اعتبار اسنادي روشي براي پرداخت وجوه معاملات در تجارت‌هاي بين‌المللي است. اعتبارات اسنادي به نام ( ال سي ) هم شهرت دارند. در اين روش مبالغ و پول‌ها به واسطه شخص ثالثي که معمولا بانک است پرداخت مي‌شود. اگر به خاطر داشته باشيد در ماجراهاي فساد اقتصادي بارها عنوان اعتبار اسنادي و ( ال سي ) مطرح شد. در ادامه به بررسي اين موضوع خواهيم پرداخت که منظور از اعتبار اسنادي چيست. البته بررسي اعتبارات اسنادي بيشتر نيازمند مراجعه به مقررات اين حوزه و اسناد بين‌المللي است و اين مطالعات عمدتا در حوزه حقوق تجارت بين‌الملل مي‌گنجد.

در حقوق تجارت بين‌الملل اعتبارات اسنادي وسيله براي ارتباط مالي ميان دو طرف قرارداد است. چنان که از مقررات بين‌المللي برمي‌آيد به‌موجب اعتبارات اسنادي يک بانک (بانک گشاينده اعتبار) بنا به درخواست و براساس دستورات يک مشتري (متقاضي گشايش اعتبار) يا از جانب خود تعهد مي‌کند: مبلغي را در وجه يا به حواله‌کرد شخص ثالثي (ذي‌نفع اعتبار) بپردازد يا اسناد تجاري (برات يا بروات) صادره از سوي ذي‌نفع اعتبار را قبول و پرداخت کند. يا، به بانک ديگري اختيار دهد اين پرداخت را صورت دهد يا اسناد تجاري (برات يا بروات) صادره از سوي ذي‌نفع را قبول و پرداخت کند. يا به بانک ديگري اختيار دهد اسناد تجاري (برات يا بروات) صادره از سوي ذي‌نفع را معامله و نقد کند. در عرف بانکي کشور ما( Letter of credit) را که به علامت ( ال سي ) شهرت دارد، اعتبار اسنادي مي‏نامند. اين اصطلاح معمولا در خريد و فروش‏هاي بين‏المللي که موضوع‏ آن کالا يا خدمات است، مورد استفاده قرار مي‌گيرد. بنابراين مي‌توانيم بگوييم که اعتبار اسنادي تعهدي از بانک است که به خريدار و فروشنده داده مي‌شود. اين تعهد شامل اين است که ميزان پرداختي خريدار به فروشنده به موقع و با مبلغ صحيح به دست فروشنده خواهد رسيد. هرگاه که خريدار قادر به پرداخت مبلغ خريد نباشد، بانک موظف است باقيمانده يا تمام مبلغ خريد را بپردازد. اعتبارات اسنادي اغلب در معاملات بين المللي به منظور اطمينان از دريافت مبالغ پرداختي مورد استفاده قرار مي‌گيرد. بدليل ماهيت قرادادهاي بين‌المللي که شامل عواملي همچون مسافت و تفاوت قوانين کشورها و... مي‌شود، اعتبارات اسنادي يک ابزار بسيار مهم در تجارت بين‌المللي شده است. بانک همچنين به نيابت از خريدار که نگهدارنده اعتبارات اسنادي است تا زمان دريافت تاييديه که کالاهاي خريداري شده حمل شده‌اند وجه را پرداخت نخواهد کرد.

نقش اعتبار اسنادي در يک معامله
در حقوق تجارت بين‌الملل اعتبارات اسنادي نقش مهمي در قراردادها بازي مي‌کند. در حقيقت آنچه در خصوص ثمن و نحوه تسليم آن در قوانين داخلي وجود دارد در حقوق بين‌الملل صدق نمي‌کند. در اين خصوص اعتبارات اسنادي نقش مهمي دارد که عمدتا شرايط آن را قرارداد منعقد شده بين دو طرف معامله تعيين مي‌کند. براي اينکه روش استفاده از اعتبارات اسنادي در داد و ستدهاي خارجي روشن‌تر شود، مي‌توانيم مثالي بياوريم. فرض کنيد فروشنده‌اي هستيد در بندري در شرق آسيا و مي‌خواهيد کالايي را به خريداري در ايران بفروشيد، اما شما و خريدار يکديگر را نمي‌شناسيد و هر يک نگران توانايي مالي و اعتبار طرف مقابل هستيد. شما مي‌ترسيد که پس از تحمل هزينه‌هاي بارگيري و ارسال کالا، خريدار ورشکسته شود، يا با رسيدن کالا به مقصد از پرداخت قيمت کالا خودداري کند. در اين حال، چنان‌چه خريدار قيمت را ندهد، شما مجبوريد زير بار هزينه‌هاي مراجعه به دادگاه عليه خريدار در ايران، يعني در کشوري که در فرض ما، شما هيچ آشنايي با سيستم حقوقي آن نداريد برويد. علاوه بر آن، بايد به هزينه فروش و نقد کردن کالا در يک کشور غريب نيز اشاره کنيم. از طرف ديگر، خريدار هم دليلي ندارد به توانگري و اعتبار اعتماد ورزد و او نيز به سهم خود نگران است که چنان‌چه ثمن را پيشاپيش بپردازد کالايي با کميت و کيفيت کالاي موضوع قرارداد به دست او نرسد يا حتي بدتر از اين، پريشاني و بحران مالي فروشنده، او را هم از پولي که پرداخته و هم از کالاي موضوع عقد محروم سازد.
از بين بردن همه اين نگراني‌ها با استفاده از اعتبارات اسنادي است. به منظور کاهش اين بيم و نگراني بر حق، که هر يک دارند، طرفين مي‌توانند به حالتي بينابين توافق کنند و معامله‌شان را از طريق اعتبارات اسنادي سامان بدهند. در اين روش، خريدار موافقت مي‌کند به ثالثي، معمولا يک بانک خوش‌نام و معتبر، مراجعه کرده و تقاضا کند که اعتبار اسنادي به نفع شما افتتاح کند. هنگامي که بانک خوش‌حسابي و اعتبار مالي خريدار را احراز و تاييد کرد، با تقاضاي خريدار موافقت و اعتبار اسنادي را افتتاح مي‌کند. بدين‌سان، بانک مي‌پذيرد که تعهدي اصلي، مستقيم و مستقل مبني بر پرداخت وجه براتي که شما بر اساس اعتبار اسنادي ارايه مي‌کنيد، بر عهده بگيرد، مشروط بر اينکه اسناد منطبقي که در اعتبار مشخص شده، ارايه و تسليم شود. اسنادي که معمولا در اعتبارات تجاري مشخص مي‌شود، شامل صورت‌حساب تجاري، بيمه‌نامه، و بارنامه پاک کالاي بارگيري‌شده است. سند اخير دليل مالکيت کالا به شمار آمده و مالکيت کالا را ثابت مي‌کند.

مزاياي اعتبارات اسنادي
در حقوق تجارت بين‌الملل براي اعتبارات اسنادي مزايايي نام برده شده است که استفاده از آن را ميان تاجران افزايش مي‌دهد. اطمينان فروشنده از اينکه پس از ارايه اسناد حمل وجه اعتبار را مطابق شرايط اعتبار از بانک کارگزار يا تاييد کننده دريافت مي‌کند يکي از مزاياي اعتبارات اسنادي است. اما اين اعتبارات مزاياي ديگري نيز دارد. در اين خصوص مي‌توانيد به موارد زير مراجعه کنيد:
۱- امکان کنترل تاريخ حمل و تحويل نهايي کالا که در زمان اجراي تعهد حايز اهميت است.
۲-تحصيل اسناد حمل مطابق با مفاد موافقت اوليه تحت شرايط قرارداد ميان طرفين که در زمان پايان تعهدهاي دو طرف قرارداد داراي اهميت است.
۳-اطمينان از اينکه پرداخت وجه اعتبار به فروشنده فقط بعد از انتقال و فک مالکيت کالا از وي صورت مي‌گيرد.
۴-امکان کسب تسهيلات بيشتر براي فروشنده در مقابل اعتبار گشايش يافته براي تهيه کالاي سفارش شده
۵- تعهد بانک براي پرداخت بها در معاملات بجاي فرد فروشنده
با بررسي اين مزايا مشخص مي‌شود که آثار قراردادي بسياري بر اعتبار اسنادي بار مي‌شود.

اعتماد خريدار و فروشنده به بانک‌هاي طرف مقابل
کاربرد موثر اعتبارات اسنادي، در دادوستدهاي بين‏المللي است به همين دليل حقوق تجارت بين‌الملل به آن توجه ويژه دارد. اما در داخل کشور نيز کاربردهاي مشابهي دارد. ولي به هر حال بستر استفاده آن معاملات خارجيست. در اين نوع معاملات، که خريدار و فروشنده در کشورهاي مختلف هستند، فروشنده در ارسال کالا قبل از دريافت وجه آن، دچار ترديد و دودلي است و در عين حال خريدار هم ترجيح مي‏دهد تا کنترل خود را بر کالا حفظ نکرده، وجه‏ آن را نپردازد، از آنجا که تطبيق پرداخت با تحويل عملي کالا و به عبارت ديگر، قبض و اقباض به ندرت ميسر است، از اين‌رو روشي ميانه مورد توافق قرار مي‏گيرد که عبارتست از پرداخت وجه در مقابل «تحويل ضمني» يعني تحويل اسنادي که‏ مالکيت، يا کنترل بر روي کالا را منتقل مي‏سازد. پس اعتبارات اسنادي، به‏عنوان يک مکانيسم پرداخت و سند معتبر بانکي، به طرفين يک قرارداد يا بيع بين‏المللي، اين اطمينان را مي‏دهد که معامله آنها، به واسطه بانک‌هاي کارگزار، جريان طبيعي خود را طي خواهد کرد، به اين معني که فروشنده، پس از تسليم اسناد حمل به بانک، وجه اعتبار را نقد خواهد کرد و خريدار نيز اطمينان مي‏يابد که اسناد حمل طبق شرايط مقرر در اعتبار، به بانک ارايه شده و کالا در راه است و قرارداد منعقده به مرحله اجرا درآمده است. اعتبارات اسنادي، به مثابه اکثر اسناد تجاري، معمولا وسيله کسب اعتبار و تامين منابع مالي نيز مي‏باشد. خريدار يا مشتري بانک در واقع به جاي پرداخت فوري، نوعي اعتبار به سررسيدهاي مختلف تحصيل مي‏کند. فروشنده يا ذينفع اعتبار نيز با صدور برات بجاي دريافت فوري، يک قبولي بانکي که داراي سررسيدهايي است، بدست مي‏آورد. اين روش پرداخت، براي خريدار فرصتي ايجاد مي‏کند که براي‏ پرداخت وجه برات يا بروات به بانک، در سررسيدهاي مربوطه، بتواند کالاي‏ خريداري خود را به ديگري بفروشد و يا آن را به‏گونه ديگري به وجه نقد تبديل‏ کند. بدين ترتيب، از طريق گشايش اعتبارات اسنادي، خريدار مبالغ مالي لازم‏ را براي انجام معامله، احتمالا با مبلغ و هزينه کمتري، در مقام مقايسه با اخذ وام، بدست مي‏آورد.
در يک روند سالم و قانوني، اين ترتيب معامله، براي طرفين و بانک‌هاي آنها سودمند است اما همان‌طور که ممکن است هر پديده قانوني با تباني و تقلب به صورت غيرقانوني مورد استفاده قرار گيرد، براي اعتبارات اسنادي نيز ممکن است چنين اتفاقي افتد.
فرض کنيد که قصد داريد کالايي را بفروشيد اما خريداري که به شما مراجعه کرده است را نمي‌شناسيد و نمي‌دانيد که آيا فرد قابل اعتماديست و پول را به موقع خواهد پرداخت يا خير؟ در اين صورت چه مي‌کنيد. در دنياي تجارت، براي اين مشکل، راه‌حلي پيدا کرده‌اند و آن صدور اعتبار اسنادي است. در اين روش پولي بين شما که فروشنده هستيد و شخصي که خريدار هست رد و بدل نمي‌شود بلکه اين بانک‌هاي دو طرف هستند که اين کار را مي‌کنند. اين نوع معامله در دنيا رواج بسيار دارد و مشکل‌گشاي بسياري از مشکلات تجار است اما در جريان اختلاس بزرگ، تخلفاتي که در صدور اعتبار اسنادي روي داد، ممکن است در ذهن مردم تصوري عجيب نسبت به اين نوع معامله کردن ايجاد شود.

همچنین درصورتی که عابر باشد. در اینجا برطبق ماده 255 عمل می‌کنند گزارش تهیه می‌کنند و به دادگاه می‌فرستند و دادگاه برطبق آن حکم صادر می‌کند ولی درصورتی که دادسرا خودش معرفی کند و مدارک کافی باشد بیمه خسارت مرکزی را پرداخت می‌کند و در اینجا صندوق بیت‌المال چیزی پرداخت نمی‌کند.

مقدمه

همواره پیشرفت زندگی بشر، موجب پسرفت در زندگی او نیز شده است. افزایش استفاده از مواد غذایی هورمونی و هم چنین ایجاد استرس در دوران بارداری مشکلاتی اعم از مشکلات جسمی را پدید آورده، که زندگی بسیاری از انسانهای این کره خاکی را تحت الشعاع خود قرار داده است. امروزه با توجه به پیشرفت علم پزشکی و روان شناسی می توان تا حدودی به درمان این مشکلات کمک کرد. از جمله این درمان ها تغییر جنسیت است که شامل گروه های زیر می باشد:

گروههای مختلف تغییر جنسیت
۱.خنثای مشکل یا خنثای بدنی:

به کسی گفته می شود که در بدن او هم علائم جنسیتی مذکر و هم علائم جنسیتی مؤنث وجود دارد. اگر یکی از این علائم بر دیگری غلبه داشته باشد، تغییر جنسیت مجاز است و شخص می تواند خود را به آن جنس ملحق سازد.

۲.خنثای غیرمشکل یا خنثای روانی:

کسی است که عضو مادرزاد خود را با عمل جراحی از بین ببرد و به جنس مخالف بپیوندد. این گروه افرادی هستند که از لحاظ جسمی دارای علائم یکی از دو جنس مذکر یا مؤنث می باشند ولی از لحاظ روانی تمایلات جنسی جنسیت مزبور را ندارند بلکه تمایلات جنسی، جنس مخالف را دارا می باشند. یا ممکن است علائم بدنی جنسیتی را بطور ناقص داشته باشند.

آمار تغییر جنسیت در ایران:

براساس آمارهای موجود پس از تایلند، ایران دارای دومین رتبه تغییر جنسیت در جهان است.

آمار سازمان پزشکی قانونی حاکی از آن است که از سال ۱۳۸۵ تا ۱۳۸۹ تعداد ۱۳۶۶ نفر جهت اخذ مجوز برای انجام عمل تغییر جنسیت به سازمان پزشکی قانونی مراجعه کرده اند. که از این میزان ۵۶ درصد مردان متقاضی تغییر جنسیت به زن و ۴۴ درصد زنان متقاضی تغییر جنیست به مرد بوده اند.سالانه بیش از ۷۲۰ ایرانی جنسیت خود را با اخد مجوز از سازمان پزشکی قانونی تغییر می دهند.

وضعیت فقهی تغییر جنسیت:

در این خصوص ۳ نظریه مطرح می باشد:

۱.نظریه ممنوعیت مطلق تغییر جنسیت: طرفداران این نظریه قائل بر حرمت از بین بردن اعضای بدن، غیرمجاز بودن تغییر در خلقت الهی، مخالف بودن این موضوع با مصالح عمومی و عدم منفعت عقلایی مشروع می باشند.

۲.نظریه ی مشروعیت مطلق تغییر جنسیت: براساس اصل حلیت هر کاری حلال است مگر آنکه دلیل صریحی از قرآن و روایات در برابر آن وجود داشته باشد. « کل شیءٍ هو لک حلال حتی تعرف أنه حرامٌ یعینه» که از انجام این کار در قرآن کریم منعی نشده است و هم چنین بر اساس قاعدۀ فقهی تسلیط، همانگونه که مردم حق دارند در مالشان هر گونه تصرفی بکنند، می توانند در بدن خود نیز هر نوع تصرف حلالی را که بخواهند، انجام دهند.زیرا تغییر جنسیت، تغییر در انسانیت انسان نیست. انسان که به جامدات تبدیل نمی شود. این تغییر تنها در صفت و تکالیف اوست.

۳.نظریۀ مشروعیت مشروط تغییر جنسیت : طبق مادۀ ۲۱۵ قانون مدنی مشروعیت هر امری منوط به وجود منفعت مشروع عقلایی است. در نتیجه، تغییر جنسیت در صورتی مشروع است که فرد متقاضی دارای مشکل جنسی باشد و پزشک متخصص تغییر جنسیت را برای رفع مشکل او مفید تشخیص دهد. در اکثر نظام های حقوقی این نظریه پذیرفته شده است و کشورهایی که تغییر جنسیت را مشروع اعلام نموده اند، مشروعیت آن را به وجود شرایطی منوط کرده اند. لذا در مورد افراد سالم به عدم مشروعیت تغییر جنسیت معتقد می باشند. و در صورتیکه پزشکان و روان شناسان هویت فرد را از نظر هورمونی یا روانی مغایر با شخصیت فعلی او بدانند بدون اشکال است.

