آيه « اثم » حرام است و به وجود اثم در خمر تصريح شده ، در نتيجه خمر حرام است .
در سوره نساء آيه 430 فرمايد :
« يا ايهاالذين امنو لا تقربو الصلوه و انتم سكاري ، حتي تعلموا ما تقولون » كه از مستي در نماز نهي شده است و به نظر مي رسد كه بعضي مسلمين در اين مقطع تاريخي هنوز از شراب دست نكشيده بودند . با وصف اين كه قبلاً ضرر آن بيش از منافعش ذكر شده است ولي باز هم از شراب استفاده مي كردند و حتي پس از مصرف و تناول آن به نماز مي ايستادند .
در مرحله سوم ، آيه هاي 90 و 91 سوره مائده نازل شده است كه مي فرمايد : « يا ايهاالذين امنو انما الخمر و الميسر و الانصاب و الازلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون » يعني اي كساني كه ايمان آورديد ، جز اين نيست كه شراب و قمار و بت ها و بخت آزمايي ( تيرهاي گروبندي ، چوبهاي قرعه ، لاتار ) همه اين ها پليد و از عمل شيطان است . پس از انها پرهيز و اجتناب كنيد تا رستگار شويد .
در دنباله آيه مي فرمايد :
« انما يريد الشيطان ان يقع بينكم العداوه و البغضاء في الخمر و الميسر و يصدكم عن الصلوه فهل انتم منتهون »يعني همانا شيطان مي خواهد بين شما به وسيله شراب و قمار دشمني و كينه افكند و شما را از ياد خدا و نماز باز دارد آيا شما از آن دست بر مي داريد ؟
در اين آيه كه در مدينه نازل شده است با جمله « فاجتنبوه و هل انتم منتهون » مقرر مي دارد كه ديگر كسي حق ندارد به آن نزديك شود . به عبارت ديگر و به تعبير علامه طباطبايي آيه مي فهماند كه تا آن زمان خمر و تناول خمر را ترك نكرده بودند .
علامه طباطبايي ، در الميزان از اصول كافي ، از قول علي بن يقطين نقل مي كند كه مهدي عباسي خليفه وقت از امام موسي بن جعفر .(ع) پرسيدند : آيا شراب در كتاب خدا حرام است ؟ مردم فقط نهي شدنش را مي دانند ، حرام بودنش را نمي دانند . امام فرمود : « بلكه آن حرام است « .گفت : در كدام محل از كتاب خدا تحريم آمده است يا ابوالحسن ؟ امام فرمود : انما حرم ابي الفواحش …(9)
بنا به مراتب معروضه شرابخواري از ابتدا در شريعت اسلام حرام بوده است ، انهايهبا نزول تدريجي آيات اعمال حد شراب خمر از سال دوم هجري قمري به مراحل اجرا در آمده است .
به هر حال خمر كه از انگور است و مشهور به بنت ااعنقود (10) يعني دختر رز يا مشروب الكلي وفقاع كه از شراب اثمار و از جمله آبجو سكرآور ، حرام مي باشد .
قول نبي اكرم (ص)
1ـ حرام ا...
يعني خداوند شراب و هر چه مستي آورد حرام كرده است .
2 ـ اجتبواالخمر فانها مفتاح كل شر
يعني : از شراب بگريزيد كه كليه همه بديها است .
3 ـ اجتبوا كل مسكر
يعني :از هر چه مست مي كند بپرهيزيد
4 ـانها كم عن قليل ما اسكر كثيره
يعني : هرچه زيادش مست مي كند از كمش نيز اجتناب كنيد .(11)
باعث و موجب ، حد مسكر
آنچه كه باعث و موجب اعمال حد مسكر است ، همانا تناول مسكر مي باشد بدون توجه به مقدار كم يا زياد آن .
صاحب شرايع در موجب مسكر و اعمال حد گويد :
« و هو تناول المسكر او الفقاع اختيارامع العلم بالتحريم اذا كان المتناول كاملها »(12)
يعني : و آن تناول كردن مست كننده يا فقاع است ، از روي اختيار يا علم به حرام بودن ، هر گاه تناول كننده ، كامل باشد . ( يعني بالغ و عاقل باشد ) بنا بر اين قيود چهارگانه مذكور شرايط ضروري براي اعمال حد مسكر است .
صاحب تبصره ، علامه حلي بيان نظر كرده است كه : ثلثه اختيار مع العلم بالتحريم و التكليف حد ثمانين جلده (14)
يعني ،هركس مسكري بنوشد ، يا فقاع يا شيره انگورجوشيده ، پيش از آن كه دو ثلث آن بخار شود و مكلف باشد و حرمت آن را بداند بايد او را هشتاد تازيانه زد .
همين بيان در « مختصر النافع علامه حلي با جمله » و « هو تناول المسكر و الفقاع ...» (14) آمده است .
تناول يعني : داخل شكم كردن از راه دهان ، چه نوشيدن و يا قاطي كردن با چيز ديگري و فقاع همان شراب اثمار است و از جمله شامل آبجو مي شود . لذا در « موجب و باعث حد مسكر » خوردن آن بيان شده است .
ماده 123 قانون حدود و قصاص مصوب 3/6/1361 گويد : « خوردن مسكر ، كم يا زياد ، مست بكند يا نكند خالص باشد يا مخلوط موجب حد است « .
مقتن قانون مجازات اسلامي مصوب 7/9/1370 در ماده 165 همان عبارت را با اندكي تغيير به كار برده و گفته است : « خوردن مسكر موجب حد است . اعم از آن كه كم باشد يا زياد ، مست بكند يا نكند ، خالص باشد يا مخلوط ، به حدي كه آن را از مسكر بودن خارج نكند . »
در تبصره ذيل هردو ماده ، آبجو را در حكم شراب دانسته است گر چه مست كننده نباشد و خوردن آن را مستوجب حد تعريف كرده است . فرقي بين «شراب » كه از انگور گرفته مي شود يا « نبيذ » از خرما و « نقيع »از كشمش و «مزر » از جو و نيز آنچه از گندم و ذرت و غيران گرفته مي شود ، نيست . لهذا شراب انگور و باقي مست كننده ها چه به تنهايي و چه مخلوط باشد مساويند موجب حرمت و حد است .
فقاع يا آب اثمار « آبجو سكر آور » همانند « نبيذ » است از نظر حرمت هر چند مسكر نباشد ، فقهاي عظام حتي در درمان كردن يا خورش كردن آن خودداري را واجب مي دانند ؛ زيرا خداوند متعال علاج و درمان را در حرام و دواي حرام قرار نداده است .
تبصره 2 ماده 165 ق.م اسلامي و تبصره 2 ماده 123 ق حدود ، خوردن آب انگوري را كه خود به جوش آمده يا به وسيله آتش يا آفتاب و مانند آن جوشانيده شده است ، حرام مي داند . اما موجب حد نمي شود . (15) مندرجات ماده عيناً از فقه شيعه اخذ شده است كه ذيلا اشاره مي شود .
عبارت صاحب شرايع چنين است :
« و يتعلق الحكم بالعصير اذا غلا و اشتد و ان لم يقدف الزيدالا يذهب بالغليان ثلثاه او ينقلب خلا » (16)
يعني : و حكم مذكور (موجب حد بودن ) به آب انگور تعلق مي گيرد . هر گاه به جوش آيد و سفت شود حكم شراب را دارد و نجس است ، هرچند كف نكند (كف از سرش نريزد ) مگر اين كه در اثر جوشيدن آب آن برود (تبخير شود ) يا به سركه تبديل گردد .
عصير خرما يا آب خرما نيز هر گاه بجوشد و به حد مست كردن نرسد ، در حرمت آن تشكيك شده و اشبه اين است كه استصحاب به حليت شود ، مگر اين كه به حد مست كردن برسد . در اين صورت مشمول حكم خواهد بود و نيز آب كشمش يا مويز يا يا زبيب ، چنانچه در آب خيسانده شود و خود به جوش گردد ، يا در اثر حرارت به جوش آيد تا زماني كه حد سكر آور نرسيده باشد حرام نمي گردد.
شرايط حد مسكر
شرايطي كه فقهاي عظام براي اعمال حد مسكر ، بيان داشته اند و عيناً در قوانين جزايي وارد شده است عبارتند از : 1 ـ بلوغ 2 ـ عقل 3ـ اختيار 4 ـ آگاهي
ماده 166 ق.م اسلامي ، اخير التصويب و ماده 124 ق حدود ، شرايط ياد شده را مقرر داشته است و مي گويد : حد مسكر بر كسي ثابت مي شود كه بالغ و عاقل و مختارو آگاه به مسكر بودن و حرام بودن آن باشد . اين امر متخذ از فقه است كه منجمله صاحب شرايعه در جلد 4 ص156 و صاحب جواهر در جلد 41 ص454آن را بيان داشته اند .
بنا بر اين در خصوص شخص مجبور يا مكره ، نابالغ و جاهل به موضوع و حكم جاهل به حرمت مشروب ، يا جاهل به مشروب و ديوانه حد جاري نمي شود . كما اينكه محقق حلي ، در شرايع و تشريحاً صاحب جواهر در همان مرجع اين مطلب را تصريح كرده اند . ليكن در جهل موضوعي و حكمي بايد صحت ادعاي شارب خمر و تناول كننده مسكر محتمل باشد تا حد بر او جاري شود ، بنا بر اين اگر احتمال صحت ادعاي وي نرود ، حد جاري خواهد شد . همانگونه كه تبصره 1 ـ ذيل ماده 166 قانون مجازات اسلامي بر اين امر دلالت دارد .
استثناء در اعمال حد
امام خميني (قدس سره ) در تحرير الوسيله ، جلد 4 ص 215 مساله اي مي فرمايد :
« اگر آشاميدن مسكر جهت حفظ نفس از هلاك يا از مرض شديد اضطرار پيدا كند و بياشامد حد بر او نيست » اين فتوا عيناً در ماده 125 ق سابق و ماده 167 ق.م اسلامي اخير التصويب آمده است و چنين مقرر مي دارد : « هر گاه كسي مضطر شود كه براي نجات از مرگ يا جهت درمان بيماري سخت به مقدار ضرورت شراب بخورد ، محكوم به حد نخواهد شد . » همانگونه كه ماده 30 قانون راجع به مجازات اسلامي در حالت اضطرار به شرط وجود شرايط از قبيل اين كه خطر را عمدي ايجاد نكرده باشد و فعل ارتكابي با خطر موجود و عمل متناسب با خطر مي باشد ، مجازات ندارد .
مقدار حد
مقدار حد شرعي و قانوني در شرب خمر مسكر 80 تازيانه است . ماده 174 ق.م اسلامي جديد مقرر مي دارد : « حد شرب مسكر براي مرد يا زن هشتاد تازيانه است . تبصره ـ غير مسلمان فقط در صورت تظاهر به شرب مسكر به هشتاد تازيانه محكوم مي شود . »
صاحب شرايع گويد :
« و هو ثمائون جلده رجلا اشارب اوفتراه حرا مكان او عبدا و في روايه يحد العبد العبد اربعين و هو مصروكه » (17)
صاحب لمعه گويد
و يجب الحد ثمائون جلده تناوله ...» (18)
راه اثبات جرم
الف : اقرار ب : شهادت
صاحب لمعه گويد : « و يثبت بشهاده عدلين اوالاقرار مرتين » (19) طبق ماده 169 قانون مجازات اسلامي ، اقرار در صورتي نافذ است كه اقرار كننده بالغ ، عاقل ، مختار و داراي قصد باشد . همين شرط را به صاحب شرايع چنين بيان مي كند ؛ « و يشترط في المقر البلوغ و كما الا العقل والحريه و الاختيار . » (20)
ماده 168 ـ دو بار اقرار را به شرط اعمال حد مي داند همانگونه كه در ماده 126 قانون مجازات اسلامي حدود آن را مقرر داشته بود . از طرفي مرد بودن شاهد نيز شرط است . از نظر اثبات اين جرم به طريق شهادت همانگونه كه در فقه مقرر شده است و قانونگذار در مواد 170 و 171، 172 و 173 بيان داشته ، لازم است ، با شهادت دو مرد عادل اثبات گردد و از لحاظ زمان و مكان اختلافي نباشد و احتمال عقلايي بر معذور بودن خورنده مسكر دربين نباشد . از طرفي دو شاهد عادل مسلم باشد و يك بار اقرار نيز كافي بر اعمال حد نيست .
بعضي از فقها يك بار اقرار را كافي مي دانند . مثلاً آيت ا...خويي در مباني تكمله المنهاج فرمايد : « نوشيدن مسكر به شهادت دو مرد عادل و يا يك بار اقرار ثابت مي شود . بلي ثابت نمي شود به شهادت زنان نه در منظم بودن به شهادت مردنه به صورت انفرادي . » (21)
امام خميني ( قدس سره ) در تحرير الوسيله ، سابق الذكر ص 217 جلد 4 مساله 8 فرمايد :
« و به دو شاهد عادل ثابت مي شود ولي شهادت زنان جداگانه يا به ضميمه مردان قبول نمي شود و اگر دو شاهد عادل مطلق شهادت دهند در ثبوت آن كفايت مي كند و اگر در خصوصيات اختلاف كنند ، مثل اين كه يكي از آنها بگويد ، او فقاع آشاميد ، ديگري بگويد او شراب خورد يا يكي از آنها بگويد او در بازار آشاميد ديگري بگويد او در خانه آشاميد شراب آن ثابت نمي شود ، پس حدي نيست .
به هر صورت اقرار و شهادت كه دو طريق اثبات بزه شرب مسكر ذكر شده است ، با يد جامع شرايط شرعيه و قانونيه باشد .

