حضانت، از واژگان حقوق خانواده است و به طور خلاصه، به معنای حق یا تکلیف در نگهداری و سرپرستی کودک است. نمی‌شود واژهٔ فارسی سرپرستی را همسان با واژهٔ حضانت گرفت. زیرا واژهٔ حضانت، مجازاً از واژه‌ای گرفته شده که به سرپرستی از کودک و بچه‌های خرد یک حیوان برمیگردد.
در مادهٔ ۱۲ این قانون، از عبارت "اگر قرار شود فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند" برداشت‌های زیر، به دست می‌آید:

تصریح به واژهٔ 'مادر' آن هم پیش از عبارت "یا شخص دیگری بمانند"، نشانهٔ آن است که مادر، دارای حق تقدم در حضانت می‌باشد.
عبارت "شخص دیگری" بر هر کسی به جز اولیای قهری نیز دلالت می‌کند. زیرا: 
نخست، اصالت العموم مستلزم آن است که تا زمانی که حکمی به استثنای فرد یا افرادی نشده، مفهوم عام، بر همهٔ افراد، دلالت کند.
دوم این که پدر و پدر بزرگ که از زمرهٔ اولیای قهری هستند، کم کسانی نیستند که از قلم قانونگذار، جا افتاده باشند و در ضمن، تعداد اولیای قهری زیاد نیست که ذکر شدنش باعث سختی قانونگذار باشد.^[۷]

طبق ماده 1175 قانون مدني: «طفل را نمي توان از ابوين و يا از پدر و يا مادري كه حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانوني» هم چنين به موجب ماده 1169 قانون مدني: «براي نگاهداري طفل مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت پس از انقضاء اين مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.» بنابراين مادر براي حضانت طفل دختر تا سن 7 سالگي و طفل پسر تا سن 2 سالگي بر پدر مقدم بوده و در صورتي كه شرايط لازم را براي حضانت طفل ارا باشد، حضانت طفل حق قانوني او بوده و كسي نميتواند در طول مدت مقرر قانوني اين حق را از او سلب نمايد و بعد از رسيدن پسر به سن دو سالگي و دختر به سن هفت سالگي حقحضانت مادر از بين مي رود و حضانت با پدر است.

در صورت فوت پدر طفل طبق قانون حضانت طفل با مادر خواهد بود و كسي حق ندارد مادر را از اين حق محروم كند مگر به حكم قانون و مادر نيز نمي‌تواند از نگهداري و تربيت طفل خود پس از فوت پدر طفل امتناع كند مگر با عذر قانون، زيرا در صورت خودداري مادر از حضانت طفل دادگاه مي تواند او را ملزم به نگهداري كند و اگر الزام ممكن نباشد به خرج پدر و اگر پدر زنده نباشد به خرج مادر حضانت طفل را تأمين كند و هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي مادر صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر قرار گيرد دادگاه مي‌تواند به تقاضاي نزديكان طفل يا به تقاضاي قيم او يا به تقاضاي رئيس حوزه قضايي هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند اتخاذ كند موارد ذيل از مصاديق عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي بشمار مي‌آيد:

- اعتياد زيان آور به الكل، موادمخدر و قمار.
- اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء.
- ابتلا به بيماري‌هاي رواني با تشخيص پزشكي قانوني.
- سوء استفاده از طفل يا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقي مانند فساد و فحشاء تكدي گري و قاچاق.
- تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

سيد محمد حسن مرعشي 

يكي از اهدافي را كه هميشه بشر دنبال كرده است و پيامبران, حكما, فلاسفه و مصلحين براي تحقق بخشيدن به آن سخت كوشا بوده اند اصلاح جامعه است و براي رسيدن به آن از وسائل و راههاي مختلف استفاده كرده اند و آنچه را در بردو امر مورد عنايت قرر داده اند, اصلاح فرهنگ جامعه و بالابردن طرز تفكر انسانها بوده است پيشگيري, از وقوع جرم را يكي ديگر ازراههاي رسيدن باين آرمان مقدس دانسته اند. 
دين مقدس اسلام كه بعثت پيامبران را براي تزكيه و تعليم افراد بشر معرفي ميكند بيشتر باين مساله عنايت داشته است تا بتواند در روند تحول فكري و عقيدتي راه خود را به سوي هدف نهائي كه حركت بسوي الله باشد بگشايد. 
اسلام براي اين آرمان مقدس مبارزه با فساد را وجهه نظر خود ساخته و از نظر شمولي كه در قوانين مقدسه اسلام است و از هر جهت غني است از راه وضع قوانين حدود, تعزيرات, قاصاص و ديات خواسته است باين آرمان مقدس دست يابد. 
پس از پيروزي انقلاب اسلامي ايران كه احياء كننده قوانين جزائي اسلام است مساله مبارزه با فساد و افساد كه مورد توجه رهبر عاليقدر و بنيان گذار جمهوري اسلامي حضرت اما خميني رضوان الله تعالي عليه بود بيشتر مورد عنايت و توجه مسئوليت و بويژه مقامات قضائي قرار گرفت و مسائلي در ارتباط با فساد و افساد از نظر فقهي مطرح گرديد كه با برخي از آنها را ذيلاً مورد بحث قرار مي دهيم. 
1_ موضوعيت افساد از نظر مجازات باين معني كه آيا افساد بماهو افساد موضوع مجازات است يا عناوين خاص جزائي و در اين مساله موضوع افساد نيز بررسي گرديده است. 
2_ آيا مفسد في الارض در تمام موارد حكم محارب را دارد يعني يكي از احكام چهار گانه محارب( قتل, صلب, قطع دست, نفي بلد) درباره هر مفسدي جاري است يا نه؟ 
3_ اگر حكم هر مفسدي حكم محارب نباشد خود چه حكمي ميتواند داشته باشد آيا در تمتام موارد اعدام است يا تعزير يادر بعضي از موارد بحسب مقتضيات و شرائط اعدام و در بعضي از موارد تعزير است و اينك ما هر كدام از مباحث فوق را جداگانه مورد بررسي قراردهيم. 
1_ موضوعيت افساد از نظر مجازات 
آنچه از آيات و روايات و قوانين موضوعه وعقل بدست مي آيد اين است كه مجازاتها هميشه براي عناوين خاصي از جرائم در نظر گرفته شده است: 
مثلا در قرآن مجيد ميفرمايد: 
الزانيه والزاني فاجلد واكل واحد منها ماه لجده و يا مبفرمايد: 
السارق و السراقه فاقطعوا ايديهما 
چنانكه پيداست حكم مذكور در اين آيه بر موضوع زاني و زانيه و سارق و سارقه مترتب گرديده است وهمچنين در روايات احكامي كه براي مجرمين ذكر شده است بر همين منوال است, و در كليه قوانين بشري وضع قانونگذاري بهمين كيفيت است و در جائي ديده نشده است كه قانونگذار بگويد مفسد را بايد اعدام كرد بلكه ميگويد قاتل را بايد اعدام كرد چون مفسد است و يا باغي را بايد اعدام كرد چون مفسد و يا محارب را بايد اعدام كرد چون مفسد است. 
بنابراين مفسد في الارض خود موضوع حكم نيست بلكه باصطلاح علماي معقول واسطه و علت در ثبوت مجازات پس اينكه گفته ميشود مفسد بماهو مفسد خود موضوع مجازات است وجهه شرعي و قانوني ندارد بلكه ميتوان گفت نامعقول هم هست زير اگر مقصود از مفسد بماهو مفسد, مفهوم مفسد محمل اولي باشد قطعاً غلط است زيرا مفهوم بماهو مفهوم نميتواند موضوع مجازات قرار گيرد و اگر مراد از مفسد, مفسد بحمل شايع باشد ديگر نميتوان از آن چنين تعبيري كرد بلكه بايد گفت مفسد بماهزان او بماهو ساحر او بماهو محارب و مانند اينها اعدام ميشود و بديهي است كه در اين صورت زاني و ساحر و محارب موضوع حكم قرار گرفته است فلذا هيچ موردي از فقه ديده نميشود كه مفسد مستقلاً موضوع حكمي از احكام قرار گيرد و با توجه به اينكه مفسد في نفسه نميتواند خود موضوع مجازات قرار گيرد نيازي بتعريف آن هم نيست زيرا چيزي را لازم است تعريف كرد كه از نظر شرعي و قانوني حكمي بر آن مترتب گردد و مفسد چنين نيست. 
2_ آيا مفسد في الارض در تمام موارد حكم محارب را دارد 
پس از انقلاب مقدس جمهوري اسلامي غالباً كلمه محارب و مفسد را با يكديگر بكار ميبرند و در موارديكه مفسد را جداگانه استعمال ميكنند ميخواهند همان حكم محارب را درباره وي جاري سازند و خلط بين اين دو امر ممكن است سبب اشتباه بسياري گردد و انچه سبب اين اشتباه شده است برداشت ناصحيحي است كه از آيه 33 سوره مائده شده است در آنجا كه خداوند متعال مي فرمايد: 
انما جزاء الذين يحاربون الله و رسول و يسمعون في الارض فساداً ان يقتلوااويصلبوا او تقطع ايديهم و ارجلهم من خلاف اوينفو من الارض 
آنان ميگويند در آيه دو موضوع ذكر شده است 
1_ محاربه 
2_ افساد في الارض 
و خداوند متعال هم براي محاربه و هم براي افساد في الارض يك مجازات در نظر گرفته است پس همانطوريكه مجازات محارب يكي از امور چهارگانه است مجازات مفسد في الارض هم يكي از امور چهارگانه است, اين برداشت صحيح نيست, اين تلقي وقتي درست است كه مراد از افساد في الارض در آيه, مطلق افساد باشد و اين چند دليل درست نيست. 
1_ ما نيمتوانيم مفسد في الارض بماهو مفسد را موضوع راي مجازات خاصي قرار دهيم و قبلاً گفته شد مفسد نه مفهوماً و نه مصداقاً موضوع مجازات نيست. 
2_ بر فرض اگر بپذيريم مفسد بماهو مفسد مصداقاً ميتواند موضوع مجازات خاصي قرار گيرد در خصوص مورد آيه نميتواند موضوع چنين حكمي باشد زيرا لازم مي آيد ذكر محاربه لغو گردد. 
توضيح آنكه اگر دو چيز موضوع براي حكم خاصي باشد كه يكي از آنها مطلق و ديگري مقيد باشد بخود جعل حكم براي مقيد كه خاص است لغو ميگردد و براي اينكه چنين لغويتي پيش نيايد مطلق را بر مقيد حمل ميكنند مانند امثال معروف اعتق رقبه مومنه زيرا اگر بگوئيم حكم مطلق رقبه ورقبه مومنه يكي است لازم مي آيد قيد ايمان لغو گردد ودر مانحن فيه هم چنين است زيرا اگر بنا باشد حكم مفسد محارب و حكم مطلق مفسد يكي باشد قيد محاربه لغو ميگردد. 
3_ بر فرض اگر بپذيريم مانعي ندارد حكم مطلق و مقيد يكي باشد و لغويت لازم نمي آيد بايد گفت اثبات حكم محارب بر مطلق مفسد في الارض بر خلاف اجماع و اتفاق اصحاب است و كسي از مفسرين نيز چنين تفسيري براي آيه نكرده است و با توجه باحتياطي كه شارع مقدس درباره دماء (خونها) فرموده است نميتوان چنين تفسير موسعي براي جمله ( يسعون في الارض فساداً) كرد. 
وب راي اينكه اين مساله روشن گردد نظر خواننده محترم را بكلمات فقهاء و مفسرين ذيلا جلب ميكنم: 
1_ فقيه عاليقدر مرحوم شيخ محمد حسن صاحب جواهر, افساد في الارض را بتجريد سلاح تفسير كرده است و در تعريف محارب چنين ميفرمايد: 
و بالجمله: فالمدار علي التجاهر بالسعي في الارض بالفساد بتجريد السلاح و نحوه للقتل او سلب المال و الاسر و نحو ذلك ماهو بعينه محاربه لله و روسله. و چنانكه از اين عبارت پيدا است سعي در افساد غفي الارض را همان تجريد سلاح معني كرده و عين همين را محاربه با خدا و رسولش دانسته است و علت اين امر آنستكه محاربه با خدا و رسول در حقيقت همان محاربه با بندگان خدا است و محاربه با آنها از راه تجريد سلاح صورت ميگيرد. 
2_ تعريفي كه فقهاء براي محاربه كرده اند در خقيقت خواسته اند آيه را تفسير نمايند از جمله, حضرت امام رضوان الله تعالي عليه, محارب راچنين تعريف كرده است: 
محارب هو كل من جرد سلاحه او جهزه لاخافه الناس واراده الافساد في الارض 
و از اين عبارت استفاده ميشود كه مراد از افساد في الارض در آيه, مطلق افساد نيست بلكه متمم معناي محاربه است باينكه حضرت امام رضوان الله تعالي تصريح ميفرمايند كسانيكه تجريد سلاح نكرده اما مفسد باشند چنين حكمي درباره آنهاجاري نيست در اين زمينه ميفرمايد: 
لايثبت الحكم للطيع و هو المراقب للقوافل و نحو ها ليخبر رفقائه من قطاع الطريق و للردء و هو المعين لضبط الاوال (1). 
يعني حكم محارب براي كسانيكه رفت و آمد قافله را مراقبت ميكنند تا دوستان محارب خود را خبر دهند و براي ردء كه ضبط و نگهداري اموال بمحاربين كمك ميكند حكم مذكور ثابت نيست. 
و از اين عبارتكه ديگران هم مانند محقق در شرايع و شهيد در لمعه نقل كرده اند بخوبي استفاده ميشود كساني كه بامحاربين همكاري ميكنند اما مسلح نيستند وليكن مفسد هستند حكم محارب جاري نيست. 
و مرحوم صاحب جواهر در اين باره ميفرمايد در اين مساله فقط ابوحنيفه مخالف است همچنين ميگويد نظر ابوحنيفه وقتي دست است كه حكم مذكور در آيه را دائر مدار افساد بدانيم اما اين برخلاف اتفاق اصحاب است. 
3_ شيخ طوسي درباب حد محارب گفته است: 
و المحتال علي اموال الناس بالمكر و الخديعه و تزوير الكتب و شهادات الزور و ارسالات الكاذبه و غير ذلك يجب عليه التاديب و العقاب و ان ما اخذ بذلك علي الكمال و ينبغي للسطان ان يشهره بالعقوبه بكي يرتدع غيره عن فعل مثله في مستقبل الاوقات (2). 
يعني كسي كه از راه مكر و خدعه حيله ميكند و نشوته و شهادتها و نامهاي دروغ و مانند اينها را جعل ميكند و اموال مردم را تصاحب ميكند بايد تاديب و مجازات گردد وغرامت كليه اموالي را كه ازمردم گرفتهاست بپدازد و مناسب است حاكم او را در شهر بگرداند تا ردس عبرتي براي ديگران در آينده باشد. 
چنانكه ملاحظه ميفرمائيد مجازاتي را كه براي حيله و تزوير در سطح گسترده اي در اين عبارت در نظر گرفته شده تاديب و تعزير ميباشد با اينكه چنين كسي مفسد ميباشد حكم محارب رادرباره وي جاري ندانسته است.
4_ و در خصوص خريد و فروش سموم كشنده چنين مي گويد: 
و التجاره في السموم القاتله محظوره و وجب علي من اتجرفي في شيي منها العقاب و التاديب فان استمر علي ذلك ولم ينته وجب عليه القتل (1). 
يعني خريد و فروش سمهاي كشنده جرام است و واجب است هر كس كه آنها راخريد و فروش ميكند تاديب و مجازات شود واگر بر عمل خود ادامه دهد واجب است او را بقتل برسانند. 
اين عبارت نيز دليل بر آنستكه چنين كسي كه از مصاديق بارز مفسد في الارض است ابتداء تعزير وچنانكه از كار خود دست بر نداشت اعدام مي گردد ولكن حكم محارب را كه يكي از مجازاتهاي چهارگانه است درباره وي جاري ندانسته است. 
و ما دراين مقاله بحث خواهمي كرد كه بعضي از مفسدين را ميتوان در بعضي از موارد با شرائط اعدام كرد واين غير از انستكه حكم محارب درباره آنها جاري گردد كما اينكه گاهي مفسد في الارض را مانند سارق قطع يد مي نمايند فلذا دراينمورد ميفرمايد: 
و من سرق حرا فباعه وجب عليه القطع لانه من المفسدين في الارض (2). 
يعني هر كس شخص آزادي را بدزدد و او را بفروشد واجب است دستش را قطع كنند زيرا مفسد است و از ين عبارت استفاده ميشود كه مفسد حكم محارب را ندارد حكم سارق بر وي جاري است وهمچنين يك سلسله مسائل ديگر در فقه مطرح است كه مجرم , مفسد في الارض است اما حكم محارب درباره وي جاري نيست و تنها مجازات تعزيري و تاديبي براي وي منظور گرديده است و ما اگر بخواهيم كلمات تمام فقهاء را بياوريم مثنوي هفتاد من كاغذ ميشود. 
كلمات مفسرين 
مرحوم شيخ طوسي در تفسير التبيان ميفرمايد: 
( يحاربون الله و يحاربون رسوله( وسعون في الا رض فساداً) وهو اشهار السيف و اخاقه السبيل. (1) 
مرحوم علامه عيم الشان سيد محمد حسين طباطبائي در تفسير الميزان ميفرمايد: 
و تعقب الجماه بقوله ( و يسعون في الارض فساداً) يشخص المعن المراد و هوالافساد في الارض بالاخلال بالامن العام و قطع الطريق دون مطلق المجاربه مع المسلمين. 
يعني آوردن جمله ويسعمون في الارض فساداً معناي مورد نظر را از جمله يحاربون الله و رسوله مشخص ميسازد كه آن عبارت از افساد في الارض از راه اخلال بامنيت جامعه و راهزني است نه مطلق محاربه با مسلمين. 
سپس ميفرمايد: 
علي ان الضروره قاضيه بان النبي (ص) لم يعمال المحاربين من الكفار بعد الظهور عليهم و الظفر بهم هذه المعامله من القتل و الصبب و المثله و النفي 
يعني مضافاً بر اينكه ضرورت حكم ميكند كه پيامبر اسلام با محاربين از كفار پس از پيروزي بر آنان, با آنها از راه قتل, صلب و قطع من خلاف, و نفي بلد, رفتار نفرمودند. 
و اين بهترين دليل است كه مراد از محاربه همانفساد في الارض است. و پس از آن براي اينكه بكارگيري اسلحه را از آيه بتواند استفاده نمايد ميفرمايد: 
فالمراد بالمحاربه علي ما هوالظاهر هوالاخلال بالامن العام و الامن العام انما يختل بايجاد الخوف العام وحلوله محله, ولايكون بحسب الطبع و العاده الا باستعمال السلاح المهدد بالقتل طبعا و لهذا ورد فيما ورد من السنه, تفسير الفساد في الارض بشهر السيف و نحوه (2). 
يعني مراد از محاربه و افساد در آيه بر حسب ظاهر اخلال در اميت عمومي است و نا امني عمومي از راه ايجاد ترس و وحشت عمومي صورت ميگيرد و بهمين جهت افساد و محاربه في الارض در روايت بكشيدن اسلحه بر روي مردم تفسير شده است. و دليل ديگري را كه ميتوان در اين مقام اقامه كرد كه مراد از مفسد, مطلق مفسد نيست استثنائي است كه در آيه 34 براي حكم مذكور در آيه 33 براي مفسد و محارب آمده است و آن استثناء اين است كه ميفرمايد: 
الاالذين تابوامن قبل ان تقديرواعليهم 
يعني حكم محارب و مفسد در صورتي است كه آنان قبل از دستگيري توبه نكرده باشند اما اگر قبل از دستگيري توبه كرده باشند حكم مذكور درباره آنها جاري نيست وبديهي است كه استثناي مذكور نسبت به مطلق مفسد جاري نيست و فقط اختصاص به ان دسته از مفسديني كه محارب باشند. 
از آنچه تا حال گفته شد بدست آمد كه آيه شريفه ناظر بحكم خاصي است براي موضوع خاصي و از آن بهيچ وجه استفاده نميشود كه هر مفسدي هر چند محارب نباشد احكام چهارگانه محارب درباره وي جاري است بعضي از فقهاء معاصر چون فكر كرده است دليلي براي قطع و قمع مفسدين و اعدام آنان غير از آيه مذكور نيست خود را ناچار ديده كه به اطلاق و يسعون في الارض فساداً تمسك كند و حكم چهار گانه محاربه را درباره كليه مفسدين جز آنانيكه حد خاص براي آنها تعيين شده است, جاري سازد با اينكه نه فقيهي چنين چيزي گفته است و نه احدي از مفسرين , به آن قائل گرديده است. 
مولف كتاب حقوق كيفير در فصل ششم كيفر محارب و مفسد صفحه 239 پس از بيان معني فساد و افساد از نظر لغت, ميگويند: پس نسبت بين افساد در روي زمين و بين محاربه نسبت عموم و خصوص مطلق است كه بر هر چه محاربه صدق ميكند افساد در روي زمين نيز صدق ميكند ولي چنانكه ملاحظه گرديددر موارد فوق افساد روي زمين (يسمعون في الارض فساداً) صدق ميكند ولي محاربه انطباق ندارد و به يك جمله ميتوان گفت كه افساد در روي زمين شامل همه انچه كه ذكر شد ( تقنين قواني فاسده و فرمان كشف حجاب و اشاعه امور سكسي و بي عفتي و منكرات و ترويج باطل و انتشار مواد مخدر و تاسيس قمارخانه ها و عشرتكدت ها و سوزاندن خرمن ها و نظائر اينها) و احياناً شامل عمل زنا و لواط ومساحقه و نحو اينها كه حدود معين دارند ميگردد اما چون براي آنها عقوبت تعيين شد مشمول كيفرهاي چهارگانه در آيه ني شوند مگر در صورت صدق يسعون في الارض فساداً به آنها, كه كيفر مفسد في لااض دراين صورت بر آنها جاري ميگردد. 
در اين فراز هر چند نسبت بزنا و لواط و لواط و مساحقه فرموده است احيناً مصداق مفسد في الارض هستند اما چون حكم خاص دارند كيفر مفسد في الارض درباره آنها جاري نيست بلافاصله پس از ان فرموده است مگر در صورت صدق يسعون في الارض فساداً برآنها, كه كيفر مفسد في الارض بر آنها جاري ميگردد و نتيجه اين كلام اين است كه بر جرائم مذكور هم كيفر مفسد في الارض جاري است و هم جاري نيست و اين از موارد بارز اجتماع نقيضين است بهر حال بنظر ميرسد در اينجا غفلتي صورت گرفته است و خيلي مهم نيست اما آنچه مهم است اين است كه ايشان چون ديده اند مفسد في الارض مفهومي مطلق و كلي است خيال كرده اند در آيه هم همين مفهوم مطلق و كلي قصد شده است و اين نوع استفاده از آيه مخالف با ادله ايست كه توضيح داده شد. 
سپس ايشان در فرازي ديگر مساله ردء و طليع را كه قبلاً درباره آنها بحث شده آورده و برخلاف نظر محقق صاحب شرائع و صاحب جواهر و حضرت امام رضوان الله تعالي عليه كه آنان را مفسد نميدانند نظر ابوحنيفه راتاييد كرده است ميفرمايد: 
در جواهر از ابي حنيفه نقل كرده اند كه فرقي بين مباشر محاربه و غير آن نيست ولي صاحب جواهر نظر ابي حنبفه رانمي پسندد خصوصاً در ( ردء) كه ميفرمايد محارب صدق نمي كند بلي اگر مدار صدق افساد باشد كلام ابي حنيفه موجهولكن فتاواي اعلام, بر اعتبار محاربه بر وجه اخافه و افساد توافق دارند و روابيات اگر چه مفسد را درعنوان مذكور بالصراحه منحصر نكرده اندولي به معونه اتفاق مزبور و تبادر, آنچه كه اصحاب فرموده اند يعني كه مدار صدق محاربه بر وجه مزبور است موجه بنظر ميرسد. 
و ما قبلا بيان كرديم كه عنوان مفسد اعم از عنوان محارب است و مسلم است كه محاربه با قصد اخافه و افساد موضوع كيفرهاي چهارگانه است ولي افساد في الارض را منحصر در عنوان مذكور نمودن با دعواي اتفاق كه از عدم تعرض اصحاب شايد تصور شده بي جه بنظر ميرسد... 
آنچه بنظر ميرسد اين است كه مرحوم صاحب جواهر كه ادعاي اجماع و اتفاق اصحاب نموده بر انحصار افساد في الارض در خصوص محارب, و آنرا تعميم نداده براي خاط ان نيست كه اصحاب مفسد را تفسير ننموده اند بلكه براي خاطر آنست كه انرا در آيه بحمل سلاح تفسير كرده اند و با تفسير مذكور نميتوان از ان معناي مطلق و كلي قصد كرد. 
مضافاً باينكه اگر حكم مطلق مفسد, حكم محارب باشد شارع مقدس ميتوانست حكم را بر مطلق مفسد مترتب سازد بدون اينكه نيازي باشد كه براي محارب جداگانه در آيه شريفه همين حكم را بياورد. 
پس از انكه روشن گريد, هر مفسدي حكم محارب را ندارد لازم است حكم مفسدين را در صورتي كه محارب نباشند بداني. 
بعضي از اعاظيم معاصرين در بخثهائيكه با اينجانب داشت ميفرمودند حكم آنان اعدام است و استدلال ( ميفرمودهند ) به آيه 32 از سوره مائده كه ميفرمايد: 
من اجل ذلك كتبناً عيل بني اسرائيل انه من قتل نفسا بغير نفس او فساد في الارض فكانما قتل الناس جميعاً. 
وتقريب استدلال به اين نحو است كه منطوق آيه دلالت دارد هر كس, كسي را بدون آنكه كسي ديگر را كشته باشد بكشد و يا بدون انكه وي فسادي را مرتكب شود بقتل برساند چنين كسي مانند شخصي ميماند كه همه مردم را كشته آتش مفهوم آيه اين است كه هر كس, فردي را بكشد كه شخص ديگر را كشته باشد يا كسي را بكشد كه فسادي در زمين انجام داده است چنين كسي مانند آن نيست كه همه مردم را بقتل رسانده باشد. 
پس اين آيه دلالت دارد كه اگر كسي فسادي را در زمين مرتكب شود و او را بقتل برسانند مجازاتي براي قاتل وي نيست. 