وضعیت حقوقی تغییر جنسیت:

شرایط تغییر جنسیت : بطور کلی کشورها را از لحاظ داشتن یا نداشتن مقررات نسبت به این موضوع می توان به سه گروه تقسیم نمود: گروه اول کشورهایی، مانند آلمان و ترکیه، که در این رابطه مقررات مصوب دارند و شرایطی را برای تعییر جنسیت وضع نموده اند. گروه دوم، کشورهایی است که از لحاظ قانونی مقرارت مصوبی ندارند ولی رویه قضایی، مانند انگلستان و فرانسه، یا نمایندگی اداری، مانند استرالیا، شرایطی را وضع نموده و تحت این شرایط تغییر جنسیت انجام می شود. گروه سوم کشورهایی مانند آلبانی که تغییر جنسیت را نامشروع می دانند. مقررات کشورهایی که دارای شرایط مصوب هستند تا حدودی به هم نزدیک است چون بیشتر آنها از علم پزشکی اقتباس شده است. به عنوان مثال در ماده ۴۰ قانون مدنی جدید ترکیه که از اول ژانویه سال ۲۰۰۲ به اجرا در آمده است و شرایط سخت تری را نسبت به قانون سابق وضع نموده، و شرایط زیر را برای تغییر جنسیت ضروری دانسته است :

متقاضی باید حداقل دارای ۱۸ سال باشد.

متقاضی باید در زمان در خواست مجرد باشد.

باید ثابت شود که خواهان، دارای تمایلات جنسی جنس مخالف از زمان طولانی و زیادی بوده است و او به تعبیر دیگر، دارای ماهیت جنسی خنثی یا هر دو جنس است.

لازم است اثبات شود که تغییر جنسیت برای سلامتی روانی و جسمانی او کاملاً مفید است.

باید ثابت گردد که متقاضی از مدت زمان طولانی عقیم است و با جنسیت فعلی امکان زاد و ولد و تولید مثل برای وی میسر نیست.

مرجع رسیدگی: مرجع رسیدگی به صحت و درستی تغییر جنسیت و شناسایی آن دادگستری است و هیأت حل اختلاف ثبت احوال فاقد صلاحیت رسیدگی به این موارد است.

اثر تغییر جنسیّت بر نکاح:

چنان چه یکی از زوجین یا هر دو، تغییر جنسیّت دهند، تکلیف نکاح آنها چه خواهد شد ؟

الف) تغییر جنسیّت یکی از زوجین: در صورتی که فقط یکی از زوجین تغییر جنسیّت دهد، ازدواج از زمان تغییر جنسیّت باطل است. چون امکان بقای ازدواج وجود ندارد و ازدواج مرد با مرد یا زن با زن مشروع نیست. در ماده ۶۷۱۰ قانون مدنی آمده است: « تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحّت نکاح است. »

ب)تغییر جنسیّت زوجین به صورت همزمان: در صورتی که زن و شوهر، همزمان جنسیّت خود را تغییر دهند. در اینکه آیا ازدواج سابق پابرجاست یا باطل شده است، دو احتمال وجود دارد:

احتمال اوّل این است که ازدواج سابق همچنان دارای دوام و بقا می باشد . برخی مولفان در توجیه نظر مزبور نوشته اند : « حقیقت ازدواج، چیزی غیر از اعتبار زوجیّت هر یک نسبت به دیگری نیست. اما از آنجا که هر یک از طرفین ویژگی تکوینی و طبیعی خاصی دارند، بر هر کدام احکام خاصی مترتب شده است. از این رو وقتی هر دو همزمان تغییر جنسیّت دهند چون بقای زوجیت اعتباری امری ممکن است و دلیلی بر از بین رفتن آن وجود ندارد، مقتضای استصحاب بقای ازدواج آن دو است» . شایان ذکر است امام خمینی (ره) که نکاح را باقی می داند احتیاط را در این می داند که آن دو با هم به طور مجدد ازدواج کنند و زوجه فعلی حق ازدواج با دیگری را ندارد مگر اینکه بین او و زوج فعلی طلاق واقع شود.

احتمال دوّم این است که ازدواج سابق دوام نداشته و در وضعیّت جدید باطل گشته است؛ زیرا در ازدواج علاوه بر نسبت زوجیّت بین طرفین، چیزی دیگری نیز لازم است و آن اینکه، این مرد ، شوهر باشد برای زنی که همسر اوست که در اصطلاح منطق به آن « نسبت و اضافه غیر متشابهه الاطراف » می گویند. مقتضای قاعده تابعیت عقد از قصد و ماده ۴۹۱ قانون مدنی نیز مبنی بر لزوم توافق و تطابق قصد طرفین درباره نوع عقد و موضوع آن، این است که پس از تغییر جنسیّت نکاحی باقی نماند؛ زیرا تحمیل تعهدات زوج بر مرد فعلی و تعهدات زوجه بر زن فعلی امری است که هیچ کدام از طرفین آن را قصد نکرده اند .

هزینه ازدواج: اگر مشکل جنسی طرف در زمان انعقاد نکاح وجود داشته ولی طرف دیگر را از وضعیت خود آگاه نکرده، او می تواند به استناد قاعده غرور، خسارت و هزینه متعارف مراسم ازدواج را از طرفی که تغییر جنسیت داده ، مطالبه کند. مگر اینکه طرف دیگر ثابت کند اگر وضعیت خود را آشکار می کرد و طرف مقابل از مشکل او مطلع می شد، باز هم اقدام به ازدواج با او می کرد که در این صورت، ضامن جبران هزینه نیست، ولی اگر مشکل جنسی موجب تغییر جنسیت، بعد از ازدواج به وجود آید، مشکل می توان او را ضامن هزینه های ازدواج طرف دیگر محسوب کرد، زیرا ادله ضمان از این مورد منصرف است.

هدایا: اگر نامزدی قبل از دوران زناشویی به هم بخورد، بدیهی است که گیرنده هدیه، ضامن هدایایی که گرفته است می باشد؛ ولی اگر مرتبط با دوران ازدواج باشد گیرنده می تواند هر تصرفی در مال انجام دهد و اگر عین مال باقی بود می توانند استرداد آن را درخواست کنند.

اثر تغییر جنسیت بر حقوق فرد مقابل: شخصی که با این گونه اشخاص ازدواج می کند به دلیل اینکه اندام جنسی آنها کامل نیست و بعضی از اعضایشان مصنوعی است. آیا می تواند نکاح را به علت عیب موجود در شخص تغییر جنسیت داده فسخ کند؟

به نظرمی رسد که اگر شخص تغییر جنسیت داده، زوج باشد و فاقد آلت تناسلی طبیعی باشد، می توان به طریق اولی از ماده ۱۱۲۲ قانون مدنی برای زوجه استنباط حق فسخ کرد؛ زیرا به استناد ماده مذکور اگر زوج خصی یا مقطوع آلت تناسلی یا عنین باشد، زوجه حق فسخ نکاح را خواهد داشت. بنابراین، اگر زوج فاقد آلت تناسلی طبیعی باشد و زوجه بدون اطلاع از تغییر جنسیت با او ازدواج کند به طریق اولی می توان از این ماده برای او استنباط خیار فسخ نکاح کرد.

اما اگر زوجه تغییر جنسیت داده و فاقد بعضی اندام تناسلی یا زاد و ولدی باشد، می توان به طریق اولی از ماده ۱۱۳۲ قانون مدنی برای زوج استنباط خیار کرد؛ زیرا در بند یک این ماده، قرن موجب وجود حق فسخ برای زوج بیان شده است و به طریقی اولی در موردی که زوجه فاقد آلت تناسلی طبیعی است، می توان از این ماده برای زوجی که قبل از ازدواج جاهل به این وضع بوده ، استنباط حق فسخ کرد.

بقیه در ادامه مطلب 

■ چكيده
كودكان به واسطه محدوديت‌هاي طبيعي و اجتماعي خود نياز به حمايت قانون ‌گذار، والدين و جامعه دارند. از اين رو بايد سعي شود تا به بهترين نحو حقوق آنان را استيفا نمود. در عرصه بين‌الملل، كنوانسيون جهاني حقوق كودك مصوب 1989 ميلادي وجود دارد كه ايران نيز آن را مورد تاييد قرار داد. (با درج حق شرط كلي) قانون مدني و ديگر قوانين كشور نيز در مورد حقوق كودك مواردي را ذكر كرده‌اند. با توجه بهقانون مدني و ديگر قوانين موجود و اعلاميه جهاني حقوق كودك، مي‌توان سن 18 سال را براي تميز و تشخيص كودك به معناي عام لحاظ نمود كه البته با سن بلوغ شرعي و زمان وجوب انجام تكاليف شرعي متفاوت است، والدين نيز كساني هستند كه با ايجاد رابطه مشروع (نكاح) باعث به دنيا آمدن طفل مي‌گردند و طبق قانون داراي حقوق و تكاليفي هستند.
حقوق كودكان در دوران قبل از تولد مورد بي‌مهري قانون ‌گذار واقع گرديده و والدين هيچ تكليف و الزامي ندارند كه همين يكي از نواقص مهم قانون مدني در باب حقوق كودكان مي‌باشد. البته حقوق كودكان پس از دوران تولد مورد توجه قانون ‌گذار بوده ولي در برخي موارد داراي ابهام، كلي‌گويي و حتي نقص مي‌باشد. به طور مثال ابهام در ماده 1168 قانون مدني در مورد 
«حضانت» و حتي امكان سوءاستفاده پدر از مواد 1169 و 1172 قانون مدني، همچنين در مورد تربيت (موضوع ماده 1178 قانون مدني) حدود و معيار تربيت با ابهام مواجه و به حداقل اكتفا نموده و فاقد ضمانت اجرا مي‌باشد ؛ همچنين موارد ديگر همچون نفقه، حق ملاقات و حق تغذيه كودكان مورد تضييع قرار گرفته است. در نتيجه با يك ديد كلي مي‌توان چنين تحليل نمود كه در مورد حقوق كودك نبايد به حداقل اكتفا نمود بلكه بايد به حد اعلي انديشيد و با آموزش والدين قبل و بعد از تولد و همچنين اصلاح قوانين موجود و تدوين قوانين جديد همراه با ضمانت اجراي قانون ي لازم حقوق كودكان را تضمين نمود.
واژگان كليدي: حقوق كودك، وظايف والدين، قانون مدني، تولد. 

■ مقدمه
حقوق انسانها در تمام دوران زندگي بشر هميشه مورد توجه بوده است، افراد سعي دارند تا به بهترين نحو به اين حقوق دست پيدا كنند و از آن استفاده ببرند. در اين بين افرادي به نام كودكان وجود دارند كه به تنهايي نمي‌توانند از حقوق خود دفاع و از آن استيفا نمايند. آنان به واسطه محدوديت‌هاي طبيعي و اجتماعي بيش از ساير اقشار جامعه آسيب‌پذير بوده و خطرهاي جسمي، روحي و تربيتي آنها را تهديد مي‌نمايد. اين قانون ‌گذار، والدين و سازمان‌هاي بين‌المللي هستند كه بايد از حقوق كودك دفاع و امكان اجراي مطلوب و همچنين ضمانت اجراي آن را فراهم آورند.
در قوانين مختلف كشورها و كنوانسيون‌هاي جهاني در مورد كودكان به طور متفاوت تصميم‌گيري شده است. مهم‌ترين اعلاميه‌ها در مورد كودكان، اعلاميه‌ جهاني حقوق كودك مصوب 1959 ميلادي و كنوانسيون حقوق كودك مصوب 1989 ميلادي سازمان ملل متحد است كه 191 كشور جهان به آن پيوسته‌اند، جمهوري اسلامي ايران نيز در سال 1383 با درج حق شرط كلي به اين كنوانسيون مهم بين‌المللي پيوست. در اصل بيست و يكم قانون اساسي و همچنين قوانين مدني و جزايي كشورمان نيز پاره‌اي از مقررات حمايتي در اين زمينه آمده است هر چند داراي كاستي‌ها و نارسايي‌هايي مي‌باشد. يكي از معايب و نواقص مهم قوانين فوق مخصوصاً قانون مدني عدم توجه به وظايف والدين در دوران قبل از تولد است زيرا دوران مهم و اساسي تلقي مي‌شود ؛ يا حتي براي بعد از دوران تولد وظايفي مشخص گرديده ولي در مواردي ناقص، مبهم و كلي بوده كه برخي فاقد ضمانت اجرا مي‌باشد. حقوق كودكان نيز از دو جهت حقوق مادي و حقوق معنوي قابل بررسي است تا بتوانيم به احقاق حقوق كودكان به نحو مطلوب كمك نماييم.

■ گفتار اول: كليات
با توجه به موضوع حقوق كودك و وظايف والدين مي‌توان آن را در دو بخش كلي دوران قبل از تولد (بارداري) و دوران بعد از تولد مورد كنكاش قرار داد البته در خلال بحث و بررسي با توجه به تقسيم‌بندي فوقحقوق كودكان را از جهت حقوق مادي و حقوق معنوي نيز مي‌توان مورد بررسي قرار داد زيرا برخي حقوق مثل نفقه، مادي و برخي حقوق مثل نگهداري، تربيت، حق ملاقات معنوي محسوب مي‌شود. در آغاز سخن ابتدا به تبيين و بررسي عناويني همچون كودك و والدين خواهيم پرداخت تا بدانيم دايره شمول تحقيق مربوطه شامل چه اشخاصي مي‌شود.
كودك: كودك يعني كوچك، صغير، فرزندي كه به حد بلوغ نرسيده (پسر يا دختر) ولي در اصطلاح حقوق ي كنوانسيون 1989 (اعلاميه حقوق كودك) هر انسان زير هجده سال را كودك تلقي مي‌‌‌نمايد، مگر اينكه بر طبق قانون مربوط به سن بلوغ كمتر باشد. قانون مدني ايران با توجه به شرع مقدس در تبصره اول ماده 1210 قانون مدني سن بلوغ دختران را 9 سال تمام قمري و سن بلوغ پسران را 15 سال تمام قمري تعيين نموده است و بنا به تعريف ديگر، كودكان زير 7 سال صغير غيرمميز و بالاي 7 سال را صغير مميز مي‌نامند. همانطور كه مشخص گرديد معيار كنوانسيون سن و معيار قانون مدني شرع و بلوغ است. نكته جالب توجه در تبصره 2 ماده 1210 قانون مدني [است كه] اطفال [را] هنگامي مجاز به تصرف در اموال [مي‌داند] كه رشيد گرديده باشند و قانون ماده واحده رشد متعاملين مصوب 1313 [نيز] افراد زير 18 سال را از انجام معامله ممنوع كرده است. با توجه به موارد فوق مي‌توان با وحدت ملاك، اماره‌ها و نشانه‌ها سن 18 سال را براي تميز كودك در نظر گرفت.
والدين: والدين به مرد و زني اطلاق مي‌گردد كه به نكاح يكديگر درآمده‌اند و سپس پس از ارتباط مشروع زناشويي و لقاح و طي دوران بارداري باعث به وجود آمدن و دنيا آوردن طفل مي‌گردند، اين افراد والدين اصلي و ژنتيكي طفل محسوب و به جهت همين نسب مشروع آثار متعددي نيز بوجود مي‌آيد از جمله ارث، نفقه، حضانت، ولايت قهري، محرميت و غيره. 
البته در موارد خاص والدين حكمي وجود دارند كه به طرق مختلف حق نگهداري طفل را دارند ولي قانون گذار درباره آنان سخني به ميان نياورده و وظايف آنها مبهم مي‌باشد.