چكيده : از ديرباز در نظامهاي حقوقي نوشته نقشه رويه قضائي به عنوان يک منبع حقوقي همواره مورد بحث و موجب افتراق بين انواع نظامهاي مزبور بوده و هست. حقوق داخلي نيز از اين قاعده مستثنا نشده است. برخي آن را سازنده و موجد قاعده حقوقي مي دانند و بدين منظور از اصول 167 و73 قانون اساسي استمداد مي جويند پاره اي ديگر از حقوقدانان منكر نقش خلاق رويه اي هستند اينان نظر خود را با توسل به اصل 57 قانون اساسي و نيز مواد5 و 198 قانون آئين دادرسي مدني استحكام مي بخشند اين مقاله تحقيقي است در موضوع مورد بحث در حقوقهاي ايران و فرانسه كه در دوگفتار تنظيم شده است. گفتار نخست به نظريه ها و توجيهات مخالفان نقش خلاق رويه قضائي اختصاص داده شده و در گفتار دوم كوشش شده است عقايد طرفدران رويه قضائي بعنوان منبعي از حقوق عنوان گردد سرانجام سعي شده است با جمع بندي نظريه هاي گوناگون نقل شده ونيز با توجه به پيشينه تاريخي نقش رويه قضائي در كنار ساير منابع حقوقي در نظامهاي بزرگ حقوقي ، جايگاه واقعي آن در عالم حقوق ترسيم شود