علامه طبابائي در تفسير الميزان مراد از فساد را كه مفهوم استفاده ميشود همان محاربه ميداند و از كلام وي استفاده ميشود كه مفهوم اين آيه درمنطوق آيه بعد بيان شده است و چنين ميفرمايد و قتل الناس بالفساد في الارض وذلك قوله في الايه التاليه انما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله و يسمعون في الارض. 
يعني كشتار مردم از راه فساد في الارض كه در اين آيه تجويز شده است همان چيزي است كه درآيه بعد ذكر شده است. 
مضافاً باينكه آيه فقط بطور موجبه جزئيه دلالت دارد كه ميتوان بافسادي كسي را بقتل رساند اما در هر چه شرائط و حالاتي, آيه درباه آنها ساكت است بنابراين نميتوان براي قتل مفسدين بطور كلي باين آيه استناد كرد پس بايد ديد يا مفسدين از نظر شرعي چگونه بايد عمل كرد براي روشن اين مساله لازم است مظر خوانندگان را بچند مووضع اساسي جلب كنم. 
اصل قانوني بودن مجازات از نظر قرآن و روايات 
اسلام در 1400 سال پيش در آيات و روايات بيك اصل مسلم كه امرزو در علم حققو موردتوجه حقوقدانان است اشاره فرموده است و آن اصل عبارت است از اصل قانوني بودن مجازات, مثلا در آيات زير ميفرمايد: 
و من لم يحكم بما انزل الله فالئك هم الكافرون (44 مائده) 
و من لم يحكم بما انزل الله فالئك هم الظالمون ( 45 مائده ) 
ومن يم يحكم بما انزل الله فاولئك هم الفاسقون ( 47 مائده) 
و ان احكم بينهم بما انزل الله ولا تتبع اهوائهم و احذرهم ان يفتنوك عن بعضي ما انزل الله اليك ( 49 مائده) 
و چنانكه از اين آيات باهرات استفاده ميوشد قاضي بايد بما انزل الله حكم كند پس اگر ميخواهد مجرمي را مجازات كند بايد براساس حكم و قانون الهي باشد و بدون قانون خداوندي نميتواند تصميم گيرد و هرگونه تصميمي بر خلاف حكم خدا قاضي را بكفر و ظلم و فسق و پيروي از هوي و هوس ميكشاند بنابراين قاضي نبايد بدون آگاهي از احكام الهي هيچگونه تصميم اتخاذ نمايد. 
مرحوم كليني در كتاب القضاء و الاحكام از كتاب ارزشمند كافي روايات بسياري را نقل ميكند و از جمله از امام محمد باقر و امام صادق (ع) نقل مينمايد كه فرمودند من حكم في درهمين بغير ما انزل الله عز وجل ممن له سوط اوعصا فهو كافر بما انزل الله عز و جل علي محمد (ص) يعني هركس كه تازيانه و عصا بدست دارد (قدرت در دست او است) در دو ( درهم) برخلاف حكم خداوند حكم كند بآنچه بر محمد (ص) نازل گرديده كافر شده است(1). 
و در روايت ديگري كه از امام ابوجعفر (ع) نقل كرده است آمده است: 
من افتي الناس بغير علم ولاهدي من الله لعنته ملائكه الرحمه و ملائكه العذاب و الحقه وزر من عمل بفتياه(2) 
يعني هر كس بدون علم و دانش و هدايت الهي فتوي دهد فرشتگان رحمت و عذاب او را نفرين كرده و گناه كسانيكه مطابق فتواي وي عمل ميكنند بر عهده او است. 
ودر اصل 36 قانون اساسي همين امر پذيرفته شده است در آنجا كه ميگويد: حكم مجازات و اجراء ان بايد تنها از طريق دادكاه صالح و بموجب قانون باشد. 
اصل, احترام جان هر مسلماني است 
يكي از اصول مسلم در قوانين الهي احترام جان هر مسلماني است و نميتوان غير از موارد منصوصه از ناحيه شرع مقدس اسلام جان مسلماني را در معرض خطر قرار داد. 
بنابراين اگر كسي جرمي را مرتكب شود كه جواز قتل وي بعنوان مجازات مشكوك باشد ميتوان او را بمجازات مرگ محكوم كرد. 
ودليل بر اين مطلب مضافاً بحكم عقل وعقلا بر احترام خون مسلمانان ادله عامله و خاص ايست كه در اين باره نقل شده است. 
1_ من قتل نفسا بغير نفس او فساد في الارض فكانما قتل الناس جميعاً. 
اين آيه همچنانكه روشن است دلالت دارد هر كس, كسي را كه قتلي يا فسادي مرتكب نشده است بقتل رساند مانند آنستكه هم مردم را بقتل رسانده است. 
و بديهي است كه اگر در مواردي جواز قتل مشكوك باشد عموم آيه محكوم است بنابراين اگر معلوم نباشد شخصي مرتكب قتل يا فساد شده است نميتوان او را بمجازات مرگ محكوم ساخت. 
اگر كسي بگويد تمسك باين آيه در موارد شك, تمسك بعام در شبهات مصداقيه مخصص است و در چنين مواردي مشهور بين اصولين اين استكه بعام تمسك نمي نمايند در جواب ميگوئيم ايندرست است اما عدم جواز تمسك در صورتي است كه اصل منقحي كه در خاص جاري گردد و موضوع انرا مشخص سازد, وجود نداشته باشد ور مانحن فيه اصول عدم ارتكاب قتل و فساد, نسبت بمتهم جاري ميگردد وبانضمام اصل, با عموم, موضوع حكم ثابت ميوشد. 
2_ ولا تقتلوا النفس التي الله الا بالحق 
و از اين آيه استفاده ميشود كه تا احراز نشود اعدام كسي حق باشد نميتوان او را اعدام كرد پس در موارد مشكوك بايد از اعدام خودداري كرد و قيد التي حرم الله براي بيان اين حقيقت است كه اصل درهر نفسي اين است كه محترم ميباشد و قتل وي جايز نيست مگر آنكه احترام وي سلب گردد و كشتن وي حق باشد. 
3_ و من قتل مومناً متعمداً فجزائه جهنم خالد فيها 
و از اين آيه بخوبي استفاده ميشود كه خون مسلمان مورد احترام است و مجازات قتل ان خلود در جهنم ميباشد. 
4_ كليني در كتاب كافي از امام صادق(ع) نقل ميكند كه انحضرت فرمود: الاسلام يحقن به الدم تودي به الامانه و تستحل به الفروج و الثواب علي الايمان. 
مجازات تعزيري مجرمين و مفسدين از باب نهي از منكر و دفع فساد 
قبلا گفته شدكه مجازات مجرمين كه براي آنها حد شرعي در نظر گرتفه شده است لازم است همان حدود درباره آنها اجراء گردد و با توهمات بي اساس و تخيلات بي ارزش نميتوان احكام الهي را تغيير داد و مجازاتهاي ديگري تحت عنوان مفسد في الارض براي آنها در نظر گرفت زيرا اين نوع طرز تفكر موجب تغيير در احكام الهي و قوانين اسلامي است و از مصاديق حكم بغير ما انزل الله ميباشد و اما مجازات ان دسته از مجرميني كه براي آنها كيفر خاصي در نظر گرفته نشده است و مجرم سياسي نيستند و تعزيراً آنان را بايد مجازات كرد دو دسته هستند: 
1_ آناني كه قابليت اصلاح را داند. 
2_ آناني كه قابليت اصلاح را ندارند و از مجرمين خطرناك هستند. 
اما دسته اول كه قابليت اصلاح را دارند لازم است در اصلاح آنها كوشيد و اصلاح آنان از راههاي مختلف حتي از روشهاي علمي استفاده كرد و از پزشكان روانكاو و ورانشناس استفاده كرد تا از اعدام كه بدترين مجازات است خودداري شود خوشبختانه در قوانين نظام جمهوري اسلامي ايران باين امر كاملا توجه شده است و اصلاح مجرمين را در قانون اساسي يكي از اهداف جمهوري اسلامي ايران قرار داده است در اصل سوم قانون اساسي آمده است: 
دولت جمهوري اسلامي ايران موظف است براي نيل به اهداف مذكور در اصل دوم همه امكانات خود را براي امور زير بكار برد و سپس يكي از آنها را تحت عنوان بند 1 چنين بيان كرده است: 
1_ ايجاد محيط مساعد براي رشد فضائل اخلاقي براساس ايمان و تقوي و مبارزه باكليه مظاهر فساد و تباهي. 
و بديهي است كه مراد از مبارزه با مظاهر فساد و تباهي كه دراين اصل آمده بقرينه مقابله با آن رشد فضائل اخلاقي, تربيت افراد فاسد و اصلاح آنها است و هر چند تحقق بخشيدن باين امر كار بسيار مشكلي است اما اقدام بآن بسيار ضروري و لازم است علامه حلي در كتاب قواعد الاحكام در باب امر بمعروف و نهي از منكر ميفرمايد: 
و بجبان بالقلب مطلقاً و اقله اعتقاد وجوب مايتركه و تحريم مايفعله و عدم الرضا به ولو علم الطاعه من الاعراض و اظهار الكراهيه او الهجران فيجب باللسان بان يعرف عدم الاكتفاء بذلك فيامره نطقاً وينهاه كذالك بالايسر من اقول فالايسر متدرجا مع القول الي الاخشن منه و باليد مع الجاجه بنوع من الضرب والاهانه. 
يعني امر به معرفو و نعي از منكر ابتدا بقلب واجب ميگردد و امر وناهي حداقل معتقد باشد عملي را كه شخص ديگر ترك ميكند واجب است و يا فعل ان حرام است و چنانچه بداند با اعراض واظهار نزاجا باطاعت بر ميگردد همين كار را ميكند و اگر بداند اين مقدار موثر نيست با امر و نهي با زبان با رعايت الايسر او را امر و نهي مينمايد و اگر ناچار بخوشنت زباني باشد خشونت بكار ميبرد واگر تاثير نكرد با دست از راه زدن و اهانت او را منع ميكند. 
و فقها ديگري نيز از قما و محققين همين مطلب را بيان فرموده اند.

دكتر محمد آشوري 

كليات : از ديدگاه حقوق كيفري نه فقط در چارچوب حقوق جزاي كلاسيك بلكه تا چند دهه پيش نيز زيان ديده از جرم نقش چنداني در طرح تعقيب و به طور كلي سرنوشت دعواي كيفري بويژه در كشور هاي غربي ايفا نمي كرد. به نام نظم عمومي منافع وي جنبه ثانوي به خود مي گرفت و همان گونه كه شاد روان مارك آنسل نظريه پرداز معروف مكتب دفاع اجتماعي نوين بيان داشته ترضيه خاطر زيان ديده از جرم از لحاظ ذهني با اعمال مجازات بر مجرم و از لحاظ عيني با اخذ حكم كيفري مبني بر پرداخت خسارت عملي مي شد. (1) اشاره مارك آنسل به حكم كيفري مبني بر پرداخت خسارت … , اتخاذ تصميم دادگاه كيفري در زمينه جبران ضرر و زيان وارد بر مجني عليه است كه در حقوق فرانسه از آن به دعواي خصوصي يا Action Civile تعبير مي شود و همراه دعواي عمومي Action Publique قابل طرح و مطالبه در مقابل دادگاه كيفري است. 
امكان مطالبه ضرر و زيان وارد بر مجني عليه (بزه ديده) از دادگاه كيفري يكي از ويژگي هاي آيين دادرسي كيفري فرانسه را تشكيل مي دهد كه از اين كشور به ساير كشورهايي كه مجموعه قوانين تحقيقات جنايي (2) (كد ناپلئون 1808) را به عنوان الگو انتخاب كرده اند راه يافته و از جمله در ماده 9 قانون آئين دادرسي كيفري ايران با عبارت ذيل پذيرفته شده است: شخصي كه از وقوع جرمي متحمل ضرر و زيان مي شود و به تبع ادعاي دادستان مطالبه ضرر و زيان مي كند مدعي خصوصي است كه مادامي كه دادخواست ضرر و زيان تسليم نكرده شاكي خصوصي ناميده مي شود. 
بدين ترتيب در نظام فرانسوي و برخلاف آنچه كه اصولاً در نظام انگلوساكسون متداول است متضرر از جرم مجاز است كه از مراجعه به دادگاه حقوق انصراف حاصل كرده با استفاده از امتياز مربوط به مراجع كيفري ( از جمله تسريع در رسيدگي و احتراز از پيچ و خمهاي دادرسي حقوقي …) دعواي مطالبه خسارت خود را كه به دعوي خصوصي تعبير مي شود در معيت ادعاي دادستان در مقابل دادگاه كيفري اقامه كند. اين امتياز كه در كشور ما با اجراي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 15/4/1373 و به علت رسيدگي به امور حقوقي و كيفري توسط دادگاه واحد موضوعيت خود را از دست داده در اغلب كشورهاي تابع نظام حقوقي رومي _ ژرمني تنها امتياز قابل توجهي است كه براي متضرر از جرم از اوايل قرن نوزدهم به وجود آمده بود و از آن پس و حتي تا پايان نيمه اول قرن بيستم و جز در موارد استثنايي امتياز مهم ديگري براي قرباني جرم در قوانين كشورهاي مختلف پيش بيني نشده بود. 
با اين همه و با پايان يافتن جنگ جهاني دوم ديده رفته رفته از ديدگاههاي جرم شناسي و سياست جنايي مورد توجه قرار مي گيرد نخست با انتشار كتاب The criminal and his victim توسط hans von hentig در سال 1948 و سپس تحقيقات منتشر شده از سوي روان پزشكي به نام henri ellenberget در سال 1954 و نوشته هاي B. mendelsohn در سال 1956 پايه و اساس رشته اي نوين از جرم شناسي به نام بزه ديده شناسي يا victimilogie نهاده شد. (3) اين دانش كه بررسي ويژگي هاي شخصيتي زيستي و اخلاقي بزه ديده را مدنظر دارد بويژه روابط وي با بزهكار و نقش و سهم قرباني جرم را در تكوين واقعه مجرمانه مورد توجه قرار مي دهد تا بدين ترتيب و از ديدگاه حقوقي امكان تعيين مسئوليت كيفري بزهكار از نظر عيني فراهم شود. 
به دنبال پيدايش ويكتيمولوژي تضمين هر چه بيشتر حقوق زيان ديده و تامين خسارت وارد به او بويژه با توجه به قربانيان جنايات جنگ جهاني دوم از همان سالهاي نخستين پايان جنگ تحت عنوان victimization و به صورت مداخله دولت در جبران خسارات وارد به بزه ديده متجلي گرديد. بدون ترديد و در همه كشورها اجبار رانندگان وسايط نقليه به بيمه كردن اتومبيل خود تضمينهايي را براي قربانيان تصادفات رانندگي فراهم مي كرد ليكن اجبار شهروندان به بيمه شدن و به عبارت ديگر به بيمه كردن خود در مقابل اعمال مجرمانه احتمالي قابل توجيه نبود. در واقع امر وظيفه دولت در ازاي اخذ ماليات از شهروندان پيشگيري از ارتكاب جرم و تامين آسايش و آرامش آنان است . لذا در مواردي كه قدرت عمومي به اين وظيفه خود عمل نكند و يا تحت شرايط خاصي پيشگيري از وقوع جرم متعذر باشد جبران خسارت از بزه ديده بايد بر مبناي اصول حقوق عمومي و با رعايت نصفت از سوي دولت صورت پذيرد. بر مبناي چنين برداشتهايي بوده كه در كشورهاي مختلف از جمله كانادا زلاند جديد , فرانسه آلمان (4) و بسياري كشورهاي ديگر مقررات ويژه اي در چند دهه اخير در زمينه جبران خسارت از متضررين از جرم وضع و تدوين كرده اند. بدين ترتيب كسي كه در معابر عمومي مورد هجوم قرار گيرد و در نتيجه مضروب و مجروح گردد و يا اموالش به سرقت رود صرف نظر از اينكه در مقابل اين گونه حوادث و اتفاقات بيمه شده يا نشده باشد كمتر از كسي كه قرباني يك تصادف رانندگي واقع مي شود مورد حمايت قرار نمي گيرد و دولتها صرف نظر از وضع مالي بزهكار و طي شرايطي مكلف به جبران خسارت وارده به زيان ديده گرديده اند.*
بدين ترتيب مي توان گفت كه همانند مجرم پس از پيدايش مكتب اثباتي ايتاليايي** امروزه بزه ديده به نوبه خود به مركز ثقل سياست جنايي تبديل شده است و مفهوم بزه ديدگي(5) و بويژه تحقيقات انجام شده از طريق (و به كمك ) قربانيان جرم كه به sondage de victimisation معروف است , در حال حاضر از يك سو به كنترل و تدقيق آمارهاي ارائه شده از سوي ديگر تخمين رقم سياه* و در نهايت حدود و ثغور كلي جرائم را در يك جامعه مشخص مي نمايد .با وجود اين لازم به يادآوري است كه هر چند در آنچه كه ذكر شد از جايگاه قرباني جرم به طور كلي سخن به ميان است اما در ادامه بحث جايگاه زيان ديده از جرم از ديدگاه ديگري مدنظر است .آنچه كه ذيلاً به آن خواهيم پرداخت نقش بزه ديده و تاثير آن در اقامه جري و تعقيب و در نهايت سقوط دعوي عمومي قبل و بعد از انقلاب اسلامي و در ارتباط با جرايم عليه تماميت جسماني جرايم عليه اموال و جرايم عليه عفت و اخلاق عمومي است .**بررسي اين موضوع بويژه از اين جهت شايان اهميت است كه كشورهايي كه ديدگاههاي زيان ديده از جرم را در تعقيب متهمين و يا عدم تعقيب از آنان تقريبا ناديده مي انگاشته اند در چند دهه اخير در مواضع خود تجديد نظر كرده اند و ضرورت دريافت شكايت شاكي جهت به جريان انداختن دعواي عمومي توسط دادسرا ( كه امري كاملاً استثنايي بوده), به تدريج رو به افزايش نهاده و قانونگذاران در بسياري از كشورها تا حدودي خود را از سيطره نفع عمومي رها ساخته و جنبه عمومي جرم را با عنايت به جنبه خصوصي آن يعني زيان وارد بر مجني عليه و موضع وي بر تعقيب متهم به عنوان يكي از شاخص هاي سياست جنايي مورد ارزيابي قرار داده اند. * 
نكته قابل توجه اين كه در حقوق ايران و به هنگام تدوين مجازات عمومي و قوانين موقتي اصول محاكمات جزايي در اوايل قرن حاضر و با آنكه مقنن ايراني مجموعه قوانين تحقيقات جنايي فرانسه (كد ناپلئون) را (كه جرايم معدودي را قابل گذشت تلقي كرده بود) به عنوان الگو انتخاب نموده بود ليكن با عنايت به فرهنگ حاكم بر جامعه ايراني و بويژه تحت تاثير حقوق اسلامي و جايگاه خاص حق الناس در تقسيمات حقوق اسلامي قانونگذار در همان مواد نخستين قانون موقتي اصول محاكمات جزايي (مواد 2 و 3)** بر حيثيت هاي دوگانه جرم يعني حيثيت و جنبه عمومي و خصوصي آن بويژه تاكيد ورزيده و ضمن قبول اين امر كه اصل بر غير قابل گذشت بودن جرم است در قانون مجازات عمومي (1304 ه ش ) جرايمي را كه حيثيت خصوصي آنها واجد اهميت خاص بود احصاء و طرح و تعقيب دعواي عمومي را موكول به شكايت متضرر از جرم نموده بود . تحولات بعدي در حقوق موضوعه ايران طي نيم قرن گذشته حكايت از گرايش مقنن به افزايش موارد جرايم قابل گذشت بويژه در سالهاي منتهي به انقلاب اسلامي دارد*. 
به عبارت ديگر قبل از انقلاب اسلامي و تدوين قوانين بر مبناي موازين فقهي و با آنكه اصل غيرقابل گذشت بودن جرايم مورد اقبال مقنن قرارگرفته بود ليكن قانونگذار خود جرايم قابل گذشت را كه بيش از 40 مورد بالغ مي گرديد در ماده 277 قانون مجازات عمومي 1304 و تبصره 2و 3 ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري (الحاقي در 2 بهمن 1352) و ساير قوانين احصا كرده بود و حتي در ماده 66 قانون آئين دادرسي كيفري كه در 2/11/1352 ملغي شد قانونگذار مستنطق را مكلف به احضار اصحاب دعوي و تكليف سازش در جرايم قابل گذشت نموده بود. ماده 48 قانون مجازات عمومي اصلاحي 
7/3/1352 نيز در راستاي سياست جنايي نوين متخذ از سوي قانونگذار در جرايمي كه تعقيب آنها موكول به شكايت شاكي خصوصي بود براي اعلام شكايت مرور زمان شش ماهه منظور كرده بود. 
با عنايت به ريشه هاي فرهنگي _ اجتماعي چنين سياستي كاملاً طبيعي مي نمود كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي با تدوين قوانين اسلامي موارد جرايم قابل گذشت و نقش زيان ديده با توجه به مفهوم گسترده حق الناس در تقسيمات حقوق اسلامي رو به افزايش نهد. در حقيقت قانون تعزيرات مصوب 18/5/62 در ماده 159 خود با عبارت در حقوق الناس تعقيب و مجازات مجرم متوقف بر مطالبه صاحب حق يا قائم مقام قانوني اوست , اهميت جرايم حق الناسي و نقش بزه ديده در تعقيب بزهكار و ساير آثار مترتب بر اين تفكيك را تسجيل كرده بود. 
با اين همه و با توجه به اينكه قوانين قبل از انقلاب در برخي از زمينه ها مانند جرايم عفافي و اخلاقي راهي متفاوت با موازين فقهي پيموده بودند لذا نمي توان تحولات پس از انقلاب اسلامي را به سهولت و در يك كلام در افزايش يا كاهش جرايم قابل گذشت خلاصه كرد. سياست متخذ از سوي قانونگذار در زمينه جرايم قابل گذشت و حق الناسي در سالهاي نخست انقلاب و در قوانين حدود و قصاص 
(3/6/1361) و تعزيرات (18/5/1362) را بايد در رجعت آشكار به موازين دقيق فقه اماميه و اعلام مواضع آن دانست. 
با وجود اين نيازهاي عملي و ضرورت تامين هر چه بيشتر امنيت اجتماعي و اقتصادي و رعايت مصالح جمهوري اسلامي ايران(6) سبب شده است كه در طول يك دهه گذشته به تدريج در برخي مواضع متخذ در قوانين مذكور دگرگونيهايي در زمينه جرايم قابل گذشت حاصل شود. اين اتخاذ مواضع جديد را مي توان هم در رهيافتهاي رويه قضايي (آراء وحدت رويه) و هم در تدوين و اتخاذ راه حلهاي نوين از سوي قانونگذار (به هنگام تدوين قانون مجازات اسلامي مصوب 8/5/1370) جستجو كرد. 
1_ رجعت به موازين فقهي 
اين رجعت تقنيني از يك سو به صورت غيرقابل گذشت شدن برخي از جرايم كه قبل از انقلاب اسلامي قابل گذشت اعلام شده بودند (الف) , و از سوي ديگر جنبه حق الناسي به خود گرفتن و قابل گذشت شدن جرايمي كه قبل از انقلاب غيرقابل گذشت بودند (ب) متجلي شده است. 
الف _ غيرقابل گذشت شدن جرايم عليه عفت و اخلاق عمومي به لحاظ جنبه حق اللهي آنها 
1_ سابقه تاريخي و مواضع قانون مجازات عمومي : بحث پيرامون ضوابط و آثار تفكيك حق الله از حق الناس را به صفحه هاي آينده موكول مي كنيم. در اينجا يادآور مي شويم كه قانونگذاران قبل و بعد از انقلاب اسلامي در ارتباط با مسايل عفافي و استفاده از اهرمهاي كيفري در جهت حفظ موازين اخلاق جنسي در جامعه و لحاظ واقعيات موجود مواضع مختلفي را اتخاذ نموده اند: در قانون مجازات عمومي 1304 ه ش قانونگذار عنوان جرم زنا را به كار برده و براي آن در كنار لواط به عنوان جرايمي كه در راس جرايم عفافي قرار مي گرفتند حسب مورد مجازاتهاي شرعي يا عرفي به اين شرح منظور نموده بود: در صورت اثبات اين جرايم طبق ادله شرعيه مجازات اعدام و در غير اين صورت يعني در مواردي كه زنا و لواط با دلايلي غير از اقرار و شهادت به اثبات مي رسيدند (قراين و امارات, اقرار كمتر از چهار بار و …) حبس با اعمال شاقه از 4 تا 12 سال پيش بيني شده بود. 
طي اصطلاحاتي كه در 29/6/1312 در مواد 207 لغايت 214 قانون مجازات عمومي 1304 به عمل آمد عنوان زنا از قوانين موضوعه حذف و عنوانهاي ديگري از قبيل هتك ناموس به عنف رابطه نامشروع و ازاله بكارت جانشين آن شد. با تغييراتي كه در همين سال در ماده 277 قانون مجازات عمومي به عمل آمد جرائم عفافي به شرح زير و جز در مواردي كه متهم داراي سابقه ارتكاب جنحه يا جنايت بود از سوي قانونگذار قابل گذشت اعلام شد و حق تعقيب دعوي عمومي قبل از طرح شكايت از سوي مجني عليه يا قائم مقام او از دادسرا سلب و گذشت شاكي نيز از موارد سقوط دعوي عمومي يا مجازات تلقي شد كه اين روند تا انقلاب اسلامي و تدوين قوانين بر مبناي مقررات شرعي ادامه يافت. جرائم قابل گذشت مذكور عبارت بودند از : 
1 _ هتك ناموس به عنف (موضوع ماده 207 قانون مجازات عمومي ) 
2_ لواط (ماده 207) 
3_ ارتكاب عمل منافي عفت و تهديد غير از هتك ناموس (ماده 208) 
4 _ ربودن افراد به عنف يا تهديد يا حيله برا يعمل منافي عفت و يا وادار كردن به عمل مذكور (ماده 209) 
5_ عمل منافي علني (ماده 210) 
6 _ رابطه نامشروع زن و شوهردار يا مرد زن دارد با مرد يا زن اجنبي مزاوجت زني كه در قيد زوجيت يا عده ديگري است و … (ماده 212) 
7 _ قوادي (به صورت حمايت از روسپي و يا امرار معاش از محل درآمد او و غيره (ماده 213). 