■ گفتار دوم: وظايف والدين قبل از دوران تولد
حقوق كودكان در دوران قبل از تولد مورد توجه كمتري قرار گرفته ولي در واقع دوران حساس و سرنوشت‌سازي است كه بايد بيشترين توجه را به آن مبذول داشت، زيرا اگر والدين در اين دوران به وظايف خود درست عمل نمايند مي توانند اثر مثبتي در جنين و زندگي آينده كودك داشته باشند، تنها در اصل 21 قانون اساسي و برخي از مواد قانون مجازات اسلامي درباره سقط جنين دوران بارداري بحث گرديده است، در حالي كه در قانون مدني مي‌بايست براي اين دوران و حتي دوران قبل از انعقاد نطفه وظايفي را در نظر بگيرد به طور مثال مرد و زن پس از طي دوره آموزش و داشتن صلاحيت لازم حق بچه‌دار شدن را دارا و توانايي تربيت كودك را داشته باشند. نكته مهم اينكه پدر و مادر طفل قبل از بچه‌دار شدن مطمئن باشند كه به هيچگونه بيماري واگيردار و مسري مبتلا نيستند چه بسا ممكن است با وجود بيماري، عدم آگاهي و سهل‌انگاري آنان كودك معلول و ناتوان متولد شود ؛ به همين علت پيشگيري و آموزش مي‌تواند تا حدود زيادي حقوق كودكان را تضمين نمايد.
مهم‌ترين زمان در دوران قبل از تولد دوران بارداري است. ما بايد براي اين دوران اهميت خاصي قائل شويم زيرا جنين كودك در حال شكل‌گيري و بسياري از صفات ژنتيكي پدر و مادر از قبيل ظاهر، اخلاق و موارد ديگر به فرزند منتقل مي‌شود. اگر پدر و مادر اين جنين در دوران بارداري به وظايف خود به نحو صحيح عمل ننمايند با خسارات جبران‌ناپذيري بعد از تولد فرزند مواجه خواهيم شد، به طور مثال استعمال مواد مخدر، مشروبات الكلي، حضور در اماكن ممنوعه و عدم رعايت بهداشت مي‌تواند براي جنين و كودك مضر باشد. قوانين كشور بايد طوري تدوين گردد كه اين مرحله مهم زندگي را در نظر گرفته و به كمك كودك بيايد و او را مورد حمايت جدي قرار دهد. راه ديگري كه باز هم مورد تاكيد است آموزش والدين قبل از بچه‌دار شدن است كه حضور آنان در كلاس مشاوره مي‌تواند كمك شاياني به حقوق كودكان نمايد.
حقوق كودك در زمان قبل از تولد را مي‌توان از منظر حقوق مادي و معنوي نيز تقسيم و تحليل نمود. حقوق مادي كودك قبل از دوران تولد، نفقه و مخارج مربوط به نگهداري از جنين است. قانون مدني در ماده 1199 قانون مدني نفقه اولاد را براي پس از دوران تولد در نظر گرفته است كه نياز به اصلاح دارد، زيرا براي جنين بايد اهميت خاصي قايل گرديد و هزينه‌هاي مربوط به نگهداري، تغذيه، مراجعه به مراكز مشاوره و درماني را تضمين نمود تا قابل مطالبه باشد. حقوق معنوي كودك در اين دوران عبارت است از نگهداري از جنين به نحو مطلوب، عدم استفاده از مواد مخدر، مشروبات الكلي و عدم سوءرفتار نامطلوب كه رعايت موارد فوق مي‌تواند اثر مستقيم در جنين داشته باشد. حتي بسياري از كارشناسان مربوط تربيت طفل را از زمان قبل از انعقاد نطفه مي‌دانند و معتقدند كه والدين بايد آمادگي كامل براي حضور طفل را داشته باشند و تمام مواردي را كه پزشك مشاور براي نگهداري جنين تجويز نموده، رعايت نمايند.
متاسفانه براي اين دوران وظايف و تكاليفي مشخص نشده است و اگر والدين برخلاف مصلحت جنين عمل نمايند هيچگونه ضمانت اجرايي وجود ندارد. جا دارد كه قانون ‌گذار محترم در جهت حفظ حقوقكودكان به تدوين قانون مناسب در اين زمينه مبادرت ورزد، همين‌طور خانواده‌هايي كه به سعادت فرزندان خود مي‌انديشند و نسبت به آينده آنان احساس مسئوليت مي‌‌كنند بايد براي طفل قبل از انعقاد نطفه و تولد برنامه‌ريزي نمايند. آنها مي‌دانند كه مشكلات كودكان به خوراك، پوشاك و امور مادي محدود نمي‌شود بلكه مسايل ديگري همچون تربيت و اخلاق به مراتب مهم‌تر مي‌باشد.

■ گفتار سوم: وظايف والدين بعد از دوران تولد
كودك به اراده خود به دنيا نمي‌آيد. زن و مردي كه بوجود آورنده وي هستند پس از تولد طفل داراي سمت پدر و مادر مي‌شوند و قانون ‌گذار براي آنان يك‌سري حقوق و تكاليفي را مقرر كرده است كه مهم‌ترين آن تكاليف قانون ي عبارتند از : حضانت، سرپرستي اموال، تربيت، حق نفقه. همانگونه كه ملاحظه مي‌گردد و همچنين با مطالعه قوانين مربوط به وظايف والدين كه قسمت اعظم آن در مواد 1168 تا 1179قانون مدني آورده شده است به عناوين و وظايف كلي بسنده كرده است و برخي از آنها مبهم و غيرشفاف است.
در اين قسمت نيز برخي از حقوق مادي و برخي ديگر معنوي محسوب مي‌گردند كه البته ممكن است برخي از حقوق مخلوطي از اين دو حق باشد. قانون ‌گذار در ماده 1199 قانون مدني دربارة حق نفقه اولاد به عنوان يكي از حقوق مادي كودكان بحث نموده و تكاليفي را براي والدين و ديگران مقرر نموده است. از طرف ديگر بسياري از حقوق كودكان در ذيل حقوق معنوي جاي دارند به عنوان مثال ماده 1168 قانونمدني در باب «حضانت» طفل كه جنبه معنوي آن غلبه دارد و ماده 1178 قانون درباره «تربيت» كه يكي از وظايف والدين محسوب و جزء حقوق معنوي به شمار خواهد آمد. پس از ذكر كلياتي در مورد حقوقكودكان در اين بخش نوبت به بررسي اين حقوق به طور تفصيلي خواهد بود كه در ذيل ارائه خواهد گرديد.
حق حضانت: حضانت يعني پروردن و در اصطلاح عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است و قائم به اركان ذيل است: الف) حضانت مخصوص ابوين و اقرباي طفل است و بين اقرباي رعايت طبقات ارث نمي‌شود. ب) نسبت به ممتنع از نگهداري طفل حضانت؛ تكليف است و نسبت به ديگران حق (ماده 1168 قانون مدني).
ج) حفظ مادي (جسم) و تربيت اخلاقي و معنوي طفل مناسب شئون او. د) اهليت قانون ي براي حضانت (مواد 1173 و 1174 قانون مدني). حضانت در فقه اماميه به معناي ولايت و سلطنت است و مربوط به تربيت طفل و آنچه متعلق به آن است مانند خوابانيدن وي، نظافت، لباس، سرمه كشيدن به چشمان وي و ديگر موارد آمده است، با توجه به تعريف فوق و اطلاق آن دايره شمول وسيعي را در برمي‌گيرد.
ماده 1168 قانون مدني نگهداري طفل را حق و تكليف والدين قرار داده است. همانطور كه مي‌دانيم حق به طور جزيي قابل اعراض است ولي به صورت كلي خير و از طرف ديگر قانون ‌گذار در قبال اعطاي سمت پدر و مادر براي آنها تكاليفي را مقرر نموده كه آنان نمي‌توانند از آن امتناع نمايند. حضانت آميزه‌اي از حق و تكليف است و در برابر اعمال تصدي حضانت به والدين، قانون آنها را مشمول تكاليف مخصوص دانسته‌اند بنابراين حضانت بيشتر يك مسئوليت است نه امتياز.
ماده 1169 قانون مدني اولويت حضانت را تا سن هفت سالگي براي مادر در نظر گرفته است و اصلاحيه سال 82 بيشتر احساسات مادرانه و احتياج بيشتر طفل در دوران كودكي به مادر را مورد توجه قرار داده است. در مواد بعدي در صورت جنون، فوت و سلب صلاحيت، حضانت طفل به پدر و ديگران منتقل مي‌شود. ولي باز هم با ابهام مواجه هستيم زيرا در صورت امتناع پدر از نگهداري طفل و سوءاستفاده وي از اين حق چه ضمانت اجرايي وجود دارد كه پدر از اين حربه براي فرار از مسئوليت استفاده ننمايد. در مورد قسمت اخير ماده 1172 قانون مدني، در صورتي كه پدر و مادر هزينه حضانت را پرداخت ننمايند و يا قادر به پرداخت هزينه نباشند ابهام وجود دارد و تكليف پرداخت هزينه مشخص نگرديده، كه با حقوق كودك در تعارض است. در مورد ماده 1173 قانون مدني لازم به ذكر است كمال صحت جسماني و تربيت اخلاقي كودك مدنظر و مطلوب است و نبايد به حداقل اكتفا نمود، اگر افراد ذكر گرديده نتوانند و يا مطلع نباشند چگونه مي‌توان كودك را نجات داد و موضوع را به رئيس حوزه قضايي و محكمه اطلاع داد.حق تربيت: تربيت طفل عبارت است از آموختن طفل به آداب اجتماعي و اخلاق متناسب با محيط خانوادگي او و كوشش در فرا گرفتن طفل به علم و صنعت و به عبارت ديگر اينكه فرد بتواند وسيله خوشبختي و سعادت خود و همنوعانش را ببار آورد، البته تربيت شامل پرورش قواي جسماني، روحي و اخلاقي نيز مي‌گردد. حدود تربيت در ماده 1178 قانون مدني داراي ابهام است و ابوين در حدود توانايي خود مكلف هستند. حال بايد ديد اين توانايي براي تربيت طفل كافي است يا خير؟ زيرا ممكن است در حق كودك و تربيت وي اجحاف شود. البته والدين بايد نهايت كوشش و دقت خود را براي تربيت اخلاقي و روحي بگمارند و در انجام آن اهمال نورزند، نكته قابل ذكر اين است كه حدود توانايي و اندازه تربيت قابل ارزيابي دقيق نيست و يك امر نسبي مي‌باشد. 
سوالي كه پيش مي‌آيد در مورد ضمانت اجراي اين ماده است زيرا در صورت عدم تربيت صحيح و همچنين اهمال‌ورزي والدين، آيا آنان قابل تعقيب و مؤاخذه هستند يا خير؟ همانطور كه بيان گرديد تربيت را نمي‌توان دقيقاً اندازه‌گيري نمود ولي از ظواهر مي‌توان به نتايجي دست يافت. البته در برخي قوانين جزايي و مدني والدين طفل در صورت عدم مواظبت و تقصير، ملزم به جبران خسارت و حتي ملزم به پرداخت جريمه نقدي هستند لذا در مورد حقوق كودكان بايد حقوق ، همراه اخلاق در نظر گرفته شود تا بتوان راه‌حل خوبي براي تدوين قوانين مناسب در جهت روشن‌تر شدن وظايف والدين ارائه نمود. نكته قابل ذكر در اين قسمت اين است كه براساس ماده واحده رعايت احوال شخصيه ايرانيان غيرشيعه مصوب 1312، حضانت و تربيت اطفال اقليت‌هاي ديني طبق قواعد و عادات مسلمه مذهب آنان خواهد بود.
حق نفقه: ماده 1199 قانون مدني نفقه اولاد را بر عهده پدر و بعد از آن جد پدري و مادر قرار داده است. زيرا در نفقه اقارب افراد در خط عمودي ملزم به انفاق يكديگرند. با توجه به مواد قانون ي فوق، اولاد واجب‌النفقه ممكن است صغير يا كبير، سالم يا معلول، عاقل يا مجنون باشد كه موارد فوق شرط استحقاق نفقه نيست بلكه اولاد در صورت فقر و عجز از كسب و كار در هر صورت واجب‌النفقه محسوب مي‌شود، ضمانت اجراي ماده1199 قانون مدني ماده 1205 قانون مدني است كه از اموال مستنكف مي‌توان نفقه را مطالبه نمود. اشكالي كه در بحث نفقه اولاد وجود دارد اين است كه طفل نسبت به نفقه دوران گذشته خود حق مطالبه ندارد ولي در واقع حق كودك ناديده گرفته مي‌شود.
حق اداره اموال كودكان: يكي از وظايف مهم والدين طبق ماده 1217 قانون مدني اداره اموال طفل است كه البته كلمه ولي قهري آورده شده است و همچنين طبق ماده 1184 قانون مدني ولي قهري طفل بايد رعايت مصلحت صغير و كودك را تحت هر شرايطي بنمايد. اداره اموال بايد به نحو احسن و مطلوب انجام شود، البته تشخيص و معيار سنجش در اين ماده مشكل مي‌باشد؛ وانگهي ضمانت اجراي معاملات انجام شده توسط وي كه به ضرر صغير بوده مشخص نگرديده است و از طرف ديگر ممكن است ولي قهري در پنهان و به دور از چشم ديگران اقدام به ضرر رساندن به اموال صغير نمايد. قانون مدني در مقابل ضررهاي وارده به اموال كودكان ساكت است، ولي اكثر حقوق دانان عقيده دارند چنين معاملاتي باطل و عده‌اي ديگر آن را غيرنافذ و معتقدند هنگامي كه طفل كبير گرديد مي‌تواند آن را تنفيذ نمايد.
نكته مهم در مورد ضررهايي است كه به طور پنهاني به اموال كودكان وارد مي‌شود و هيچ كس نمي‌تواند از حقوق آنان دفاع نمايد و قانون تصميمي اتخاذ ننموده است، همانطور كه از كودكان بايد حمايت نمود اموال آنان نيز محترم و بايد مورد حمايت قرار گيرند تا اطفال بعد از رسيدن به سن رشد بتوانند به نحو مطلوب از آن استفاده نمايند.
حق ملاقات: كودكان حق دارند كه در طول زندگي از حضور والدين خود استفاده و لذت ببرند و نمي‌توان آن را از كودك سلب نمود مگر به حكم قانون (ماده 1175 قانون مدني)، از طرفي جدايي والدين باعث متزلزل شدن حقوق كودكان مي‌شود. ماده 1174 قانون مدني در مورد حق ملاقات طفل با والدين خود در صورت مواردي همچون طلاق و عدم صلاحيت براي حضانت و غيره به وجود مي‌آيد كه براي والدين و كودك در نظر گرفته شده است. قانون ‌گذار سعي نموده است كه حداقل شرايط را در اين‌گونه مواقع به وجود بياورد كه كودك با والدين ملاقات داشته باشد زيرا در اين بين، بيشترين كساني كه با ضرر روحي، تربيتي و جسمي مواجه مي‌شوند كودكان و اطفال هستند. حق تغذيه با شير مادر: البته تغذيه كودك در ذيل مبحث نفقه قابل بررسي است ولي در طول دوران شيرخوارگي تغذيه با شير مادر موضوعيت دارد و داراي اهميت خاصي است. 
در مورد ماده 1176 قانون مدني، مي‌توان گفت داراي يك مبناي فقهي است كه در حال حاضر مناسب به نظر نمي‌رسد زيرا در جوامع امروزي نبايد طفل را از بهترين نعمت خداوندي (شير مادر) كه كامل‌ترين غذا براي او محسوب مي‌شود، محروم نمود زيرا تغذيه با شير مادر در رشد جسماني و آينده كودك نقش به‌سزايي دارد. حال آيا انصاف است كه مادر مختار باشد كه به فرزند شير بدهد يا خير؟ زيرا حتي در صورت امكان تغذيه با موارد غذايي ديگر، هيچ‌كدام از آنها جايگزين شير مادر نمي‌شوند زيرا شير مادر كاملترين منبع محسوب مي شود. ماده 3 قانون ترويج تغذيه با شير مادر و حمايت مادران در دوران شيردهي مصوب 1374 و مواد 76 تا 79 قانون كار جنبه‌هاي حمايتي از كودكان پس از تولد به طور غيرمستقيم مي‌باشند.

نتيجه‌گيري
حقوق كودكان و وظايف والدين موضوعاتي هستند كه كاملاً با هم مرتبط و گاه در جهت موافق و گاه ممكن است در جهت مخالف يكديگر باشند، البته بايد راهكارهايي انديشه شود كه هر كدام از طرفين بهحقوق خود دست پيدا كنند و عدالت نيز رعايت گردد. با توجه به ديدگاه قانون مدني در مورد حقوق كودك و وظايف والدين مي‌توان چنين نتيجه‌گيري نمود كه در مورد حقوق كودك قبل از دوران تولد هيچ‌گونه تصميم‌گيري نگرديده و براي والدين نيز تكاليفي وضع نشده است، ‌در حالي كه دوران قبل از تولد (بارداري) يكي از دوران مهم زندگي و شكل‌گيري كودك محسوب مي‌شود فلذا جا دارد كه قانون ‌گذار محترم جهت حفظ حقوق كودكان در اين دوره قانون لازم را وضع نمايد. مواد ديگري همچون 1168 و 1178 قانون مدني نيز داراي ابهام و كلي‌گويي است همين مطلب باعث مي‌شود كه برداشت‌هاي متفاوتي از آن شده و منجر به تضييع حقوق كودكان گردد. راهكارهايي كه در زمينه حقوق كودك و وظايف والدين مي‌توان ارائه داد بدين شرح مي‌باشد: حتي‌الامكان حدود اختيارات و وظايف خانواده و حتي دولت را به روشني ترسيم نموده و قوانيني را كه دست خانواده و دولت را براي تضييع و يا محدود كردن حقوق كودك بازمي‌گذارد حذف يا تعديل نمود. همچنين مي‌توان براي كنترل عملكرد خانواده و نيز دولت سازماني تحت عنوان ناظر ايجاد نمود تا نظارت و كنترل لازم را در اين خصوص اعمال نمايد، ‌البته اين سازمان بايد نسبت به فرهنگ جامعه و نقش خانواده در تامين و حمايت از حقوق كودك آگاهي لازم و كافي را داشته باشد. حقوقوالدين و تكاليف آنها نسبت به كودكانشان و حقي كه كودك بر آنها دارد و به طور كلي رابطه كودك و والدين بايد در چارچوب نهاد خانواده با توجه به فرهنگ ملي ـ مذهبي شناسايي و به جامعه نشان داده شود. در پايان لازم به ذكر است كه به حقوق كودكان بايد از دو جنبه حقوق ي و اخلاقي نگريست و يك امر بسيار حساس است كه قانون گذار، والدين و ديگر اشخاص مي‌توانند با رعايت صحيح و احترام به آنحقوق آينده كودك و حتي جامعه را تضمين نمايند.