مقدمه
به مفهومي سنتي رويه قضائي مترادف با علم حقوق است كه خالي از ابهام هم نيست ، ترجمه كلمه فرانسوي ecnedurpsiruJ كه خود برگرفته از واژه رمي setnedurpsiruJ است. روميان كساني را كه با انديشيدن درباره حقوق و نحوه اجراي آن در عرصه عمل در زمره عالمان اين رشته محسوب مي شدندetnedurpsiruJ يا فقط setnedurP مي ناميدند(1)
به مفهوم فني كلمه ، رويه قضائي راه حلي است كه به طورمعمول دادگاها در برخورد با يك مساله حقوقي ارائه مي كنند(2)دراينجا چهره اي از قانون تقليد ديده مي شود كه بي ان ، حقوق بدون توضيح است. در برخورد با يك مساله حقوقي شايع ، دادگاهها خيلي زود عادت برخورد مشابه با آن مساله را پيدا مي كنند، به طوري كه مي توان برخورد دادگاهها را با همان مساله پيش بيني كرد اگرچه دادگاهها ملزم به تبعيت از راه حل قبلي نيستند، اما احتمال تبعيت از آن زياد است ، از اين رو، رويه قضائي را مي توان با قدري مسامحه عادت دادگاهها ناميد
قابل ذكر است كه در انگلستان رويه قضائي با كلمه wal-esac مشخص مي شود كه به معني حقوق موارد ات ونه بااصطلاح ecnedurpsiruj اصطلاح اخير مبين تئوري كلي حقوق است و به ويژه فلسه حقوق را در بر مي گيرد(4)0
در نظامهاي حقوق نوشته رويه قضائي نقطه تبلور حقوق است. رويه قضائي به قانون عينيت مي بخشد، به آن تحرك مي دهد، نقاط ضعف ، شدت و نارسائي آن را برطرف كرده ، با نيارهاي اجتماعي منطبق مي سازد، موجب نشو و نمو نما، تكامل و تحول قوانين ونيز ساير منابع حقوق است ، معيارخوبي است براي سنجش عدالت وسرانجام انعكاسي است از اخلاق وتمدن يك ملت. رويه قضائي است كه مسير حركت تحولات فكري را معين مي كند و راه گشاي رفع معضلات اجتماعي است. رويه قضائي آسانتر از قواعد قانوني از مرزها عبور مي كند استفادهاز رويه قضائي كشورهاي خارجي در مقايسه با استفاده از قوانين آن كشورها داراي قبح كمتري است. امروزه رويه قضائي سهم بزرگي در شكل گيري حقوق دارد بررسي آن ديگر جنبه تفنني سابق را از دست داده ، بعنوان يك ضرورت مطرح است ، به طوري كه شناخت حقوق موضوعه بدون توجه به رويه قضائي غير ممكن است. امروزه ، بعضي از رشته هاي حقوق اساسا" رويه اي است.(5)
در عمل نيز وقتي مساله اي مطرح مي شود، حقوقدانان به ويژه وكلاي دادگستري ، به سرعت در جستجوي رويه قضائي در آن زمينه بر مي آيند، چرا كه ديگر ويه قضائي براي همگان حقيقتي شناخته شده است.(6)0
اكنون ديگر داده هاي رويه اي در همه رشته هاي حقوق تجلي يافته و عمل ناقص قانونگدار را تكميل مي كند كارآئي داده هاي رويه اي موجب شده است كه حتي سرسخت ترين طرفداران قانون آن را به عنوان واقعيت بپذيرند حقوقدان فرانسوي آقاي اپتي با وجودانكار نقش خلاق رويه اي ، مي نويسد: (درست است كه قاضي اختيار وضع قاعده را ندارد اما به هر حال آن را بسان قانونگذار اعمال مي كند) (7) با وجود اين ، بحث درباره اعتبار رويه قضائي به عنوان منبعي از حققو هنوز هم كم و بيش مطرح است و اختلاف راحع به آن پاپان نيافته است (8)
مقصود از منبع حقوقي ، تعيين عاملي است كه به ظاهر مي تواند قواعد حقوقي را تحميل كند(9) منبع به معني محل ظهور و روشي است براي ارائه قواعد حقوقي 0 هدف ازنگارش اين سطور طرح پرسشي است درباره اقتدار رويه قضائي در ايجاد(قاعده حقوقي ) به معناي مرسوم خود، يعني قاعده اي كلي همگاني با خصوصيت الزامي. (10) سئوال اين است : با توجه به اينكه آراء دادگاهها موردي و اعتبارشان محدود به دعوي خاص است ، آيا با صدور راي واحد ازطرف ديوان عالي يا با تكرار آراء مشابه از طرف دادگاهها الزام و اعتبار كلي ناشي مي شود يا خير؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ،چگونه ؟ و عبور از حالت موردي به كليت به چه نحوي صورت مي گيرد؟
حقوقدانان در مقام پاسخ به سه دسته تقسيم شده اند:
1- دسته اول كساني هستند كه به اين پرسش پاسخ منفي مي دهند(فصل اول )،
2- دسته دوم كساني هستند كه از تلقي رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق دفاع مي كنند(فصل دوم ) و
3- دسته سومي هم هستند كه در مقام پاسخ مردد هستند واظهارنظرهاي دوپهلو و غير قطعي ارائه مي كنند در اين نوشتار كوشش شده است كه نظريات دو دسته اول و دوم نقد و بررسي شود
شايان ذكر است كه اين بحث در تمامي خانواده حقوق نوشته ،حتي در كشوري مثل سوئيس كه رويه قضائي را به عنوان منبعي از حقوق به رسميت مي شناسد، كم و بيش مطرح است.(11) با وجود اين ، در بررسي حاضر به بازتاب ديدگاههاي حقوقدانان خودي و فرانسوي اكتفا خواهد شد علت انتخاب حقوق فرانسه اين است كه اين حقوق وارث حقوق رم و نمونه بارز حقوق نوشته است و در حقوق اين كشور اين بحث همواره باحرارت خاصي مطرح بوده و هست ، به علاوه حقوق ايران در پاره اي از زمينه ها نزديكي زيادي با حقوق فرانسه دارد

فصل اول 0 دلايل مخالفان تلقي رويه قضائي به مثابه منبعي ازحقوق
عده اي از مولفان حقوق ، كه در بين آنها افراد معتبري به چشم مي خورند، منكر رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق هستند(12) اين افراد نظر خود را بادلايل متعددي توجه مي كنند كه در زير به آنها مي پردازيم :