درباره دو مورد اول و دوم يعني هتك ناموس به عنف و لواط لازم به يادآوري است كه به موجب اصلاحات سال 1312 مجازات اين جرائم به 3 تا 10 سال حبس با اعمال شاقه تقليل يافت و در عوض در مواردي كه مجني عليه كمتر از 18 سال تمام داشت و يا زن و شوهر دار و يا دختر باكره بود و يا به واسطه ضعف قواي دماغي يا بدني قادر به مقاومت نبود و غيره حداكثر مجازات (10 سال حبس با اعمال شاقه) براي مرتكب منظور شده بود همان گونه كه از واژه هتك ناموس برمي آيد در اين جرم تجاوز جنسي به زور و علي رغم ميل و اراده مجني عليه مدنظر قانونگذار بوده و لذا (اگر چه لواط با رضايت طرفين حتي بالغ قابل مجازات شناخته شده بود) رابطه بين دو جنس مخالف غيرمتاهل مشروط بر اينكه زن به سن بلوغ رسيده باكره نبوده و عنف و تهديدي در كار نبوده و عمل در ملاء عام اتفاق نمي افتد رابطه مذكور موضوع هيچ يك از عنوانهاي قانوني قرار نمي گرفت و قانونگذار براي آن مجازاتي منظور نكرده بود. 
در سال 1352 قانون تسريع دادرسي و اصلاح قسمتي از قوانين آيين دادرسي كيفري به تصويب رسيد. اين قانون با آنكه در مجموع بر موارد قابل گذشت افزود ليكن در مورد جرائم عليه عفت عمومي و اخلاق حسنه راه ديگري پيمود و تبصره 3 الحاقي به ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري به صراحت اعلام داشت كه مواد 210 و 213 قانون كيفرعمومي قابل گذشت نبوده و از شمار مواد مندرج در ماده 277 آن قانون حذف مي گردد بدين ترتيب اعمال منافي عفت علني و قوادي كه راجع به قابل گذشت بودن آنها اختلاف نظرهايي از دير باز بين حقوقدانان از يك سو و مراجع قضايي * از سوي ديگر وجود داشت از زمره جرائم قابل گذشت اخراج گرديدند و بحثهاي نظري خانمه يافت برعكس و با توجه به اينكه قانونگذار ازاله بكارت بر اثر هتك ناموس موضوع ماده 207 قانون مجازات عمومي را قابل گذشت دانسته بود غيرقابل گذشت بودن ازاله بكارت موضوع ماده 208 مكرر ( بر اثر اعمال و وسايل ديگر) قابل توجيه نبود و اين مورد نيز مانند دو مورد مذكور اختلاف عقيده بين حقوقدانان را سبب شده بود كه سرانجام قانونگذار سال 1352 به شرح تبصره 2 ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري آن را در زمره جرائم قابل گذشت تلقي نمود. 
لازم به يادآوري است كه تمام جرائم قابل گذشت اعم از آنهايي كه در ماده 277 قانون مجازات عمومي و يا تبصره 2 ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري و يا ساير قوانين پيش بيني شده بودند قانونگذار سال 1352 اثر گذشت شاكي خصوصي را موكول به فقد سابقه كيفري موثر (61 روز حبس به بالا) به علت ارتكاب جرم مشابه از سوي متهم يا مرتكب دانسته بود كه البته در عمل و جز در مواردي كه مرتكب در همان حوزه قضائي مرتكب جرم مشابه شده و محكوميت يافته بود امكان كنترل قضايي سابقه مرتكب آن گونه كه مطلوب بود وجود نداشت و دادسراها و دادگاهها نيز در عمل به نوعي كيفر زدايي ** پرداخته كمتر در صدد كشف سوابق متهم در موارد مذكور بر مي آمدند. 
2 _ انقلاب اسلامي و غير قابل گذشت شدن جرائم عفافي : با تصويب قانون حدود و قصاص و مقررات آن در 3/6/1361 مفهوم زنا مجدداً وارد قوانين موضوعه شد (مواد 71 و 127 اين قانون و مواد 63 تا 107 قانون مجازات اسلامي 1370 ) علاوه بر آن اعمال ديگر مانند مساحقه نيز موضوع حكم كيفري قرار گرفت و بدين ترتيب زنا لواط مساحقه و نيز اعمال منافي عفت غير از زنا از قبيل تقبيل و مضاجعه و نيز اعمال منافي عفت علني و تظاهر به فعل حرام به موجب قانون تعزيرات (مواد 101 و102) موضوع حكم كيفري و قابل مجازات شناخته شدند و حتي به موجب ماده 103 قانون تعزيرات نه فقط قوادي بلكه تشويق به فساد و فحشاء در صورتي كه سببيت از براي فساد و عفت عامه داشته باشد از مصاديق افساد في الارض تلقي و براي آن مجازات مفسد منظور شده است . جنبه حق الهي اين جرايم سبب غير قابل گذشت شدن همه آنها گرديده و قانونگذار با عنايت به موازين شرعي و به منظور ارعاب عمومي شكايت متضرر از جرم را شرط تعقيب ندانسته است و نيز گذشت شاكي خصوصي حتي در مواردي كه مصالح خانوادگي آن را ايجاب كند از موارد سقوط دعوي عمومي و يا سقوط مجازات تلقي نگرديده و دادگاهها ( هر چند در عمل به لحاظ مصالح اجتماعي و خانوادگي در برخي از موارد به نوعي مجازات زدائي با عنايت به قاعده درء مبادرت مي ورزند) , مكلف به رسيدگي و صدور حكم قانوني و شرعي دال بر محكوميت متهم در صورت وجود ادله قانوني شده اند. 
ب _ قابل گذشت شدن جرائم عليه تماميت جسماني افراد 
1 _ قتل عمدي و غير عمدي در قانون مجازات عمومي : در قوانين قبل از انقلاب اسلامي مجازات ارتكاب قتل عمد اعدام بود. ماده 170 مقرر مي داشت: مجازات مرتكب قتل عمدي اعدام است مگر در مواردي كه قانوناً استثنا شده باشد در مواردي كه مرتكب قصد كشتن كسي را نداشت و ليكن ضرب و جرح منتهي به فوت مجني عليه مي گرديد قانونگذار مجازات حبس با اعمال شاقه از 3 تا 10 سال منظور كرده بود مشروط بر اينكه آلتي كه استعمال شده قتاله نباشد كه در اين صورت مرتكب در حكم قاتل عمدي بود.(ماده 171 قانون مجازات عمومي ) . 
قتل غير عمدي ناشي از تصادفهاي رانندگي نيز به مرجب قانون تشديد مجازات رانندگان 1328 دو تا سه سال حبس تاديبي و محكوميت به جزاي نقدي دربرداشت. 
به علاوه قانونگذار در مواد 175 و 175 مكرر قانون مجازات عمومي براي قتل در حين منازعه كه چند نفر بخصوص در آن شركت داشته باشد و قتل در غيرمورد منازعه كه دو يا چند نفر در آن بدون اينكه مشخص شود مرتكب اصلي كدام است دخالت داشته باشند حسب مورد حبس موقت با اعمال شاقه و يا حبس تاديبي منظور كرده بود قتل در كليه موارد مذكور غيرقابل گذشت بود و دادسرا علي رغم گذشت يا عدم طرح شكايت از سوي اولياي دم مكلف بود به موجب قاعده قانوني بودن تعقيب Das Legalitatsprinzip متهم را تحت تعقيب قانوني قرار دهد در نهايت قانونگذار گذشت اولياي دم را موثر در ميزان مجازات دانسته و در ماده 192 قانون مجازات عمومي مقرر كرده بود هرگاه موجبات تخفيفي از قبيل عفو از طرف مدعي خصوصي يا علل ديگر موجود باشد محكمه مي تواند مرتكب را به حداقل مجازات محكوم و يا مجازات را يك درجه و در موارد اعدام دو درجه تخفيف دهد. 
2 _ صدمات بدني عمدي و غير عمدي : صدمات عمدي جسماني وارد به مجني عليه قبل از تصويب قانون تسريع دادرسي 1352 فقط در مواردي قابل گذشت بود كه منجر به سلب قدرت كاركردن از مجني عليه زايد بر 20 روز نمي شد (قسمت دوم ماده 173 قانون مجازات عمومي ). نظر به اينكه سياست جنايي متخذ از سوي قانونگذار در سال 1352 به گونه اي كه قبلاً نيز اشاره شد در جهت افزايش موارد جرائم قابل گذشت بود اين افزايش بويژه در زمينه ضرب و جرح و ايراد صدمات عمدي متجلي گرديد و به موجب تبصره 2 الحاقي به ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري از آن پس نه فقط صدمات بدني با طول درمان زايد بر 20 روز بلكه شكستن عضو نيز بدون اينكه منتهي به نقص عضو شود و جتي نقص عضو در مواردي كه مرتكب همسر يا از اقرباي نسبي تا درجه سوم و يا از اقرباي سببي تا درجه مجني عليه بود (بدون اينكه منتهي به نقص كامل عضو شود) قابل گذشت اعلام شد. 
در مورد صدمات بدني ناشي از تصادفهاي رانندگي علاوه بر موارد قابل گذشت احصا شده در ماده 4 قانون تشديد مجازات رانندگان سال 1328 (از قبيل سلب قدرت كاركردن از مجني عليه زائد بر 2 ماده ضعف دايم يكي از حواس ظاهر وضع حمل قبل از موعد طبيعي و …) قانونگذار در اصلاحات سال 1352 گام ديگري در جهت افزايش موارد قابل گذشت برداشته بود و علاوه بر جرائم موضوع ماده 4 مذكور نقض عضو (موضوع ماده 5 قانون تشديد مجازات رانندگان) را نيز در صورت وجود قرابت تا درجات مذكور در قبل قابل گذشت اعلام كرده بود . بر اين اساس قبل از انقلاب جرائمي از قبيل ايراد جرح عمدي با چاقو يا هر نوع اسلحه ديگر قطع يا از كارافتادگي عمدي عضو و مرض دائم و فقدان يكي از حواس در كنار قتل عمدي و غير عمدي از جرايم غيرقابل گذشت محسوب مي شدند و همان گونه كه قبلاً هم اشاره شد گذشت شاكي يا مدعي خصوصي فقط از موجبات تخفيف مجازات محسوب مي باشد و از باب ارعاب عمومي دادسرا مكلف به تعقيب متهمين اين گونه جرائم بود. 
3 _ قانون حدود و قصاص و ديات و سرنوشت جرايم عليه تماميت جسماني : با تصويب قوانين حدود و قصاص و ديات در سال 1361 گامي ديگر در جهت قابل گذشت شدن جرايم عليه تماميت جسماني افراد برداشته شد. به موجب ماده 43 قانون حدود و قصاص قتا عمد موجب قصاص است لكن با رضايت ولي دم و قاتل به مقدار ديه كامل يا به كمتر يا زيادتر از آن تبديل مي شود. بدين ترتيب قتل عمدي حق الناس محسوب شده و گذشت اولياي دم از موجبات سقوط دعوي عمومي و يا سقوط مجازات تلقي گرديد و تقاضاي اعمال قصاص يا عفو جاني از حقوق اوليا دم محسوب شد و اينان به استناد آيه كريمه … و ان تعفوا خيرلكم . مخير در عفو بلا عوض و يا با اخذ ديه و يا به ميزاني كمتر يا بيشتر از آن گرديدند. نظر به اينكه آزاد سازي متهم از زندان بر اثر گذشت اولياي دم بويژه آنگاه كه پرونده هنوز مراحل مقدماتي خود را در دادسرا طي ني كرد. از لحاظ اجتماعي و در پاره اي از موارد معضلاتي را مطرح مي ساخت ناگزير برخي از دادستانها با توجه به اينكه استمرار باز داشت متهمي كه اولياي دم از او گذشت نموده بودند قانوناً توجيه ناپذير بود از شوراي عالي قضايي راجع به امكان اعمال مجازات تعزيري بر مرتكب قتل عمد استعلام كردند تا بدين وسيله و تا رسيدگي دادگاه مجوزي جهت ادامه باز داشت متهم به دست آورند. با اين همه كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي در 11/8/1362 چنين اعلام نظر كرده بود : با توجه به قانون حدود و قصاص مصوب شهريور 1361 در صورت گذشت منجز اولياء دم يا عفو توسط آنان متهم بايد آزاد شود و تا زماني كه تعزير جاني با وجود گذشت و عفو اولياء دم به تصويب مجلس شوراي اسلامي و تاييد شوراي نگهبان نرسد تعقيب چنين متهميني و اعمال مجازات با وجود گذشت مجوزي ندارد راه حل عملي تصويب قانون است . (7) به گونه اي كه ملاحظه مي شود كميسيون استفتائات بر جنبه قابل گذشت بودن قتل عمد تا اقدام مجلس شوراي اسلامي تاكيد ورزيده بود. 
در ارتباط با ساير انواع قتل نفس بايد قتل شبه عمد و خطاي محض از يك سو و قتل غير عمدي (شبه عمد) * ناشي از تصادفهاي رانندگي قابل به تفكيك شد. ماده 3 قانون خدود و قصاص درباره قتل شبه عمد و خطا به فصل ديات ارجاع كرده بود ** و ماده 2 قانون ديات نيز در قتلهاي اخيرالذكر براي اولياي دم ديه منظور كرده بود كه آنان در اخذ و يا صرف نظر كردن از آن مخير بوده گذشت آنان به هر ترتيب از موجبات سقوط دعوي عمومي و اصدار قرار موقوفي تعقيب بود. 
اما در مورد قتل غير عمدي ناشي از تخلفات رانندگي قانونگذار در ماده 149 قانون تعزيرات حكم خاصي را لحاظ نموده و علاوه بر ضرورت تاديه ديه از سوي مرتكب (در صورت مطالبه ) قانونگذار مجازات 3 ماه تا 2 سال حبس نيز براي مرتكب منظور كرده است. قانونگذار در قانون تعزيرات به قابل گذشت بودن قتل مذكور اشاره اي نكرده و اگر چه ترديدي در امكان صرف نظر كردن از ديه از سوي اولياي دم وجود نداشت و ليكن مشخص نبود كه آيا مجازات حبسي كه استثنائاً قانونگذار براي اين نوع قتل در نظر گرفته و ناظر به جنبه عمومي قتا بود قابل گذشت است يا خير؟ اين امر بحثهاي مفصلي را در آغاز بين حقوقدانان و مراجع رسيدگي سبب شده بود كه به گونه اي كه در صفحات آينده خواهيم ديد ديوان كشور ناگزير از مداخله شد و با اصدار راي وحدت رويه مورخ 12/9/1363 به بحثهاي مذكور خاتمه داد و مجازات حبس مندرج در ماده 149 قانون تعزيرات را غير قابل گذشت اعلام كرد. 
با قابل گذشت شدن قتل عمد شبه عمد و خطاي محض (به استثناء قتل غير عمد ناشي از تخلفات رانندگي) ترديدي در قابل گذشت شدن جراحات اطراف به هر ميزان و درجه كه قانونگذار براي آنها در قانون ديات حسب مورد ديه يا ارش منظور كرده بود (ماده 75) باقي نمي گذاشت. بدين ترتيب و با تصويب قوانين جزايي ماهوي منطبق با موازين شرعي كليه جرايم عليه تماميت جسماني برخلاف جرايم عليه عفت عمومي و اخلاق حسنه كه شرح آن گذشت از جرايم حق الناسي و قابل گذشت اعلام شد كه تعقيب و مجازات مجرم به تعبير ماده 59 قانون تعزيرات متوقف بر مطالبه صاحب حق يا قائم مقام قانوني اوست. نه فقط جنبه خصوصي اين جرائم بر جنبه عمومي آنها تغليب داده شد, بلكه قانونگذار جز در مورد قتل غيرعمد ناشي از تخلفات رانندگي براي جنبه عمومي اين جرايم مجازات تعزيري منظور نكرده و به همان امكان اعمال قصاص و يا اخذ ديه از سوي اولياي دم بسنده كرده بود. 
ج _ جرايم عليه اموال 
1_ جرايم عليه اموال در قانون مجازات عمومي : در نظام گذشته قانونگذار در زمينه جرايم عليه اموال به دو شيوه مختلف برخورد كرده بود : در مورد جرايمي از قبيل سرقت خيانت در امانت كلاهبرداري , اخاذي و امثال آن با هدف ايجاد امنيت اقتصادي آنها را غير قابل گذشت دانسته بود و حتي در تبصره الحاقي به ماده 130 قانون آئين دادرسي كيفري در سال 1352 درباره كساني كه به اتهام سرقت يا كلاهبرداري و يا جعل و يا استفاده از سند مجعول مورد تعقيب قرار گيرند در صورتي كه يك فقره سابقه محكوميت قطعي و يا دو فقره يا بيشتر سابقه محكوميت غير قطعي به علت ارتكاب هر يك از جرايم مذكور داشته باشند صدور قرار بازداشت موقت از سوي قاضي تحقيق الزامي شده بود. 
برعكس در بسياري از جرايم عليه اموال كه از اهميت كمتري برخوردار بودند مقنن به منظور تشويق اصحاب دعوي به مصالحه آنها را در ماده 277 قانون مجازات عمومي و ساير قوانين قابل گذشت اعلام كرده بود كه از آن جمله مي توان به اصدار چك بلامحل تهديد به قتل به منظور اخذ وجه يا مال (ماده 235 قانون مجازات عمومي ) رقابت مكارانه فروش جنسي به جاي جنسي ديگر كم فروشي و يا قلمداد جنسي به جاي جنس ديگر (ماده 244 قانون مجازات عمومي ) چاپ تصنيف يا تاليف ديگري بدون اجازه مصنف يا مولف (ماده 245 قانون مجازات عمومي ) ذكر عين جمله تاليف يا تصنيف ديگري بدون ذكر نام در تاليف يا تحرير (ماده 246 قانون مجازات عمومي ) چاپ تصنيف يا تاليف ديگري به نام خود يا شخص ديگر (ماده 248 قانون مجازات عمومي ) تخريب و تضييع اسباب و ادوات زراعت يا زاغه دواب يا كلبه دهقاني (ماده 254 قانون مجازات عمومي ) مسموم يا تلف كردن دواب و مواشي يا ماهي ديگري در حوض يا نهر يا غدير كشتن يكي از حيوانات اهلي حلال گوشت ديگري (ماده 356 قانون مجازات عمومي ) سوزاندن يا تلف كردن اوراق تجاري يا هر نوع اسناد كه اتلاف آنها موجب ضرر غير باشد (ماده 260 قانون مجازات عمومي ) تخريب تاكستان يا باغ يا نخلستان يا چراندن حاصل ديگري و يا قطع و يا درو كردن محصول ديگري … (ماده 262 قانون مجازات عمومي ) يا تغيير حد فاصل بين املاك (ماده 264قانون مجازات عمومي ) ورود به قهر و غلبه به ملكي كه در تصرف ديگري است ( ماده 265 قانون مجازات عمومي ) اشاره نمود. 
در اصلاحات سال 1352 بر دامنه جرايم قابل گذشت در زمينه اموال باز هم افزوده شد به موجب ماده 277 قانون مجازات عمومي در مواردي كه مال مسروقه كمتر از 15 تومان ارزش داشت و در صورت تقاضاي مدعي خصوصي كه مال خود را مسترد داشته بود دادگاه مخير شده بود كه سارق را از مجازات معاف دارد. همچنين به موجب ماده 227 مكرر در سرقت ساده و نيز سرقت توام با كيفيات مشدده موضوع ماده 226 قانون مجازات عمومي در صورت وجود قرابت نسبي درجه اول تا سوم يا قرابت سببي درجه اول و دوم بين متهم و شاكي گذشت شاكي اگر چه مال مسروقه بيش از 150 ريال ارزش داشت از موجبات موقوف شدن تعقيب متهم تلقي شده بود . همان گونه كه اشاره شد قانونگذار در سال 1352 بر دامنه اين گونه جرايم افزود و لذا علاوه بر جرم موضوع قانون راجع به بدهي واردين به ميهمان خانه ها در تبصره 2 الحاقي به ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري سرقت خيانت در امانت كلاهبرداري و جرايمي كه در حكم كلاهبرداري است و نيز اخذ سند به تهديد و اكراه (موضوع ماده 233 قانون مجازات عمومي ) و اخاذي (موضوع ماده 234 قانون مجازات عمومي ) را در صورت وجود قرابت نسبي تا درجه سوم و قرابت سببي تا درجه دوم قابل گذشت اعلام كرد. 
2_ انقلاب اسلامي و ضرورت تغليب جنبه حق الناسي جرايم عليه اموال: با تدوين قوانين ماهوي و تاكيد قانونگذار بر قابل گذشت بودن جرايم حق الناسي در قانون تعزيرات و بويژه با توجه به عدم احضاي جرايم قابل گذشت در قانون مذكور ديدگاههاي اوليه بر اين بود كه در جرايم عليه اموال جنبه حق الناسي بايد تغليب داده شود . گذشت بيش از ده سال از تدوين قوانين كيفري ماهوي اسلامي تا اصدار راي وحدت رويه شماره 501_ 16/1/1373 ديوان عالي كشور كه به موجب آن سرانجام جرم خيانت در امانت غيرقابل گذشت اعلام شد بهترين دليل بر حق الناسي تلقي شدن جرايم عليه اموال در سالهاي نخستين تشكيل حكومت اسلامي و تدوين قوانين بر مبناي موازين شرعي بود. با اين همه و به گونه اي كه ملاحظه خواهيم كرد مصالح نظام و سياست كيفري منبعث از آن ايجاب كرد كه ديوان كشور از يك سو و قانونگذار از سوي ديگر با تغليب جنبه هاي عمومي برخي از جرايم عليه اموال آنها را غير قابل گذشت اعلام و يا براي جنبه عمومي آن مجازات تعزيري منظور كند. 
رهيافتهاي قضايي و تقنيني 
حق الله و حق الناس و آثار مترتب بر آنها: بر تفكيك حق الله از حق الناس در زمينه مسايل عبادي از يك سو و مسايل حقوقي از سوي ديگر آثار مختلفي مترتب است. در ارتباط با مورد نخست آمده است وقتي حق به خداوند تعالي اضافه مي شود مراد توحيد و عبادت اوست كه ظاهراً اين تعريف مستند به فرموده رسول اكرم (ص) درباره حق الله بر بندگان به معاذ است با عبارت فان حق الله علي العباد ان يعبدوا الله و لا يشرك به شيئا (8) اما در مورد مسايل حقوقي و بويژه كيفري تعريفهاي متعددي از سوي حقوقدانان اسلامي ارائه شده است . برخي حق الله را مطابق با حقوق عمومي و حق الناس را معادل با حقوق خصوصي دانسته اند. برخي نيز از حق الله از آن چيزي كه نفع عموم به آن تعلق گيرد بدون اينكه به فرد خاصي تعلق داشته باشد تعبير كرده اند: المراد بحق الله هو ما تعلق به نفع العامه و ما يندفع به ضرر عام عن الناس من غير اختصاص باحد. در بين فقهاي و استادان معاصر به ذكر دو تعريف زير بسنده مي كنيم: 
1 _ حق الله سلطنت خداوند است بر باز خواست بندگان عموماً بر انجام يا ترك عملي كه در مورد آن نهي يا امر شارع به مكلف متوجه شده است. (9) 
2_ هر آنچه كه اولاً و بالذات معصيت الله و ثانياً و بالعرض تجاوز به حقوق افراد باشد حق الله و هر چه كه عكس آن باشد حق الناس است. (10) 
به گونه اي كه ملاحظه مي شود تعريف واحدي درباره مفهوم حق الله و حق الناس در مسايل حقوقي ارائه نشده است. ضرورت ارائه ضابطه اي مشخص جهت تفكيك حق الله از حق الناس بويژه از آن جهت واجد اهميت است كه غير از لزوم مطالبه كه از جمله بارزترين ويژگيهاي حق الناس تلقي مي شود (علي الحاكم ان يقيم الحدود بعمله في حقوق الله كحد الزنا و شرب الخمر و السرقه و نحو هما و اما في حقوق الناس فتوقيف اقامتهما علي مطالبه من له الحق حداً كان و تعزيراً(11) اثار ديگري نيز بر تفكيك آنها مترتب است. به عبارت ديگر از لحاظ ادله اثبات آيين رسيدگي و اجراي مجازات وجوه افتراقي بين حق الله و حق الناس وجود دارد كه اهم آنها عبارتند از امكان رسيدگي غيابي در حق الناس و عدم تجويز آن در حق الله قابليت عفو و اسقاط در حق الله عمل به علم در حدودالله و عدم امكان حكم به جز به بينه يا اقرار در حقوق الناس به استناد برخي اقوال تنفيذ حكم قاضي قبلي در صورت اقامه بينه به صدور چنين حكمي در حق الله عدم تجويز آن در حق الله پذيرش شهادت بر شهادت در حقوق الناس و عدم قبول آن در حقوق الله …(12) بعد از انقلاب اسلامي ظاهراً قانونگذار در قوانين موضوعه كيفري بر سه اثر مهم از آثار مذكور كه عبارت است از ضرورت مطالبه در حق الناس (ماده 159 قانون تعزيرات) ضرورت انجام محاكمه با حضور متهم در جرايم حق اللهي (ماده 30 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري 1 و 2 شعب ديوان عالي كشور مصوب 30/4/68 ) و امكان تقاضاي عفو از ولي امر در مورد اقرار به زناي موجب حد و توبه پس از آن (ماده 72 قانون مجازات اسلامي ) است تاكيد خاص داشته است. 