مقدمه :
قانون مدنی در ماده 1043، اذن پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم شمرده و می گوید:« نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.»



ماده مذکور، قبل از اصلاحیه سال 1361 این گونه مقرر می داشت : « نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد ، متوقف به اجازه پدر یا جدّ پدری اوست...» .



در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال ، برای رشد موضوعیتی نداشت و ملاک سن ازدواج، همان سن بلوغ معین گردید، عبارت " سن 18 سال تمام" به عبارت " سن بلوغ " تبدیل گردید. 
با این حال حتی پس از اصلاح سال 1361 ، ماده یاد شده به گونه ای تنظیم شده بود که اذن را در مورد « دختری که هنوز شوهر نکرده است» لازم می دانست ، در حالی که در فقه ملاک لزوم اذن " باکره بودن" دختر، عنوان شده است.



هر چند، دخالت در ازدواج دختری که به سن بلوغ رسیده است، بر خلاف اصول و قواعد می باشد، ولی قانون گذار برای حمایت از نهاد مهم خانواده و پیشگیری از انحرافات اجتماعی چنین حکمی را مقرر نموده است. زیرا، دختران به دلیل کم تجربگی و یا غلبه عواطف و احساسات، ممکن است بدون بررسی کافی و بدون در نظر گرفتن مصلحت خود، به ازدواجی نامناسب اقدام کنند . قانون مدنی در این حکم از نظر رایج میان فقیهان معاصر پیروی کرده است. (1) 
اعتبار اذن ولی در مورد نکاح دختر باکره می باشد؛ از این رو، پدر یا جد پدری بر ازدواج پسری که به حد بلوغ و رشد رسیده یا دختر ثیّبه ولایتی ندارد. 
البته توجه بر این نکته لازم است که قانون گذار در وصف باکرگی دخترو لزوم گرفتن اذن از پدر در هنگام عقد صرفاً بر عدم ایجاد رابطه زناشویی قبلی میان او و مردی( چه به صورت مشروع و چه نامشروع ) نظر داشته است.




در بیان فلسفه چنین وضعی از سوی قانون گذار،لازم است ابتدا حکم مندرج در ماده را از لحاظ سیاق عبارات و الفاظ بررسی گردد : به نظر می رسد در این ماده لفظ " اگرچه " اضافه است و مقصود از آن این بوده « نکاح دختر باکره ای که به سن بلوغ رسیده »، زیرا اصولاً بحث بر سر این است که فرد بالغ می خواهد ازدواج کند ، در این مبحث صحبت از ازدواج نابالغ نیست . 
کلمه " موقوف است" نشان دهنده آن است که اجازه تنفیذ کننده عقد است ، به عبارت دیگر "اجازه " و یا بهتر بگوییم "اذن " موجب نفوذ عقد است ،نه موجب صحت آن و عقد بدون آن صحیح است و نافذ نیست ـ کلمه " اجازه" بعد از عمل می آید، در اینجا می باید " اذن»" می آمد ـ



مفاد ماده حکایت از آن دارد که دختر با مشورت خانواده یا ولی قهری (پدر) خود اقدام به ازدواج کند. این نظریه منطبق است با یک نظر از 6 نظریه فقهی در خصوص ازدواج دختر بالغ . پاره ای از نظریات جنبه افراطی دارند و برخی تفریطی و یا متعادل ـ گروهی معتقدند که پدر بدون مشورت با دختر می تواند با ولایت خود، دختر بالغ خود را به ازدواج دیگری آورد.گروهی دیگر می گویند دختر به تنهایی می تواند، بدون مشورت با پدر، ازدواج کند، یعنی پدر ولایتی ندارد. گروه سوم، این امر را به صورت مشترک (توافق میان پدر و دختر) می پذیرند ـ از این سه نظریه، ق.م نظریه سوم را پذیرفته است.



وجود این نوع نظریات وقتی قابل فهم است که به سوابق تاریخی ازدواج دختران بالغ بپردازیم.



بر اساس مطالعات تاریخی، در گذشته ، در خصوص ازدواج دختران بالغ یکی از صور زیر حاکم بود:
الف- دختران کلاً محجور شناخته شده ، فاقد اهلیت برای تصمیم گیری بودند 
ب- دیگران عرفاً برای ازدواج دختر تصمیم گیری می کردند ، آن هم به طور مطلق و بی حد و حصر، حتی می توانستند بر خلاف مصلحت دختر اقدام کنند.



این وضعیت اسف بار با هیچ یک از مقررات شرعی مطابقت نداشت. در نتیجه فقها با در نظر گرفتن معیارهای عرفی، اجتماعی و حقوق ی ؛ اولاً دخالت اشخاص را محدود کرده اند به دخالت ولی و ثانیاً اختیار ولی را نیز به صورت مطلق و بی قید و شرط وارد ندانسته اند.
در حال حاضر قانون مدنی بر اساس عرف پیشین ازدواج دختر بالغ را به صورت هم فکری و مشارکتی (مطابق نظر گروه سوم از فقها )، با دادن اختیار اذن به ولی با دو قید محدودکننده در نظر گرفته است : 
یک : این امر موجب حجر دختر نگردد و او هم دراین تصمیم گیری دخیل باشد.
دو : دخالت ولی با موازین دقیق همراه باشد.



عدم وجود همین موازین دقیق باعث آن می گردد که در مواردی این اختیار اذن از ولی سلب گردد.





بخش دوم و پایانی


چکیده :
قانون مدنی در ماده 1043، اذن پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم شمرده است.
ماده مذکور، قبل از اصلاحیه سال 1361 این گونه مقرر می داشت : « نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد ، متوقف به اجاز? پدر یا جدّ پدری اوست...» . 
در بخش نخست از این مقاله در خصوص اعتبار اذن ولی در حدوث عقد ازدواج دختر باکره و اثر چنین اذنی بحث شد و در ادامه به بیان شرایط قانون ی دارا بودن ولی ازاختیار دخالت در عقد مذکور و حدود و ثغورآن سخن به میان آمد و از آنجا که نویسندگان قانون مدنی نیز اختیار ولی در این زمینه را به صورت مطلق وبی قید و شرط وارد ندانسته اند، در بخش دوم بر آنیم تا به بحث پیرامون شرایطی بپردازیم که به موجب آن ولی دختراز حق مقید تنفیذ عقد محروم می گردد.


موارد سقوط اعتبار اذن ولی :
در پاره ای از موارد، اعتبار اذن ولی ساقط می گردد و دختر باکره می تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خویش اقدام به ازدواج کند؛ چنین ازدواجی به حکم قانون صحیح و نافذ می باشد. این قیود محدود کننده عبارتند از:
الف : ولی باید در قید حیات باشد ،وگرنه اجازه او لازم نیست.
ب : ولی حاضر باشد، اگر ولی مسافر یا غایب بود ، ولایت او ساقط و اذن وی غیرلازم می گردد.
ج : ولی خود باید اهلیت داشته باشد؛اگرولی و سرپرست خود محجور باشد،حق دخالت ندارد. 
د: ولی باید در ازدواج دخترمصلحت شناسی کند، زیرا اختیاراومحدود به مصلحت دختراست. 
ه : ولی باید دررعایت مصلحت ، دلسوز باشد؛ ممانعت بی جهت به موجب قانون ولایت ولی را ساقط می نماید.
توضیح این موارد را به اختصار در پی می آوریم:


? فوت یا حجرولی :
اگر، پدر یا جد پدری دختر به علتی محجور و تحت قیمومیت باشد، اذن شخص دیگری مانند قیم او لازم نمی باشد. همچنین ، اگر پدر یا جد پدری دختر فوت کرده باشند، دختر مکلف به کسب اذن شخص دیگری نیست و اعتباراذن ولی ساقط می گردد. 
قانون مدنی، به سقوط اعتبار اذن ولی در صورت حجر یا فوت او اشاره نکرده است. اما تا پیش از اصلاح سال 1370 ، ماده 1044 قانون مدنی با صراحت سقوط اعتبار اذن ولی را درمورد حجر بیان می کرد. این ماده با اشاره به ماده 1043 به صورت زیر تنظیم گشته بود : 
« در مورد ماده قبل، اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیمومیت باشد،اجازه قیم او لازم نخواهد بود» .


در اصلاحیه سال 1370 با توجه به مبانی مسلم فقهی، ماده 1044 ق.م باید به گونه ای تغییر می یافت که محجور بودن ولی و عدم دسترسی به او هر دو، از موارد سقوط اعتبار اذن ولی در مورد نکاح دختر باکره، تعیین می گردید؛ اما متأسفانه قانون گذار مورد محجور بودن ولی را حذف کرد و مسأله عدم دسترسی به ولی را به جای آن قرار داد.
با این حال، در سقوط اعتبار اذن ولی به هنگام حجر یا فوت او، تردیدی وجود ندارد. از این رو، نویسندگان حقوق ی پیش از اصلاح سال 1370 ، با توجه به سابقه فقهی، حکم این موضوع را استنباط می کردند(1) .
اصول و قواعد حاکم بر قانون مدنی ، آراء فقیهان امامیه و وحدت ملاک با موضوع ماده ق.م این نظر را تأیید می کند(2).
? عدم دسترسی به ولی :
در صورتی که ، پدر یا جد پدری غایب بوده و به آنها دسترسی نباشد، طبق نظر فقیهان امامیه دختر می تواند بدون اذن ولی با همسرشایسته وهم کفوخویش ازدواج کند. ماده 1044 قانون مدنی، اصلاحی سال 1370، به تبع فقه (3) اینچنین مقرر می دارد: « در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضرنباشند واستیذان ازآنها نیزعادتاً غیرممکن بوده و دخترنیزاحتیاج به ازدواج داشته باشد ، وی می تواند اقدام به ازدواج نماید» .


ه- منع غیر موجه ولی :
چنانکه پیشتر به آن اشاره شد، هدف قانون گذار از معتبر دانستن " اذن ولی در نکاح دختر باکره" حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه می باشد. در صورتی که ولی از اختیار خویش سوء استفاده کند و بدون دلیل یا به دلیلی غیر موجه از ازدواج دختر باکره با همسر مناسب و شایسته او جلوگیری کند؛ وجهی برای باقی ماندن اعتبار اذن او وجود ندارد. از این رو، قانون مدنی در ذیل ماد? 1043 اعلام می کند: « ... و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجاز? او ساقط است و در این صورت، دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده ، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند» . 
چنانکه از ماده بالا بر می آید، صرف اجتناب پدر از دادن اذن ، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط می کند؛ در حالی که تا پیش از اصلاح ماده فوق در سال 1370، دختر باکره برای ازدواج باید به دادگاهمراجعه می نمود و دادگاه پس از ناموجه تشخیص دادن علت منع، اذن به نکاح را صادر می کرد.
رجوع به دادگاه و اثبات ناموجه بودن دلیل منع، برخلاف نظر فقیهان امامیه بوده و بیشتر با رأی فقهای اهل تسنن سازگار می باشد. قوانین برخی از کشورهای اسلامی که متخذ از فقه عامه می باشد، رجوع به دادگاه را لازم دانسته است.
ماد? 12 قانون خانواده الجزایر مقرر می دارد : « لایجوز للولیِّ أن یمنع من فی ولایته من الزّواج اذا رغبت فیه و کان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضی أن یأذن به ... » .
همچنین ماده 2 قانون احوال شخصیه سوریه در این زمینه تصریح می کند: « الکبیرة التی اتمت السّابعة عشرة اذا ارادت الزّواج یطلب القاضی من ولیّها بیان رأیه خلال مدّة یجدّدها له فاذا لم یعترض او کان اعتراضه غیر جدیر بالاعتبار یأذن القاضی یزواجها بشرط الکفائة» .


شورای نگهبان ، به هنگام اظهار نظر در مورد اصلاحیه قانون مدنی مصوب مجلس شورای اسلامی ، ماده 1043 را که همانند گذشته ، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را برای نکاح لازم می شمرد، خلاف شرع تشخیص داد و در نامه مورخ 6/6/1370 ، خطاب به مجلس شورای اسلامی اعلام داشت : « الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازین شرع مغایر است...» . در نتیجه ، مجلس شورای اسلامی، ماده بالا را به صورتی که ذکر گردید، اصلاح نمود.
بنا براین اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با همسرهم کفو خویش ازدواج کند، نمی توان نکاح اورا باطل دانست . در حقیقت، ثبت ازدواج و گرفتن اذن از دادگاه مدنی خاص از شرایط نکاح نبوده و عدم مراعات آن صرفاً تخلف انتظامی به حساب می آید.


ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اذن ولی :
در صورتی که ، دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری یا با وجود مخالفت او ازدواج کند، آیا ازدواج او صحیح است یا خیر ؟ (4) 
از آنجا که در قانون آمده که عقد ازدواج دختر باکره موقوف است به اجازه(اذن) ولی او، می توان نتیجه گرفت که اذن ولی تنها شرط نفوذ چنین عقدی است و نه شرط صحت آن ؛ بنا بر این اگر پس ازازدواج ، پدر یا جد پدری نکاح یاد شده را تنفیذ کند، ازدواج صحیح است. زیرا ، از تعییر ماده 1043 قانون مدنی که نکاح دختر بالغ باکره را " موقوف " به اجاز? ولی می داند، به خوبی می توان دریافت که اذن یا اجازه هر کدام تحقق یابد ، در صحت و نفوذ نکاح کافی می باشد. با این حال، اگر پدرازتنفیذ این عقد ازدواج امتناع کند، در خصوص بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخی از فقیهان عقد مزبور را صحیح می دانند. 
نظریات حقوق دانان و رویه دادگاه نیز، در این مورد متفاوت می باشد. (5)
برخی از احکام صادره از دادگاه ها مایل به صحت عقد مزبور است؛ مثلاً شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 58/20، درخواست پدر مبنی بر اعلام بطلان عقد دخترش را که بدون اذن او انجام گرفته ، مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است، در رأی دادگاه اینچنین آمده است : 
بالأخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شد ه است، باید توجه داشت که اولاً : موجبات فسخ عقد نامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و اینکه مراجع عالیقدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند اولاً : شرط صحت عقد نمی باشد بلکه ، شرط کمال عقد است که جنب? اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً : هیچیک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند، ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجاز? پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده، پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی داند، یعنی ازدواج اول را باطل اعلام نمی کنند... بنابراین ، ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید ... را نمی توان باطل دانست ، بلکه ازدواج آنان صحیح است ... (6)


ه- ثبوت عقد در موارد " ازدواج با هم شأن" :
دختری که قصد ازدواج دارد، اگر مدعی باشد که پدر بهانه جویی می کند و دلیل موجهی برای مخالفت ندارد می تواند از طرف دادگاه اجازه لازم را اخذ کند ـ مطابق ماده اذن ولی در ازدواج دختر بالغ مشروط و مقید است به قیود یاد شده؛ علاوه برآن که دختر دوشیزه باشد.اگر قیود یاد شده موجب گردد که باز ولی از اختیار قانون ی سوء استفاده کند ، راه برای ازدواج دختر باز است-
ممکن است بعضی ایراد کنند که در هر صورت ازدواج، به شرط اجازه ولی، برای دختر محدودیت آفرین ا ست. در این خصوص باید گفت اولاً استقلال دختر در نکاح در بین بعضی فقها محبوبیت دارد و آنچه درقانون آمده تنها عقیده گروهی از فقهاست و ثانیاً دخالت خانواده و ولی در امر ازدواج می تواند منافعی را دربرداشته باشد : 
1- خانواده از این ازدواج حمایت می کند واحترام به بنیان اجتماعی خانواده حفظ می گردد.
2- پشتوانه ای قوی (خانواده) در زندگی آتی دختر او را از بسیاری از مشکلات احتمالی می رهاند.
3- اخلاق و عرف اجتماعی چنین عملی را می پذیردوحتی اگر قانون ی هم در این زمینه وضع نمی شد ، بنظر می رسد که باز هم رویه غالب خانواده های ایرانی بر همین می بود.