1- توجبيه قانوني
مواد استنادي مخالفان در حقوق داخلي مواد5 قانون آئين دادرسي مدني ، بند4 ماده 198 همان قانون و اصل 57 قانون اساسي جمهوري اسلامي 0 است.
مطابق ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني (دادگاهها هر دعوي را با قانون تطبيق كرده و حكم آن را تعيين مي نمايد و نبايد به طور عموم و قاعده كلي حكم بدهد) ازاصطلاح كلي بودن مذكور در اين ماده برداشت شده است كه حكم بايد ناظر به فرد و مورد خاص باشد، نه اينكه هر كسي و هر موردي را كه داراي آن وصف خاص است در برگيرد حكم نمي تواند داراي كليت باشد اين ويژگي خاص قاعده حقوقي است ، يعني قاعده حقوقي است كه بر تعداد نامعيني از اعمال ووقايع مشابه خارجي حكومت مي كند (13) بنابراين با استناد به راي صادره از يك دادگاه نمي توان كليه مشكلات مشابه به مشكلي كه به مناسبت آن در پرونده مطرح شده و دادگاه اقدام به صدور راي كرده ، به هر نحو مشابهي حل و فصل كرد اين ماده در راستاي اصل تفكيك قوا ( اصل 57 قانون اساسي جمهوري اسلامي ) وضع شده است كه مطابق آن دخالت هر يك از قوا در وظايف ديگري ممنوع است. پس مطابق اصل مزبور وماده 5 قانون آئين دادرسي مدني دادگاهها حق صدور رائي كه اعتبار قانون را داشته باشد و رقيب قانونگذار محسوب شود ندارند
همچنين ، مخالفان به ماده 198 بند4 قانون آئين دادرسي مدني متوسل مي شوند كه در آن اعتبار امر قضاوت شده اعلام شده است. مطابق اين اصل ،راي صادره در يك پرونده فقط در مورد طرفين دعوي و موضوع رسيدگي شده و همان سبب اعتبار دارد، يعني اشخاص ثالث كه حكم بدون مشاركت آنها صادر شده است مي توانند حكم را ناديده بگيرند بنابراين از طريق تصميمات قضائي قاعده كلي به وجود نمي آيد رويه قضائي نيز از حكم دادگاه تشكيل مي شود و چون اعتبار حكم نسبي و محدود به دعوي خاص است ، پس روشهاي مرسوم بين محاكم را نيز نمي توان از قواعد حقوقي شمرد(14)
پاره اي از حقوقدانان فرانسوي نيز به قواعد و اصول مشابهي كه طي مواد5 و1351 ق 0م 0ف 0 آمده است متوسل مي شوند(15)
مخالفان در هر دو حقوق فرانسه و ايران از اين اصول استنباط مي كنند كه تصميمات دادگاهها كه در واقع عوامل تشكيل دهنده رويه قضائي هستند قابليت ندارند كه منبعي از حقوق محسوب شوندممكن اس تصميمات مشابهي از طرف دادگاهها گرفته شود، اما در هر حال راه حلها همچنان موردي باقي خواهد ماند و به هنگام طرح مساله مشابه ، دادگاه كاملا" آزاد و مختار در تصميم گيري خواهد بود و الزامي در تبعيت از آراء صادره قبلي نخواهد داشت. به عبارت ديگر، تصميمات قضائي فاقد عناصر كليت والزامي بودني است كه ويژگي قاعده جقوقي به شمار مي آيند در واقع براي اينكه رويه قضائي براي قضات داراي اعتبار حقوقي باشد، نياز به قواعدالزام آوري در اين زمينه است ، در حالي كه هيچ قاعده اي وجود نداردكه مطابق آن قاضي ملزم به تبعيت از رويه قضائي باشد مگر در حالت استثناء0(16)

2- توجيه سياسي
مخالفان اظهار مي كنند كه رويه قضائي با تكرار آراء مشابه يا با دخالت ديوان عالي به وجود مي آيد و عامل تكرار با دخالت ديوان عالي در پرونده مستلزم گذشت زمان است ، بنابراين شكل گيري رويه قضائي كند و گذشت چندين سال را طلب مي كند و به همين لحاظ قابل انتقاد است.(17)
به علاوه رويه قضائي به لحاظ عدم قطعيت نيز مورد سرزنش است ، پاره اي از آراء ديوان عالي بيش از قوانين قابل تفسير به صور گوناگون است. رويه قضائي به لحاظ فقدان قطعيت موجب عدم امنيت در روابط حقوقي است. تمامي پيش بيني هاي افراد با تغيير رويه قضائي ، كه دادگاه مجاز به آناست و نادر هم نيست ، در هم مي ريزد وانگهي عامل ديگي كه اين عدم امنيت را تشديد مي كند اثرقهقرائي رويه قضائي است ، رويه قضائي با صدورراي خلق مي شود، اما درخصوص مساله موردنزاع (واقعه قبلي مقدم بر زمان وضع قاعده رويه اي ) اعمال مي شود(18) چنانچه اين سئزال كه آيا رويه قضائي منبعي از حقوق هست يا خير از بازيگران صحنه ، يعني قضات ، پرسيده شود، پاسخ منفي خواهد بود ديوان عالي كشور فرانسه در موقعيتهاي متعدد اعلام كرده است كه رويه قضائي نمي تواند عامل توجيهي راي باشد(19) به عبارت ديگر، ديوان عالي راي دادگاه تالي را به جهت عدم رعايت رويه قضائي نقض نمي كند (20) به رغم انتقادات عنوان شده ، مولفان بي شماري هستند كه رويه قضائي را منبعي از حقوق مي دانند و گاهي بي پروا آن را در زمان حاكميت مكتب اصالت قانون مطرح مي كنند (21) به عنوان مثال ، بارتن فرانسوي درسال 1892 نوشتهاست : (نقش قاضي به يك مفسر تنها خلاصه نمي شود، او به طور واقعي در شكل گيري و تحول قانوني مدني شركت دارد) (22) اين اظهارات در پاره اي از قضات موثر واقع شده است. بيانات رئيس ديوان عالي كشور فرانسه در صدمين سالگرد قانون مدني بسيار معروف است : (... هنگامي كه متن مبهم است ... قاضي داراي گسترده ترين اختيارات براي تفسيراست ، او نبايد در جستجوي اينكه فكر نويسندگان قانون (كد) در صد سال پيش به هنگام نوشتن فلان يا بهمان ماده چه بوده است مصر باشد، او بايداز خود بپرسد كه اگر آنان امروز مي خواستند همان ماده را بنويسند، چگونه مي اندشيدند، بايد به خود بگويد كه با توجه به دگرگونيهائي كه از يك قرن پيش در افكار، در اخلاق ، در نهادها، در وضع اقتصادي واجتماعي فرانسه پديد آمده است ، عدالت و عقل حكم مي كند كه متن قانون آزادانه و به طور انساني با واقعيتها ومقتضيات زندگي جديد هماهنگ شود ) (23)

بقیه در ادامه مطلب

سَفتِه یا فَتهِٔ طَلَب سندی تجاری است که بر اساس آن شخصی (صادرکننده سفته) تعهد می‌کند مبلغ معینی را در زمان معین یا عندالمطالبه به دیگری (گیرنده سفته) بپردازد.

سفته به علت خطرات نقل و انتقال پول و توسعه تجارت بین‌الملل بین بازرگانان رواج یافت. امروزه از سفته به عنوان یک وسیله اعتباری در سرمایه‌گذاری‌های کوتاه مدت در واحدهای تولیدی، صنعتی، تجارتی و خدماتی استفاده می‌شود

سفته در لغت به معنای چیزی است که از کسی عاریه یا قرض یا در عوض چیزی بگیرند تا در شهر دیگر پس دهند.