با اين همه بايد گفت كه قانونگذار علي رغم بيان برخي احكام ناظر به آثار تفكيك حق الله از حق الناس كه مورد اشاره قرار گرفت ضابطه مشخصي را جهت تفكيك موارد از يكديگر ارائه نكرده بود ترديدي نيست كه متعاقب بر تصويب و اجراي نخستين قوانين كيفري ماهوي موارد حق الله و حق الناس در حدود و قصاص و ديات به موجب قوانين موضوعه مشخص شده بود . (قصاص نفس و اطراف و آنچه كه بر آن ديه يا ارش تعلق پذيرد حق الناس و حدود به استثناي حد قذف و سرقت قبل از رفع الامر الي الحاكم حق الله تلقي شده بود.) اما با تصويب قانون تعزيرات در 18/5/1362 كه جرايم متعدد مختلف و بعضاً مهمي را در بر مي گرفت فقدان ضابطه اي جهت تشخيص موارد حق الله و حق الناس دست اندر كاران مسايل قضايي و بويژه قضات را با مشكلاتي مواجه ساخت . * چه نه فقط قانون تعزيرات بر اينكه در تعزير اصل بر غير قابل گذشت بودن است تاكيدي نداشت . بلكه برعكس قانون مذكور در آخرين ماده خود (159) و با عبارت : در حقوق الناس و تعقيب و مجازات مجرم متوقف بر مطالبه صاحب حق يا قائم مقام قانوني است . در برخي اذهان اين شبهه را به وجود آورده بود كه اصل بر قابل گذشت بودن جرايم تعزيري است. با آنكه كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي (كه در آن زمان عهده دار ارائه طريق و رهنمودهايي در زمينه نحوه اجراي قوانين موضوعه شده بود) و متعاقب بر اظهار نظرهاي قبلي در نظريه مورخ 17/5/63 بر ضرورت تغليب جنبه حق اللهي و عمومي جرايم ( در جرايمي كه واجد هر دو جنبه عمومي و خصوصي باشند. ) تاكيد ورزيده بود(13) و اين شبهه را كه در تعزيرات اصل بر قابليت گذشت جرايم است مرتفع مي ساخت اما اين اتخاذ موضع نيز نتوانست به بحثهاي نظري و برداشتهاي شخصي خاتمه دهد تا اينكه ناگزير شوراي عالي قضايي طي بخشنامه شماره 63/61 مورخ 16/10/63 و به منظور رفع معضل جرايمي از قبيل اخاذي تهديد به وسيله افراد شرور تظاهر و قدرت نمايي با چاقو يا اسلحه سرد و تعرض به اشخاص و يا استفاده از سلاح به قصد ارعاب افراد را غير قابل گذشت اعلام و توجه مراجع قضايي را به لحاظ و اعمال آن جلب كرد.(14) . 
اداره حقوقي وزارت دادگستري نيز پس از شروع مجدد فعاليت خود در نظريه هاي مختلف * و از جمله مشورتي شماره 251/7 مورخ 
21/3/1365 اظهار داشته بود: جرايمي كه منشاء آنها تجاوز به حقوق اشخاص و اضرار به آنهاست مانند صادر كردن چك بي محل , خيانت در امانت و فحاشي از حقوق الناس و جرايمي كه منشاء آنها تخطي و تجاوز از احكام الهي است مانند شرب خمر ,خمار ,قمار, زنا و نظاير آنها از حقوق الله و جرايمي كه منشاء آنها تخلف از نظامات مملكتي است مانند رانندگي بدون پروانه و ارتكاب قاچاق و امثال آنها از حقوق عامه يا حقوق ولايي و يا احكام سلطانيه و يا هر عنوان مناسب ديگر محسوب مي شود و در مورد ترديد نسبت به حق الله بودن يا نبودن جرمي بايد از كتب فقهي و فتاوي مشهور استفاده 
شود. ** 
آنچه از مجموع اظهار نظرهاي كميسيون استفتائات و اداره حقوقي برمي آيد اين كه اولاً آن دو در همه موارد اتفاق نظر وجود ندارد و به عنوان مثال در مورد خيانت در امانت كميسيون جنبه حق اللهي آن را تغليب داده * و حال آنكه اداره حقوقي آن را حق الناس تلقي كرده بود لذا چگونه مي توان متوقع بود كه بين دادگاهها بر مبناي رهنمودهاي ارائه شده وحدت نظر حاصل شود. نكته ديگر اينكه نظرهاي مشورتي واجد قدرت اجرايي قوانين موضوعه و يا آراي وحدت رويه نبودند و سرانجام اينكه اداره حقوقي به گونه اي كه ملاحظه شد در نهايت جهت حل مشكل به منابع فقهي احاله داده بود كه اگر چه با مراجعه به منابع مذكور تعيين جنبه حق اللهي يا حق الناس جرايم موضوع قانون حدود و قصاص و ديات وجود داشت ليكن در اغلب جرايم مندرج در قانون تعزيرات بويژه آنهايي كه از قانون مجازات عمومي سابق (1304ه ش با اصطلاحات بعدي) اقتباس و يا عيناً در آن آورده شده بودند كماكان امكان تعيين تكليف نسبت به قابل گذشت بودن يا نبودن آنها از طريق مراجعه به منابع فقهي وجود نداشت . بر اين اساس به منظور رفع مشكلات عملي و در مواردي كه ذيلاً مشاهده خواهيم كرد نخست ديوان كشور ناگزير از مداخله شد و هيات عمومي ديوان با اصدار آراي وحدت رويه تكليف قابل گذشت بودن يا نبودن برخي از جرايمي كه طي ساليان دراز اختلاف عقايدي را سبب شده بودند روشن كرد. متعاقباً قانونگذار نيز به هنگام تدوين قانون مجازات اسلامي 1370 نسبت به تدقيق جنبه عمومي برخي جرايم تاكيد ورزيد. در ادامه بحث و پس از بحث و بررسي آراي وحدت رويه ناظر به قتل عمد سرقت كلاهبرداري و خيانت د رامانت به بررسي مواضع متخذ از سوي قانونگذار در قانون مجازات اسلامي سال 1370 مي پردازيم. 
الف _ رويه قضايي (آراي وحدت رويه ) 
1_ قتل غير عمد ناشي ا زتخلفات رانندگي: قانونگذار در قانون تعزيرات مواد 149 به بعد را به جرايم ناشي از تخلفات رانندگي اختصاص داده است و با آنكه در مواد 150 و 151 قانون مذكور مجازات حبس پيش بيني شده براي ايراد صدمات بدني ناشي از بي احتياطي و يا عدم رعايت نظامات دولتي را به صراحت قابل گذشت از سوي مصدوم اعلام نموده است ليكن در ماده 149 قانون تعزيرات كه ناظر به قتل غير عمد ناشي از تخلفات رانندگي است اشاره اي به قابليت گذشت مجازات حبس (سه ماه تا دو سال) مندرج در آن ماده نكرده كه همين امر سبب بروز اختلافاتي بين شعب مختلف دادگاها شده بود برخي از شعب به استناد اينكه ماده 2 قانون ديات براي قتل به صورت خطاي محض و يا شبه عمد صرف نظر از وسيله به كار رفته شده ديه جنايت بر نفس تعيين كرده و با توجه به امكان صرف نظر كردن اولياي دم از ديه و اعلام گذشت آنان قتل غيرعمدي ناشي از تخلفات رانندگي را از مصاديق حق الناس و قابل گذشت مي دانستند و حال آنكه برخي شعب ديگر كيفري (بويژه در مقام حل اختلاف بين دادستان و بازپرس ), با توجه به اينكه مقنن اصطلاح قتل غيرعمدي و نه شبه عمد يا خطاي محض را به كار گرفته و اينكه علي رغم تصريح به قابل گذشت بودن مجازاتهاي حبس مندرج در مواد 150 و 151 در ماده 149 به سكوت برگزار شده قتل مذكور را مشمول حكم خاص و غير قابل گذشت از سوي اولياي دم تلقي مي نمودند. نظر قضات مذكور بر اين بودن كه آنچه كه در ماده 149 قابل گذشت است مطالبه ديه و خسارات ناشي از تصادفات رانندگي است نه مجازات حبس كه قانونگذار به لحاظ مصالح عمومي ناشي از تصادفات رانندگي است به مجازات حبس كه قانونگذار به لحاظ مصالح عمومي براي مجرم در نظر گرفته است . سرانجام هيات عمومي ديوان عالي كشور در اجراي ماده 3 از مواد الحاقي به قانون آئين دادرسي كيفري مصوب مردادماه 1337 و به منظور ايجاد وحدت رويه بين دادگاهها در راي وحدت رويه شماره 22 مورخ 12/9/63 و با لحاظ استدلال شعبه 9 دادگاه كيفري 2 همدان (در مقام حل اختلاف) مبني بر اينكه … وسايل نقليه موتوري با توجه به كثرت آنها در جاده ها پايگاه خطر بوده … با اكثريت آرا چنين اتخاذ تصميم نموده است: … گذشت صاحب حق يا قائم مقام قانوني منحصراً جوار موقوفي تعقيب در جرايم غيرعمدي مندرج در مادتين 150 و 151 همان قانون را فراهم مي سازد و تسري كه به حبس مقرر موضوع ماده 149 قانون يادشده ندارد فلذا به نظر اكثريت راي شعبه نهم دادگاه ميفري دو همدان كه در همين زمينه صدور يافت صحيح و منطبق با موازين قانوني است… 
بدين ترتيب در دهه 1360 و با آنكه قتل اعم از عمد شبه عمد يا خطاي محض از نظر قانوني قابل گذشت بودن قتل غيرعمدي در صورتي كه از بي احتياطي بي مبادلاتي يا عدم رعايت نظامات دولتي از سوي راننده وسيله نقليه موتوري ناشي مي شد نه فقط واجد جنبه عمومي بود( مجازات حبس) بلكه جنبه عمومي آن با صدور راي رويه مذكور بر جنبه خصوصي رجحان يافته غيرقابل گذشت اعلام شد. هم اكنون نيز علي رغم ضرورت تبديل مجازات تعزيري موضوع تخلفات رانندگي به جزاي نقدي به استناد تبصره 17 قانون بودجه و قانون برنامه پنجساله اول توسعه اقتصادي (15) … دادگاهها مكلفند علاوه بر صدور حكم مبتني بر پرداخت ديه يا خسارات وارده (در صورت مطالبه ) نسبت به محكوميت راننده متخلف به جزاي نقدي از هفتاد هزار و يك ريال تا يك ميليون ريال راساً اتخاذ تصميم كنند. 
2_ كلاهبرداري : در مورد جرم كلاهبرداري كه قبل از قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 15 آذر 1367 موضوع ماده 116 قانون تعزيرات بود قانونگذار قابل گذشت بودن آن را به سكوت برگزار كرده بود به گونه اي كه قبلاً اشاره شد قبل از انقلاب اسلامي جز در موردي كه بين متهم و مجني عليه رابطه قرابت به شرح مندرج در تبصره 2 ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري وجود داشت غيرقابل گذشت بود . با تصويب قانون تعزيرات و بويژه با عنايت به قابل گذشت بودن سرقت قبل از رفع امر الي الحاكم برخي از دادگاهها جرم كلاهبرداري را قابل گذشت دانسته قرار موقوفي تعقيب صادر از سوي قضات تحقيق را قانوني تلقي مي نمودند برخي دادستانها و مراجع تعقيب نيز به استناد اينكه جرم مذكور از مصاديق حق الناس است (بويژه در مورد برخي شركتهاي مضاربه اي) خود را مكلف به تعقيب متهمين قبل از اعلام شكايت نمي ديدند. و حال آنكه برخي ديگر بر عكس معتقد بر تغليب جنبه عمومي جرم كلاهبرداري بوده آن را غير قابل گذشت تلقي مي كردند و دادسرا را به محض وقوع جرم و اطلاع از آن و صرف نظر از اينكه شاكي خصوصي مراجعه و اعلام شكايت كرده يا نكرده باشد موظف اقدامات قانوني مي دانستند و گذشت شاكي را فقط از موارد تخفيف مجازات به شرح مندرج در ماده 25 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356 محسوب مي كردند. 
سرانجام هيات عمومي ديوان عالي كشور پس از استماع گزارش دادستان كل مبني بر اينكه اصل تعزير است و عمده دليل تعزير حفظ نظم و امنيت در جامعه و جلوگيري از گناه و فساد است مگر اينكه موقوفي تعقيب و اجراء محرز و مسلم گردد كه در وقفه محرز نشده … و اينكه ماده 159 قانون تعزيرات بيش از يك كلي نمي باشد و چون صدقش بر كلاهبرداري محرز نيست نمي توان از ماده 277 قانون مجازات عمومي و تبصره 1 ماده 8 اصول محاكمات رفع يد كرد… چنين اتخاذ تصميم مي نمايد : چون شيوع كلاهبرداري موضوع ماده 116 قانون تعزيرات در رابطه با حقوق عمومي و نظم و امنيت جامعه و آسايش عامه داراي چنان اثر عميق نامطلوب و فزاينده است كه ايجاب مي كند اعم از اينكه شاكيان يا مدعيان خصوصي درخواست تعقيب و اقامه دعوي كرده يا نكرده باشند دادستان خود مرتكبين آن را تعقيب و به كيفر برساند … و قوانين و مقررات كيفري مربوطه هم منافاتي با اين امر ندارد فلذا محكومين اين جرم كه از انواع جرائم قابل گذشت به شمار نمي آيد مي توانند با اجازه ماده 25 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب مرداد ماه 1365 مستنداً به استرداد شكايت و دعوي از طرف شاكيان و مدعيان خصوصي از دادگاهها كه حكم قطعي را صادر كرده درخواست كنند كه دادگاه در ميزان مجازات آنان تجديدنظر نموده و در صورت اقتضا كيفر آنان را در حدود قانون تخفيف دهد… (16) بدين ترتيب جرم كلاهبرداري نيز همانند گذشته غيرقابل تلقي شد و تلاش مجرم براي جلب رضايت مال باخته در نهايت مي تواند تقليل و تخفيف مجازات تعيين شده از سوي دادگاه را سبب شود. 
3 _ سرقت : با تدوين و شروع به اجراي قوانين حدود و قصاص پس از انقلاب اسلامي پرسشهايي در مورد سرقت اعم از مستوجب حد و يا تعزيري مطرح گرديد: به گونه اي كه مي دانيم در قوانين موضوعه بعد از انقلاب به تبعيت از فقه اسلامي سرقت به سرقت مستوجب حد (مواد 212 تا 218 قانون حدود و قصاص) و سرقت تعزيري تقسيم شده است و تبصره 2 ماده 215 قانون اخير مقرر مي داشت : در صورت فقدان يكي از شرايط مذكور سارق به شرحي كه در مبحث مربوط خواهد آمد تعزير خواهد شد. قانون تعزيرات نيز در ماده 108 براي سرقتي كه واجد شرايط حد نباشد و نيز براي شروع به آن مجازات شلاق تا 74 ضربه منظور كرده بود. 
با اجراي اين قوانين درباره جرم سرقت پرسشهايي از سوي برخي مراجع قضايي و حقوقدانان به شرح زير مطرح شد: 
1 _ آيا سرقت حق الله است يا حق الناس؟ 
2 _ آيا سرقت مستوجب حد و سرقت تعزيري از لحاظ قابليت گذشت در حكم واحدند؟ 
3_ آيا در صورت گذشت مال باخته امكان اعمال مجازات تعزيري بر سارق وجود دارد و آيا به اين اعتبار مي توان او را تا رسيدگي و صدور حكم در بازداشت نگه داشت؟ 
درباره سوال اول با آنكه مقنن پيروي از اجماع فقهاي اماميه * در ماده 217 قانون حدود و قصاص و نيز تبصره 4 ماده 198 و 200 قانون مجازات اسلامي 1370, سرقت مستوجب حد را قبل از رفع الامر الي الحاكم جرمي حق الناسي تلقي كرده بود كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي در 17/5/63 در پاسخ به استعلامات قضات ناگزير از تاكيد مجدد بر اين امر شده و اظهار داشته بود: … منجمله سرقت و قذف كه جنبه حق الناسي آن شرعاً تغليب داده شده و با گذشت شاكي يا مدعي خصوصي قبل رفع الامر الي الحاكم مجازات مجرم ساقط مي گردد و تعقيب آن موقوف مي شود…(17) 
همين كميسيون در 16/4/64 و در پاسخ به اين پرسش كه آيا پس از ثبوت سرقت جامع شرايط حد در دادگاه درخواست شاكي به اجراي حد يا رضايت و تقاضاي او به عدم اجراي آن تاثيري در حكم دارد يا نه ؟ اظهار داشته بود: به طور كلي پس از رفع الامر الي الحاكم رضايت و اعلام گذشت اعم از گذشت مال مسروق يا از حد سارق و يا هر دو از سوي مسروقه منه (مال باخته) موجب سقوط حد سرقت جامع سرايط نمي باشد. بلكه حد آن لازم الاجرا است .(18) بدين ترتيب ملاحظه مي شود كه سرقت مستوجب حد نه لفقط واجد هر دو جنبه الهي و حق الناسي است بلكه در آن بر حسب مورد و زمان يكي از جنبه هاي مذكور بايد بر جنبه ديگر تغليب داده شود و لذا گذشت شاكي خصوصي پس از شكايت نزد قاضي و مطالبه حد و صدور حكم بر اجراي موثر نبوده موجب سقوط حد نمي شود. به عبارت ديگر در اين مرحله جنبه حق اللهي سرقت بايد بر جنبه حق الناسي آن برخلاف موردي كه هنوز شكايت نزر قاضي برده نشده تغليب داده شود(19) لازم به يادآوري است كه اداره حقوقي قوه قضاييه نيز بين موردي كه مال باخته شكايت به قاضي برده باشد و از مقامات قضايي تقاضاي قطع يد سارق را كرده باشد و موردي كه سارق پس از ارتكاب جرم خود را راساً به محكمه معرفي كند قابل به تفكيك شده بود و اعلام گذشت را در مورد اول از موجبات سقوط حد ندانسته و حال آنكه در فرض دوم گذشت مال باخته را موثر در سقوط حد دانسته بود.(20) 
در مورد مسئله دوم يعني سرقت تعزيري اداره حقوقي وزارت دادگستري در نظريه مشورتي 6875/7 مورخ 23/9/67 اظهار داشته بود: بزه سرقت اعم از جامع شرايط و غير جامع شرايط حد تا قبل از رفع الامر الي الحاكم قابل گذشت است اما پس از رفع الامر الي الحاكم قابل گذشت نيست. (21) 
اينكه سرقت مستوجب حد و سرقت تعزيري حق الناس و قبل از ارجاع پرونده به دادگاه مشمول حكم واحد بودند سبب شده بود كه بويژه در سرقتهاي تعزيري كه اكثريت قريب به اتفاق پرونده را تشكيل مي دادند گذشت شاكي خصوصي منجر به مختومه شدن پرونده و رها شدن سارق در مرحله تعقيب و يا تحقيق در دادسرا شود. لذا عده اي چاره امر را در قايل شدن به مجازات تعزيري براي سارق در مواردي كه مال باخته از شكايت خود در دادسرا و يا نزد مقامات انتظامي صرف نظر كند مي دانستند تا بدين وسيله و ضمن رعايت موازين فقهي مبني بر حق الله و قابل گذشت بودن سرقت قبل از احاله پرونده نزد قاضي محكمه امكان بازداشت سارق تا روز محاكمه و صدور حكم به لحاظ رعايت مصالح اجتماعي وجود داشته باشد . سرانجام ديوان عالي كشور به منظور پاسخ قطعي به پرسش سومي كه قبلاً به آن اشاره شد و به كرات از سوي حقوقدانان و مقامات قضايي مطرح مي شد در راي وحدت رويه شماره 530 _ 1/12/68 چنين اتخاذ تصميم نمود: در جرم سرقت اگر چه رضايت صاحب مال يا انصراف او از تعقيب شكايت در مراحل قبل از دادگاه رفع الامر الي الحاكم موجب سقوط حد شرعي يا تعزير مي شود ولي از لحاظ اخلال امنيت و سلب آسايش عمومي به مستفاد از فتواي حضرت امام رضوان الله تعالي عليه به شرح مسئله 12 از مجموعه استفتائات دادگاههاي كيفري كه به اين عبارت مي باشد : اگر برا يحفظ نظم لازم مي داند (حاكم شرع) يا آنكه از قرائن بدست مي آيد كه اگر تعزير نشود جنايت را تكرار مي كند بايد تعزير شود طرح پرونده در دادگاه ضروري است …(22) بدين ترتيب و به استناد راي وحدت رويه مذكور امكان بازداشت سارقيني كه پس از مدتها تفحص دستگير شده و ليكن راساً يا از طريق ايادي خود مال باخته را ناگزير از اعلام گذشت مي كردند و يا مواردي كه واقعاً مسروق منه پس از استرداد اموالش اعلام گذشت مي كرد تا تشكيل دادگاه و اعلام نظر آن مبني بر ضرورت اعمال مجازات تعزيري يا عدم آن (تا قبل از تصويب قانون مجازات اسلامي در سال 1370 )فراهم شد. 
4 _ خيانت در امانت: در مورد تغليب جنبه عمومي بر جنبه خصوصي جرم خيانت در امانت و يا برعكس بين دادگاهها اتفاق نظر وجود نداشت پاره اي از شعب با توجه به غير قابل گذشت بودن اين جرم در قانون مجازات عمومي از يك سو و لطمه اي كه اين جرم به جامعه وارد مي كند آن را غير قابل گذشت مي دانستند و معتقد بودند كه تزلزل در امانت داري باعث از هم گيسختگي مناسبات اجتماعي و ترويج فساد و ناامني مي شود و حال آنكه برخي از شعب عقيده بر قابليت گذشت جرم مذكور داشتند. سرانجام هيات عمومي ديوان عالي كشور در راي وحدت رويه 591 _16/1/1373 و با عبارات زير پس از حدود ده سال ترديد بر ضرورت تغليب جنبه حق اللهي و عمومي جرم مذكور ورزيده است : خيانت در امانت از جرايم مضربه حقوق خصوصي و مصالح عمومي است. رضايت مدعي خصوصي يا استرداد شكايت موضوع حق الناس را در جرم مزبور منتفي مي سازد ليكن به ضرورت مصلحت جامعه و حفظ نظم عمومي تعزير شرعي يا حكومتي مجرم لازم است… . 
5 _ ساير موارد : علاوه بر آنچه گفته شد ديوان عالي كشور در موارد ديگري نيز سكوت قانونگذار در زمينه تعيين جرائم قابل گذشت را جبران كرده است. به عنوان مثال در ارتباط با توهين به افرادي كه در سمتهاي مختلف دولتي مشغول انجام وظيفه مي باشند و با عنايت به اينكه قانون تعزيرات در ماده 86 توهين به افراد را مستوجب تا30 ضربه شلاق دانسته و ماده 87 كه ناظر به توهين به رئيس جمهور نخست وزير يا ورزا و به كلي ساير مقامات قضايي و يا اجرايي و غيره است مجازات شديدتر و تا 74 ضربه شلاق را مقرر داشته است ديوان عالي كشور در راي وحدت رويه شماره 12_20/3/64 و با همين استدلال كه مجازات مندرج در ماده 87 شديدتر از مجازات ماده 86 كه توهين به افراد عادي را در نظر دارد مي باشد توهين به كساني را كه در مشاغل و سمتهاي مختلف دولتي انجام وظيفه مي كند (مامور دولت) جرمي غيرقابل گذشت دانسته دستگاه قضايي را مكلف به تعقيب متهم علي رغم اعلام رضايت شاكي دانسته است. * 
سرانجام يادآور شويم كه در مورد جرايم عليه مصالح خانوادگي ديوان عالي كشور در راي وحدت رويه شماره 525 الف رديف 67/122 مورخ 29/1/1368 ضمن تاكيد بر جنبه حق الناسي جرم ترك اتفاق چنين اظهار داشته است : با توجه به اينكه مطالبه نفقه زوجه از حقوق الناس مي باشد لذا تا زماني كه گذشت زوجه از تعقيب شكايت جزايي احراز شود دعوي كيفري قابل رسيدگي خواهد بود. 
ب _ نوآوريهاي تقنيني 
قانونگذار نيز به نوبه خود و به هنگام تدوين مجازات اسلامي 1370 گامهايي در جهت تغليب جنبه عمومي برخي از جرايم و يا لااقل لحاظ جنبه عمومي براي برخي از آنها برداشته و يا به برخي از آراي وحدت رويه جنبه تقنيني بخشيده است. 
1 _ تغليب جنبه عمومي سرقت تعزيري : همان نيازهاي عملي كه هيات عمومي ديوان عالي كشور را به اصدار راي وحدت رويه شماره 530 _ 1/12/68 هدايت كرده بود تدوين ماده 203 قانون مجازات اسلامي درباره جرم سرقت مستوجب تعزير شده است: سرقتي كه فاقد شرايط اجراي حد باشد … به شرح مذكور در صدر ماده 203 چنين استنباط مي شود كه سرقت مستوجب حد كماكان مشمول احكام قبلي است و جنبه حق الناسي آن قبل از رفع الامر الي الحاكم و حيثيت حق اللهي آن پس از واقعه بايد تغليب داده شود (و از اين لحاظ بين را يوحدت رويه مذكور و ماده 203 تفاوتهايي به چشم مي خورد). ليكن ساير سرقتها كه قسمت مهمي از جرايم عليه اموال را تشكيل مي دهد و ماده مذكور از آنها به سرقتهاي فاقد شرايط اجراي حد كرده است در صورتي كه موجب اخلال در نظم يا خوف شده يا بيم تجري مرتكب يا ديگران باشد (اعم از اينكه شاكي داتشه يا نداشته و يا شاكي پس از طرح شكايت گذشت كرده باشد قانونگذار مجازات يك تا پنج سال حبس تعزيري در نظر گرفته است . اين اتخاذ موضع قانونگذار همان گونه كه قبلاً هم به آن اشاره شد در حقيقت به جنبه تقنيني بخشيدن به راي وحدت رويه ديوان كشور مي تواند تعبير شود سرقت تعزيري را جرمي غير قابل گذشت طي شرايط مذكور تلقي كرده بود. و بدين ترتيب (اگر چه اخلال در نظم در تعريف جرم گنجانيده مي شود و نيازي به تشخيص دادگاه نبايد داشته باشد) قانونگذار خود گامي موثر در اعلام يكي از جرايم غير قابل گذشت اگر چه به صورت مشروط برداشته و مشكلات عملي دادسراها و نيروهاي انتظامي را بويژه مرتفع نموده است و بدين ترتيب امكان بازداشت قانوني متهم در صورت ضرورت به منظور احاله پرونده به دادگاه و تعيين مجازات تعزيري در صورت لزوم فراهم شده است. 