پیشنهاداتی در اصلاح این ماده قانون ی:
یک- حذف ماده یاده شده بر اساس دلایلی چون : 
اصل بر این است که هیچ کس بر دیگری ولایت ندارد،اگر ولایت بر اموال ( در مورد محجورین) و ولایت بر انفس (در مورد صغار و مجانین) و همچنین ولایت پدر در ازدواج دختر را به عنوان استثنائات این اصل در نظر آوریم ، بنا بر قاعده نباید دایره استثناء را آنقدر وسیع گرفت که تمام اصل را فرا گیرد؛ بنا براین با حذف این ماده میتوان از شمول هرچه بیشتر استثنائات کاست؛ زیراوقتی دختر به سن بلوغ رسید ، دیگر در دوران " حجر" به سر نمی برد و " ولایت " بر وی معنا ندارد. تمهیدی که قانون گذاردراین خصوص اندیشیده این است که ازدواج دختر بدون اجازه ولی با طل نیست ، بلکه ازدواج وی (طبق قانون ) موقوف است به اجازه ولی . وضعیت عقد موقوف کمی از عدم نفوذ بالاتر است و به صحت نزدیکتر. یعنی اگر ازدواج بدون اذن ولی هم صورت گیرد و زوجین پس از عقد (حتی غیر رسمی) رابطه زناشویی ایجاد کنند؛ سپس ولی از دادگاه ، ابطال عقد نامه آن ها را بخواهد ، ابطال عقد نامه صورت می گیرد ، اما چون قبلاً دختر شوهر کرده و عنوان باکره بودن در مورد او صدق نمی کند، دیگر بار برای رسمی شدن عقد ازدواج نیاز به اذن ولی ندارد، رأی وحدت رویه این موضوع را چنین مطرح کرده ، دختری که به عمل غیر مشروع عنوان باکرگی را از دست داده ، نیاز به اذن ولی ندارد.
در نتیجه منظور از « ولایت در ازدواج » ولایت مطلق نیست ، بلکه نوع خاصی از ولایت است. نکاح دختر بالغ به ایجاب و قبول زوجین واقع می گردد، اذن ولی جزء اخیر علت تامه است و تنها به عقد اعتبار می بخشد. 
ب ـ باقی نگاه داشتن ماده و سعی در اصلاح آن.؛ به گونه ای که حصول غرض اصلی از وضع این ماده (توافق میان پدرودختر) بدون مانع اجرایی و عملی و طبق نظر قانون میسر گردد. 

مقدمه

در روزگار ما بحث مربوط به وعده بیع یا قولنامه از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادی که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد برای همین هم رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محاکم تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود داردالبته شاید علت این ابهامات به دلیل پیشبینی نشدن قولنامه در قانون مدنی برگردد ،رویه قضایی هم با توجه به عدم تسلط دادرسان جوان به فن تفسیر قابل اعتماد به نظر نمی رسد ، توجه کوتاه به آرای صادره در مورد قولنامه خود موید این است که بیشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه قولنامه دچار تردید شده اند پس ناچار باید نظر علمای حقوق را در تفسیر این سند برگزید ولی با مراجعه به نظرات دکترین هم راه حل قضییه برای ما آشکار نمی شود ، وجود تعارضهای شدید بین نظرات و... نمی تواند محملی برای شناخت این سند باشد .هدفی که ما در این مقاله داریم بررسی نظرات دکترین حقوقی در ارتباط با معامله معارض با قولنامه است که در حال حاظر ،امر آشکار در جامعه ما می باشد که افرادی همزمان چند قولنامه را با افراد مختلف می بندد که خود ناشی از ضعف اخلاق در بین اینگونه افراد می باشد در مذهبی که بر قول افراد تاکیدشده و فرموده اوفوا بالعقود چرا چنین مردمانی اینگونه هتک حرمت نموده و زیر قول و وعده خود می زنند اینها باید آسیب شناسی بشود که این امر از حوصله این مقاله خارج است .این مقاله در دو گفتار تدوین شده است ،که در گفتار اول قولنامه و آثار آن بررسی می شود و در گفتار دوم که انگیزه اصلی نگارش مقاله است بررسی معامله معارض با قولنامه از دیدگاه علمای حقوق و حقوق موضوعه می باشد.

 گفتار اول : تعریف و تشریح قولنامه

حقوقدانان از وعده متقابل بیع ، یا قولنامه ، تعاریف مختلفی به عمل آورده اند ، جناب دکتر لنگرودی در تعریف قولنامه می آورند؛ قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است . این توافق مشمول ماده  10 ق.م.است(1).همچنین استاد مسلم حقوق جناب دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف قولنامه می آورند؛ در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که دراین باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند( 2).

قولنامه از نظر لغوی تركیبی از دو لغت “قول” و “نامه” به معنی نوشته یا پیمان نوشته شده و یا نامه‌ای كه حاوی یك تعهد و قبول است، از نظر اصطلاحی وعده بیع این است که فروشنده تعهد می کند که تا زمان ثبت مبیع در اسناد رسمی ، مورد بیع را به کسی نفروشد و در مقابل خریدار هم در یک نوشته ای تعهد می کند که در مدت مذکور ثمن را تحویل بایع دهد و زیر قول خود نزند.

برای مثال ؛ من مایل هستم که خانه خود را به آقای بهزاد نوری بفروشم ، لذا در مورد قیمت و شرایط دیگر معامله با هم به توافق رسیده ایم ، اما آقای بهزاد نوری برای تهیه پول و مقدمات اولیه ، به چند روز مهلت احتیاج دارد همچنین بنده هم باید برای گرفتن مفاصا حساب مالیاتی و ... اقدام کنم ، تا عمل ثبت سند ممکن شود . لذا برای اینکه این معامله حالت قطعی پیدا کند و به نوعی من و آقای نوری به این معامله پایند باشیم سندی می نویسیم و در ضمن این سند من تعهد می کنم که اسناد لازم که در بالا گفته شد را ظرف دو ماه تهیه کنم و برای انتقال خانه فوق الذکر در برابر یک میلیارد ریال در دفتر خانه شماره فلان استان اردبیل حاضر شوم و آقای نوری هم در برابر، ملتزم می شود که در این دفترخانه با آوردن ثمن معامله برای زدن سند خانه بیاید.

پس می بینیم که هدف از ایجاد وعده بیع و تنظیم قولنامه موجود ، این است که بین من و آقای نوری دینی به وجود آید که موضوع آن انشاء عقد بیع است ،  لذا اگر مثلا آقای نوری بعد از دوماه ثمن را در دفترخانه حاضر نکند بنده می توانم الزام او را به بیع از دادگاه بخواهم .

رویه قضایی در برابر این پرسش که آیا قولنامه التزام به خرید و فروش است یا سند بیع ، هیچ گاه پاسخ قطعی نداشته است . بخشی از این اشکال مربوط به گونه گونی قولنامه است . بیشتر این اسناد را واسطه هایی می نویسند که آگاهی اندکی از قوانین دارند . انضباط و قاعده ای در کار نیست و گاه نیز آمیخته با نیرنگ و ریا است ، طبیعی است که تصمیم دادگاه در برابر این پراکنده گوییها ، یکنواخت و همگون نیست و در هر مورد متکی به اوضاع احوال و شیوه خاص تنظیم سند است، ولی بخش مهمتر ناشی از بیگانه بودن این سنخ وعده ها در نظام عقود سنتی ماست ؛ وعده ای است الزام آور و دارای آثار حقوقی و تنها فقیهی می تواند آن را بپذیرد که به نفوذ شرط ابتدائی اعتقاد داشته باشد (3).

شاید به خاطر همین امر باشد که در حقوق ایران رویه قضایی ایران در این موضوع وحدت نظر ندارد گروهی قولنامه را ، پیش قرارداد حاوی تعهد به بیع می دانند(4) گروهی هم حذف قولنامه به عنوان سند الزام آور می دانند (5) . در آخر گروهی هم مبایعه نامه را به جای قولنامه می آوردند و عنوان می کند که قولنامه خود عقد بیع است و عقد با ایجاب و قبولی که در آن می آید واقع می شود ؛ تعهد به تنظیم سند رسمی برای کمال عقد و نفوذ آن در برابر دیگران است و چهره فرعی دارد به بیان دیگر ، عقد بیع با امضای سند قولنامه واقع می شود و مالکیت انتقال می یابد ؛ منتها تعهد به تنظیم سند ، مانند التزام به تسلیم ، بر عهده دو طرف باقی می ماند که می توان اجرای آن را از دادگاه خواست .(6)

قولنامه مانند سایر قراردادهایی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام اجبار طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.

گفتار دوم : معامله معارض با قولنامه

اما مهمترین بحثی که در وعده بیع است و در نظر طراحان سوالات کارشناسی ارشد دور نمی ماند  ، قولنامه معارض است ؛ مانند اینکه ؛ بنده قرار بود که بعد از دو ماه خانه شخصی خود را به آقای نوری  تحویل دهم در مقابل گرفتن ثمن معامله و لی بعد از این وعده بنده خانه خود را به آقای اصولی می فروشم  ، حال سوالی که ممکن است پرسیده شود این است که حکم معامله بنده با آقای نوری چه خواهد شد ؟ جواب این سوال را از چند جهت می توان بررسی کرد مثلا اگر هردو قولنامه عادی باشند حکم خاص خود را دارد ، اگر هرد سند رسمی باشند شرایط خاص خود و... اما ما صرفا این قضییه را از دیدگاه علمای حقوق بررسی می کنیم ، در واقع هدف از نوشتن این مطلب این نیست که آثار حقوقی قولنامه معارض به صورت مبسوط آورده شود بلکه بعد از طی مقدمه ای  حقیر می خواستم که نظرات دکترین حقوقی که بسیار مهم می باشد برای دانشجویان گرانقدر هویدا شود.

مرحوم دکتر شهیدی می فرمایند : معامله معارض با قولنامه غیر نافذ است ؛ایشان معتقدند ممکن است در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند .چنین قراردادی بیع نیست بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلا موجود نیست لیکن ایجاد قرارداد صحیح است چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست بلکه تعهد بر بیع ساختمان است همچنین استاد می فرمایند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می گویند این حق هر چند حق مالکیت نیست ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می باشد در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عین باعث عدم نفوذ معامله می شود. معامله دوم غیرنافد است(7)

استاد محترم جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند ؛  معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله می باشد: ایشان معتقد است:‌ قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود ، در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند ، زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است (ماده 10 ق.م.) قولنامه ،نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می کند ، به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز است . پس اگر مالکی که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است ،آن را به دیگری انتقال دهد ،برمبنای همین شرط ضمنی ، می توان ابطال آن را از دادگاه خواست همچنین استاد با استدلال دیگری می فرمایند ؛ قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسی که مقرر می دارد هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار دیگران و یا منافع عمومی قرار دهدممنوع است . در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد.

بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اینکه تعهد به فروش کرده به طور ضمنی تعهد به نگهداری مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نیز کرده است و اکنون که مال را به ثالثی فروخته در واقع من غیر حق معامله ای را انجام داده که باعث اضرار به دیگری شده است. بنا به دلایل فوق یعنی اصل 40 قانون اساسی این معامله قابل ابطال از سوی زیان دیده است(8)

دکتر صفایی می فرمایند؛ معامله معارض با قولنامه صحیح است ولی متعهد باید خسارت متعهدله را بدهد: ایشان معتقدند که در قولنامه برای متعهدله حق عینی ایجاد نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران (م 29 ق م) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم. و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله ،باید متعهد زیان او را جبران نماید و نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح ولی متعهد باید خسارت متعهدله را را جبران نماید.(9)

دکتر محمود کاشانی ، استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی  می فرمایند ؛  زمانی که هردو قولنامه عادی باشند؛در یك تحلیل حقوقی این دو قولنامه عادی را می‌توان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست كه شخصی مال خود را به دو شخص هبه می‌كند ولی آن را به هیچ یك از آن دو تسلیم نمی‌كند. از آنجا كه عقد هبه بر طبق ماده 798 بدون قبض هبه گیرنده واقع نمی‌شود و كامل نیست و تسلیم مال به هبه گیرنده حق و اختیار هبه كننده است بنابراین هیچ یك از دو شخص مزبور نمی‌تواند الزام هبه كننده را به تسلیم مال خود از دادگاه درخواست كند و مقدم بودن تاریخ یكی از دو هبه تاثیری ندارد. هبه‌كننده اختیار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر یك تسلیم كند آن هبه كامل می‌گردد. همین حكم در مورد دو قولنامه عادی معارض نیز جاری است(10)

به نظر می رسد که معامله دوم که انجام شده است قابل ابطال نباشد این نظر زمانی تقویت می شود که معامله دوم به صورت سند رسمی باشد چون که هنگامی كه مالك پس از امضای قولنامه نخست، ملك خود را با شخص دیگری قولنامه می‌كند و این قولنامه به تنظیم سند رسمی می‌انجامد انتقال ملك به نام خریدار دوم در دفتر املاك به ثبت می‌رسد لذا ماده 22 و بند یك ماده 46 و ماده 72 قانون ثبت مالكیت خریدار دوم را به رسمیت می‌شناسند. رسمی بودن معامله دوم و اعتبار آن نسبت به اشخاص ثالث كه ماده 72 قانون ثبت به آن تاكید كرده است شامل همه اشخاص از جمله خریدار اول هم می‌باشد ماده 22 قانون ثبت تصریح می‌كند پس از ثبت ملك در دفتر املاك دولت فقط كسی را مالك می‌شناسد كه این ملك به نام او در دفتر املاك به ثبت رسیده باشد . اما معامله کننده نخست باید از طرق دیگر که در ماده 117 قانون ثبت آمده است احقاق حق نماید این ماده مقرر می دارد؛ «هركس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد».

پس جنبه کیفری می تواند مجازات فروشنده ای باشد که به عهد خودش وفا نکرده است البته وجود خود ماده 117 موید این است که قانونگذار معامله دومی که معارض با معامله نخست است را درست میداند لذا این معامله قابل ابطال نخواهد شد بنابراین چون که این ماده عمل فروشنده را یک جرم دانسته شاکی یا همان معامله کننده نخست می تواند از طریق قانونی ضرر و زیان ناشی از این جرم را از فروشنده مطالبه نمایید.البته با وجود صریح بودن ماده 117 ، بعضی از قضات در تفسیر این ماده بر آمدند به طوری که به صورت آشکار اجتهاد در مقابل نص نموده و به کلی آرای  غیر واقعی که مخالف این ماده بود را صادر کردند . عده ای در تفسیر این ماده گفتند که ؛ اگر معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی باشد این عمل معامله معارض و مشمول ماده 117 قانون ثبت نیست. استدلال این دسته از قضات این بود كه چون معامله نخست با سند عادی واقع شده و مواد 46 و 48 قانون ثبت اسناد عادی را در مورد انتقال املاك ثبت شده بی‌اعتبار می‌دانند و در محاكم قابل استناد نمی‌دانند بنابراین قابلیت تعارض با معامله دوم را كه با سند رسمی واقع شده است ندارد و فروشنده مشمول كیفر مقرر در ماده 117 نخواهد بود. ولی پاره‌ای از شعبه‌های دیوان كشور با تكیه بر نص ماده 117 چنین اظهارنظر كردند كه صرف انجام دو معامله نسبت به یك ملك ثبت شده كه معامله اول عادی و معامله دوم با سند رسمی است معامله معارض شمرده می‌شود و مشمول ماده 117 قانون ثبت می‌باشد. با زیاد شدن اختلاف هیئت عمومی دیوان عالی کشور با پیشنهاد دادستان کل ، در آبان سال 1351  چنین اظهارنظر كرد:

«نظر به اینكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یك مال می‌باشد و در نقاطی كه ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده 46 قانون مزبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هیچ یك از ادارات و محاكم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت، بنابراین چنانچه كسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلا معامله‌ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده كیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رای طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال 1328 برای شعب دیوان كشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است».