سفته از جمله اسنادی است که بانک‌ها هنگام پرداخت وام از وام‌گیرنده دریافت می‌کنند و در معاملات بازرگانی نیز کاربرد دارد بدهکار با دادن سفته به طلبکار متعهد می‌شود که مبلغ معینی را در زمانی معین به او پرداخت کند. طلبکار می‌تواند سفته را تا زمان آمدن سررسید نزد خود نگاه دارد یا اینکه در صورت نیاز به پول آن، آنچنان که در رساله‌های علمیه آمده، طلبش را در برابر دریافت مبلغی کمتر به یک شخص دیگر انتقال دهد. برای انتقال سفته آن را پشت‌نویسی یا ظهرنویسی می‌کنند، یعنی برای نمونه پشت سفته می‌نویسند: «این سند به آقا/خانم ... انتقال یافت.»فردی که سفته را در اختیار دارد همچنین می‌تواند در صورت نیاز به پول آن قبل از زمان سررسید، به بانک مراجعه کند و با ارائهٔ سفته مبلغی پایین‌تر از مبلغ آنچه در سند قید شده را دریافت نماید. در این حالت بانک پس فرارسیدن زمان مقرر، مبلغ را از بدهکار اصلی دریافت خواهد کرد. از شرایط این کار این است که بدهی به سبب امور بازرگانی به وجود آمده باشد و تا زمان سررسید سند بیش از ۹۰ روز نمانده باشد. به این عمل بانک تنزیل می‌گویند

سفته سندی است که به موجب آن امضاء کننده متعهد می شود تا مبلغی را در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد او بپردازند. سفته علاوه بر امضاء یا مهر متعهد باید مشخص کننده مبلغ تعهد شده، گیرنده وجه، و تاریخ نیز باشد…

پیدایش سفته در گذشته به دلیل خطر انتقال پول از جایی به جای دیگر بوده است. تجار به کمک بانک ها در معاملات خارجی و نیز داخلی خود از سفته استفاده می کردند و در برابر، کارمزدی برای صدور سفته به نام خود و دریافت مبلغ آن درجایی دیگربه بانک می پرداختند.
امروزه در اقتصاد سفته به عنوان یک وسیله اعتباری نقش مهمی در تامین کوتاه مدت منابع سرمایه گذاری ایفا می کند و به ویژه شرکت های بزرگ با صدور و تنزیل آن نزد بانک ها مشکلات مالی جاری خود را مرتفع می سازند. آشکار است که برخورد نظام بانکی به این قبیل اسناد اعتباری از عوامل اساسی اعتبار و رواج آنها به شمار می رود.
سفته سندی معتبر اما ناشناخته!

طبق ماده ۳۰۷ سفته یا فته طلب سندی است که به موجب آن امضاکننده تعهد می‌کند مبلغی در موعد معین و یا هر وقت که حامل یا شخصی که سفته را در اختیار دارد، پولش را طلب کند بپردازد.

اگر چه سفته حالا دیگر با ظهور چک، جایگاه اولیه خود را از دست داده است، اما هنوز دارای اعتبار و پشتوانه قانونی بالایی است و اگر مطابق قانون تنظیم شده باشد، دارنده آن از مزایای قانونی برخوردار است که اسناد عادی دارای چنان اعتباری نیستند. شاید تنها دلیل رواج بیشتر چک نسبت به سفته، سهولت در صدور و وصول چک است، چرا که خیلی راحت می‌شود با گرفتن یک دسته چک، هر مبلغی که دوست داشته باشید از یک تومان تا هر چند میلیارد تومان که می‌خواهید چک صادر کنید. اما درباره سفته این طوری نیست و صادر کننده باید برابر با مبلغی که قرار است تعهد بدهد، اوراق سفته را از بانک یا مراکز فروش آن بخرد و روی آنها به تعهد اقدام کند.

سفته تنها از2 طریق وبه شرح ذیل قابل پیگیری است:

1- اقامه دعوی تجاری ازطریق تقدیم دادخواست :

دراین روش باتوجه به نحوه اخذ سفته (عندالمطالبه )لزوماًمی بایست جهت تعیین سررسید سفته اقدام به ارسال اظهارنامه برای صادرکننده سفته نموده وپس از تعیین سررسید نیز جهت بهره مندی از مزایای اسنادتجاری (بطورمثال درخواست تامین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی )می بایست نسبت به واخواست سفته اقدام گردد.هزینه واخواست سفته بیشتر از هزینه دادرسی بدوی می باشد (درحدود 25/2درصد مبلغ مندرج در
سفته )ودرنهایت نیز باتنظیم دادخواست حقوقی نسبت به مطالبه وجه اقدام می گردد.

2- اقامه دعوی مدنی از طریق تقدیم دادخواست مدنی:

درهرصورت می توان مستند به اوراق سفته (بدون واخواست )بعنوان یک سند عادی نسبت به طرح دعوی مطالبه وجه اقدام نمود که دراین صورت استفاده ازمزایای سند تجاری منتفی است .

مواردی که باید در سفته درج شود
مطابق ماده 308 قانون تجارت درسفته باید موارد زیر درج شود:
1- میزان مبلغی که باید پرداخت شود با حروف نوشته شود. نظر به سقف اعتبار سفته هر فرد با توجه به مبلغ و کاربرد آن، میزان مبلغ طلب یا بدهی خویش را در آن درج می‌کند و اگر مبلغی در آن قید نشود مشخص است که میزان بدهی حداکثر تا سقف اعتبار و ارزش سفته مذکور است.
2- نام گیرنده وجه و نام شخص طلبکار باید قید شود البته امروزه با توجه به عرف حاکم بر اجتماع، در روابط تجاری عدم قید نام فرد طلبکار و قابلیت نقل و انتقال اسناد تجاری؛دلالت بر حامل بودن سفته مذکور دارد.
3- در سفته باید تاریخ پرداخت وجه مشخص گردد. در صورت عدم قید زمان پرداخت بنا بر اصول کلی حقوقی تجاری موجود دلالت بر حال بودن دین فرد بدهکار دارد. لازم به ذکر است به‌دلیل مشابهت برات با سفته تمام مقررات قانونی برات نسبت به ((سفته)) جاری است.
4-تاریخ صدور سفته: صادرکننده، طبق قانون و به خاطر اهمیت آن باید تاریخ صدور سفته را قید کند وگرنه آن سند اعتبار و ارزش تجاری خود را از دست می‌دهد و تبدیل به سند عادی می‌شود.
5- امضا یا مهر صادرکننده: درج امضای بدهکار در سفته به‌طور اساسی دلیل صحیح و قانونی بدهکار بودن شخص صادرکننده سفته است.