2 _ قتل عمد : به گونه اي كه قبلاً ملاحظه شد و در عين اينكه قتل عمدي قابل گذشت اعلام شده بود قتل غيرعمدي ناشي از تصادفات رانندگي از جرايم غيرقابل گذشت به استناد را يوحدت رويه ديوان عالي كشور محسوب مي شد كه اين امر نه فقط غيرقابل توجيه بود بلكه بسياري از صاحب نظران با برخي آيات قران كريم نيز هم سو نبود: چگونه مي توان علي رغم ايه كريمه من قتل نفسا بغير نفس او فساد في الارض فكانما قتل الناس جميعا …(23) براي قتل نفس جنبه عمومي قائل نشد و حال آنكه جرايمي مانند كلاهبرداري يا جعل يا توهين به مامور دولت و امثال آن كه در مقابل قتل نفس به مراتب زيان اجتماعي كمتري را در بر دارند جنبه عمومي داشته و گذشت شاكي نقشي در تعقيب و جري دعوي نداشته باشد . لذا قانونگذار در قانون مجازات اسلامي 1370 (براي جرم قتل عمدي طي شرايطي و بدون اينكه جنبه عمومي جرم قتل را به جنبه خصوصي و حق الناسي آن تغليب دهد) براي آن جنبه عمومي قايل شده است . به عبارت ديگر مجازات قتل كماكان قصاص و از سوي اولياي دم قابل اسقاط است و از اين جهت تجديدنظري در مواضع فقهي به عمل نيامده است النهايه قانونگذار در مواردي كه بيم تجري مرتكب يا ديگران برود به تشخيص دادگاه براي مرتكب حبس تعزيري از 3 تا 10 سال در نظر گرفته و در تبصره ماده 208 و نيز در مورد با معاونت در قتا عمد (كه تا آن زمان براي آن مجازات قانوني منظور نشده بود. ) حبس از يك تا 5 سال را پيش بيني كرده است . مجازات تعزيري ناظر به جنبه عمومي جرم قتل عمدي به دستگاه قضايي اجازه مي دهد كه قاتل را علي رغم گذشت اولياي دم در مراحل اوليه تعقيب تا تشكيل دادگاه و رسيدگي به جنبه عمومي جرم بويژه آنگاه كه قاتل داراي حالت خطرناك باشد و با اصولاً شاكي خصوصي در ميان نباشد درباز داشت نگه دارد. 
3 _ جرح و قطع عمدي عضو: به گونه اي كه قبلاً مذكور افتاد قطع عضو در قانون مجازات اسلامي از جرايم غيرقابل گذشت تلقي مي شد و ليكن جرح آن صرف نظر از طول درمان و از كارافتادگي جرمي قابل گذشت بود. در قانون مجازات اسلامي 1370 قانونگذار نه فقط براي قطع عضو بلكه جرح عمدي عضو نيز جنبه عمومي قايل شده و در صورت اجتماع شرايط مذكور در تبصره 2 ماده 269 (اخلال در نظم جامعه يا خوف يا بيم تجري … ) قانونگذار جنبه عمومي جرم را بر جنبه خصوصي آن رجحان داده است و گذشت شاكي خصوصي را ناظر به صرف نظر كردن از قصاص يا ديه دانسته و براي مرتكب مجازات يه ماه تا دو سال حبس در نظر گرفته است . بدين ترتيب مي توان گفت كه در قانون مجازات اسلامي 1370 و در ارتباط با اعمال مجازات زن 
دان بر مرتكب در مورد جرح قانونگذار شدت عمل بيشتري را نسبت به قانون مجازات عمومي سابق به خرج داده است. 
نتيجه گيري : از آنچه مذكور افتاد نتايج در زير حاصل مي شود: 
1 _ در جرايم عليه عفت عمومي و اخلاق حسنه قانونگذار اسلامي به اتخاذ مواضعي كاملاً مغاير با قانون مجازات عمومي مبادرت ورزيده و برخلاف رژيم گذشته اين جرايم را اصولاً غير قابل گذشت دانسته است. 
2 _ درباره جرايم عليه تماميت جسماني اشخاص بعد از انقلاب اسلامي نخست شاهد گسترش جرايم قابل گذشت هستيم تا آنجا كه قتل عمدي نيز صرفاً جنبه خصوصي و حق الناسي داشته با گذشت اولياي دم امكان رهايي قاتل در همان روزهاي نخست ارتكاب جرم وجود دارد . با اين همه و با توجه به ضروريات اجتماعي قانونگذار نخست بر جنبه عمومي قتل غير عمد ناشي از تصادفات رانندگي و سپس قتل عمدي ( طي شرايطي) تاكيد ورزيده و حتي براي قطع عضو و جرح عمدي نيز علي رغم گذشت شاكي امكان اعلام مجازات و لحاظ جنبه عمومي از سوي دادگاه منظور داشته است كه در مورد جرح عمدي همان گونه كه گفتيم قانون مجازات اسلامي به نسبت قانون مجازات عمومي سابق شدت عمل بيشتري از خود نشان داده است. 
3_ در مورد جرايم عليه اموال اگرچه در آغاز نظر بر تغليب جنبه حق الناسي آنها بوده ليكن به مرور زمان و به مدد رويه قضايي در جرايم مهمي مانند سرقت كلاهبرداري خيانت در امانت جنبه عمومي آنها رجحان داده شده و از اين نظر فرقي بين قانون مجازات عمومي سابق و ضوابط حاكم بر جرايم قابل گذشت كنوني (جز در موارد ارتكاب اين جرايم بين اقربا و خويشان) وجود ندارد. 
4_ با توجه به تراكم امور قضايي و ضرورت رسيدگي و حل و فصل روزانه تعداد قابل توجهي از پرونده ها از سوي محاكم ضروري است كه مقنن خود در تدوين قانون جديد تعزيرات به صراحت بر اصل غير قابل گذشت بودن جرايم تاكيد بورزد و نيز راساً جرايم قابل گذشت را به پيروي از روش احصاي قانوني مشخص نمايد و اين مهم را كه قانونگذار خود بايد عهده دار آن شود جز در موارد استثنايي به ديوان كشور محول نكند. 
5 _ در تدوين قوانين از استعمال عباراتي از قبيل در صورت اخلال در نظم جامعه و امثال آن با توجه به اينكه ايجاد اخلال و اختلال در نظم عمومي از عناصر تشكيل بزه محسوب مي شود و در حقيقت در تعريف آن مي گنجد اجتناب شود. 
6 _ اختيار قضات در لحاظ جنبه عمومي و تعيين مجازات در جرايمي مانند سرقت تعزيري قطع يا جرح عمدي عضو در صورت تكرار جرم به تكليف آنان تبديل گردد. 
7 _ به نظر مي رسد كه در جرايم عفافي بويژه در جرم زنا مجازاتي بينابيني كه از مجازات حد كمتر (غير از مجازات حد) و از مجازات تعزيري مندرج در ماده 101 قانون تعزيرات بيشتر باشد (مثلاً 2 تا 10 سال زندان) براي مواردي كه جرم با ادله شرعيه قابل اثبات نباشد (با توجه به اختلاف عقيده اي كه بين فقها از يك سو و ديوان كشور و برخي شعب دادگاههاي كيفري از سوي ديگر در استناد به علم قاضي براي اثبات جرم زنا وجود دارد) , در نظر گرفته شود تا در مواردي كه وقوع بزه بر دادگاه مسلم بوده و با اين همه ادله اثبات شرعي وجود نداشته باشد و نظم جامعه نيز بر اثر ارتكاب جرم بويژه مختل شده باشد امكان مجازاتي متناسب و سنگيت تر از مجازاتهاي مندرج در ماده 101 قانون تعزيرات فراهم شود در خاتمه يادآور شويم كه امروزه مجني عليه نقش مهمي را در سياست جنايي عهده دار شده است و لذا ضروري است كه مقنن با لحاظ واقعيات اجتماعي از اين وسيله در جهت تحقق سياست مذكور با دقت كافي بهره گيرد.

فصل اول : كليات 
مقدمه : 
ارتكاب جرم همواره توسط يك نفر به وقوع مي پيوندد وهميشه جرم نتيجه اراده وعمل يك فرد نيست بلكه ممكن است افراد ديگري نيز با وي درارتكاب عمل مجرمانه ودر نتيجه وقوع جرم دخالت داشته باشند كه در اين صورت گاهي مستقيماً درعناصر متشكله ذات وماهيت جرم مداخله نموده وجرم را درارتكاب جرم ياري مي دهند وزماني نيز بطور غير مستقيم اما بنحو مؤثر مباشر جرم را در محقق ساختن آن ياري وكمك مي رسانند . آنچه كه درصورت نخست واقع مي شود ، تحت عنوان شركت درجرم لحاظ شده وهريك ازمداخله كنندگان نيز معنون به عنوان « شريك جرم » خواهند بود . 
آنچه دراين مقاله به اختصار به آن پرداخته مي شود ، بررسي و تحقيقي درخصوص « ماهيت مشاركت در جرم واركان وعناصر متشكله آن » مي باشد كه اين امر با عنايت به گفتار ونظريات فقهاي اعلام و علما واساتيد حقوق جزاي عرفي و نيز با توجه به تعاريف قانونگذار امكان پذير گرديد . 
اميد است كه اين تحقيق مختصر، فرا راهي به سوي گامهايي هرچه بلندتر وگسترده تر در راستاي بينش عميق تر در مجموعه قوانين جزايي اسلامي كه منبعث از فقه اصيل اسلامي است ، باشد . 
گفتار اول- تعريف شركت در جرم 
مبحث اول : تعريف شركت در جرم در حقوق عرفي ازديدگاه حقوقدانان 
اصولاً آنچه كه در لسان حقوقدان و علماي حقوق جزا درخصوص تبيين مفهوم شركت در ارتكاب فعل مجرمانه آمده است، حاكي از عمل يا اعمالي است كه فرد يا افرادي با دخالت درعمليات مادي واجرايي ارتكاب جرم، پديده مجرمانه را عملاً درخارج تحقق مي بخشند. از جمله اين حقوقدانان، دكتر نوربها دراين زمينه مي نويسد : درجرم كسي است كه با فرد ويا افراد ديگر شركت در انجام مادي بزه معيني با قصد مجرمانه مشخص وهماهنگ با همكاران خود دخالت مي كند بنحوي كه بتوان او را شريك درمفهوم عرفي آن شناخت .(1) 
ايشان درادامه بحث چنين مي گويد : هرشريك جرم درعين حال مي تواند مباشر آن جرم نيز ناميده شود اما نظر به اينكه چند نفر در ارتباط با يكديگر يا جرايمي را انجام داده اند ، لذ اطلاق شركاي جرم بركليه آنها صحيح است.(2) 
چنانچه ملاحظه مي شود اطلاق مذكور، درواقع با توجه به ماهيت عمل شراكت ومقايسه آن با ماهيت عمل ارتكابي توسط مباشر، صورت مي پذيرد . لذا اگر مباشرت را عملي بدانيم كه مستقيماً توسط خود جاني واقع شده باشد،(3) شراكت را نيز مي توان انجام عملياتي دانست كه مستقيماً توسط خود جانيان واقع شده باشد . 
دكتر پرويز صانعي پس از تذكر اين نكته كه حقوق جزا براي عمل مجرمانه يعني عنصر مادي جرم اهميت بسزا قائل است ، مي گويند : شخص يا اشخاصي را كه مرتكب عمل مجرمانه شده اند ، … در اصطلاحي حقوق جزا مباشر اگر يك نفر باشد يا شركاء جرم اگر چند نفر باشند مي نامند(4) به عقيده ايشان مشاركت وقتي تحقق پيدا مي كند كه درانجام عمليات اجرايي افراد دخالت داشته باشند : 
… بنابراين عمليات اجرايي تشكيل دهنده هرجرم مشخص ومعين است وافرادي كه در انجام اينگونه عمليات همكاري داشته باشند، « شريك جرم» خواهند بود . با اين توضيح اگر فعاليت يكي از كساني كه درارتكاب جرم همكاري داشته داخل در تعريف « عمليات اجرايي تشكيل دهنده جرم » نباشد نمي توان او را به عنوان شريك مجازات كرد .(5) 
دكتر گلدوزيان يكي ديگر از اساتيد حقوق جزا در مقام بيان وتعريف شركت در جرم چنين مي گويند : شركت در جرم وقتي مصداق پيدا مي كند كه چند نفر « دونفربه بالا » با تشريك مساعي خود عنصري مادي جرم را انجام دهند .(6) وبنابراين شريك جرم همانند مباشر مادي جرم به كسي اطلاق مي شود كه شخصاً اعمال مادي تشكيل دهنده جرم را انجام دهد . ولي از اين جهت چنين فردي را شريك جرم مي دانند كه به همراهي شخص يا اشخاص ديگري اعمال مادي تشكيل دهنده جرم را به مورد اجرا مي گذارد.(7) 
يكي ديگر از حقوقدانان شريك جرم را عبارت از كسي مي داند كه به قصد ارتكاب جرم با فرد يا افراد ديگري درانجام عمليات مادي جرم معيني مشاركت وهمكاري مي كند به ديگر سخن ، شريك جرم به كسي اطلاق مي شود كه با همكاري يك يا چند نفر ديگر، يك جزء از عمليات مادي ومحسوس جرم معيني را انجام مي دهد به نحوي كه هريك از آنها فاعل مستقل آن جرم شناخته مي شوند . (8) 
دكتر سميعي با تأكيد بر نقش عمليات اجرايي در تدوين شركت در جرم چنين بيان مي كنند : هرگونه عملي كه در مرحله ارتكاب جرم ، « شروع به» حساب مي شود درمرحله تعيين مجرم اجرا مي توان آن را « شركت در جرم » ناميد (9) ايشان در بخشي از سخنان خويش در صورتي فاعل را شريك جرم تلقي مي كنند كه عمل براي ارتكاب جرم ضرورت داشته باشد به نحوي كه ارتكاب جرم بدون آن صورت نگيرد .(10) 
همچنين دكتر آزمايش از اساتيد حقوق جزا در تقرير ايشان در تعريف شركت در جرم مي گويند : شركت عبارتست از دخالت اشخاص متعدد در عنصر مادي جرم واحد به اين صورت كه يا هريك عملي جداگانه انجام مي دهند يا اينكه همگي بالاتفاق عمل واحد را انجام مي دهند . (11) 
و اقاي دكتر جعفري لنگرودي دركتاب ترمينولوژي حقوق شركت در جرم را چنين تعريف مي نمايد : ارتكاب از اجزاء اصلي جرم را بوسيله شخص شركت درجرم گويند . بطوري كه از جزئي مجموع اعمال دو يا چند نفرجرم صورت گرفته باشد . مثل اينكه كسي دست وپاي مقتول را نگه دارد وديگري سرش را ببرد . (12) 
و در همين ارتباط مولف كتاب شركت ومعاونت در جرم، ضمن آنكه مثال فوق را از مصاديق امساك بعنوان معاونت در قتل عمدي ذكر مي كنند ، خود را عبارت از همكاري مؤثر با شخص ديگر شركت در جرم درارتكاب اجزاي اصلي عنصر مادي جرم دانسته اند . (13) 
چنانچه ملاحظه مي شود ، مطابق تعاريف مزبور، شريك كسي است كه در عمليات اجرايي جرم، مداخله مؤثر داشته به نحوي كه جرم ناشي از اقدامات او فاعل اصلي مي باشد . ومشاركت در جرم، زماني تحقق پيدا مي كند كه در عمليات اجرايي دو نفر يا بيشتر شركت داشته باشند . 
مبحث دوم : تعريف شركت درجرم براساس نظريات فقها و علماي اسلام 
الف- شركت در جرم در فقه اماميه 
اصولاً فقهاي متعرض بيان تعريفي از شركت درجرم به معناي كلي واعم نشده اند ، بلكه فقط شركت درقتل را مورد بحث قرار داده وبه تبيين كيفيت تحقق آن را اكتفا نموده اند . 
از جمله فقهاء حضرت امام(ره) در كتاب قصاص تحريرالوسيله مسأله 45 مي فرمايند : تتحقق الشركه في القتل بان يفعل كل منهم مايقتل لوانفرد كان اخذوه جمعاً فالقوه في النار اوالبحر… (14) يعني شركت در قتل وقتي تحقق پيدا مي كند كه هريك از شركاء عملي انجام دهد كه درصورت انفراد وبه تنهايي هم كشنده باشد . مثل اينكه همه او را گرفته ودر آتش يا دريا بيندازند. 
ايشان همچنين دربخشي ديگر از تقريراتشان ، شركت درقتل را در صورت سرايت فعل همگي با قصد جنايت واقع شده را، محقق مي دانند . وكذا تتحقق بما يكون له السرايه قصد الجنايه ….(15) آيت الله خويي (ره) نيز درتكمله المنهاج مي فرمايند : تتحقق الشركه في القتل بفعل شخصيين معاً…(16) يعني شركت در قتل به سبب فعل دو نفر با همديگر محقق مي گردد . 
حضرت آيت الله مرعشي از فقهاي معاصر ، شركت در جرم را اينگونه تعريف نموده اند : چند نفر جنايتي را عليه شخص يا مال يا امنيت ويا حق ب يك فعل مادي ويا افعال متعددي واقع سازند بطوري كه داراي اثرواحدي بطور مستقيم بوده باشد . (17) 
چنانچه ملاحظه مي شود، ايشان برخلاف ساير فقهاي اسلامي كه موضوع شركت در جرم را تعريف ننموده اند، اكتفا به اين امر نكرده ودر مقام بيان جامع ومانعي از مفهوم شركت در جرم برآمده اند .(18) 
ب- شركت در جرم در فقه عامه 
فقهاي اهل سنت دركتاب فقهي خود موضوع شركت درجرم را تعريف نكرده اند بلكه به مناسبتهاي مختلف، به اشكال گوناگون اشتراك درجنايت اشاره داشته اند كه البته نظرات ايشان نسبت به اشتراك درجرم با عقيده علماي اماميه متفاوت است . بطور كلي آنچه كه از تعاريف ايشان بر مي آيد اينكه ، درلسان اهل سنت، شريك جرم به گونه اي تفسير وتعريف مي شود كه شامل معاون جرم نيز مي گردد . حتي از نظر آنان كسي كه ديگري را به كشتن شخص ثالثي فرمان دهد ، مالك، آمر و مأمور را جزو مشاركين در قتل محسوب داشته وهر دو را محكوم به قصاص مي داند . درحاليكه از نظر حقوق جزاي شيعه اينگونه تفسيرها قابل قبول نيست ….(19) همچنين به نظر اهل سنت،شريك مسبب كسي است كه با ديگري در ارتكاب فعل اتفاق مي كند يا ديگري را برانجام فعلي بر مي انگيزد يا برفعل مجرمانه اعانه مي نمايد ودر شركت درجرم، همكاري يا تحريك يا اعانه برجرم را با قصد مجرمانه شرط مي دانند .(20) بدين ترتيب شريك درعمليات اجرايي جرم مداخله اي ندارد بلكه اعمال مقدمات آن را انجام مي دهد . 
علماي اهل سنت، به عبارت ديگر قائل به شركت در جرم نبوده بلكه معاونت در جرم را بعنوان شركت محسوب و آنچه را كه ما بعنوان شركت مي ناميم به « فاعلين » شريك مباشر « مباشرين » «تعدد فاعلين» «مرتكبين اصلي» و «فاعلون» و تعبيرات مشابه ديگر اطلاق مي نمايند . (21) 
از جمله جندي عبدالملك دركتاب الموسوعه الجنائيه مي نويسد : شريك جرم كسي است كه درارتكاب عمل تبعي مشاركت مي كند ؛ اعمالي كه ذاتاً سازنده جرم به شمار نمي رود . (22) 
ونيز عبدالقاد عوده ، در مقام بيان صورتهاي همكاري در بزهكاري مي گويد: .. شخصي را كه در اجراي عنصر مادي مباشرت دارد ، مباشر جرم ناميده اند وشخصي را كه در اجراء عنصر مادي جرم مباشرت ندارد، معاون جرم ناميده اند و فعل مباشر را اشتراك مباشرتي در جرم و فعل مسببي را اشتراك غير مباشرتي يا اشتراك سببي ميگويند (23) 
لذا تحت عنوان الاشتراك في الجريمه كه معادل فارسي آن در نظام حقوقي ماهمكاري در بزهكاري يا شركت ومعاونت در جرم مي باشد ، حقوقدانان عربي بخصوص حقوقدانان كشور مصر، اصطلاح اشتراك در جرم را به معناي شركت و معاونت درجرم استعمال مي نمايند . وبه شريك در اصطلاح حقوقي ما، شريك مباشر وبه معاون جرم، شريك مسبب مي گويند .(24) 
دكتر ابراهيم نشأت ضمن تشريح ماده 54 قانون جزاي بغداد مي نويسد : شريك نفس جرم را مرتكب نمي شود … بلكه از طريق تحريك يا تباني يا تسهيل وقوع جرم مساعدت نمي كند يعني عمل شريك به دور از ارتكاب نفس جرم است (25) بدين ترتيب شركت در جرم درلسان علماي اهل سنت داراي مفهومي اعم از معاونت وشركت در جرم بوده وهم فاعلان ومرتكبين جرم وهم محركين و مساعدت كنندگان مرتكبين اصلي را گرچه خارج ازعمليات اجراي وعنصر مادي جرم مداخله داشته اند را در بر مي گيرد . 
گفتار دوم- شركت در جرم درقوانين مدون جزايي ايران 
مبحث اول- شركت در جرم در قوانين جزايي قبل ازانقلاب اسلامي ايران 
اولين قانون جزاي مدون ايران درسال 1304 طي ماده 27 از فصل ششم باب اول، درخصوص شركت درجرم مقرر ميداشت : هرگاه چند نفر مرتكب جرم شوند، بنحوي كه هريك فاعل آن حرم شناخته شود، مجازات هريك از آنها، مجازات فاعل است واگرهركدام يك جزء از جرم واحد را انجام دهد،بطريقي كه مجموع آنها فاعل جرم شناخته شوند، شركاء درجرم محسوب و مجازات هريك از آنها حداقل مجازات فاعل مستقل است ليكن هرگاه نسبت به خصوص بعضي از شركاء اوضاع واحوالي موجود باشد كه در وصف جرم يا كيفيت مجازات ، تغييري دهد ، تأثيري درحق ساير شركاء نخواهد داشت . 
همچنين قانونگذار سال 1352 ، با ايجاد اصلاحاتي درماده فوق ، بنا به ماده 27 قانون اخير، قانون سابق را منسوخ وشركت درجرم را چنين تعريف نمود : هركس با علم واطلاع با شخص يا اشخاص ديگر درانجام عمليات اجرايي تشكيل دهنده جرمي مشاركت وهمكاري نمايد، شريك در جرم شناخته مي شود ومجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم است . درمورد جرايم غير عمدي كه ناشي ازخطاي دونفر يا بيشتر باشد، مجازات هريك از آنها نيز مجازات فاعل مستقل خواهد بود واگر تأثير مداخله شريكي درحصول جرم ضعيف باشد، دادگاه مجازات او را به تناسب عمل او تخفيف مي دهد . 
در مقايسه بين دو قانون قبل ازانقلاب اسلامي كه هردو ناظربر تعريف شركت درجرم بودند ، مي توان گفت : در قانون مجازات عمومي سال 1304 ، بحث تعدد فاعلين جرم مطرح شده كه به موجب آن درصورت ارتكاب جرم واحد از سوي چند نفر هرگاه عمل هركدام به تنهايي براي وقوع جرم كفايت مي نمود وبعبارت ديگر عمل هريك از فاعلين علت تامه تحقق نتيجه مجرمانه را تشكيل مي داد ، تحت عنوان فاعل مستقل محسوب شده وازنظر مجازات نيز هريك از آنها به مجازات فاعل مستقل جرم، محكوم مي شدند . درحالي كه در قانون سال 1352 ذكري از تعدد فاعلين نشده بلكه صحبت از شركاي جرمي بود كه از مجموع اعمال آنها ، جرم كاملي انجام مي پذيرفت. همچنين در قانون مجازات عمومي 1304 ، نحوه نگارش ماده مزبور به نحوي بود كه درخصوص امكان تحقق شركت درجرايم غير عمدي موجب بروز اختلاف بين حقوقدانان مي شد اما نظريه غالبي كه در دوران حاكميت اين ماده ملاحظه مي شود پذيرش اين فرض است .مثلاً دكتر كتابي مي نويسد : فرض علمي وعملي وتصوير و تصور چنين موردي خالي از اشكال است وهيچ مانعي به نظر نمي رسد كه دو يا چند نفر هريك جزئي از عملي را بطور ارادي انجام دهند كه آن عمل منتج ومنتهي به حادثه قابل تعقيبي گردد . از جهت عملي و تصور خارجي مسأله درتمام موارد بزههاي خطئي به جاي يك نفرمي توان چند نفر را فرض نمود . مثلاً چند نفر از روي بي احتياطي يا بي مبالاتي مشتركاً سنگ بزرگي را كه يك نفر قادر به حمل آن نيست بردارند واز پشت بامي به خيابان پرتاب كنند ودراين موقع اتفاقاً عابري از آن محل عبور نمايد وسنگ به سراو اصابت كرده موجب مرگ او گردد . شك نيست كه انداختن سنگ كه موجب قتل عابر شده ، حاصل جمع ونتيجه كار كساني است كه در آن كارشركت داشته اند .(26) درهرحال عليرغم اينكه قانونگذار سال 1304 به جرايم غير عمدي هيچگونه اشاره اي نكرده بود، قانونگذار سال 1352 در مورد جرايم غير عمدي كه ناشي از خطاي دونفر يا بيشتر باشد نيز فرض شركت را پذيرفته است . از سوي ديگر قانون اخير الذكر علم واطلاع را شرط تحقق شركت در جرم دانسته واين درصورتي است كه درقانون سال 1304 ، قانونگذار اشاره اي به اين دو مورد نكرده بود . همچنين قانونگذار 1352 ،بحث تناسب ميزان مجازات با عمل ارتكابي را در نظر داشته كه جاي آن در قانون 1304 ، خالي است . 
مبحث دوم- شركت درجرم درحقوق جزاي جمهوري اسلامي ايران 
با پيروزي انقلاب اسلامي در بهمن 1357 تغييرات عمده اي درنهادهاي قانوني كشور، بالاخص نهاد جزايي صورت گرفت كه ازجمله آنها تغييرات واصلاحاتي در قوانين مربوط به شركت درجرم بود . بدين ترتيب ماده27 قانون مجازات عمومي 1352 ، با تدوين ماده 20 قانون راجع به مجازات اسلامي مصوب 1361 نسخ گرديد . به موجب ماده اخير: هركس باعلم واطلاع با شخص يا اشخاص ديگر دريكي از جرايم قابل تعزير مشاركت نمايد وجرم مستند به عمل همه آنها باشد ، خواه عمل هريك به تنهايي براي وقوع جرم كافي باشد خواه نباشد وخواه اثر كار آنها مساوي باشد خواه متفاوت ، شريك درجرم محسوب ومجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود . در مورد جرايم غير عمدي كه ناشي از خطاي دونفر يا بيشتر باشد ، مجازات هريك از آنان نيز مجازات فاعل مستقل خواهد بود . اگر تأثير مداخله ومباشرت درحصول جرم ضعيف باشد، دادگاه مجازات او را به تناسب تأثير عمل او تخفيف مي دهد . همچنين به موجب ماده23 همان قانون : رهبري و سردستگي دويا چند نفر درارتكاب جرم اعم از اينكه عمل آنان شركت درجرم يا معاونت باشد ، مي تواند از علل مشدده مجازات باشد . 