به این ترتیب رای وحدت رویه مزبور  به سند رسمی خریدار دوم و ثبت دفتر املاك اعتبار داده و راهی برای ابطال معامله اول باقی نگذاشته است. این رای همچنین از دو معامله معارض در زمینه یك ملك ثبت شده كه اولی با سند عادی و دومی با سند رسمی است و صف كیفری را بر داشته و در واقع ماده 117 قانون ثبت را نسخ كرده است. برخلاف آنچه در ذیل این رای وحدت رویه آمده است معامله معارض مشمول هیچ عنوان كیفری دیگر به ویژه جرم كلاهبرداری نیز نمی‌باشد، علت این امر هم عدم داشتن سونیت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفا از اجرای قرارداد خودداری کرده و عمل وی به دلیل مخدوش بودن قصد نمی تواند حاکی کلاهبرداری باشد.(11)

بنابراین با برداشتن وصف كیفری از معامله معارض، خریدار اول نمی‌تواند از باب ضرر و زیان ناشی از جرم، خساراتی را كه در پی انجام معامله معارض از سوی فروشنده متحمل شده است مطالبه كند.البته خریدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن می تواند ادعای خسارت تاخیر تادیه نمایید ولی در حالت کلی دست وی از عین مال و مورد معامله کوتاه است و نمی تواند کاری کند.همچنین خریدار اول تنها می‌تواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع كند و پرداخت‌های انجام شده، زیان دیركرد از هنگام پرداخت پیش پرداخت و دیگر اقساط ثمن و همچنین افزایش بهایی را كه فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه كند. در این صورت خواسته خواهان نمی‌تواند بیش از كل رقم معامله دوم باشد(12)

گاهی افراد قصد خرید یا فروش مالی را دارند، ولی مقدمات آن فراهم نیست، مثلاً خریدار پول کافی ندارد و یا فروشنده باید نسبت به مفاصا (تصفیه) حساب های شهرداری و دارائی و غیره اقدام نماید در این حالت طرفین، قراردادی عادی تنظیم می نمایند و در آن متعهد می شوند در زمان و مکان مشخصی (دفتر اسناد رسمی) حضور یابند و با شرایط تعیین شده در قرارداد معامله را واقع سازند. به این قرارداد تنظیم شده قولنامه می گویند.

▪ آیا دو واژه قولنامه و مبایعه نامه یکسان هستند؟

برخی قولنامه را مرکب از قول و نامه می دانند یعنی قول مکتوب و بر این مبنا معتقدند به موجب قولنامه نمی توان الزام متعهد را به انجام تعهدش درخواست کرد و از طرف دیگر مبایعه نامه را با استفاده از تعبیری که واژه بیع (خرید و فروش) در زبان حقوقی دارد قرارداد خرید و فروش می دانند و بر این اساس معتقدند که الزام متعهد مبایعه نامه را به انجام تعهداتش می توان درخواست کرد. باید توجه داشت آن چه را که در زبان حقوقی مبایعه نامه می گویند همان چیزی است که در عرف قولنامه نام دارد و نمی توان بر این اساس که لفظ قولنامه و مبایعه نامه باهم متفاوت است آثار حقوقی متفاوتی را بر آنها بار کرد.

▪ اعتبار قولنامه در دادگاه چه قدر است؟

قولنامه مانند سایر قراردادهائی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام (اجبار) طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.

▪ وجه التزامی (اجباری) که در قولنامه قرار داده می شود چیست؟

طرفین قرارداد برای محکم کردن قولنامه، معمولاً مبلغی را در قرارداد قید می کنند تا در صورتی که متعهد از انجام تعهد خود سر باز زند مکلف به پرداخت آن مبلغ به طرف دیگر (معهد له) باشد، این مبلغ را وجه التزام می گویند.

▪ قرار دادن وجه التزام در قولنامه به چه طریقی صورت می گیرد؟

اصولاً درج وجه التزام در قولنامه به یکی از روش ذیل می تواند باشد:

۱) در قولنامه قید می شود، در صورتی که فروشنده یا خریدار از اجرای مفاد تعهد خویش امتناع نماید، فلان مبلغ را باید به طرف دیگر بپردازد. در این صورت اگر فروشنده به تعهد خود (انتقال مال) عمل نکند، خریدار می تواند با احراز عدم اجرای تعهد وجه التزام تعیین شده را مطالبه کند، و نمی توان هم وجه التزام را بگیرد و هم از فروشنده بخواهد که مورد معامله را با سند رسمی به وی انتقال دهد.

۲) در قولنامه طرفین موافقت می نمایند، که در تاریخ..... در دفترخانه شماره..... حضور یابند و سند رسمی تنظیم کنند و در صورت عدم حضور هریک در دفترخانه، وی مکلف است مبلغ.... به طرف دیگر بپردازد و تعهد خویش را نیز انجام دهد. در این حالت با احراز عدم حضور، متعهد باید وجه التزام را بپردازد و تعهد را نیز انجام دهد.

۳) چنان چه در قولنامه ذکر شود: طرفین موافقت نمودند در تاریخ..... در دفترخانه.... حاضر شوند و سند رسمی تنظیم نمایند و در صورت عدم حضور یا امتناع فروشنده، فروشنده ملزم به انتقال و پرداخت روزانه.... ریال خسارت تأخیر است، در این فرض مالک باید مورد را به خریدار منتقل کند و خسارت مذکور را هم بپردازد.

کسی که وجه التزام را مطالبه می کند، باید خود تعهداتش را کامل انجام داده باشد. مثلاً خریدار باید در دفترخانه حاضر شود و قیمت معامله را نیز به رؤیت دفتردار برساند و عدم اجرای تعهد طرف دیگر احراز شود.

▪ آیا قولنامه تنظیمی در بنگاه معاملاتی سند رسمی است؟

قراردادی که تحت عنوان قولنامه در بنگاه های معاملاتی و یا بیرون از آن جا تنظیم می شود سندی عادی است و به همین خاطر طرفین (خریدار و فروشنده) باید نهایت دقت را در تنظیم آن بنماید تا بعداً دچار مشکل نشوند.

▪ چند توصیه به خریدار

۱) خریدار باید مشخصات مالی را که قصد خرید آن را دارد، با آن چه در سند قید شده مطابقت دهد و روشن شود که مال در وثیقه یا رهن یا در توقیف نباشد.

۲) اگر مورد معامله ملک می باشد، بررسی کنید که توابع و منضمات و ملحقات و مشاعات ملک به طور روشن در سند توصیف شده باشد. (آب، برق، گاز، تلفن، پارکینگ، انباری و غیره)

۳) اگر کسی که قولنامه را امضاء می کند خود مالک نیست، بلکه وکیل یا ولی و یا قیم مالک است. دلایل احراز سمت آنها را بررسی کند و ببینید آیا وکیل در وکالتنامه خود حق فروش و گرفتن قیمت مال را دارد یا خیر؟ و اگر امضاکننده ولی مالک است مطمئن شود که در زمان امضاء قولنامه توسط ولی، کودک، بالغ نشده است. هم چنین در جائی که امضاکننده قیم مالک است باید روشن شود که آیا قیم به تنهائی حق فروش مال مولی علیه (صغیر) خود را دارد یا با دخالت مقام قضائی چنین حقی برای او در نظر گرفته شده است.

۴) اگر مورد معامله از طریق ارث به فروشنده رسیده، باید گواهی انحصار وراثت را ببیند و فتوکپی برابر اصل آن را نیز از فروشنده بگیرد و هم چنین تصفیه حساب مالیات بر ارث را نیز ملاحظه کند.

۵) خریدار مطمئن شود که فروشنده ممنوع المعامله یا مشمول فراری نظام وظیفه نباشد که در این حالت فروشنده قادر به انتقال رسمی ملک به خریدار نخواهد بود.

۶) اگر فروشنده خیلی پیر یا مریض احوال است و حرکات غیرعادی دارد. خریدار باید این احتمال را بدهد که او محجور است و برای اطمینان به اداره سرپرستی محجورین مراجعه نماید و مطمئن شود که نام فروشنده در میان اسامی محجورین آن اداره نباشد.

۷) تا زمانی که مورد معامله را دریافت نکرده یا با سند رسمی به وی منتقل نشده از پرداخت کل قیمت مورد معامله خودداری نماید.

۸) اگر قصد خرید ملک (اعم از مسکونی، تجاری یا اداری) را دارد مطمئن شود که ملک مذکور در تصرف مستأجر نباشد و اگر چنین بود در قرارداد ترتیب و مهلت و ضمانت اجرای بیرون رفتن مستأجر قید شود.

۹) خریدار سعی می کند تمام پرداختی ها به وسیله چک تضمینی انجام شود تا در صورتی که فروشنده منکر دریافت وجه شود، وسیله ای برای اثبات پرداخت خود داشته باشد.

۱۰) در قولنامه برای حضور در دفتر اسناد رسمی (محضر) حتماً روز و ساعت و دفترخانه مشخصی را تعیین نمایند و برای عدم حضور یا امتناع از حضور وجه التزام سنگینی قرار داده شود.

۱۱) در مورد خرید املاک دقت شود که ملک مورد نظر مشکل ثبتی یا معاوضی نداشته باشد.

▪ چند توصیه به فروشنده

۱) از توام مالی خریدار برای پرداخت قیمت معامله اطمینان حاصل شود و شروطی در قولنامه آورده شود که در صورت عدم پرداخت قیمت یا ناتوانی از پرداخت قیمت معامله، برای فروشنده حق برهم زدن معامله وجود داشته باشد.

۲) مورد معامله را قبل از دریافت تمام قیمت به خریدار تحویل ندهد.

۳) حتماً در خصوص پرداخت مابقی قیمت از طرف خریدار، زمان تعیین شود و این نکته ذکر گردد که در صورت عدم پرداخت در تاریخ مقرر، فروشنده می تواند فسخ معامله را اعلام نماید و معامله را برهم زند.

۴) اگر مالکین متعدد باشد و یکی از آنها عهده دار مذاکره با خریدار باشد و حتماً باید ذیل قولنامه را همه مالکین امضاء نمایند، مگر این که به یک نفر وکالت در فروش بدهند که در این صورت وکیل از طرف همه مالکین قولنامه را امضا می نماید.

۵) فروشنده باید کلی مشخصات ملک را در قولنامه تصریح کند. به خصوص زمانی که این مشخصات منفی و مربوط به عیب و نقص مورد معامله است.

۶) اگر قیمت معامله را از طریق چک دریافت می کند باید توجه داشته باشد که در صورت برگشت خوردن چک، وی تنها می تواند وجه چک را مطالبه کند و معامله را نمی تواند برهم زند. مگر این که چنین شرطی را در قرارداد گنجانده باشند.

▪ اگر خریدار یا فروشنده از حضور در دفترخانه اسناد رسمی و انتقال سند مالکیت مورد معامله خودداری نمایند، طرف دیگر چه حقی دارد؟

طرف دیگر می تواند الزام معامله را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه درخواست نماید و پس از قطعیت حکم، درخواست صدور اجرائیه نماید. در صورتی که طرف معامله از حضور در دفترخانه جهت امضا خودداری کند، نماینده اجرای احکام سند انتقال را امضاء خواهد کرد.

قبل از اقامه چنین دعوائی بهتر است حسب مورد (فروشنده یا خریدار)، امتناع طرف دیگر از حضور در دفترخانه و حاضر و آماده بودن خود در دفترخانه را برای انتقال، به وسیله گواهی دفترخانه یا تأمین دلیل از دادگاه و یا ارسال اظهارنامه ثابت نماید.

▪ در خرید و فروش اتومبیل، فروشنده به چه نکاتی باید توجه داشته باشد؟

۱) هم زمان با تنظیم قولنامه، فروشنده بالاترین درصد از بهای اتومبیل را به صورت نقد دریافت دارد.

۲) خریدار از طریق رؤیت مدارک شناسائی احراز هویت شود.

۳) پرداخت باقیمانده در دفترخانه اسناد هم زمان با انتقال سند خودرو پیش بینی شده، موعد مراجعه و شماره دفترخانه نیز معین گردد.

۴) در قولنامه قید گردد در صورت عدم مراجعه و یا عدم آمادگی خریدار جهت پرداخت باقیمانده بها، وی متعهد به پرداخت خسارت تأخیر و انجام تعهد به ازاء هر روز مبلغ معینی باشد.

۵) در قولنامه وضعیت فنی و بدنه و سایر مشخصات و شرایط اتومبیل درج و علم و آگاهی خریدار نسبت به آن پیش بینی گردد.

۶) تحویل اتومبیل طی صورت جلسه یا در پشت قولنامه با قید تاریخ و ساعت صورت گیرد.

چکیده:
آنچه در این مقاله به رشته تحریر در آمده است شامل سه بخش می باشد که دربخش ابتدایی آن به بیان کلیاتی در باب مسئولیت و اقسام آن از جمله مسئولیت مدنی و نیزمحجوریت و انواع آن که جنون نیز یکی از این انواع می باشد پرداخته شده است