مزایای سفته
1-از جمله مزایای واخواست سفته؛مطابق ماده 286 قانون تجارت امکان مطالبه وجه سفته از شخص صادرکننده و سایر مسئولان سفته مانند رجوع به شخص ضامن و ظهرنویسان آن است
2-همچنین می‌توان به امکان صدور قرار تامین خواسته و توقیف اموال به میزان وجه سفته از اموال بلامعارض بدهکار و ضامن یا ضامنین و ظهرنویسان بدون سپردن خسارت احتمالی بیان نمود. همانگونه که در بند الف ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی این چنین حقی بدان اشاره شده است.
- مهلت طرح دعوا علیه ظهرنویسان سفته
همانگونه که گفته شد احکام برات در خصوص سفته نیز لازم الاجراست، بنابراین مطابق ماده 286 قانون تجارت ((اگر دارنده براتی که بایستی در ایران تادیه(پرداخت) شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد اقدام قضایی کند باید طی یک سال از اعتراض اقامه دعوا نماید.))
مراجع قضایی مطالبه وجه سفته
طبق قانون شوراهای حل اختلاف، دعاوی مالی تا سقف 50میلیون ریال معادل 5 میلیون تومان در صلاحیت شوراها و مازاد آن در صلاحیت محاکم حقوقی دادگستری است.
درخصوص صلاحیت محلی مراجع دادگستری نیز قانونگذار در ماده 13 قانون آئین دادرسی مدنی 3مرجع قضایی را صالح به رسیدگی دانسته است و طلبکار و دارنده سفته می‌تواند به آنجا مراجعه کند.
1-دادگاه محل وقوع عقد و قرارداد 2-دادگاه محل ایفای تعهد (پرداخت وجه) 3- دادگاه محل اقامت خوانده(صادرکننده سفته یا ضامن و ظهرنویسان) انتخاب هریک از این محل‌ها از اختیارات شخص خواهان است.
ضمانت اجرای حقوقی مطالبه وجه سفته
درصورت رعایت مواعد قانونی می‌توان دادخواست توقیف اموال(تامین خواسته) و مطالبه وجه سفته به‌انضمام خسارات تأخیر تادیه (دیرکرد) و خسارات دادرسی و هزینه واخواست را (درصورت واخواست کردن) از ظهرنویسان و صادرکننده مطالبه کرد که البته اختیار آن با دارنده سفته است و پس از قطعیت رأی صادره درصورت عدم دسترسی به اموال محکوم علیه می‌توان در مواردی تقاضای اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب سال 1377 مجلس شورای اسلامی علیه بدهکار یا بدهکاران سفته نمود.
امید است با دقت و آگاهی کامل از این مطالب بتوانیم در رونق کسب و کار و معاملات خویش گام‌هایی مستحکم برداشته و از مشکلات بعدی احتمالی جلوگیری به‌عمل آوریم که خود و دیگران و مراجع قانونی را دچار مشکل نکنیم.

برای آن که دارنده سفته بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود، باید نکات زیر را رعایت کند:

- دارنده سفته باید در سررسید سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد که خب قضیه تمام است ، ولی در صورت عدم پرداخت ، دارنده سفته باید ظرف 10 روز از تاریخ سر رسید، سفته را واخواست کند. واخواست اعتراض رسمی است به سفته ای که در سررسید آن پرداخت نشده و علیه صادرکننده سفته به عمل می آید. از آنجا که این اعتراض باید رسما به صادرکننده ابلاغ شود، واخواست در برگه های چاپی که از طرف وزارت دادگستری تهیه شده نوشته می شود، علاوه بر این بانک ها نیز واخواست نامه چاپی مخصوص دارند. در واخواست رونوشت کامل سفته نوشته می شود و دستور پرداخت وجه سفته که به وسیله دادگاه انجام میگیرد، آورده می شود.

واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در 3 نسخه مشابه (یک نسخه اصل و 2 نسخه رونوشت) تنظیم شده و به وسیله واخواست کننده امضا می شود. پس از چسباندن تمبر که مبلغ آن را دادگاه مشخص می کند به دستور دادگاه ، سفته به وسیله مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادرکننده سفت)ابلاغ می شود.البته باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند جایگزین واخواست نامه شود. نسخه اصلی واخواست نامه به واخواست کننده و نسخه سوم در دفتر واخواست دادگاه بایگانی می شود و مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده یا محل اقامت او می دهد.برای استفاده از مسوولیت تضامنی پشت نویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست ، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم کند. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه پشت نویس ها پذیرفته نمی شود. دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده ، می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را پیش از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم ، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقیف شده ، به دیگران تقدم دارد. دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته ، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند.

در صورت اقامه دعوی علیه صادر کننده و پشت نویس در برگه دادخواست در مقابل ستون مربوط به خوانده می توان نام صادرکننده و پشت نویس یا پشت نویسان را ذکر کرد و در توضیح دادخواست در قسمت شرح دعوی از دادگاه محکومیت خوانده ردیف اول به عنوان صادرکننده و خوانده ردیف دوم به عنوان پشت نویس را به صورت تضامنی درخواست کرد.

از کی بگیرم؟

در صورتی که سفته ای چند بار پشت نویسی شود یعنی افراد متعددی آن را گرفته و به فرد دیگری منتقل کرده باشند، دارنده آن می تواند به هر کدام از آنها مراجعه کند. کسی که سفته را امضا کرده و پشت نویس ها همگی در مقابل دارنده آن مسوولیت تضامنی دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت ، می تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) یا به دو یا چند یا تمامی آنها (به صورت دسته جمعی) مراجعه کند. همین حق رجوع را هر یک از پشت نویس ها نسبت به صادرکننده سفته و پشت نویس های قبلی خود دارد. بنابراین صادرکننده به علاوه پشت نویس ها، همگی مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. به این ترتیب انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود. این مسوولیت در اصطلاح مسوولیت تضامنی نامیده می شود.

الف) امضا یا مهر صادر کننده: در صورتی که سندی مهر یا امضا نداشته باشد که بیانگر اراده انشانی صادر کننده است، سند عادی نیز محسوب نخواهد شد؛
ب) تاریخ صدور: با توجه به مقررات مربوط به برات در مواد 223 و 226 قانون تجارت، قید روز، ماه و سال تاريخ صدور سفته ضروری است و إلّا سفته اعتبار نخواهد داشت.
ج) مبلغ سفته: بند 1 ماده 308 قانون تجارت تعيين مبلغ سفته را با تمام حروف ضروري دانسته است.
د) نام گيرنده وجه: ذكر نام گيرنده وجه سفته در صورتي ضروري است كه سفته در وجه شخص معين يا به حواله كرد باشد و اگر سفته در وجه حامل صادر شود، بايد عبارت «حامل» در سفته قيد گردد. در مورد اينكه آيا صادر كننده مي‌تواند سفته یا برات را به نفع خود صادر كند، در بين حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. اگر چه ماده 224 قانون تجارت اين امر را در مورد برات مجاز اعلام كرده است.
ه) تاريخ پرداخت: مطابق بند 3 ماده 308 قانون تجارت، ذكر تاریخ پرداخت در سفته ضروري است كه با توجه به مقرّرات ذكر شده در مورد تاريخ پرداخت در برات، اين تاريخ مي‌تواند به رؤيت يا به وعده از رؤيت يا به وعده از تاريخ سفته و يا روز معين باشدوکیل سفته

اختلاف در مبلغ سفته:

اگر مبلغ بیش از یک دفعه به تمام حروف نوشته شده باشد و بین آنها اختلاف باشد مبلغ کمتر مناط اعتبار است . اگر مبلغ با حروف و رقم هردو نوشته شده و بین آنها اختلاف باشد مبلغ با حروف معتبر خواهد بود.

اگر زمان پرداخت سفته روز معینی باشد و آن روز با تعطیل رسمی مصادف شود در روز بعد از تعطیل کار سازی می شود.