چنانچه ملاحظه مي شود ، ويژگي مهم اين ماده آنست كه قانونگذار، تنها شركت در جرايم قابل تعزير را در شركت درجرم مدنظر قرارداده وساير جرايم را دراين بحث كه درواقع تعريف كلي شركت درجرم بطور اعم بوده را از نظر دور داشته است . همچنين دربحث از عوامل مشدده مجازات ، سردستگي ورهبري دويا چند نفر در ارتكاب جرم را از علل مشدده مجازات دانسته است اعم از اينكه عمل آنها شركت درجرم يا معاونت باشد . واما چرا قانونگذار اسلامي تعريف خود از شركت درجرم را اختصاص به امور تعزيري داده وساير جرائم مشمول حدود وقصاص وديات را از نظر دور داشته و اصولاً آيا قائل به تفاوتي ميان شركت درجرم درجرائم تعزيري وساير جرائم شده است يا خير ؟ در بحث از قانون مجازات اسلامي مصوبه 1370 به آن خواهيم پرداخت : 
مقنن سال 1370 درماده 42 قانون مجازات اسلامي با چند تغيير انشايي در ماده 20 قانون راجع به مجازات اسلامي مصوبه 1361 به تعريف شركت درجرم پرداخت و چنين مقرر مي دارد : هركس عالماً ، عامداً با شخص يا اشخاص ديگر دريكي از جرايم قابل تعزير يا مجازتهاي بازدارنده مشاركت نمايد وجرم مستند به عمل همه آنها باشد خواه عمل هريك به تنهايي براي وقوع جرم كافي باشد خواه نباشد وخواه اثر كار آنها مساوي باشد خواه متفاوت ،شريك درجرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود . در مورد جرايم غير عمدي( خطايي ) كه ناشي از خطاي 2 نفر يا بيشتر باشد. مجازات هريك از آنان نيز مجازات فاعل مستقل خواهد بود . تبصره ماده مذكور اشعار مي دارد : گرتأثير مداخله و مباشرت شريكي درحصول جرم ضعيف باشد ، دادگاه او را به تناسب تأثير عمل او تخفيف مي دهد . 
دريك بحث تطبيقي بين دو ماده 20 قانون راجع به مجازات اسلامي وماده 42 قانون مجازات اسلامي ملاحظه مي شود كه اولاً درماده اخير الذكر كه امروزه قدرت اجرايي دارد ،قانونگذار در مقام تعريف شركت عمدي درجرايم قيد «عالماً و عامداً » را در صدور ماده جايگزين عبارت « علم واطلاع » نموده،بدين ترتيب ودرحال حاضر، صرف علم واطلاع شريك به مجرمانه بودن عمل ارتكابي اش ، براي تحقق شركت درجرايم عمدي كافي نبوده بلكه علاوه برآن به قصد واراده « عمد » نيز نياز مي باشد . ثانياً : درضمن ماده، جداگانه مسأله شركت درجرايم غير عمدي ( خطايي ) را مورد نظر قرارداده ومجازات شريك درجرم غير عمدي را مانند شريك درجرم عمدي، مجازات فاعل مستقل آن جرم دانسته است . ثالثاً : مقنن درتعريف شركت درجرم آن را محدود به يكي از جرايم قابل تعزير يا مجازاتهاي بازدارنده نموده است كه اين يكي از نقائص ماده مزبور را تشكيل مي دهد . اما اينكه چرا قانونگذار شركت درجرم را تخصيص به شركت درجرايم تعزيري يا مجازاتهاي بازدارنده داده است ، سئوالي است كه بعضي ازعلماي حقوق به بررسي آن پرداخته ودر مقام پاسخگويي به آن برآمده اند : از جمله دكتر رضا نوربهار در اين زمينه مي نويسند : صراحت قانوني نبايد موجب اين توهم شود كه در ساير جرائم شركت وجود ندارد بلكه چون درجرايم ديگر تكليف مشخص شده ، لذا نويسندگان قانون نخواسته اند با ورود در بحث آن جرايم مسايل مطروحه درشركت را كه غالباً از حقوق عرفي سرچشمه مي گيرد از مجراي كلي خود دور سازند . (27) 
واقعيت اين است كه بطوركلي در حقوق موضوعه جمهوري اسلامي ايران . قانونگذار دربحث از شركت درجرم، مشي واحد وكلي ندارد . در تعزيرات راهي رادر پيش گرفته و در قصاص و … راهي ديگر . (28) 
اصولاً مشاركت درمسايل جزايي يك مفهوم كلي وعامي دارد كه قابل انطباق برهمه مجازاتها مي باشد براي تحقق شركت دركليه جرائم،وجود تعدد مرتكب، مجرمانه بودن عمل ارتكابي و وجود رابطه سببيت و عليت بين فعل ارتكابي شركاء ونتيجه حاصله لازم و ضروري است وبدون تحقق هريك از آنها شركت در جرم واقع نمي گردد . لذا جرايم تعزيري از اين جهت خصوصيت خاصي ندارند كه قانونگذار تعريف خود را بدان اختصاص داده است . (29) لذا براي هرعنوان جزايي ( تعدد – تكرار- معاونت- مشاركت و … ) بايد تعريفي كلي وجامع داده شود . مشاركت و معاونت و …همه جا يك ماهيت دارد ، گرچه مصاديق آنها متفاوت است ، بهرحال يك حقيقت است . مشاركت درجرم همه جا مشاركت درجرم است . واينكه قانونگذاراين قيد جرائم تعزيري و مجازاتهاي بازدارنده را آورده علت آن اينست كه مقنن عبارات قانون سابق را بطور تقليدي آورده زيرا تعاريف آنها بيشتر راجع به مجازاتهاي تعزيري بوده . (30) خصوصاً با توجه به اين نكته كه قانون مجازات اسلامي در مقام بيان عمومات وكليات است از اينرو بهتر آن بود كه قانونگذار با اتخاذ مشي واحد وكلي وبا به دست دادن ملاكي عام ، قواعد كلي شركت درجرم را چنان انشاء مي نمود كه شامل همه انواع جرائم مي شد . 
فصل دوم : اركان و شرايط شركت درجرم 
گفتار اول- عنصر قانوني شركت درجرم 
بطوركلي براي اينكه جرمي محقق شود عناصر وشرايطي لازم است كه بدون وجود آنها ، هيچ جرمي در عالم خارج وقوع پيدا نمي كند . اين عناصر به دو دسته اصلي تقسيم شده اند : 1- عناصر عمومي جرم و 2- عناصر اختصاصي جرم . 
عناصر عمومي جرم كه بايد درهرجرمي محقق باشد ، هم در حقوق جزاي عرفي وهم درحقوق جزاي اسلامي پذيرفته شده است . اين عناصر عبارتند از: 1- وجود نص وقانوني كه جرم را منبع ومجازات آنرا بيان نمايد كه امروزه آنرا اصطلاحاً عنصر قانون جرم مي ناميم . 2- انجام فعل ويا ترك فعلي كه ايجاد كننده جرم است كه امروزه آن را در اصطلاح حقوقي عنصر مادي جرم مي ناميم . 3- مكلف يعني مسئول بودن جاني در مقابل جرم كه امروزه آن را ركن معنوي يا رواني جرم مي ناميم .(31) 
اين اجزاء ومواد سه گانه اي كه درحقوق جزاي عرفي، جرم را مركب از انها گرفته اند، (32) با آنچه در فقه اسلامي دراين زمينه وجود دارد ، از نظر نمره عملي قابل انطباق است . با توجه به آنچه در فقه در باب معاملات وعبادات وساير ابواب آمده است ، ميتوان گفت : در هر جرمي تا سه چيز تحقق پيدا نكند، جرم نيست ، آن سه چيز عبارتند از : نص قانوني جرم يا دليل حكم ، 2- عمل خارجي كه مصداق واقعي جرم است؛ 3- تكليف (يعني بلوغ و عقل و اختيار ) .(33) 
به علاوه ، هرجرمي با توجه به ماهيت خاص خود، براي تحقق يافتنش به عناصرو شرايط ديگري هم نيازمند است كه از آن بعنوان عناصر اختصاصي ياد مي شود مثل جرم سرقت، كه عنصر اختصاصي آن مخفيانه بودن ربايش مال غير ويا جرم قتل كه عنصر اختصاصي آن اذهاق نفس محترمه است .واما درمورد عنصر قانوني : در يكي از مشخصات اصلي جرم كه درنظامات كيفري عصر ما پذيرفته شده است ، (همين ) خصيصه قانوني بودن آن است . مراد از قانوني بودن جرم اين است كه قانون جزابر حسب مصلحت نظام اجتماعي احكام جزائي را تعيين مي كند وازآن احكام استنباط مي شود كه انجام يا ترك چه اعمالي به عنوان جرم، ممنوع ومستحق مجازات است . بنابراين مادام كه قانونگذار عملي را امريا نهي نكرده باشد وعامل آن را قابل مجازات نداند.، اشخاص درانجام آن عمل مجاز و آزاد مي باشند .(34) واين امر با قاعده فقهي اصاله الصحه نيز سازگار مي باشد . زيرا اصاله الصحه به معني آنست كه چنانچه فعل از غير صادر شده باشد و درحرمت و حليت آن فعل شك حاصل شود ، بنابر جواز وحليت تكليفي گذاشته مي شود . (35) 
درهرحال، شركت درجرم، نيز از اين قواعد وملاك كلي برحذر نبوده ويكي از شرايط تحقق شركت درجرم را مجرمانه بودن عمل ارتكابي وبه عبارت ديگر تخطي وتجاوز به قانون جزا (36) كه از آن به عنصر قانوني بودن جرم ومجازات تعبير ميتوان كرد ، تشكيل ميدهد . لذا صرف اشتراك وهمكاري في حد ذاته قابل مجازات نبوده ، مگر آنكه منجر به عملي شود كه آن عمل ازنظر مقنن قابل مجازات باشد .(37) پس درصورتي كه فعل ارتكابي ولو بوسيله چند نفر انجام شده باشد ، در صورتي كه مطابق قانون جرم نباشد، موضوع شركت درجرم نيز محقق نخواهد شد . بعلاوه شامل كليه جرايم اعم از حدود و قصاص و ديات و تعزيرات و … مي گردد .(38) 
بنابراين درمواردي مثل دفاع مشروع ( موضوع ماده 61 ق.م. مصوبه 1370 ) ونيز عوامل موجهه جرم يا عفو عمومي كه اثرآنها ، اصولاً امحاء آثار جرم و دفع مسئوليت است ، چون خود عمل جرم تلقي نمي شود وقانوناً وجهي براي جرم دانستن آن وجود ندارد. لذا شركاء درآن نيز مجرم محسوب نمي شوند. همچنانكه نص قانون در ماده 42 قانون مجازات اسلامي با عبارات … دريكي از « جرائم » … و … «جرم» مستند به عمل همه آنها باشد ، كه زير به عنوان شركاء ومعاونين جرم درفصل دوم بيان نموده است ، مؤيد اين مطلب مي باشد . 
درخصوص شرايط و اركان اختصاصي شركت درجرم، حقوقدانان نظريات متفاوتي را ابراز داشته اند : ازجمله دكتر گرجي يكي ازحقوقدانان واساتيد حقوق، وجود دو شرط را درصدق عنوان شركاي جرم لازم مي داند كه عبارتند از : 1- علم واطلاع آنان از ماهيت جرم ارتكابي ، 2- مشاركت و همكاري درانجام عمليات اجراي جرم (39) واما دكتر نوربها با توجه به ماده 20 قانون راجع به مجازات اسلامي شرايط زير را براي حصول شركت درجرم لازم مي دانند : الف- ماهيت جرم ارتكابي، ب- علم و اطلاع از جرم ، ج- انجام عمليات اجرايي (40) و دكتر صالح وليدي نيز گذشته از انجام عمليات اجرايي وعلم واطلاع شركاء از ماهيت جرم ارتكابي، مشاركت دريكي از جرايم قابل تعزير را هم با توجه به نص قانون راجع به مجازات اسلامي، از شرايط در جرم دانسته اند .(41) 
بعضي نيز عناصر تحقق شركت درجرم را به شرح ذيل احصا نموده اند : 
1- مجرمانه بودن عمل ارتكابي 2- عنصر مادي و وجود رابطه عليت و سببيت 3- تعدد مرتكب 4- علم وقصد مجرمانه كه صرفاً براي تحقق شركت عمدي در جرايم لازم است .(42) عبدالقادر عوده از علماي اهل سنت دراين خصوص وجود دو شرط را براي اعتبار شركت و معاونت در جرم ضروري مي دانند : والاشتراك سواء كان مباشراً اوغيرمباشر له شرطان عامان يجب توفر هما لاعتبار الاشتراك جريمه و هذان الشرطان هما : اولاً : ان يتعدد الجناه ، فاذا لم يتعدوا فليس هناك اشتراك مباشر ولا غير مباشر . ثانياً : ان ينسب الي الجناه فعل محرم معاقب عليه ، فاذا لم يكن الفعل المنسوب اليهم معاقباً عليه فليس هناك جريمه وبالتالي لااشتراك (43) يعني وجود دو شرط براي شركت درجرم ضروريست اعم از آنكه بصورت شركت يا معاونت درجرم باشد . آندو شرط اين است : اول- بايد مجرمين، متعدد باشند . بنابراين اگر مجرمين متعدد نباشند ، اشتراك مباشرت ويا غير مباشرت محقق نمي شود . دوم- فعل حرامي كه براي آن مجازات تعيين شده باشد ، به مجرمين نسبت داده شود . لذا اگر فعلي كه به آنها نسبت داده مي شود ، مجازات براي آن تعيين نشده باشد ، جرمي در كارنخواهد بود . وبا نبودن جرم، شركت ومعاونت در جرم نيز محقق نمي شود . (44) 
آيت الله مرعشي درمقام بيان ماهيت مشاركت درجرم، مي فرمايند : با عنايت به بيانات فقهاي اعلام و عبارات مقنن درخصوص شركت درجرم ، مي توان شركت درجرم را اينگونه تعريف نمود : چند نفر جنايتي را عليه شخص يا مال يا امنيت ويا حق با يك فعل مادي ويا افعال متعددي واقع سازند بطوري كه داراي اثر واحدي بطور مستقيم بوده باشد . (45) به موجب اين تعريف، شرايط واركان اختصاصي شركت در جرم عبارتند از :1- وقوع جنايت «عمل مجرمانه » 2- تعدد فاعلين 3- فعل ايجابي اعم از بسيط يا مركب 4- وقوع نتيجه مجرمانه 5- استناد پديده مجرمانه به فعل همه شركاء «رابطه سببيت»(46) . 
حال پس از بيان اين مختصر در مورد عناصر عمومي واختصاصي شركت در جرم وبيان نظريات فقها و علماي اسلام و اساتيد حقوق جزاء درخصوص عنصر قانون وتوجيهات وتفاسير آن ، ادامه مطلب را بادومين عنصر متشكله جرم، يعني عنصر مادي شركت درجرم پاي مي گيريم . 
گفتار دوم - عنصر مادي شركت درجرم 
يكي از عناصر تشكيل دهنده هرجرمي ، عنصر مادي آن است به عقيده علماي حقوق جزا ، قصد ارتكاب جرم زماني قابل تعقيب ومجازات است كه به صورت يك عمل خارجي فعليت وعينيت پيدا كند يا به سخن ديگر، عنصرمادي جرم، نمودار خارجي انديشه و پنداري است كه كاشف از قصد فاعل آن است وقانون آن راجرم مي شناسد (47) بنابراين شرط تحقق جرم، آنست كه يك اقدام خلاف قانون كيفري بعمل آيد ، اين اقدام كه لازمه پيدايش جرم وتجلي خارجي قصد مجرمانه مجرم است ، عنصر مادي جرم ناميده مي شود (48) وزماني كه فعل يا عملي كه قانون آن را جرم دانسته ، از طرف چند نفر «دونفربه بالا » صورت گيرد ، در اين صورت عنصر مادي شركت درجرم، تحقق مي يابد . براي به منصه ظهور رسيدن «عمل» مجرمانه يا عنصر مادي ، مجرم يا مجرمين ( چه درصورت مباشرت يا مشاركت ) بايد مراحلي را طي نمايد . در نظامهاي جزايي كنوني كسي را تنها بخاطر انديشه مجرمانه اگر با عمل و واكنشي توأم نباشد مجازات نمي كنند .(49) اصولاً در حقوق جزاي عرفي وقوع جرم در سه مرحله صورت مي پذيرد .درمرحله اول كه مرحله معرفت النفي است كه فكر ارتكاب جرم ناگهان بخاطر تبهكار خطور مي كند وتصميم به ارتكاب آن مي گيرد . درمرحله دوم كه مرحله مقدماتي است آلات وادوات جرم تهيه وجمع مي شود . در مرحله سوم كه مرحله اجراست قاعدتاً جرم بوقوع مي پيوندد .(50) 
مرحله اجرا يا عمليات اجرايي كه درنظر قانون جزا براي مرتكب يا مرتكبين آن ، درصورت جرم بودن، مجازات مقرر شده است، پس از مرحله دوم يعني تهيه مقدمات ، بوقوع مي پيوندد . ومراحل قبل از آن از جنبه جرم بودن آن، مورد حكم قانونگذار ونيز شارع اسلام قرار نگرفته است . 
مبحث اول - عمليات اجرايي 
مقصود از عمليات اجرايي آن مقدار اعمال مادي است كه شريك با مداخله درآن، قصد خود را مبني برانجام جرم به شكل مادي متجلي مي سازد . بعنوان مثال دونفر قصد تخريب ديوار متعلق به شخص ثالث را مي نمايند . هردو شريك اند ، اگر هريك كلنگي بردارد ومقداري ازديوار را تخريب كند ويا با كلنگ واحد به دفعات به اين كار مبادرت ورزند . اما اگريكي از آنها به تنهايي ديوار را تخريب كند وديگري نظاره نمايد، نمي توان گفت در عمليات اجرايي شركت داشته اند . (51) همچنين درتعريفي ديگر از عمليات اجرايي آمده عمليات اجرايي آنهايي هستند كه يك دسته آنها يا مجموع آنها تشكيل عنصر مادي جرم را مي دهند و موجب تشكيل جسم جرم يعني به وجود آمدن آن مي شوند (52) بنابراين هرجرمي از عمليات معيني تشكيل مي شود . مثلاً جرم سرقت كه عبارت از ربودن مخفيانه مال غير و يا سلب حيات كه عمليات مادي جرم قتل مي باشد وآنچه از لسان حقوقدانان واساتيد حقوق جزا در حقوق جزاي عرفي مستفاد مي شود اين است كه هرگاه افرادي در اينگونه عمليات مادي مشاركت وهمكاري داشته باشند ، شريك جرم خواهند بود . دكتر صانعي درهمين رابطه مي نويسد : اگر فعاليت يكي از كساني كه در ارتكاب جرم همكاري داشته ، داخل در تعريف « عمليات اجرايي تشكيل دهنده جرم » نباشد، نمي توان او را به عنوان شريك مجازات كرد . براي مثال شخصي كه مأمور مراقبت درخيابان است تا درصورت نزديك شدن پليس، دوستان خود راكه مشغول دزدي هستند ، مطلع نمايد ، «شريك جرم » نخواهد بود . زيرا كه عمل او از عمليات اجرايي تشكيل دهنده جرم سرقت نيست .(53) البته برخي از حقوقدانان معاصر، ازجمله آيت الله مرعشي مي فرمايند : تعريفي كه از شركت درجرم درحقوق جزاي عرفي شده وبر مبناي آن مشاركت را وقتي قابل تحقق مي دانند كه درعمليات اجرايي دو يا بيشتر شركت داشته باشند ، تعريفي جامع و مانع نيست زيرا دامنه عمليات اجرايي معاونت را هم در بر مي گيرد . در واقع عمليات اجرايي ، اعمال فيزيكي ومادي است كه اعم است از اينكه مربوط به ماهيت جرم باشد يا مربوط به ماهيت جرم نباشد . واين درحالي است كه عمل ايجابي شريك در تحقق جرم ، دخالت در ماهيت عمل مجرمانه است نه صرف شركت درعمليات اجرايي ومادي متشكله جرم . لذا به نظر ايشان در تعريف مشاركت درجرم، بهتر است بجاي عمليات اجرايي از ماهيت استفاده شود . بعنوان مثال شركت در جرم را مي شود بدين گونه تعريف نمود : دونفريا بيشتر در ارتكاب « ماهيت جرم » دخالت كنند . (54) البته قانونگذار بعد از انقلاب اسلامي ، برخلاف مقنن سال 1352 درمقام بيان شركت درجرم، ذكري از عمليات اجرايي به ميان نياورده وليكن برخي برآنند كه مستفاد از عبارت جرم مستند به عمل همه آنان باشد ، اين است كه شركاء درمرحله اجرايي شركت و همكاري نمايند . (55) درهرحال عمليات اجرايي جرم اعم از دو مرحله شروع واجرا مي باشد ؛ كه در هردو مرحله، هم منفرداً قابل تحقق است وهم با مشاركت چند نفر مي تواند انجام پذيرد ودر صورتي كه شركاي جرم درهردو مرحله مجتمعاً با يكديگر معاضدت و مشاركت داشته باشند، شركت درجرم، محقق مي شود . اما اگرشركاء شروع به عمليات اجرايي كرده لكن به همان مرحله شروع ، محدود شود، دراينصورت شركت در شروع به جرم صادق خواهد بود نه شركت در جرم ( كامل ) ومجازات شركاء نيز محدود به مجازات اقدامات انجام شده مجرمانه مي باشد . ماده 41 ق. مجازات اسلامي دراين رابطه مقرر مي دارد : هركس قصد ارتكاب جرمي كند وشروع به اجراي آن نمايد، لكن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته ، جرم باشد، محكوم به مجازات همان جرم مي شود . ونيز به موجب تبصره يك همان ماده : مجرد قصد ارتكاب جرم وعمليات واقداماتي كه فقط مقدمه جرم بوده وارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد ، شروع به جرم نبوده واز اين حيث قابل مجازات نيست . درحقوق عرفي نيز علماي حقوق با عنايت به اين قاعده كلي برآنند كه اصل آنست كه افراد تا زماني كه مرتكب جرمي نشده اند از هرگونه مسئوليت مبري باشند . به علاوه مصالح اجتماعي ايجاب مي كند كه تا حد امكان ، تعداد كمتري از افراد مخصوصاً اگرعمل آنها مشمول مقررات جزائي نباشد، در زمره بزهكاران قرار گيرند ومجازات شوند (56) اما درصورت ارتكاب جرم، گرچه درحد اقدامات انجام شده مستحق كيفر همان ميزان اقدامات مي باشند سزاربكار يا دراين رابطه مي گويد : با آنكه قوانين مجرد قصد مجرمانه را مجازات نمي كند ، با اين حال عملي كه حاكي از شروع به اجرا ومبين اراده ارتكاب جرم باشد، سزاوار كيفر است . ليكن كيفري ملايم تر از كيفر اجراي كامل جرم.(57) 
اداره حقوقي قوه قضاييه در زمينه مسائل كيفري، درنظريه شماره 892/7 - 9/2/1365 در خصوص شروع به جرم اشعار مي دارد : … در جرايمي كه شروع به آنها طبق قانون جرم تلقي شده ، چنانچه عمليات مقدماتي في نفسه جرم نباشد ، حاكم بترتيب مقرر در قانون مجرم را تأديب خواهد نمود واگر شروع به جرم قانوناً جرم نباشد . حاكم حق تأديب ندارد (58) چنانچه ملاحظه مي شود، نظريه فوق، درجهت تأييد اصل جهان قانوني بودن جرايم و مجازاتها و در راستاي حفظ آزاديهاي افراد انساني از تعرض سود جويان ومسرفين مي باشد . 