.بخش دوم به بیان قواعد و مبانی نظری تاثیر جنون در مسئولیت مدنی در فقه شامل قواعد اتلاف و تسبیب و حقوق عرفی شامل قواعد تقصیر و خطرمی پردازد و در بخش انتهایی مسئولیت مدنی مجنون با توجه به ماده 1216 قانون مدنی و همچنین ماده 7 قانون مسئولیت مدنی تشریح می گردد و  انتهای فصل اشاره ای دارد به مسئولیت مدنی دولت در قبال مجانین .
کلمات کلیدی:
مسئولیت مدنی- محجور- مجنون- تقصیر-قاعده-اتلاف-تسبیب-خطر-قانون
مقدمه
مقاله پیش رو در حیطه حقوق خصوصی می باشد و در آن به تحلیل و بررسی مسئولیت مدنی مجانین که یکی از اقسام محجورین مورد حمایت قانونگذار می باشند می پردازد. در این نوشتار از سویی به توصیف و تحلیل مسئولیت مدنی و لزوم جبران خسارت ناشی از فعل زیانبار و ازدیگرسو به چگونگی جبران خسارت زیاندیده ناشی از فعل زیانبار مجانین پرداخته شده است.
مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار محجورین همواره مورد عنایت قانونگذاران و حقوقدانان بوده است، زیرا عدالت و انصاف و مصلحت اجتماعی اقتضا می کند که زیان وارده به وسیله محجور نیز جبران شود و هیچ زیانی بدون جبران باقی نمانده به دلیل ضعف قدرت نظارتی خانواده و منترل ناکافی والدین و سرپرستان بر اعمال محجورین بویژه مجانین و نیز به دلیل افزایش تألمات و ناگواریها و ناهنجاریهای روحی و روانی ، تدارک خسارت ناشی از اعمال زیان آور آنان مورد توجه مقننین و صاحبنظران حقوق قرار گرفته و اهمیت موضوع را فزونی بخشیده است.
در این نوشتار بنیادی تحلیلی سعی بر این است که به سوالهای نگارنده که شامل سوالات اصلی: «مسئولیت مدنی چیست ؟ و محجور کیست؟»،«مبانی نظری تاثیر جنون در مسئولیت مدنی کدامند؟»و«به مسئولیت مدنی مجنون و سرپرستان وی در حقوق ایران چگونه پرداخته شده است؟»و سؤالات فرعی:«مسئولیت به چه معناست و به چند نوع تقسیم می شود؟»،« تفاوت مسئولیت مدنی باسایر اقسام مسئولیت در چیست؟»،«ارکان مسئولیت مدنی کدامند؟» و نیز«حجر چیست و محجورین مورد حمایت قانونگذار ایران کدامند؟»،«چگونه می توان مسئولیت مدنی مجانین را برمبنای نظریه تقصیر مورد تحلیل و بررسی قرار داد؟»،«مسئولیت مدنی مجانین بر اساس نظریه خطر به چه شکل تحلیل می گردد؟»،« قواعد فقهی مؤثر در مسئولیت مدنی مجانین کدامند؟»، «مسئولیت مدنی مجنون بر مبنای ماده 1216 ق.م. چگونه تحلیل می شود؟»وهمچنین «مسئولیت مدنی مجنون برمبنای ماده 7 ق.م.م. چگونه تحلیل می شود؟» پاسخ داده شود.
مسئولیت را می توان از ابعاد مختلف لغوی، اصطلاحی،فقهی و حقوقی تعریف کرد. مسئولیت به طور کل به دو قسم اخلاقی و حقوقی تقسیم شده و نوع حقوقی آن خود به انواع دیگری مانند: کیفری، مدنی، اداری، قراردادی و....قابل تقسیم می باشد.
بنظر می رسد بر اساس تعریف هر یک از انواع مسئولیت ، ما بین مسئولیت مدنی و انواع دیگر مسئولیت تفاوتهایی بر مبنای چگونگی ایجاد ، اثبات و یا ضمانت اجرای آن ها و مبانی دیگر وجود دارد.
ارکان مسئولیت مدنی عبارتند از: فعل زیانبار، ضرر ورابطه سببیت میان آن دو.
حجر به معنای عدم اهلیت استیفا بر اساس منع قانونی می باشد و اقسام محجورین مورد حمایت قانونگذار ایران عبارتند از : صغار، مجانین ، افراد غیر رشید و سفیه.
بر اساس نظریه تقصیر ، مسئولیت تنها با احراز تقصیر ایجاد می شود. از آنجائیکه خود مجنون فاقد مسئولیت مدنی می باشد ، لذا مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار وی به سرپرست او منتسب می شود و ایت تنها در صورتیست که سرپرست مجنون در نگاهداری و مراقبت از مجنون دچار تقصیر شده باشد.
همچنین بر اساس نظریه خطر هر شخص که در اثر فعالیت خود خطری ایجاد می کند و موجب زیان دیگری می شود مسئول است و باید خساراتی را که به شخص زیاندیده وارد آورده جبران کند. در این نظریه ، مبنای تقصیر برداشته شده است . به نظر می رسد به دلیل لزوم جبران، می توان درصورتیکه سرپرست مجنون دچار تقصیر نگردیده است از طریق این نظریه به  نوعی جبران خسارت وی را تضمین نمود.
در قواعد فقهی مورد استفاده در اثبات مسئولیت مدنی، قاعده اتلاف و تسبیب با قاعده خطر و تسبیب تقریب معنایی دارند.
سرپرستی به معنای مواظبت و نگاهداری می باشد ورابطه سرپرستی از دو طریق قانونی و قراردادی برقرار می گردد.
بر مبنای ماده 7ق.م.م. در صورتیکه سرپرست مجنون در حفاظت و نگاهداری از مجنون کوتاهی کند در صورت ایجاد فعل زیانبار توسط مجنون مقصر شناخته می شود و در نتیجه این تقصیر جبران خسارت بر عهده وی می باشد.در این فرض دو حالت را میتوان در نظر گرفت: حالت اول اینکه سرپرست مجنون از استطاعت مالی برای جبران خسارت برخوردار باشد.در این حالت وی مسئول پرداخت تمام خسارت است وحالت دوم اینکه سرپرست مجنون استطاعت مالی جهت پرداخت تمام یا قسمتی از خسارت را نداشته باشد. در این فرض به موجب ماده 7 قانون مسئولیت مدنی بر حسب مورد خسارت کلا" یا جزئا" از مال صغیر یا مجنون جبران می شود. 
همچنین بر مبنای ماده 1216ق.م. در صورتیکه سرپرست مجنون در ایجاد خسارت توسط مجنون مقصر نباشد،جبران خسارت توسط خود مجنون باید انجام پذیرد . در این فرض نیز میتوان دو حالت را در نظر گرفت: در حالتیکه مجنون استطاعت جبران خسارت را داشته باشد به تادیه کل خسارت ناشی از عمل خویش محکوم می گردد. اما در حا لتیکه مجنون استطاعت جبران تمام یا قسمتی از خسارت را نداشته باشد تنها تا حدی که موجب عسرت و تنگدستی وی نگردد به پرداخت ملزم خواهد شد. که در این حالت ، دیگر باقیمانده خسارت از محل اموال سرپرست یا محافظ صغیر یا مجنون پرداخت نخواهد شد، چه ، مسئولیت ناشی از فعل غیر جنبه استثنایی دارد وتنها در محدوده مصرح در قانون قابل استناد است 0 لذا در مورد آن بخش از خسارت که بر اثرعدم استطاعت صغیر یا مجنون بدون جبران باقی مانده ، وضع همانند موقعی است که زیاندیده بااعسار عامل ورود ضرر مواجه شده است .
براساس ماده 11 قانون مسئولیت مدنی هرگاه دولت در وظایفی که به موجب قانون در قبال مجنون بر عهده دارد ، مانند نصب قیم کوتاهی نماید و بدین سبب مجنون زیانی به دیگری وارد کند ، می توان دولت را از باب اینکه سبب اقوی از مباشر است مسئول دانست و هرگاه خسارت ، ناشی از تقصیر کارمند دولت ( مانند دادستان یا جانشین او ) باشد، مسئولیت بر عهده شخص او خواهد بود.
در این نوشتاربرای گردآوری مطالب از روش کتابخانه ای استفاده شده است . منابع مورد استفاده شامل کتب ،مقالات ومطالب منتشره پیرامون این عنوان در مجلات و سایتهای حقوقی ونیز پایان نامه های حقوقی می باشد.
کلیات
مبحث اول- مسئولیت
گفتار اول- تعریف مسئولیت و اقسام آن
بند اول- تعریف مسئولیت
الف- تعریف لغوی
مسئولیت در لغت، به معنی پرسش، مورد سؤال واقع شدن و به مفهوم تفکیک وظیفه آمده است.
در فرهنگ معین نیز مسئولیت بدین معنا آمده است:
مسئولیت ، بروزن مفعولیه واژه ای است عربی و از نظر دستوری مصدر جعلی بوده و مشتق از سأل ، یسأل می باشد، و در لغت به معنای مؤاخذه و باز خواست آمده است و مسئول کسی است که از آنچه بر عهده دارد و مکلف به آن باشد ، مورد باز خواست قرار گیرد.
ب- مسئولیت در معنای لاتین
مسئولیت در معنای لاتین مترادف عبارت responsibility قرار میگیرد که از معنای پاسخگو بودن (response) مشتق میشود .در معنای حقوقی و مدنی مسئولیت عبارتست از تکلیف قانونی شخص در عدم وارد نمودن ضرر به دیگری بصورت مستقیم یا غیر مستقیم .
ج- مسئولیت  در معنای فقهی
در معنای فقهی و شرعی نیز مسوولیت مترادف با عبارت ضمان بکار گرفته شده است و کسی را که مسولیت بر ذمه و عهده او قرار میگیرد مسوول یا ضامن مینامند.
د- تعریف اصطلاحی مسئولیت
در اصطلاح؛ عبارت است از تعهد قانونی شخص به دفع ضرر دیگری که وی به وجود آورده است خواه ناشی از تقصیر خود وی باشد یا از فعالیت او ایجاد شده باشد. 
بند دوم- اقسام مسئولیت
الف- مسئولیت حقوقی
مسئولیت حقوقی در لاتین معادل واژه (responsabilite juridique) می باشد.
در لغت به معنای مسئولتی است که مأخذ قانونی داشته باشد و در مقابل مسئولیت اخلاقی ودینی استعمال می شود. 
ب- مسئولیت اخلاقی
هر نوع مسئولیتی است که قانونگذار متعرض آن نشده باشد مانند مسئولیت انسان نسبت به خود یا خدای خود یا دیگری . در همین معنی ( وبلکه اعم از آن ) استعمال شده است : کلکم مسئول عن رعیته .
گفتار دوم- مسئولیت مدنی
بند اول- تعریف مسئولیت مدنی
مسئولیت مدنی از یکی از انواع  مسئولیت حقوقی است .
مسئولیت مدنی عبارت است از تعهد و التزامی که شخص به جبران زیان وارد به دیگری دارد اعم از آنکه زیان مذکور بر اثر عمل شخص مسئول یا عمل اشخاص وابسته به او یا ناشی از اشیا و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد وبه گفته دکنر امامی فرق نمی نماید عملی که موجب خسارت شده جرم (le delit ) باشد یا شبه جرم (le quasi delit ) ، زیرا مسئولیت مدنی نتیجه عمل بدون مجوز قانونی است ، خواه آن عمل عمدی ( جرم مدنی ) یا غیر عمدی ( شبه جرم ) باشد. بنابراین جرم و شبه جرم دو عمل بدون مجوز قانونی می باشند که موجب زیان می شوند. 
بند دوم- قلمرو مسئولیت مدنی
مسئولیت مدنی در جائی می‌تواند وجود داشته باشد که بین دو شخص هیچ پیمان و قراردادی نباشد و یکی از آن دو به دیگری به عمد یا به خطا، زیان برساند. به این موارد مسئولیت مدنی یا خارج از قرارداد گفته می‌شود. 

گفتار چهارم- ارکان مسئولیت مدنی
ارکان ‌از ‌لحاظ ‌لغوی ‌و اصطلاحی ‌به ‌معنای ‌مبانی ‌و پایه‌ها می‌باشد و جمع ‌رکن ‌است. اصطلاحاً ارکان ‌مسئولیت‌ به ‌سه ‌رکن ‌اساسی ‌گفته ‌می‌شود که ‌برای‌ تحقق ‌مسئولیت‌ مدنی، ضروری ‌است‌ که ‌در ‌صورت‌ فقدان ‌یکی ‌از این ‌سه ‌رکن، مسئولیت‌ منتفی ‌می‌شود.
مسئولیت مدنی دارای سه رکن است : 1- ضرر؛ 2- عمل؛ 3- رابطه علیت بین عمل و ضرر. با تحقق سه امر بالا چنانکه شرح آن بیان می گردد مرتکب عمل مسئول خسارت وارده به متضرر می باشد و باید آن را جبران نماید.
بند اول- ضرر
دکتر کاتوزیان هدف‌ از قواعد مسئولیت‌ مدنی را ‌جبران ‌ضرر دانسته و در ادامه میگوید: باید ضرری ‌به ‌بار آید تا برای‌ جبران ‌آن، ‌مسئولیت‌ ایجاد شود. پس، باید وجود ضرر را رکن‌ اصلی‌ مسئولیت ‌مدنی ‌شمرد.
در مسئولیت مدنی، ‌ما کسی را ضامن می‌دانیم که ضرری را وارد کرده است. لذا اگر ضرر نباشد ما اصلاً مسئولیتی مدنی نخواهیم داشت.
مادۀ اول‌ قانون مسئولیت مدنی وجود ضرر را با این ‌عبارت‌ بیان‌ می‌کند: هر کس‌ بدون‌ مجوز قانونی‌ عمداً یا در نتیجۀ بی‌احتیاطی ‌به ‌جان ‌یا ‌سلامتی ‌یا ‌مال ‌یا آزادی ‌یا ‌حیثییت‌ یا شهرت‌ تجارتی ‌یا‌ به ‌هر ‌حق‌ دیگری ‌که ‌به ‌موجب‌ قانون ‌برای‌ افراد ‌ایجاد گریده ‌لطمه‌ای ‌وارد نماید که‌ موجب‌ ضرر مادی ‌یا ‌معنوی ‌دیگری ‌شود مسئول ‌جبران ‌خسارت‌ ناشی‌ از عمل‌ خود می‌باشد.
مادۀ دوم نیزمی‌گوید: در موردی ‌که ‌عمل‌ وارد کنندۀ زیان، موجب‌ خسارت‌ مادی ‌یا معنوی‌ زیاندیده ‌شده ‌باشد دادگاه ‌پس‌ از رسیدگی ‌و ثبوت ‌امر، او را به ‌جبران ‌خسارات ‌مزبور ‌محکوم‌ می‌نماید و چناچه ‌عمل ‌وارد کنندۀ زیان، موجب‌ یکی ‌از خسارات‌ مزبور باشد ‌دادگاه ‌او را به ‌جبران‌ همان‌ نوع‌ خساراتی ‌که ‌وارد نموده ‌محکوم ‌خواهد نمود.
موضوع‌ مسئولیت‌ مدنی ‌مجازات‌ مرتکب‌ نیست‌ بلکه ‌جبران‌ خسارت‌ ناشی ‌از فعل مرتکب است.
از بیان مواد این قانون برمی‌آید که، هر جا که ‌نقصی ‌در اموال‌ ایجاد شود یا منفعت‌ مسلّمی ‌از دست‌ برود یا به ‌سلامت‌ عواطف و حیثیتِ ‌شخصی ‌لطمه‌ای ‌وارد آید، می‌گویند ضرری‌ به ‌بار ‌آمده ‌است.

بقیه در ادامه مطلب

یكی از شرایط عقد این است كه تسلیم یا انجام مورد معامله مقدور باشد . وجود این شرط به طور اجمال ، در سیستمهای حقوقی دیگر ـ نظیر حقوق فرانسه ـ نیز پذیرفته شده است .
هر چند قانون مدنی ایران ، این شرط را در مبحث مربوط به عقود و معاملات و بطور كلی نسبت به تمام عقود بیان نداشته است ، ولی با توجه به مواد خاص مربوط به برخی از عقود معین نظیر بیع و اجاره قواعد كلیذ حقوقی ، می توان وجود این شرط را برای صحت مطلق معامله لازم دانست .
ماده 348 ق . م . مقرّر می دارد : « بیع چیزی كه خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی كه مالكیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی كه بایع قدرت بر تسلیم آن را ندارد ، باطل است مگر اینكه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد » ...