در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود، نام و نام خانوادگی او در سفته قید می گردد و اگر مشخصات گیرنده قید نگردد به جای نام او « در وجه حامل » نوشته می شود.

عبارت در وجه حامل و حواله کرد که بر روی سفته قید می گردد، شخص می تواند آنرا به دیگری انتقال دهد؛ و اگر این جمله فوق نیز قید نگردد دارنده سفته می تواند با ظهر نویسی برای وصول یا انتقال اقدام نماید.

در موارد فوق اگر ظهر نویسهای زیادی در سفته امضا نموده باشند چه کسی مسئول پرداخت وجه سفته می باشد؟ پاسخ به این مسئله این است؛ کسی که سفته را امضا نموده و تمامی ظهر نویسها همگی در مقابل دارنده آن مسئولیت تضامنی دارند.

در ضمن هر برگ سفته سقف خاصی برای تعهد کردن دارد و همان مبلغی که به صورت حروفی بر روی سفته درج گردیده قابل مطالبه است و قابل افزایش نیست.

و در پایان ملزم به بیان تعاریف الفاظی که در متن و ظاهر سفته به لسان حقوقی بیان شده و درک آنها برای اشخاصی که به الفاظ حقوقی آشنایی زیادی ندارند مشکل می باشد میپردازیم:

عندالمطالبه: یعنی اینکه به محض مطالبه‌ی دارنده سفته، صادر کننده باید آنرا بپردازد.

ظهرنویسی: امضای برای انتقال و یا وصول آن که در پشت سفته صورت می گیرد.

محیل: کسی که حواله می دهد (صادر کننده سفته).

محال علیه: کسی که حواله بر سر اوست. (پرداخت کننده سفته؛ به عنوان مثال: بانک).

محال له: گیرنده سفته (دارنده).

ضمانت در اسناد تجاری

ضمانت در اسناد تجارتی دارای ویژگی مهم تضامنی است که بموجب آن ضامن متضامنا با مضمون‌عنه‌ در مقابل دارنده، مسئول پرداخت سند قرار می‌گیرد. این قاعده در جهت افزایش اعتبار سند و جلب اطمینان دارنده از طریق فراهم ‌ساختن زمینه رجوع وی به مسئولین بیشتر سند وضع شده و موجب سرعت در معاملات آن می‌شود. در عین حال با ماهیت‌ ضمانت مدنی که عبارت از نقل ذمه به ذمه می‌باشد و در نتیجه آن ذمه مضمون‌عنه بری‌ و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود، متفاوت است.

در ضمانت اخیر بدون اینکه‌ تضمین علیحده و بیشتری در وصول طلب طلبکار بوجود آید، فقط مدیون تغییر می‌کند و به جای مدیون اصلی(مضمون‌عنه)ضامن، مسئول پرداخت دین می‌شود. تفاوت‌های‌ دیگری نیز ممکن است بین ضمانت‌های مذکور وجود داشته باشد. مانند موردیکه اگر در ضمانت مدنی، ضامن بدون اذن مضمون‌عنه ضمانت‌نموده و مورد ضمان را به‌ مضمون‌له بپردازد به استناد ماده ۲۶۷ قانون مدنی که می‌گوید: …کسی که دین دیگری را ادا می‌کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد والاّ حق رجوع ندارد، نمی‌تواند به مضمون‌عنه مراجعه کند در حالی‌که ضمانت در اسناد تجاری‌ اینچنین نیست و ضامن پس از پرداخت مبلغ می‌تواند به عنوان دارنده سند به‌ مضمون‌عنه و امضاءکنندگان قبل از او رجوع کند.

در میان اسناد تجاری اگرچه سند نسبت به چک کمتر مورد استفاده قرار می‌گیرد اما هنوز یکی از اسناد تجاری پرکاربرد محسوب می‌شود. این سند تجاری در حال حاضر ممکن است برای تضمین استفاده شود اما مهمترین کابرد این سند تجاری به عنوان وسیله پرداخت در آینده است.

۱- تعريف قرارداد كار 
قرارداد كارعبارت است از قراردادي كتبي يا شفاهي كه به موجب آن كارگر در قبال دريافت حق‌السعي كاري رابراي مدت موقت يا مدت غيرموقت براي كارفرما انجام مي‌دهد. در كارهايي كه طبيعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتي كه مدتي درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمي تلقي مي‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و يا تغييرات بعدي آن در صورتي نافذ خواهد بود كه براي كارگر مزايايي كمتر از امتيازات مقرر درقانون كار منظور ننمايد. 

۲- ويژگي‌هاي قرارداد كار 
براي صحت قرارداد كار در زمان انعقادقرارداد رعايت شرايط ذيل الزامي است: 

مشروعيت مورد قرارداد 
معين بودن موضوع قرارداد 
عدم ممنوعيت قانوني و شرعي طرفين در تصرف اموال يا انجام كار مورد نظر 
لازم به ذكراست اصل بر صحت كليه قراردادهاي كار است مگر آنكه بطلان آنها در مراجع ذيصلاح به اثبات رسد. قرارداد كار علاوه بر مشخصات دقيق طرفين بايد حاوي موارد ذيل باشد: 

نوع كار يا حرفه يا وظيفه اي كه كارگر بايد به آن اشتغال يابد 
حقوق يا مزد مبنا و لواحق آن 
ساعات كار، تعطيلات و مرخصي ها 
محل انجام كار 
تاريخ انعقاد قرارداد كار 
مدت قرارداد، چنانچه كاربراي مدت معين باشد 
موارد ديگري كه عرف و عادت شغل يا محل ايجاب نمايد 

۳- دوره آزمايشي 
طرفين با توافق يكديگر مي‌توانند مدتي را به نام دوره آزمايشي كار تعيين نمايند. در خلال اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. درصورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايد كارگر فقط مستحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهدبود. 

مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كار مشخص شود. حداكثر اين مدت براي كارگران ساده و نيمه ماهر يك ماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالاسه ماه مي‌باشد. 

۴- قراردادهاي كارمزدي 
كارمزد عبارت است از مزدي كه بابت انجام مقدار كاري مشخص كه از نظر كمي قابل اندازه گيري يا شمارش باشد به ازاي هر واحدكار تعيين و پرداخت مي شود. كارمزد برحسب آنكه حاصل كار موردنظر مربوط به يك نفر يا يك گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد انفرادي، كارمزد گروهي و كارمزدجمعي تعيين مي‌گردد. 

در نظام كارمزد گروهي و جمعي بايد علاوه برشغل هر يك ازكارگران، سهم هر يك درميزان فعاليت و كارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. 

قرارداد كارمزدي برحسب آنكه اولين واحد يا قطعه، ملاك محاسبه كارمزد قرار گيرد ساده و چنانچه براي مازاد بر تعدادمشخص باشد تركيبي است. در صورت تركيبي بودن، نرخ كارمزد تعيين شده نبايد كمتر از جمع مزدثابت تقسيم بر تعداد كاري كه مزدثابت بابت آن تعيين شده است باشد. 

درصورت توقف كار به واسطه قواي قهريه يا حوادث غيرقابل پيش‌بيني كه وقوع آن از اراده طرفين خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجراء خواهدشد. ولي هر گاه عوامل توقف كاربراي كارفرما قابل پيش بيني بوده و خارج از اختيار كارگر باشد، كارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) مكلف به پرداخت مزد مدت توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرين ماه كاركرد كارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخيص موراد فوق با وزارت كار و امور اجتماعي است. 