مبحث دوم – ميزان دخالت درعمليات اجرايي واحراز رابطه عليت 
يكي از مسائل عمده اي كه درعنصر مادي مشاركت درجرم بايد مورد توجه وامعان نظر قرار بگيرد، آنست كه براي تحقق شركت درجرم، استناد نتيجه مجرمانه به عمل همه شركاء شرط مي باشد . به نحوي كه درصورت فقدان چنين استنادي، نمي توان موضوع شركت درجرم را محقق دانست . مهم احراز استناد ويا بعبارتي ديگر احراز رابطه سببيت بين عمل ارتكابي ونتيجه جرم حاصله مي باشد واين كه ميزان مداخله آنان به چه ميزاني باشد ، قانونگذار اشعار ميدارد : خواه عمل هريك به تنهايي براي وقوع جرم، كافي باشد ، خواه نباشد وخواه اثر كار آنها مساوي باشد وخواه متفاوت شريك در جرم محسوب خواهند شد . لذا قانونگذار با فرض احراز استناد جرم به عمل همه شركاء وجرم مستند به عمل همه آنها باشد . درخصوص ميزان مداخله شركاء تحقق اشتراك در جرم را خواه در شكل جزءالعله بودن و خواه علت تامه بودن اعمال ارتكابي شركاء در وقوع جرم را امكانپذير مي داند . بنابراين دراين مبحث به دليل اهميت موضوع، رابطه سببيت يا عليت را از ديدگاه فقهاي اسلام ونيز نظريات گوناگون در خصوص رابطه عليت در حقوق عرفي وبه تبع آن در قانون مجازات اسلامي ، بطور خلاصه بررسي مي كنيم : 
الف- رابطه عليت در فقه 
فقهاي اماميه بدون اينكه شركت درجرم را مورد تعريف قرار دهند به بيان كيفيت تحقق آن در قتل پرداخته اند. بطور كلي درخصوص رابطه عليت بين فعل شركاء وجرم، درلسان فقها نظريات و بياناتي ايراد شده است : ازجمله حضرت امام (ره) در كتاب قصاص درتحريرالوسيله مي فرمايند : تتحق الشركه في القتل بان يفعل كل منهم مايقتل لوانفرد (59) يعني شركت در قتل وقتي محقق مي شود كه هريك از شركاء عملي را انجام دهد كه در صورت انفراد نيز كشنده باشد . آنچه ازاين تعريف مستفاد مي شود اينكه شركت در قتل زماني به وقوع مي پيوندد كه عمل هركدام از شركاء به تنهايي بتواند علت تامه درتحقق جرم قتل بوده باشد . وبه عبارت ديگر به نظر ايشان بين عمل تك مشاركين در قتل واذهاق نفس مقتول، رابطه عليت برقرار باشد. وصاحب جواهر، دراين مورد مي فرمايند : اذا كما انه اكتفي الاول لم بمت . فلولم يكن الاول لم بمت الاخير يعني عمل شركاء بصورتي باشد كه اگر فقط عمل اولي وجود مي داشت قتلي به وقوع نمي پيوست واگرهم عمل اولي وجود نمي داشت ، به سبب عمل دومي قتلي حاصل نمي شد ، به عبارت ديگرهردو عمل بايستي تأثير درسلب حيات داشته باشند (60) وبه عبارتي ديگر به موجب تعريف ايشان هريك ازدوعمل، جزءالعله براي مرگ بوده وبا همديگر موجب مرگ مي شوند . اصولاً براي تحقق شركت در قتل، عمل شركاء درارتباط با جرم حاصله از سه حال خارج نيست : 1- عمل تمامي شركاء علت تامه براي مرگ هستند . يعني هريك از دوعمل ، به تنهايي كشنده اند ( دوعلت تامه ) 2- هريك ازدو عمل، جزءالعله براي مرگ باشد وبا همديگر موجب مرگ شوند .(دوجزء العله ) 3- يك عمل، جزءالعله باشد وعمل ديگر علت تامه . لكن سبب حيات بايد مستند به هردو عمل باشد. يعني آن عملي كه جزء العله هست هم بايد مؤثر در مرگ باشد تا اشتراك در قتل محقق گردد .( علت تامه + جز العله موثر در مرگ ).(61) با توجه به تقسيم بندي فوق، نظر حضرت امام داخل درتعريف اول ونظر صاحب جواهر، داخل درتعريف دوم ميگردد . واما نظر مرحوم خويي درخصوص تحقق شراكت در جرم قتل بگونه اي است كه همه مراحل بالا را در بر ميگيرد : ايشان دراين باره مي فرمايند : تتحق الشركه في القتل بفعل شخصيين معاً (62) يعني شركت در قتل محقق مي شود به سبب فعل دونفر با هم . واين تعريف اعم است از اينكه عمل هريك از شركاء به تنهايي كشنده وعلت تامه براي مرگ باشد يا اينكه عمل هريك جزءالعله براي اذهاق نفس باشد ويا اينكه هردو جزء العله بوده ولي مرگ مستند به فعل هر دوي آنها باشد . 
درهرحال بنابر عقيده فقهاي اماميه كه گذشت ملاك در اشتراك ، احراز رابطه عليت بين عمل شركاء وسلب حيات است. خواه عمل هريك علت تامه براي قتل باشد ، يا عملي علت تامه وديگري جزءالعله ويا هردو جزء العله باشند ، لكن هردو موجب قتل شوند يعني عمل هردو منجر به نتيجه واحد شود .(63) 
واما عقيده ديگري در مورد اشتراك در قتل وجود دارد . كه صرف اشتراك را كافي دانسته و لزومي به احراز رابطه عليت بين عمل شركاء وسلب حيات نمي داند .يعني همين كه دونفر با قصد واحدي براي كشتن ديگري اقدام كند هرچند يكي از آنها عملي كه سالب حيات است، انجام ندهد،اما چون صدق مي كند كه هردوي آنها قاتل باشند ، شركت در قتل تحقق مي يابد . يكي از فقهاي متأخر دراين باره مي گويد : الشركه في القتل بتحقق بمطلق الاشتراك ولايلزم التساوي في الجنايه فلو ضربه بالعصا عشره وضربه الاخر بواحد، فمات فعليها القود اذكانا بقصد القتل وكذا لوامسكه شخص وضربه الاخروكان قصد هما القتل ، فيصدق عليهما انهما قاتلان … يعني شركت در قتل به صرف اشتراكي تحقق پيدا مي كند ولزومي ندارد كه جنايات وارده مساوي باشند بنابراين اگر يكي از شركاء ده ضربه عصا وديگري يك ضربه به او بزند وقصد هردو قتل او باشد، هردوي آنها قصاص مي شوند (شريك به حساب مي آيند ) . همچنين اگر كسي شخصي را نگه دارد و ديگري به او بزند و قصد هردو قتل او باشد ، صدق مي كند كه هردو قاتل باشند( شريك به حساب آيند ) . (64) چنانچه ملاحظه مي شود مطابق اين نظريه، حتي ممسك كه درماهيت جرم قتل يعني اذهاق نفس دخالت ندارد، شركت قتل محسوب شده ، درحالي كه عمل ممسك به هيچ عنوان وارد در تعريف اشتراك در جرم بطور كلي واشتراك درجرم قتل بالاخص نميگردد . زيرا همچنانكه قبلاً گذشت ، شركت در جرم زماني صورت مي پذيرد كه اولاً چند نفر ( دونفر يا بيشتر ) در ارتكاب «ماهيت» جرم دخالت كنند وثانياً اثر جرم مستند به فعل هر دو باشد .(65) واين در مورد عمل ممسك صادق نيست بلكه درباب ممسك در فقه قاعده وحكم خاصي وجود دارد كه بدان عمل مي گردد . 
ب- رابطه عليت در حقوق عرفي 
در خصوص اهميت رابطه سببيت واحراز آن درجرايم بويژه در صورت اشتراك درجرم آمده است : رابطه سببيت از آن جهت حائز اهميت است كه هميشه وجود فعل يا افعال متعدد از يك طرف و وجود جرم يا نتيجه مجرمانه از سوي ديگر ، دليل مجرميت نيست . خصوصاً درصورتي كه جرم واحد حاصل افعال مرتكبين متعدد باشد ، زيرا ممكن است افعال ارتكابي برخي از آنها در تشكيل عنصر مادي جرم مؤثر نبوده وبالعكس فعل برخي ديگر از آنچنان تأثيري برخوردار باشد كه رابطه استنادي بين فعل ونتيجه حاصله ديگر مرتكبين را قطع نمايد ، لذا دراينجا وجود رابطه عليت بين فعل شركاء وجرم ارتكابي بيش از هر زمان ديگر مطرح وبايد اثبات گردد . (66) 
همچنين درتعريف رابطه عليت گفته شده : رابطه عليت يا سببيت بين فعل شركاء وجرم عبارتست از ملازمه عرفي بين افعال ارتكابي شركاء ونتيجه مجرمانه؛ يعني جرم ارتكابي نتيجه وحاصل فعلي است كه شركاء مرتكب آن شده اند (67) برخي ديگر آن را چنين تعريف نموده اند: رابطه عليت عبارتست از رابطه ناگسستني نتيجه به فعل به نحوي كه يك عنصر خارجي آنرا قطع نكند .(68) 
درحقوق عرفي نظرات متعددي درخصوص احراز رابطه عليت بيان شده است كه به اختصار برخي از آنها اشاره مي شود : 
1- نظريه شرط ضروري : به موجب اين نظريه عمل مجرمانه تنها وقتي علت نتيجه مجرمانه تلقي مي شود كه بدون عمل، نتيجه هم تحقق پيدا نكند .(69) 
2- نظريه شرط مستقيم ومتصل به نتيجه : طرفداران اين نظريه معتقدند كه رفتار مجرمانه لزوماً بايد با حدوث نتيجه وارده ارتباط مستقيم داشته وعلت نزديك وبلا واسطه آن باشد .(70) 
3- نظريه شرط پوياي نتيجه : بعضي ازحقوقدانان درتوجيه رابطه عليت معتقدند: بايد ميان شروط پويا وديناميك و شروط ايستا يا غير متحرك، تميز قائل شد وتنها شروط پويا و متحرك را علت حدوث نتيجه مجرمانه دانست.(71 ) 
4- نظريه شرط كافي : مطابق اين نظريه در شروط علل ضروري بايد آنهايي كه بخودي خود قادر به ايجاد نتيجه مجرمانه نبوده است، كنار گذاشته شده ، شرط يت شروطي كه بخودي خود مستقلاً براي ايجاد نتيجه كافي بوده اند ، علت يا علل حدوث نتيجه مجرمانه تلقي گردد . (72) 
نظريات فوق چهار نظريه اصلي بودند كه در زمينه چگونگي احراز رابطه عليت بين رفتار مجرمانه وتحقق نتيجه، ابراز شدند . دكتر صانعي درخصوص نظريات ابرازي ميگويد : به نظر ما از ميان نظرياتي كه درباره عليت بيان شده، نظريه شرط كافي بيشتر با عقل وانصاف تطبيق مي كند .(73) 
اما دكتر كاتوزيان به ملازمه عرفي دراحراز رابطه سببيت اشاره نموده ، آورده اند : بيشتر دانشمندان كه درزمينه «مسئوليت مدني » تحقيق كرده اند ، به اين نتيجه رسيده اند كه هيچ نظريه علمي و فلسفي نمي تواند بطورقاطع حاكم برمسايل گوناگون «رابطه سببيت » باشد . آنچه اهميت دارد اين است كه كسي مورد سئوال قرارگيرد كه بين كار او وايجاد ضرر، رابطه سببيت عرفي موجود باشد چندان كه بتوان گفت بين آن دو لازمه عرفي وجود دارد .(74) و دكتر علي آبادي معتقدند كه : تعيين رابطه عليت بين خطا و زيان يك مسأله موضوعي است كه بايد به خردمندي وحسن قريحه قضات محول گردد.(75) همچنين دكتر امامي درخصوص اين كه فعل بايد علت پيدايش ضرر باشد مي نويسد : ملاك تشخيص آنكه فعل معين علت توجه خسارت بوده ياعلت ديگري داشته ، منطق ساده عرف وتشخيص آن بعهده دادگاه است . (76) درهرحال درخصوص رابطه عليت بين فعل مرتكب (يا مرتكبين) و نتيجه حاصله خواه ملاك يكي از نظريات چهارگانه سابق الذكر ويا صدق عرفي باشد ، آنچه مهم است وجود اين رابطه درجرايم ارتكابي مي باشد وتنها در صورتي مي توان نتيجه مجرمانه را مستند به عمل شركاي جرم دانست كه بين نتيجه وعمل، رابطه سببيت (عليت) برقرار باشد ، لذا با احراز رابطه فوق الذكر است كه مي توان قائل به تحقق اشتراك درجرم گرديد . 
ج- رابطه عليت در قانون مجازات اسلامي 
همچنانكه در پيش گذشت، قانونگذار در فصل دوم از قانون تحت عنوان شركاء ومعاونين جرم، ضمن تعريف شركت درجرم، با عبارت … و جرم مستند به عمل همه آنها باشد … قابل استناد بودن جرم واقعه به فعل همه شركاي جرم را از شرايط تحقق شركت دانسته است ونيز طي ماده 215 در مقام تبيين شركت در قتل چنين مقررداشته : شركت در قتل زماني تحقق پيدا مي كند كه كسي در اثر ضرب و جرح عده اي كشته شود ومرگ او مستند به عمل همه آنها باشد ، خواه عمل هريك به تنهايي براي قتل كافي باشد، خواه نباشد وخواه اثر كار آنها مساوي باشد خواه متفاوت . منظور ازمستند بودن جرم يا قتل درمواد فوق، همان برقراري رابطه عليت بين عمل شركاء وجرم واقع شده و يا قتل برحسب مورد مي باشد ؛ بنابراين مستفاد از قانون مجازات اسلامي درخصوص شركت در جرم اين است كه شريك جرم به كسي گفته مي شود كه عمل مجرمانه ، مستند به فعل او باشد. همچنين هرگاه شركاء چند نفر باشند، در اين صورت صدق عنوان شركاء ويا مشاركت در جرم، آنگاه تحقق مي يابد كه عمل مجرمانه به فعل همگي آنها واقع شده باشد . ومهم احراز اين رابطه اسنادي است كه دامنه آن تمامي افعال مرتكبين را دربر مي گيرد . يعني آن افرادي كه درعمليات اجرايي متشكله ذات جرم يا ماهيت جرم دخالت مي كنند . حال نحوه مداخله آنان خواه با يك فعل وعمل بسيط باشد . مثل اينكه دونفر با هم ، ثالثي را از بلندي پرت كنند يا اينكه عمل مركب آنها يعني عمل هريك از شركاء درمجموع موجب جرم شود . مثل وارد ساختن زخمهاي متعدد در زمانهاي متعدد نزديك بهم، به نحوي كه حرم حاصله براثر فعل همگي آنها به نتيجه برسد . همچنين تفاوتي نمي كند كه خود جرم، از جرايم بسيط باشد كه عنصر مادي آنها تنها از يك عمل تشكيل شده باشد يا از جرام مركب كه براي تحقق عنصر مادي آن، ارتكاب اعمال متعدد ضروري است . مثل سرقت موجب حد يا كلاهبرداري كه شركاء چه درهتك حرز وچه دراخراج مال ويا درتوسل به وسايل متقلبانه ونيز تحصيل اموال مقرر در قانون و تصاحب مال ديگري ، بايد دركليه اين مراحل دخالت مؤثر داشته باشند تا عنوان سرقت مستوجب حد يا كلاهبرداري بر اعمال آنها صدق كند. يعني در ماهيت جرم سرقت ربودن مخفيانه مال متعلق به غير و در ماهيت جرم كلاهبرداري توسل به وسايل متقلبانه و بردن مال غير مشاركت داشته آنچنان كه اعمال آنان به منزله عمل واحدي كه ماهيت واحدي دارد باشد كه با همديگر انجام داده باشند . اما اگرهريك ماهيت وذات جرم را مستقلاً انجام دهند ، آنچه تحقق يافته چند جرم با چند مباشر است نه اشتراك درجرم . بنابراين هم احراز رابطه سببيت و هم مداخله مؤثر يعني احراز اثر واحد وبطور مستقيم همه شركاء درتحقق اشتراك در جرم ضروري مي باشد . 
مبحث سوم- عمل مرتكبي متعدد 
الف- تعدد فاعلين 
يكي ديگر از مطالب اساسي كه هنگام بحث از عنصر مادي شركت درجرم بايد مد نظر قرار گيرد، مسأله تعدد فاعلين است كه از اوصاف و ويژگيهاي شركت در جرم مي باشد . اين امر با توجه به تعاريفي كه ازشركت درجرم ارائه شده لحاظ مي شود زيرا بدون وجود اشخاص متعدد ( حداقل دونفر به بالا ) اشتراك درجرم ، امكان پذير وقابل تصور نيست واين درواقع نخستين ويژگي شركت درجرم است كه انجام عمليات مادي جرم توسط دونفر يا بيشتر باشد تا بتوان آنها را شريك جرم دانست . درغير اينصورت ، چنانچه شخصي به تنهايي كليه عمليات مادي جرم را به اتمام برساند به عنوان او فاعل جرم يا مباشر جرم خواهد بود (77) صاحب التشريع الجنائي تعدد مجرمين را يكي از شرايط اعتبار شركت درجرم دانسته اند ودر صورت عدم تعدد مجرمين آنچه كه از آن بعنوان اشتراك مباشرتي ويا غيرمباشرتي نام مي برد، محقق نمي شود .(78) نهايت اينكه با عنايت به ماهيت اشتراك كه از آن به وحدت جرم تعدد مرتكب (79) تعبيرشده است وبا امعان نظر به آنچه كه دربحث تعريف مشاركت درجرم از لسان فقها وحقوقدانان پيشتر گذشت وبا توجه به نص قانون مجازات اسلامي : هركس … با شخص يا اشخاصي ديگر دريكي از جرائم … مشاركت نمايد …. (80) شركت ودخالت موثر در ماهيت جرم از سوي دونفر به بيشتر، اولين شرط تحقق مشاركت درجرم را تشكيل مي دهد . وبه بياني ديگر، تعدد افراد، لازمه شركت است . اما درجرايمي كه ماهيت وحقيقت آنها طوري است كه تحقق آنها اصولاً به وسيله دونفر يا بيشتر انجام مي يابد . مثل مساحقه وزنا وقمار ، مشاركت درآنها موضوعاً منتفي است زيرا مشاركت در مقابل انفراد درعمل مطرح مي شود كه ممكن است مجتمعاً و يا منفرداً انجام شود .(81) هنگام بحث از تعدد «فاعلين» نكته ديگري كه حائز اهميت است ، اصطلاح فاعل معنوي است كه درحقوق عامه مورد استعمال وپذيرش قرار گرفته ومقصود از آن شخصي است كه به توسط اشخاص فاقد مسئوليت كيفري ويا فاقد سوءنيت ، مرتكب جرائم مورد نظر خود مي شود . فاعل معنوي درمقابل فاعل مادي كه بطور مستقيم و فيزيكي عملي را كه موجه جرم است ، انجام مي دهد ، قرارميگيرد.(82) و در پاسخ اين سئوالي كه آيا فاعل معنوي همان فاعل اصلي است يا از مصاديق معاونت درجرم به وسيله اغوا وتحريك به ارتكاب جرم است ؟ گفته شده :! در تحريك به ارتكاب جرم بايد شخص تحريك شده داراي مسئوليت كيفري بوده واين گونه اعمال در ذهن واراده او تأثير گذاشته ونتيجتاً علي رغم آگاهي به مجرمانه بودن عمل، اقدام به ارتكاب آن نمايد . به علاوه درمعاونت درجرم بايد يك نفر به عنوان فاعل اصلي موجود باشد تا محرك، معاون او تلقي شود ، حال آنكه دراينجا مباشر به منزله آلت است در دست او لذا به نظر مي رسد فاعل معنوي نقش فاعل اصلي را دارا باشد زيرا جرم عرفاً به او مستند مي باشد . (83) 
ب- فعل يا ترك فعل 
يكي ازمسائلي كه در خصوص مشاركت درجرم بايد مورد نظر قرار گيرد اين است كه آيا درجرايم ناشي ازترك فعل، مشاركت قابل تحقق است ؟ قبل از پاسخ به اين سئوال مقدمتاً وبطور مختصر فعل يا ترك فعل مورد بحث قرار مي گيرد . 
1- فعل يا ترك فعل درحقوق عرفي : 
اصولاً از ديدگاه حقوقدانان واساتيد علم حقوق صرف وجود متن قانوني نمي تواند موجب تعقيب افراد باشد، مجرم بايد عملي مادي انجام دهد ويا به ترك عملي مبادرت نمايد تا مستوجب مجازات گردد . رفتار مجرمانه ممكن است به شكل مثبت يا منفي ظاهر شود. مجرم بايد مبادرت به فعل يا ترك فعلي كند كه ملموس، محسوب وعيني بوده ودرقانون عنوان مجرمانه داشته باشد . به عبارت ديگر رفتار مجرمانه كافي نيست كه تنها توسط قانون پيش بيني شده باشد بلكه وجود يك تظاهر خارجي عملي توسط فاعل كه جرم به وسيله آن آشكار مي شود براي تحقق فعل مجرمانه لازم است .(84) بدين ترتيب رفتار مجرمانه به دو نوع كلي فعل ( مثبت ) يا ترك فعل (منفي) تقسيم مي شود وبه عبارتي ديگر جرم براساس ركن مادي به ايجابي وسلبي قابل تقسيم است . جرايم ايجابي : آن دسته از جرايمي هستند كه در نتيجه انجام فعلي خلاف قانون حادث مي شود .به خلاف جرائم دسته اول جرايم منفي آنهايي هستند كه مكلف اوامر مقنن را ترك مي نمايد .(85) جرم فعل (يا رفتار مجرمانه مثبت ) ممكن است بصورت گفتن يا نسبت دادن شفاهي يا كتبي ويا انجام دادن عملي باشد كه قانون ارتكاب آن را با قيد مجازات منع كرده است مانند توهين، افتراء، سرقت ، هتك ناموس، قتل، جاسوسي ونظاير آن وترك فعل يا رفتار مجرمانه منفي مانند امتناع شوهر ازدادن نفقه به همسر خود ، يا امتناع مأمورين و مستخدمين دولت از انجام وظائف قانوني خود ونظاير آن كه عموماً از مصاديق ترك فعل محسوب مي شود .(86) همچنين درحقوق كيفري اسلام براي پيدايش جرم يا گناه ، وجود عنصر مادي ضرورت دارد كه مصاديق آن مي تواند به صورت فعل يا ترك فعل باشد كه ذيلاً به آن اشاره مي شود . 
2- فعل يا ترك فعل درحقوق كيفري اسلام 
در شريعت اسلام نيز مصاديق جرم اعم از آنكه بصورت ايجابي يا سلبي باشد. مورد بحث وتوجه قرار گرفته است : حضرت امام خميني (ره) درتحريرالوسيله مي فرمايند : كل من ترك واجباً او ارتكب حراماً فلامام (ع) ونائبه تعزيره يشرط ان يكون من اكبائر (87) هرترك واجب يا ارتكاب فعل حرام از طرف امام يا نائب او قابل تعزيراست مشروط براينكه از گناهان كبيره باشد . همچنين در التشريع الجنايي با تقسيم جرائم به مثبت (فعل) ومنفي (ترك فعل ) به حسب طريقه ارتكاب آنها آمده است : جرائم به حسب اينكه بصورت مثبت يا منفي انجام شود ويابه حسب اينكه فعل مورد امر ويا نهي واقع گردد به جرايم مثبت ومنفي تقسيم مي شوند . جرم مثبت (فعل) از انجام عملي ممنوع و منهي عنه تحقق مي يابد، مانند سرقت ، زنا، ضرب وجرم منفي (ترك فعل ) خودداري از انجام عملي است كه به آن امر شده است مثل امتناع شاهد از اداء شهادت يا خودداري از پرداخت زكات و بيشترين جرائم از نوع فعل وكمترين آنها ترك فعل هستند . (88) همچنين نويسنده مقاله حقوق جزاي عمومي اسلامي در زمينه عنصر مادي جرم مي نويسد : درحقوق اسلام نيز بدون شك براي گناه عنصر مادي وجود دارد ومجرد قصد گناه تا به منصه ظهور وبروز نرسيده باشد ، جرم محسوب نمي گردد ولي موقعي، شخص، حد يا تعزير مي شود كه عملي را انجام داده يا ترك كرده باشد كه اسلام آن را معصيت شناخته باشد . (89) 
خود ترك فعل نيز درحقوق اسلام به دو گونه قابل تقسيم است : 1- تركي كه ابداً در بوجود آمدن گناه مؤثر نيست بلكه گناه دراثرعلت خاص خود بوجود مي آيد . 2- ترك فعلي كه سبب وعلت بوجود آمدن گناه باشد . مثل اينكه كسي ديوانه يا عاجزي را در محلي بدون غذا وساير لوازم ضروري نگاه دارد (90) كه درمورد اول تارك به مجازات تعزيري و در مورد دوم به مجازات جرم واقع شده ، محكوم مي گردد . 
3- فعل يا ترك فعل درمشاركت درجرم 
پس از بيان مقدمه سابق الذكر، به پاسخ پرسش درخصوص اينكه آيا مشاركت درترك فعل محقق مي شود يا خير؟ مي پردازيم : به تعبير حقوقدانان جرم زاييده عمل مي باشد مثل سرقت وقتل ولي قانون در بعضي موارد از لحاظ نظم عمومي اشخاصي را مكلف به اقدام مي نمايد در اينصورت اگر اين قبيل اشخاص از انجام تكليف خود احتراز نمايند، مرتكب جرم ترك فعل خواهند شد .(91) در تحقق موضوع اشتراك در جرم درجرايم مثبت وايجابي اختلا نيست مسئله آن است كه آيا درصورتي كه رفتار مجرمانه به شكل منفي تظاهر نمايد، آيا مي شود قائل به تعدد مرتكب و وحدت ترك فعل گرديد ودر نتيجه تاركين فعل را تحت عنوان شركاي در جرم سلبي مجازات نمود ؟ برخي حقوقدانان پس ازتقسيم رفتار مجرمانه به شكل مثبت (فعل) ويا منفي (ترك فعل) ، براين عقيده اند كه درهمه موارد بين فعل ونتيجه مجرمانه بايد رابطه علت ومعلولي وجود داشته باشد يعني عمل ويا ترك عمل انجام شده، منجر به وقوع جرم بگردد.(92) برخي ديگر قائل به تفصيل شده اند وضمن پذيرش شركت درجرم سلبي بعنوان يك قاعده واصل كلي، مواردي را از آن استناد كرده اند . از جمله نويسنده كتاب شركت ومعاونت درجرم در پاسخ اين سئوال بايد گفت درصورتي كه اجراي وظيفه همزمان ناظر بردونفر يا بيشتر باشد وآنها ازانجام دادن خودداري نمايند، شركت در جرم سلبي حاصل مي شود . مثل اينكه دونفر مكلف باشند از زندان نگهداري نموده با به وي آب وغذا برسانند در صورتي كه هردو درانجام وظيفه خود مرتكب مسامحه واهمال شوند ودر نتيجه تقصير آنها زنداني فرار كند يا او را بدون نان وآب نگهدارند تا او در اثرگرسنگي وتشنگي بميرد، در اينجا هر دو در مقابل فرار ويا مرگ وي مسئول خواهند بود .(93) و درادامه نتيجه مي گيرند كه لذا شركت درجرم سلبي محقق است خواه عمدي وخواه ناشي از تقصير. ونيز در بخشي ديگر تحت عنوان شركت در جرايم مشمول حدود مي گويد : از بررسي مصاديق حدود، معلوم مي شود ركن مادي جرايم حدود، فعل مثبت ومادي است وبه هيچ وجه ترك فعل نمي تواند عنصر مادي اينگونه جرايم را تشكيل دهد ، لذا شركاء مي بايد با دخالت مستقيم در عمليات اجرايي جرم، موجب حدوث آن گردند(94) لكن ضمن بحث از شركت درقتل، براين عقيده اند كه لذا شركت در قتل با ارتكاب اعمال منفي يا سلبي نيز ممكن است مثل اينكه دونفر مسئول تغذيه كودكي باشندوبا خودداري از تغذيهاو موجب مرگ كودكي شوند . (95) بنابراين مشاركت در ترك فعل، را اصولاً قابل تحقق دانسته اند . در مورد مشاركت در قتل، گفته شده : سلب حيات از ديگري توسط اشخاص متعدد هم مي تواند بصورت فعل واقع شود وهم بصورت ترك فعل، معمولاً شركت در قتل بصورت فعل مثبت انجام مي شود مثلاً تقديم غذاي مسموم به مجني عليه توسط شركاء… در مواردي نيز مي توان تصور نمود كه شركت درقتل بوسيله ترك فعل شركاء واقع شود . يكي از موارد آن جايي است كه چند نفر مشتركاً كودك معلول ويا ديوانه اي را درمحلي بدون آب وغذا وساير لوازم ضروري بازداشت كنند و عملاً از دادن خوراك ونوشيدن به وي خودداري نموده ودراثر اين ترك فعل در مدتي كه عادتاً قابل تحمل نيست، كودك بميرد . ترك فعل در اينجا همانند اقدام كسي است كه بافعل مثبت خود مرتكب قتل عمدي شده است .(96) در التشريع الجنائي طي مثالي ، بحث اشتراك در ترك فعلي خودداري از انجام عمل را مطرح نموده به موجب آن همه تاركين را قاتلين به عمد محسوب نموده است . اگريكي از زنان حاضر در اطاق زايمان بند ناف نوزاد راقطع كند وعمداً آنرا نبندد ونوزاد به سبب آن بميرد، قاتل وي محسوب مي شود .( بقيه زنان حاضر نيز ) چون به عمد از بستن ناف خودداري كرده اند قتل به همه آنها محسوب مي گردد.(97) 
فقيه معاصر، حضرت آيت الله مرعشي، با توجه به مفهوم كلي مشاركت، كه مفهومي اثباتي و ايجابي است نه عدمي، براين اعتقادند كه مشاركت فقط در فعل انجام مي يابد ودر ترك فعل به هيچ وجه قابل تحقق نيست.(98) همين برداشت از مفهوم اشتراك درجرم، درنصوص قانوني نيز منعكس است : قانونگذار هم طي ماده 42 قانون مجازات اسلامي درمقام بيان احكام كلي شركت در جرم وهم طي مواد 215 الي 218 همان قانون درخصوص تبيين احكام شركت در قتل،آنگونه انشاء نموده كه از آن هم شركت درماهيت وذات جرايم مختلفه وهم شركت فعلي وعملي درآن جرايم برداشت مي شود: جرم مستند به «عمل» همه آنها باشد ويا … در اثر «ضرب وجرح » عده اي كشته شود ومرگ او مستند به «عمل» همه آنها باشد خواه عمل هريك … كه مستفاد از ضرب وجرح مذكور در ماده 215 ونيز ورود جراحت موضوع مواد 216 و 217 و « ايراد جرح » موضوع ماده 218 ، همگي از مصاديق فعلند. همچنين است موارد مربوط به سرقت « ربايش» مخفيانه مال غير و «قطع» عضو كه حاكي از صدور فعل از مباشر يا شركاي جرم درايجاد نتيجه مجرمانه حاصله مربوط به هر جرم مي باشد . 