به موجب ماده 470 ق. م . : « در صحّت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است » .
مقررات قانون مدنی ایران بطور كلی دلالت بر لازم بودن قدرت بر تسلیم مورد معامله دارد ، ولی عبارت آن نسبت به نحوة اعتبار این لزوم و كیفیت قدرت و موضوع واقعی این شرط ، رسا و خالی از اجمال نیست ، كه در این مقاله ضمن طرح مسائل سه گانه بعداً مورد بحث قرار می گیرد .
از طرف دیگر ، چون مقررات قانون مدنی ایران از حقوق امامیّه اقتباس گردیده لازم درپاسخ به مسائل مذكور ، مقررات فقهی مربوط نیز بررسی گردد .
یكی از دلایلی كه مورد استناد فقهای امامیه در لزوم شرط مزبور قرار گرفته روایتی است از پیغمبر ( ص ) ، به این عبارت : « نهی النبی ( ص ) عن بیع الغرر » ، كه در آن معاملة غرری مورد انكار قرار گرفته است . منظور از معامله غرری عقدی است كه وضعیت آن سبب بروز خطر مالی در معامله برای یكی از طرفین و ایجاد اختلاف و كشمكش بین ایشان خواهد شد .
در این مقاله مسائلی نظیر موضوع واقعی شرط (الف ) ، تردید در وجود شرط (ب) و عدم قدرت نسبی یا مطلق ( ج ) مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
موضوع واقعی شرط
1 . آنچه به نظر می رسد
آنچه بدواً از ظاهر عبارات مواد قانونی مدنی و نوشته های فقهی بر می آید این است كه قدرت واقعی بر تسلیم مورد معامله شرط است ، ولی با توجه به دلایلی كه برای لزوم این شرط مورد استناد قرار می گیرد ، می توان گفت كه موضوع شرط صرفاً قدرت بر تسلیم نیست ، بلكه معلوم بودن این قدرت یا معلوم نبودن فقدان آن ، برای طرفین معامله ، هنگام تشكیل عقد نیز قسمتی از موضوع شرط است .
بنا بر این موضوع شرط از دو امر تركیب یافته است : یكی قدرت بر تسلیم ، و دیگری علم طرفین براین قدرت ، كه این مجموع مركّب را می توان بر قدرت معلوم حین عقد تعبیر كرد . در نتیجه ، هر گاه طرفین هنگام معامله علم بر قدرت داشته باشند ، ولی پس از عقد معلوم شود كه در حقیقت قدرت وجود نداشته و ایشان در اشتباه بوده اند ، معامله باطل است ؛ زیرا منحصراً علم بر قدرت موجود بوده ولی قدرت واقعی وجود نداشته ، پس عنوان مركّب یعنی قدرت معلوم نیز تحقّق نداشته است . بر عكس ، اگر هنگام معامله ، طرفین معتقد به عدم قدرت بر تسلیم باشند و پس از عقد معلوم شود كه قدرت بر تسلیم موجود بوده باز هم معامله باطل است ؛ چون درست است كه واقعاً تسلیم مورد معامله مقدور است ولی چون طرفین بر خلاف آن عقیده داشته اند ، وضعیت مورد معامله بر خلاف گمان طرفین كشف شده و چنین معامله ای غرری محسوب می شود ؛ زیرا معامله غرری عقدی است كه به علت مجهول بودن وضعیت معامله یا تصوّرات خلاف واقع طرفین هنگام تشكیل آن ، می تواند سبب بروز اختلاف و كشمكش بین متعاملین شود ، كه همواره مورد اجتناب و پرهیز در معاملات بوده است ، مضافاً بر آنكه معامله ای كه منتقل الیه با علم بر عدم قدرت بر تسلیم و دسترسی پیدا نكردن بر مورد معامله اقدام به تشكیل آن می كند ، یك معاملة سفهی است كه نشان دهندة سفاهت معامله كننده بلكه حتی عدم تمیز وی می باشد ، زیرا با وضعیت مذكور هیچ فرد عاقلی حاضر نیست چیزی در مقابل مالی بدهد كه هركز به دستش نمی رسد .
نتیجه ای كه از مطلب بالا بدست می آید ، این است كه شرط صحت معامله در حقیقت وجود قدرت واقعی بر تسلیم و علم طرفین بر این قدرت یا عدم علم بر فقدان قدرت است كه در صورت منتفی بودن هر یك از این دو عقد باطل خواهد بود .
2 . نظر فقها
عده ای از فقهای امامیه با اینكه موضوع شرط را قدرت معلوم می دانند ، اظهار عقیده كرده اند كه اگر طرفین معامله هنگام عقد معتقد به وجود قدرت بر تسلیم باشند و پس از معامله معلوم شود كه موجود نبوده و سپس قدرت مزبور حادث گردد ، عقد صحیح خواهد بود . این عقیده غیر موجه به نظر می رسد ، زیرااگر چه طرفین هنگام معامله علم بر قدرت داشته اند ، ولی واقعاً قدرت بر تسلیم موجود نبوده و در نتیجه مجموع مركب ( قدرت معلوم ) نیز منتفی بوده است . عدم وجود قدرت واقعی هنگام معامله كافی است كه عقد را باطل سازد و حدوث آن پس از عقد نمی تواند معاملة باطل را مجدداً صحیح گرداند . در صورتی می توان این عقیده را پذیرفت كه شرط صحت صرفاً علم بر قدرت باشد نه قدرت معلوم .
ذكر این مسئله لازم به نظر می رسد كه علم طرفین به قدرت بر تسلیم در عقودی شرط است كه تسلیم در مرحلة اجرای عقد لازم باشد نه در مرحلة تشكیل آن . بنا بر این در معاملاتی كه تشكیل آن با ایجاب و قبول قبض محقق می شود و در واقع قبض شرط تحقق عقد می باشد ( مانند بیع صرف ، ماده 364 ق . م . ) ، علم بر قدرت تسلیم ، شرط صحت عقد نیست ؛ زیرا علاوه بر اینكه ظاهر مقررّات قانونی مربوط به شرط مزبور از این دسته از عقود انصراف دارد ، ملاك شرطیت این شرط یعنی جلوگیری از پیدایش غرر ، در این عقود منتفی است ؛ چرا كه بدون تسلیم عقدی مصداق ندارد تا معاملة غرری عرفاً به آن قابل اطلاق باشد .
تردید در وجود قدرت
مسأله از این قرار است كه هر گاه هنگام عقد ، نسبت به وجود قدرت بر تسلیم تردید باشد ، معامله چه وضعی خواهد داشت ؟
1 . دو فرض مسأله
در این مسأله دو فرض را می توان در نظر گرفت : فرض اول اینكه بعد از معامله معلوم می گردد كه قدرت بر تسلیم موجود نبوده است ؛ فرض دوم اینكه بعداً معلوم گردد كه قدرت بر تسلیم وجود داشته است . حكم فرض اول روشن است ؛ زیرا مسلماً عقد در این صورت باطل خواهد بود . ولی نكته در خور بحث ، وضعیت عقدد در فرض دوم است : آیا می توان معامله را در این فرض نیز باطل دانست یا اینكه به علت وجود واقعی قدرت بر تسلیم ، عقد باید صحیح تلقی شود ؟ به نظر بعضی از فقها پاسخ به این سوال متفرّع بر این است كه آیا قدرت بر تسلیم مورد معامله شرط صحت عقد است یا آنكه عجز از تسلیم مانع آن می باشد ؟ اگر قدرت را شرط بدانیم ، وجود آن ـ مانند هر شرط دیگری ـ باید هنگام عقد مسلم باشد ، والا معامله باطل است . در صورتی كه اگر عجز از تسلیم را مانع تلقی كنیم ، برای حكم به بطلان معامله لازم است كه تحقق مانع هنگام عقد مسلّم گردد ، و در مورد تردید و مادام كه عجز مسلم نشده ، باید معامله را صحیح دانست .
2 . نظر فقها
برخی از فقها عجز را مانع عقد دانسته و عقیده دارند كه معامله هنگامی باطل خواهد بود كه طرفین در زمان عقد ، عالم به عجز از تسلیم باشند ؛ ولی اگر نسبت به این امر تردید داشته باشند ، معامله صحیح خواهد بود حتی اگر پس از عقد ، عدم قدرت بر تسلیم مسلّم گردد .
به نظر ایشان نمی توان در این مورد به روایت مربوط به نفی غرر استناد كرد و معامله را غرری و باطل اعلام نمود ؛ زیرا روایت مزبور مربوط به مواردی است كه مقدار ، جنس یا اوصاف مورد معامله هنگام عقد برای طرفین مجهول باشد ، كه در این موارد ، احتمال ضرر و خطر مالی برای یكی از دو طرف و پیدایش دعوی و اختلاف بین آن دو زیاد است ، ولی نمی تواند مربوط به موردی باشد كه موضوع معامله از جهت وجود و عدم قدرت بر تسلیم ، مجهول و مشكوك است . در این مورد خطر و غرر وجود ندارد ، زیرا طرفین عوض و شرایط دیگر معامله را با توجه به تردید در وجود قدرت تنظیم می كنند ، مضافاً بر آنكه هر گاه پس از معامله معلوم شود كه قدرت بر تسلیم موجود نبوده است ، طرفی كه از این امر متضرّر می گردد می تواند با داشتن خیار فسخ ، معامله را منحل كرده ، بدین وسیله غرر را ازر خود دور كند .
بعضی دیگر از فقهای امامیه بر شرط بودن قدرت بر تسلیم و بطلان معامله در صورت تردید در قدرت بر تسلیم ، اظهار نظر نموده و برای اثبات آن به روایت نفی غرر استناد كرده اند . ایشان در پاسخ دسته اول می گویند كه اگر بنا باشد بتوان به روایت مزبور برای بطلان عقد در صورت جهل به مقدار ، جنس و صفت مورد معامله استناد كرد ، به طریق اولی می توان آن را دلیل بر بطلان عقد ، در صورت تردید در قدرت بر تسلیم ، دانست ؛ زیرا در معامله ای كه هنگام تشكیل ، وجود قدرت بر تسلیم مورد آن و دسترسی منتقل الیه و یا متعهد له به آن مشكوك باشد ، قطعاً غرر و خطر مالی برای یك طرف بروز اختلاف و دعوی بین طرفین وجود دارد . به علاوه نه تنها در فقه امامیه بلكه در فقه سایر مذاهب اسلامی برای لزوم شرط قدرت بر تسلیم به این روایت استناد گردیده است .
بنا بر این وجود قدرت بر تسلیم ، شرط صحت معامله است نه آنكه عدم آن مانع باشد .
3 . آنچه به نظر می رسد
آنچه در این میان به نظر می رسد این است كه در صورت تردید در قدرت بر تسلیم ، راهی جز باطل دانستن معامله نیست و می توان با تعبیر دیگری غیر از آنچه كه دستة اخیر بیان داشته اند ، به مفهوم الویت استناد كرد ؛ زیرا در صورتی كه قدرت بر تسلیم مورد معامله مسلم باشد و جهل به جنس ،مقدار یا اوصاف سبب بطلان عقد باشد ، به طریق اولی در موردی كه قدرت بر اصل تسلیم مورد معامله مجهول و مشكوك باشد ، معامله باطل خواهد بود . این امر غیر منطقی به نظر می رسد كه مثلاً تردید در صفات مورد عقد آن را باطل می كند ، ولی تردید در اینكه آیا مورد معامله به دست منتقل الیه یا متعهد له خواهد رسید یا نه در عقد بی تأثیر باشد ، مضافاً بر آنكه با وجود غرر در چنین معامله ای و اینكه دلیلی بر اختصاص یافتن روایت مزبور به موارد جهل به جنس ، مقدار یا اوصاف وجود ندارد ، بطلان عقد را در صورت تردید در قدرت ، به خوبی می توان از روایت استفاده كرد .
اضافه می كنیم كه روایت یاد شده در صورت تردید در وجود قدرت بر تسلیم می تواند مورد استناد قرار گیرد ، ولی در صورتی كه طرفین هنگام عقد ، عالم بر عجز از تسلیم باشند ، با استدلال دیگری می توان معامله را باطل دانست ؛ زیرا در این صورت از یك طرف ، اقدام به معامله غیر عقلایی و نشان دهندة فقدان اهلیت در معامله كننده است ، و از طرف دیگر ، چنین مورد معامله ای عرفاً فاقد مالیّت كه یكی از شرلیط صحت عقد است ، تلقی خواهد شد .
فقدان مطلق یا نسبی قدرت
1 . طرح مسأله
گفتیم در صورتی كه طرفین معامله عالم به قدرت بر تسلیم مورد معامله نباشند یا آنكه واقعاً قدرت وجود نداشته باشد ، معامله باطل است . حال می خواهیم ببینیم آیا فقط فقدان مطلق قدرت سبب بطلان عقد است یا فقدان نسبی آن نیز معامله را باطل می كند ؟
منظور این است كه آیا منحصراً معامله هنگامی باطل است كه تسلیم مورد معامله برای هیچ كس مقدور نباشد یا آنكه در صورتی هم كه فقط نسبت به طرفین معامله غیر مقدور باشد ولی نسبت به اشخاص دیگر مقدور باشد ، باز معامله باطل خواهد بود ؟ مانند آنكه شخصی مزرعة خود را به دیگری بفروشد در حالی كه شخص ثالثی آن را غصب كرده است ، بطوریكه نه فروشنده قادر به استرداد آن از غصب و تسلیم آن به خریدار است و نه خریدار قدرت برتسلّم و تصرّف در آن را دارد .
2 . نظر فقهی
مثالی كه اكثر فقهای امامیه برای نشان دادن عقدی كه تسلیم مورد آن غیر مقدور می باشد زده اند . فروش ماهی در دریا و پرنده در هواست . بطوریكه ظاهر است این مثالها مربوط به موردی است كه تسلیم مورد معامله مطلقاً غیر مقدور است ، زیرا تسلیم و تسلّم ماهی در دریا و پرنده در هوا ، چنانكه به صورت عین معیّن مورد معامله قرار گیرد ( همچنانكه ظاهراً مقصود همین بوده است ) ، نه تنها نسبت به فروشنده و خریدار بلكه نسبت به هر شخص دیگر نیز عادتاً غیر مقدور است .ولی با توجه به مباحث فقهی مربوط به این قسمت و دلایل استنادی و مثالهای دیگر كه به مناسبت آورده شده است ، می توان دریافت كه عدم قدرت نسبی ، یعنی فقط عدم قدرت بر تسلیم و تسلّم طرفین معامله نیز بطلان عقد را موجب خواهد شد .
3 . در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه نویسندگان حقوق مدنی عقیده دارند كه فقدان نسبی قدرت بر تسلیم مورد معامله ، سبب بطلان نیست . برای اینكه معامله باطل باشد ، لازم است كه تسلیم مورد معامله بطور مطلق خارج از قدرت باشد و علاوه بر طرفین معامله ، اشخاص دیگر نیز از انجام آن ناتوان باشند . منتهی عدم قدرت مطلق ، نسبت به افراد عادی باید سنجیده شود . بنا بر این اگر افراد معمولی از تسلیم مورد معامله ای عاجز باشند معامله باطل خواهد بود هر چند كه یك شخص فوق العاده نسبت به آن قادر باشد .
حقوقدانان فرانسوی بطلان عقد را بر اثر فقدان مطلق قدرت بر تسلیم از طریق فقدان موضوع معامله توجیه می كنند ، زیرا چنین عقدی در حقیقت مورد معامله ندارد .
عدم بطلان عقد ، به علت فقدان نسبی قدرت بر تسلیم ، مقتضای اصل كلّی ثبات قرار دادها و استحكام روابط معاملاتی است ، كه ایجاب می كند مادام كه راهی برای اجرای مفاد عقد قابل تصوّر است ، معامله دستخوش بی اعتباری نگردد . حقوقدانان مزبور استدلال می كنند كه وقتی تسلیم و یا انجام مورد معامله نسبت به اشخاصی دیگر مقدور باشد ، معامله كننده متعهد است مورد معامله را از طریق این اشخاص به طرف دیگر تسلیم كند . بدین جهت دادگاه پاریس از صدور رأی بر بطلان قرار دادی كه به موجب آن نقاشی در برابر طرف دیگر متعهد شده است تابلویی را ترسیم كند و از انجام این عمل به عذر اینكه دیگر قادر به ترسیم تابلو نیست امتناع نموده ، خودداری كرده است به این استدلال كه انجام مورد معامله به وسیلة نقّاشان دیگر غیر مقدور نیست .
4 . نقد بر رویّة قضایی فوق
پذیرفتن این عقیده به این نحو مطلق خالی از اشكال نیست و به نظر می رسد كه نویسندگان مزبور مطلق بودن عمل مورد معامله را با مقدور بودن نسبی آن بوسیلة غیر طرف معامله مخلوط كرده اند ؛ زیرا در صورتی كه مورد معامله ، عمل مقیّد به مباشرت شخص طرف معامله باشد و طرف معامله توانایی تسلیم آن را نداشته باشد ، هیچ كس دیگری نیز نمی تواند آن را تسلیم كند و مورد معامله را باید در این صورت مطلقاً غیر مقدور دانست ؛ پس عدم قدرت مطلق است . اما در صورتی كه مورد معامله ، عمل كلّی بدون قید مباشرت شخص معین باشد ، واضح است كه مورد معامله را نمی توان حتی بطور نسبی برای متعاملین غیر مقدور دانست ؛ زیرا مورد این معامله خصوص عمل شخص او نبوده است تا تسلیم مورد معامله نسبت به او غیر مقدور تلقی شود بلكه مورد كلّی بوده و معامله كنندة متعهّد ، همواره بر اجرای قرار داد توانایی خواهد داشت . به این ترتیب ، ملاحظه می شود كه در ذكر مثال مربوط به قرار داد نقاشی نیز از فرض خارج شده اند ؛ زیرا اگر مورد معامله نقاشی با قید مباشرت متعهد بوده است ، كه در صورت عدم توانایی او بر انجام مورد معامله ، اصولاً عدم قدرت بر تسلیم مطلق خواهد بود و چنین موردی نه تنها در قدرت نقّاش طرف قرار داد نبوده بلكه هیچ كس دیگری نیز نمی تواند عمل با قید مباشرت دیگری را انجام دهد . اگر مورد معامله مطلق عمل نقّاشی بوده است در این صورت ، تسلیم مورد معامله علاوه بر اشخاص دیگر ، نسبت به نقاش طرف قرار داد نیز مقدور خواهد بود ؛ پس عدم قدرت بر تسلیم مصداق پیدا نمی كند .
بنا بر این مراتب بالا منظور از فقدان نسبی قدرت ، به عنوان سبب بطلان عقد ، این است كه تسلیم مورد معامله بوسیلة متعهد نه شخصاً و نه از طریق توسّل به دیگری غیر مقدور باشد ، ولی نسبت به اشخاص دیگر ، اگر بخواهند ، مقدور و ممكن باشد .
5 . در حقوق ایران
آنچه می توان در این باره حقوق مدنی ایران بیان كرد این است كه فقدان نسبی قدرت نیز مانند فقدان مطلق آن سبب بطلان عقد خواهد بود ؛ زیرلا در هر حال ، نتیجة هر دو یكی است و آن عبارت از این است كه بر اثر عدم قدرت متعهد به تسلیم ، مورد معامله در اختیار منتقل الیه یا متعهدله قرار نخواهد گرفت و دلایلی كه در مورد بطلان عقد بر اثر عدم قدرت بر تسلیم ذكر شد ، یعنی روایت فقهی نفی غرر و سفهی یا غیر عقلایی بودن معامله ، همچنانكه بطلان معامله را در صورت فقدان مطلق قدرت بر تسلیم اثبات می كند ، بطلان عقد ـ در فرض ـ فقدان نسبی قدرت را نیز به ثبوت می رساند ، و اینكه امكان تسلیم مورد معامله بوسیلة شخص یا اشخاص دیگر فراهم است ، نفعی در معامله برای منتقلّ الیه یا متعهدّله نخواهد داشت ؛ چرا كه فرض این است كه به هر حال ، متعهد و یا ناقل ، قادر به اجرای قرارداد و انجام مورد تعهد نیست و امكان اجرای آن بوسیلة اشخاص دیگر ، فقط با تنظیم قرار داد جداگانه بین او و منتقل الیه یا متعهدله فراهم می شود .
. نتیجه
از مجموع مطالبی كه فوقاً در این مقاله آورده شد می توان یك نتیجة عملی در مورد وضعیت حقوقی پاره ای از قراردادهای رایج نیز بدست آورد :
معمول است كه در قرار دادهای ازدواج ، مبلغ مهر رقم سنگینی را تشكیل می دهد كه به هیچ وجه با وضع اقتصادی و امكانات مالی زوج تناسب ندارد . هر چند خوشبختانه امروز این نوع ازدواجها به علّت پیشرفت آگاهی و شناخت بهتر واقعیّات زندگی اجتماعی رو به كاهش نهاده است ، ولی با این حال ، هنوز در تعدادی قرار دادهای ازدواج مهر . مبلغ بسیار گزاف و سنگینی را ، بخصوص در مقایسه با دارایی و درآمد زوج ، تشكیل می دهد .
با توجه به مطالبی كه به اختصار در این مقاله آمد به وضوح میتوان دریافت كه تعهد مربوطبه مهریه های سنگین ، در صورتی كه بیش از امكانات مالی زوج باشد ، خالی از اشكال نیست ؛ زیرا مثلاً تعهّد مهریة یك میلیون تومانی ، نسبت به زوجی كه تمام دارایی اش از رقم یكصد هزار تومان و درآمدش از مبلغ چند هزار تومان در ماه تجاوز نمی كند ( چنانكه موارد آن عملاً بسیار دیده شده است ) تعهدی است كه ایفای آن عادتاً غیر مقدور است و در نتیجه خود تعهد به علت عدم قدرت بر تسلیم نمی تواند اعتبار داشته باشد . هر چند عده ای از فقها تصریح كرده اند كه تمكّن فعلی زوج نسبت به پرداخت مهر صحت عقد نیست . و بر این امر نیز ادعایاجماع كرده اند ، ولی همچنانكه معلوم است در مورد بحث ، با در نظر گرفتن شرایط مالی زوج ، نه تنها تأدیة مبلغ مهر فعلاً غیر مقدور است بلكه در زمان آینده نیز عادتاً امكان نخواهد داشت .