۴-۱- نحوه محاسبه حقوق و مزايا قراردادهاي كارمزدي 
مجموع مزد كارمزدي كه براساس آئين نامه به كارگر پرداخت مي شود نبايد كمتر ازحداقل مزد قانوني به نسبت ساعات عادي كار باشد. 

ارجاع كار اضافي به كارگران كارمزدي علاوه بر ساعات عادي كار و نيز كار نوبتي و كار در شب براي آنان تابع مقررات قانون كار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت كار يا شب‌كاري كارگران كارمزد نرخ كارمزد آنهاست. 

چنانچه بجاي روز جمعه روز ديگري به عنوان تعطيل هفتگي توافق شده باشد نرخ كارمزد و نيز مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) در روز جمعه ۴۰% اضافه مي‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهاي تعطيل و جمعه و روزهاي تعطيل رسمي و مرخصي كارگران كارمزد تابع ماده ۴۳ قانون كار مي‌باشد. 

هر گاه قرارداد كارمزدي به صورت پاره وقت (كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار) باشد، مزاياي رفاهي انگيزه‌اي به نسبت ساعات كار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات كار قانوني محاسبه و پرداخت مي‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران كارمزد، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است. 

در صورتي كه به موجب عرف و رويه ديگري در كارگاه مزد و مزايايي بيش از آنچه دراين آئين نامه مقرر شده است جاري باشد، عرف و رويه مذكور براي كارگران مشمول و همچنين كارگراني كه بعداً به صورت كارمزدي دركارگاه استخدام مي‌شوند جاري است. 

تغيير نظام كارمزدي به ساير نظامهاي مزدي يا بالعكس در مورد تمام يا قسمتي ازكاركنان در كارگاه بايستي پس از تائيد شوراي اسلامي كار يا انجمن صنفي و يا نمايندگان قانوني كارگران كارگاه به تصويب وزارت كار و امور اجتماعي برسد. 

۵- قراردادهاي مزدساعتي 
مزدساعتي مزدي است كه بابت ساعاتي كه وقت كارگر در اختيار كارفرماست محاسبه و پرداخت مي‌شود. درقراردادهاي مزدساعتي، نوع كار(صرف نظر از مقدار و ميزان آن) و نيز ساعات كار در روز يا هفته يا ماه مشخص مي‌گردد. 

اعمال نظام مزد ساعتي در موارد ذيل مجاز است: 

متصديان حمل و نقل كالا و مسافر 
كارگران مطب‌هاي خصوصي پزشكان، كلينكيهاي پزشكي و پيراپزشكي، دامپزشكي و نظاير آنها در صورتي كه مدت فعاليت آنها كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد. 
مشاغل غيرتمام وقت در زمينه هاي مشاوره و نظاير آنها 
مشاغل مربوط به نگهداري و مراقبت از اموال، تاسيسات و ساختمان و حيوانات به شرطي كه ساعات كار كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد. 
مشاغل آموزشي و پژوهشي 
البته ذكر مشاغل فوق مانع از اعمال ساير نظامهاي مزدي در فعاليتهاي مذكور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتي جز در موراد معوقه فوق موكول به اخذ موافقت وزارت كار و امور اجتماعي است. 

۵-۱- محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي مزدساعتي 
در نظام مزد ساعتي، كارفرما مكلف است علاوه بر مزد ثابت، مزاياي رفاهي از قبيل حق مسكن، حق خوار بار و كمك عائله مندي را به نسبت ساعات كار محاسبه و به كارگر پرداخت نمايد. 

مزد كارگراني كه مشمول نظام مزد ساعتي مي‌باشند به تناسب ساعات كار عادي كار در شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدي باشد. در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه استمرار دارد يا به صورت فصلي فعاليت مي كنند كارگران مشمول مزدساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات رسمي با استفاده ازمزد را دارند. 

هر گاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع مزد هر روز مساوي باشند مزد مذكور معادل روزهاي كار است در غير اين صورت ماخذ محاسبه، ميانگين مزد ساعتي كارگر در روزهاي آخرين ماه كاركرد وي خواهد بود. 

مبلغ پرداختي به هرحال نبايد كمتر از حداقل مزد قانوني باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ و ۲۰ و ۲۷ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول نظام مزدساعتي، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است. 

در كارگاههائي كه داراي عرف و رويه خاص در مورد مزد ساعتي مي‌باشند در صورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه موجود مزد و مزاياي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه مذكور مناط اعتباراست. 

تغيير نظام مزد ساعتي به ساير نظامهاي مزدي در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و اموراجتماعي امكان پذيراست. 

۶- قراردادهاي كارمزد ساعتي 
كارمزد ساعتي مزدي است كه در مقابل انجام كار مشخص در زمان مشخص پرداخت مي‌شود. در قرارداد كارمزد ساعتي بايد ميزان و مقدار كار متناسب با زمان مشخص باشد. 

كارمزد ساعتي برحسب آنكه حاصل كار مورد نظر مربوط به يك نفر يا گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد ساعتي انفرادي، كارمزد ساعتي گروهي و كارمزد ساعتي جمعي تعيين مي‌گردد. 

در نظام كارمزد ساعتي گروهي و جمعي بايد علاوه بر شغل هر يك از كارگران، سهم هر يك در ميزان فعاليت و كارمزد ساعتي متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام كارمزد ساعتي نوعاً مشاغلي هستند كه استاندارد زمان انجام كار توسط ابزار و يا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده ياقابل مشخص شدن باشند. 

استفاده از نظام كارمزد ساعتي در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي يا در مقاطع زماني خاص فعاليت ندارند موكول به اخذ موافقت اداره كار و اموراجتماعي محل است. 

فعاليتهايي كه توسط صاحبان حرفه، پيشه و مشاغل آزاد مستقيماً به مصرف كننده عرضه مي‌شود و در مدت معين و محدود انجام مي‌گيرند مشمول مقررات كارمزد ساعتي نميباشند (مانندمعلمين خصوصي كه بطور پاره وقت و غير مستمرانجام وظيفه مي‌نمايند). 

۶-۱- نحوه محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي كارمزد ساعتي 
مزد كارگراني كه مشمول نظام كارمزد ساعتي نمي‌باشند به تناسب ساعات عادي كار شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدي باشد. دركارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي كار مي كنند كارگران مشمول كارمزد ساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات با استفاده از مزد را دارند. 

هرگاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع كارمزد هر روز مساوي باشند مزدايام مذكور معادل كارمزد روزهاي كار است. در غيراين صورت ماخذ محاسبه ميانگين كارمزد ساعتي كارگر در روزهاي كارآخرين ماه كارخواهد بود. 

ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول كارمزد ساعتي مي‌باشند. 

درصورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت مي‌شود، عرف و رويه مذكور معتبر خواهد بود. 

تغيير نظام كارمزد ساعتي به ساير نظامهاي مزد در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و امور اجتماعي امكان پذيراست. ساير مقررات كار و ضوابط و مقررات قانون كار ناظر به كارگران كه در بالا به آن اشاره‌اي نشد، در مورد كارگران مشمول نظام كارمزدي، مزدساعتي و كارمزد ساعتي نيزحاكم است.