گفتار سوم- عنصر معنوي ( رواني ) شركت درجرم 
سومين عنصر تشكيل دهنده هرجرمي، عنصر رواني آن جرم است . به عبارتي ديگر براي تحقق جرم، علاوه بردوعنصر قانوني ومادي، وجود عنصر رواني نيز لازم بوده و ضرورت دارد . لذا وقوع هر عملي كه ازلحاظ قانون ، مجرمانه وخلاف شناخته شده است ، قابل مجازات نيست مگر آنكه مسئوليت جزايي مرتكب آن احراز شده باشد . اين عنصر ضروري جرم، براي محقق شدنش نياز به وجود دو عامل اراده وقصد مجرمانه دارد ، اراده ارتكاب آن است كه شخص بخواهد عمل مجرمانه اي را انجام دهد .(99) واين خواست از سوي ديگر همراه با قصد مجرمانه درجرايم عمدي ويا خطاي جزائي درجرايم غير عمدي باشد تا اركان عنصر رواني محقق شود . براي تحقق شركت درجرم نيز وجود اين عنصرضرورت داشته و جرم مشاركت دراعمال مجرمانه بدون آن حاصل نمي شود . از سوي ديگر بنابه آنچه كه در فصل اول اين مقال درتعريف شركت در جرم گذشت، يكي از عناصر اختصاصي و مشاركت درجرم علم واطلاع شركاء از ماهيت جرم وقصد مجرمانه عنوان شده بود واين درحالي است كه ماده 42 قانون مجازات اسلامي با قيد عالماً وعامداً درمقام بحث از شركت درجرايم عمدي، هم وجود علم واطلاع شريك به مجرمانه بودن عمل ارتكابي خود وهم خواست نتيجه مجرمانه وي را مطرح ساخته تا شركت درجرم (عمدي) تحقق يابد . حال با توجه به اين مقدمه اين گفتار را در دومبحث « علم واطلاع »و« اراده وقصد مجرمانه » پي مي گيريم . 
مبحث اول - علم واطلاع 
منظور از قيد « عالماَ » كه قانونگذار به آن تصريح نموده است وبه عبارتي علم واطلاع شريك چيست ؟ آيا مقصود از آن صرف علم واطلاع شركاء از مجرمانه بودن عمل ارتكابي است يا آنكه هريك از شركاء بايد از قصد مجرمانه يكديگر نيز آگاه باشند وبا تباني قبلي درامر واحدي ومحقق ساختن نتيجه واحدي اقدام نمايند ؟ 
آنچه كه حد متقين از ركن رواني شركت درجرم بشمار مي رود آن است كه هريك از شركاء حداقل از ماهيت عمل ارتكابي خود از آن جهت كه امري نامشروع يا مجرمانه است ، مطلع و آگاه بوده باشند . در غير اينصورت چنانچه كسي با ديگري درارتكاب عنصر مادي ذات جرم «ماهيت» با شخص يا اشخاص ديگر مداخله نمايد بي آنكه از ماهيت مجرمانه آن آگاه باشد، شركت در جرم درخصوص وي ( كه عالم نبوده ) تحقق نمي يابد . بعنوان مثال اگر شخصي به تصور اينكه در اسباب كشي منزل دوستش به او كمك مي كند . در بيرون آوردن اموال از منزلي مشاركت با او داشته باشد، بخاطر عدم اطلاع وي از مجرمانه بودن عملش يعني سرقت ، شريك در اين جرم محسوب نمي گردد . دكتر صانعي پس از تأكيد براينكه مرتكبين عمل مجرمانه را بعنوان شريك جرم وقتي ميتوان مجازات كرد كه ازماهيت عمل خود آگاهي واطلاع داشته باشد ، مي افزايد : « بعلاوه علم واطلاع بايد در «حين ارتكاب جرم » موجود باشد وگرنه اگر شخصي بدون اطلاع در ارتكاب جرمي همكاري كند وپس ازخاتمه جرم متوجه قصد و نيت همكاران خود گردد، عمل او را نمي توان بعنوان شركت درجرم مجازات كرد.(100) حضرت آيت الله مرعشي نيز از فقها وحقوقداناني هستند كه دراين خصوص مفصلاً بحث كرده اند. ايشان مي فرمايند : چون مشاركت از موضوعات حقيقيه است يعني از افعالي محسوب مي شود كه دائر مدار قصد وانگيزه نيستند ، لذا بعد رواني در تحقق موضوع آن شرط نيست به خلاف اعمال قصديه كه به وجوه واعتبارات متفاوت ميشود و درآن قصدوآگاهي وتوجه شرط است؛ در مشاركت چون ازامور واقعي حقيقي است ، علم به مشاركت شرط نيست يعني لازم نيست كه بدانند شريكند تا شريك محسوب شوند. لذا هرگاه دونفربدون آنكه قصد مشاركت در قتل داشته باشند وبدون اينكه از تصميم هم مطلع باشند وتباني قبلي داشته باشند ، به سمت فرد ديگري در يك زمان تيزاندازي كنند وتيرهردو در آن واحد به او اصابت كرده وموجب كشته شدنش شود، هردو نفر شريك در قتل محسوب مي شوند اگرچه از عمل همديگر خبر نداشتند ، چون قتل مستند به فعل هر دو بوده ، موضوع شركت در قتل تحقق يافته است (101) وبه عبارت ديگر ركن رواني هريك از شركاء مستقل وازهم مي باشد وتنها دراجراي ركن مادي شريك هستند .(102) 
اما در مقابل اين نظريه برخي حقوقدانان ديگر، در تحقق شراكت درجرم، اطلاع شركاء از قصد ونيت همديگر را لازم وضروري مي دانند . ازجمله دكترنوربها درهمين زمينه مي نويسد : لازم است كه شركاءيك يا چند جرم از قصد ونيت يكديگر براي عمل مجرمانه مطلع باشند و دراجراي جرم با توجه به قصد واحد، مرتكب جرم شوند .(103) همچنين به عقيده يكي ديگر از اساتيد حقوق يكي ديگر ازخصوصيات تعريف شركت درجرم اين است كه مداخله كنندگاندرعمليات مادي جرم از قصد مجرمانه يكديگر مطلع وآگاه باشند به ديگر سخن ، عمليات اجرايي جرم را بايد با وحدت قصد به اتمام برسانند . در غير اينصورت چنانچه كسي با ديگري درانجام عمليات مادي جرمي شركت كنددرحالي كه از قصد مجرمانه مباشر حرم مطلع نباشد، شريك درجرم محسوب نخواهد شد .(104) 
بهرحال آنچه درمشاركت درجرم قابل وحائز اهميت است، مستند بودن به عمل شركاست. وبا احراز رابطه استنادي بين عمل فردفرد شركاء با جرم حاصله در تحقق شركت درجرم، كفايت ميكند بي آنكه نيازي به احراز علم واطلاع شركاء از عمل مجرمانه يكديگر باشد . 
مبحث دوم - قصد واراده مجرمانه 
اراده يكي ديگر از عوامل عنصررواني بشمار مي ايد كه در بوجود آمدن وتحقق كليه جرايم واز جمله درمشاركت شركاء درارتكاب جرم، ضرورت دارد . لذا براي تحقق عنوان شركت ، فقط علم واطلاع هريك از شركاء از ماهيت مجرمانه عمل خود كافي نيست بلكه علاوه برآن بايد قصد واراده مجرمانه نيز داشته باشند .يعني بخواهند در وقوع جرمي شركت نمايند. بنابراين اگر يكي از شركاء در نتيجه اكراه واجبار درعمليات اجرايي جرمي شركت كند، شركت درجرم نخواهد بود زيرا او فاقد قصد مجرمانه است(105) همچنين اگر شخص ديگري را بشدت بطرف جلو براند ودرنتيجه اين عمل مشت شخص اخير به چشم شخص ثالثي اصابت كند واورا مجروح نمايد، چون عملي كه علي الاصول جرم است، بدون اراده ارتكاب صورت مي گيرد ،جرم شناخته نمي شود ومسئوليتي براي شخص دوم بوجود نمي آورد.(106) بنابراين با توجه به لزوم وجود اراده براي شركت دروقوع جرم، به عقيده برخي، نظريه شركت درجرم را مبني براين فرض دانسته اند كه چند نفر با عمد واراده تشريك مساعي كنند .(107) 
الف- شركت درجرايم عمدي و غير عمدي 
گفتيم كه با توجه به ماهيت مشاركت درجرم ، قصد مجرمانه شريك در ارتكاب جرم كفايت مي كند ونيازي به تباني توافق و وحدت قصد بين شركاء مبني بر شركت نمي باشد . درهمين جا مسئله اي كه جاي بحث دارد، مسأله شركت در جرم عمدي وغير عمدي است كه آيا در تمامي اين جرايم، مشاركت قابل تحقق است يا خير؟ با عنايت به مباحث پيشين اشكار مي شود كه درصورت عدم قصد خاص شركت، مشاركت هم بنحو عمدوهم به شكل خطيء ويا غير عمدي قابل تحقق مي باشد . مثلاً درجرم شركت در قتل، درصورتي كه يكي عامد و قاصد وديگري خاطي باشد ، قتل نسبت به اولي عمدي ونسبت به ديگري خطيء خواهد بود به شرط آنكه بين عمل ارتكابي هردو شريك واذهاق نفس، رابطه سببيت يا عليت برقرار باشد . چنانچه ملاحظه مي شود ، علم واطلاع شركاء يا قصد خاص اشتراك آنها ، شرط تحقق شركت در جرم قتل نمي باشد . همچنانكه ممكن است عمل هردو بنحو عامدانه وعالمانه صورت پذيرد .يعني هردو به عمد مرتكب جرم گردند. لذا شركاي جرم ممكن است وحدد (108) قصد در ارتكاب عمل مجرمانه داشته باشند . و ممكن است نداشته باشند . يعني از لحاظ عنصر رواني گاهي مشترك وگاهي مستقلند . 
ب- شركت در جرايم عمدي وغير عمدي در قانون مجازات اسلامي 
قانونگذار اسلامي نيز با انشاي ماده 42 قانون مجازات اسلامي شركت راهم در جرايم عمدي و هم غير عمدي(خطائي) پذيرفته است . درصدر ماده درباره شركت درجرايم عمدي اشعار مي دارد : هركس عالماً وعامداً با شخص يا اشخاص ديگردريكي از جرايم قاتل تعزير يا مجازاتهاي بازدارنده مشاركت نمايد وجرم مستند به عمل همه آنها باشد ، خواه عمل هريك به تنهايي براي وقوع جرم كافي باشد خواه نباشد وخواه اثر كار آنها مساوي باشد ، خواه متفاوت شريك درجرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود . بدين ترتيب قانون فعلي با جايگزين كردن قيد عالماً وعامداً به جاي علم واطلاع در قوانين قبلي، صرف علم شريك را كافي ندانسته بلكه خواستن نتيجه مجرمانه را هم شرط تحقق شركت درجرم عمدي دانسته است . واز سويي ديگر در ادامه ماده ، قانونگذار با انشاي عبارات ذيل، شركت درجرايم غير عمدي را هم پذيرفته درمورد جرايم غير عمدي (خطائي) كه ناشي از خطاي دونفر يا بيشتر باشد، مجازات هريك از آنان نيز مجازات فاعل مستقل خواهد بود . 
انتقادي كه از مقنن در ماده 42 قانون مجازات اسلامي شده اينكه : قانونگذار، شركت در جرم را تخصيص به جرايم تعزيري يا مجازاتهاي بازدارنده داده است بدين ترتيب شركت خواه بصورت مشاركت درجرايم عمدي وخواه بصورت مشاركت درجرايم غير عمدي، فقط نسبت به تخصيص فوق- درماده مذكور- قابل تحقق شمرده شده است، درحالي كه بهتر مي بود با توجه به يكي بودن ماهيت مشاركت در جرم قانونگذار يك قاعده واصل كلي را طي ماده جامع ومانعي ارائه مي نمود به نحوي كه از آوردن مواد گوناگون ( ازجمله مواد 215 الي 218 راجع به شركت در قتل ) دربخشهاي مختلف قانون جزا، فارغ بوده ودر يك كلام وطي يك اصل عمومي جامع،همه موارد شركت درجرايم مختلف را مشخص مي ساخت . درخصوص محدوده اجرايي حكم ماده42 وانتقادات وارده بر آن ، يكي از حقوقدانان سخني داردكه به اختصار به آن اشاره مي شود . آقاي خسروشاهي دررساله عنصر رواني جرايم غيرعمدي درحقوق جزاي ايران ، تخصيص شركت درجرايم غيرعمدي را به جرايم قابل تعزير يا مجازات بازدارنده مورد انتقاد قرار داده مي نويسد : … مقنن ظاهراً شركت درجرايم غير عمدي را نيز فقط درخصوص جرايم قابل تعزير يا مجازات بازدارنده مورد حكم قرارداده است. حال آنكه بخش عظيمي از جرايم غير عمدي درزمره جنايات خطايي است . ايرادي كه پيدا مي شود آن است كه : با توجه به اينكه مقنن براي جنايات خطايي دراكثر موارد جز ديه، مجازاتهايي در نظر نگرفته است ودرماده 365 قانون مجازات اسلامي نيز مقرر داشته است : هرگاه چند نفر با هم سبب آسيب يا خسارتي شوند بطور تساوي عهده دارخسارت خواهند بود . پس عملاً محدوده اجرايي حكم ماده 42 قانون مجازات اسلامي مبني برمجازات فاعل مستقل دانستن شريك جرم غير عمدي چه مواردي را در بر ميگيرد ؟ (109) ودر ادامه ميگويد : اين خلاء تقنيني است كه در موارد تقصيرات منجر به فوت يا ضرب يا جرح غير ازديه مجازاتي وضع نشده است . ونهايتاً پيشنهاد مي كنند كه مقنن براي چنين افرادي علاوه بر ديه وضع مجازات نيز نمايد .(110) 

پرسشي كه در اين مقاله مورد بررسي قرار مي گيرد روشنگر اين است كهآيا آنگونه كه برخي از محققين ادعا كرده اند تقسيم بندي قتل عمد و قتل غير عمد در قرن پنزدهم ميلادي بوجود آمد و نيز تا پايان قرن دوازدهم عمدتاً به ميزان صدمه وارده توجه مي شد ؟ و شخص بزهكار به دليل آنكه وسيله ايراد صدمه بود مجازات مي گرديد ، يا اينكه از مدتها قبل در اديان الهي و ايران باستان عنصر رواني قتل اهميت داشت و انواع مختلف قتل عمدي و غير عمدي پيش بيني شده بود؟ و در نتيجه ، نوع قتل در مسئوليت كيفري و مجازات مرتكب قتل تأثير مهمي داشت. 
با توجه به تحقيقات و بررسيهاي انجام شده بنظر ميرسد در اديان الهي ( زرتشت ، يهود ، مسيحيت و آيين مقدس اسلام ) و ايران باستان ،عنصر رواني جرم قتل اهميت زيادي داشته و بر مبناي آن انواع مختلف قتل پيش بيني شده است ، در نتيجه هوع قتل در مسئوليت كيفري و ميزان مجازات مرتكب قتل تأثير فراواني دارد. 
بخش اول – بررسي عنصر رواني جرم قتل در آيين زرتشت 
1-1)تاريخچه و منابع آيين زرتشت 
آيين زرتشت يكي از اديان الهي و پديده هاي فرهنگي ايران باستان است كه بنا به تعاليم آن بر اساس گفتار نيك ، كردار نيك و پندار نيك مي باشد . 
دين زرتشت در قرآن مجيد در رديف اديان يهود و مسيحيت تحت عنوان ، مجوس ذكر شده است ، خداوند در سوره مباركه حج مي فرمايد. 
« ان الذين آمنوا و الذين هاودا و الصابئين و النصاري و المجوس و والذين اشركواان الله بفصل بينهم يوم القيمه» 
ترجمه « مسلماًكساني كه ايمان آورده اند و يهود و صابئان و نصاري و مجوس و مشكران ، خداوند در ميان آنها روز قيامت داوري مي كند » 
ملاحظه مي شود كه در قرآن واژه مجوس بكار رفته است مفسرين و علماي اسلامي در اين زمينه عقيد دارند ، منظور از مجوس قومي هستند كه به زرتشت گرونده و كتاب مقدسشان ، اوستا است اين قوم كتاب مقدس خود را در داستان استيلا ، اسكند بر ايران به كلي از دست دادند و حتي يك نسخه از آن نماند تا آنكه در زمان ملوك ساساني مجدد به رشته تحرير در آمد 
آيين زرتشت يكي از ادياني است كه در قانون اساسي به رسمتي شناخته شده است ، اصل سيزدهم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر ميدارد . 
ايرانيان زرتشتي ، كليمي ، مسيحي تنها اقليتهاي ديني شناخته مي شوند كه در حدود قانون در انجام مراسم ديني خود آزادند و در احوال شخصيه و تعمليات ديني بر طبق آيين خود عمل مي كنند و البته در امور جزائي كليه اشخاص اعم از تابعه يا مقيم تابع قانون مجازات اسلامي مي باشند. 
برخي از محققان عقيده دارند زردشت به زبان سرياني نام حضرت ابراهيم است و يعضي گويند اين اسم به زبان پهلوي است. 
صاحبنظران درباره تاريخ زندگي و ظهور زرتشت عقاد مختلفي دارند ، درباره عهد زرتشت اقوال مختلف است از شش هزار سال پيش از ميلاد تا قرن هفتم يا ششم پيش از ميلاد . 
دين زرتشت براي راستگويي اهميت بسياري قائل است ، استفاده از سوگند براي اثبات گناه متهم يا بيگناهي او بود . 
در ايران باستان ، اكثريت جمعيت كشور زرتشتي بوده اند استاد شهيد مرتضي مطهري مي فرمايد : قبل از پذيرش اسلام با آنكه پيروان ساير اديان در كشور ايران زندگي مي كردند ، اكثريت با زرتشتيان بوده است كه پيرو دين رسمي كشور بوده اند . در حال حاضر نيز عده كمي از مردم ايران در مناطق تهران ، يزد كرمان پيرو دين زرتشت هستند. 
آيين زرتشت از جمله موضوعاتي است كه در اشعار شعراي گرانقدر ايراني نيز مورد توجه قرار گرفته است ، حافظ شيرازي مي فرمايد: 
به باغ تازه كن آيين زرتشتي كنون كه لاله برافروخت آتش نمرود 
دين زرتشت براي راستگويي اهميت بسياري قائل است استفاده از سوگند براي اثبات گناه متهم يا بيگناهي او بود . 
2-1) منابع حقوقي آيين زرتشت 
تعاليم زرتشت در كتاب « اوستا» بيان گرديده و داراي تفسير است . استاد علامه شادروان علي اكبر دهخدا مي نويسد « تفسيري بر اوستا نوشتند كه آنرا « زند» است سپس شرحي بر « زند» نوشتند و آنرا «پازند» ناميدند . 
كتاب ونديداد قانون ضد ديوان به شمار مي آيد واژه « وستا» در لغت به معناي دانش است و «اوستا» كه در واقع حرف « الف » آن را معرفه نموده است به معناي دانش دين زرتشتي است اسناد دهخدا مي نويسد بعضي عقيده دارند وستا تفسير زند است وزند صحف ابراهيم بود. 
اين كتاب داراي 21 نسك مي باشد كه جمعاً به سه بخش زير تقسيم گرديده است و هر بخش داراي 7 فصل مي باشد. 
بخش اول گاتانيك باگاتايي كه به معرفي اصول دين زرتشت مي پردازد. 
بخش دوم « مانتريك » كه به بيان نمازهاي لازمه براي زنده ها و مرده ها و جشن ها مي پردازد بخش سوم « داتيك» 
استاد فقيد علي پاشا صالح در اين زمينه مي نويسد « استاد ممتاز ابراهيم پور داوود كه اوستا را به زبان فارسي امروز درآورده است چنين گويد كه از 21 نسك اوستاي قديم هفت نسك معرف به « داتيك» بوده كه ضمن مطالب ديگر از مسائل حقوق بحث نموده و فقط يك نسك از هفت نسك باقي مانده كه همان «ونديداد» است 
«ونديدار» نزد پارسيان در حكم سفر لاويان نزد قوم يهود است و مشتمل است بر 22 فرگرد يا فصل و فقط فرگرد چهارم درباره عقود ، خلف عهد و بيداد و جزاي اعمال است. 
3-1) مفهوم لغوي و اصطلاحي «ونديداد» 
استاد دكتر موسي چوان در اين زمينه مي نويسد « مجموعه قوانين زرتشت در اصطلاح اوستا به نام « ونديداد » موسوم است واژه ونديداد از سه لفظ سانسكريت تركيب يافته كه به شرح زير است : 
1-واژه « وي VI» به معناي « ضد دشمن » مي باشد. 
2-واژه «ديو daevo» به معناي « ديو و عفريت» مي باشد. 
3-واژه « داد يا داتم datem»به معناي « قانون » ميباشد. 
اين سه لفظ مجموعاً «وي ديوداتم» يا ونديداد به معناي « قانون ضد ديو يا قانون ضد دشمن ديو» مي باشد واژه هاي دادگستري ، دادگاه نيز از ريشه واژه « داد datem» اقتباس گرديده است ،دادگستري محلي است كه قانون را گسترش مي دهد و دادگاه يعني محلي كه بر اساس قانون حكم صادر مي كند. 
استاد دكتر پرويز صانعي در مورد « ونديداد »نوشته است « كتاب ونديداد كه در واقع مجموعه قوانين دين زرتشت در دوره ساساني است جرائم گوناگون را با تازيانه ، مجازات مي كند » 
اكنون بمنظور بررسي عنصر رواني جرم قتل ، مجموعه قوانين زرتشت يا « ونديداد » را مورد بررسي قرار مي دهيم. 
الف – بررسي عنصر رواني جرائم قتل ، ضرب و جرح در « ونديداد» 
مطالعه و تحقيق در فرمانهاي ونديداد نشان مي دهد كه ايرانيان باستان به آزادي و حقوق فردي انسان احترام مي گذاشتند و وارد آوردن كمترين صدمه اي به تن آدمي را به شدت ناروا مي شمردند بحث جرائم عليه تماميت جسماني اشخاص از قبيل اواع ضرب و جرح و مجازات آن در بندهاي 17 تا 44 فرگرد چهارم ونديداد بيان شده است . شديدترين جرائم و مجازاتها در بندها ي42-40 ذكر شده كه ترجمه آن به شرح زير است . 
بند 40 - اي آفريننده ، جهان جسماني واي مقدس بگو بدانم ، هرگاه شخصي به ديگري چنان ضربت وارد نمايد كه بيهوش شود كيفر وي چه خواهد بود. 
اهورا مزدا پاسخ داد و گفت : كيفر وي بود ضربه تازيانه اسپاسه و نود ضربه تازيانه سروشه خواهد بود 
بند 41 – اين جرم هرگاه در مرتبه دوم ارتكاب شود كيفر وي چه خواهد بود. 
اهورا مزداد پاسخ داد و گفت : اين جرم در مرتبه دوم به پشوتن تبديل مي شود و دويست ضربه تازيانه اسپاسه و دويست ضربه تازيانه سروشه را سزاوار خواهد بود. 
بند 42- هرگاه كسي به ديگري چنان ضربت زند كه او را بيهوش نمايد كيفر وي چه خواهد بود اهورا مزدا پاسخ داد و گفت : اين جرم به پشوتن و تبديل مي شود و دويست ضربه تازيانه اسپاسه و دويست ضربه تازيانه سروشه را سزاوارخواهد بود. 
تا بررسي بندهاي 40 تا 42 فرگرد 4 ونديداد چنين بنظر مي رسد. 
1-در بند 40« جرم ايراد صدمه منتهي به بيهوشي مجني عليه » پيش بيني دشه كه مجازات آن 18 ضربه شلاق است در صورتي كه شخصي محققاً مرتكب همين جرم شود به استناد بند 41 مرتكب به مججازات 400 ضربه شلاق محكوم مي گردد بعبارت ديگر تعدد و تكرار جرم كه در حقوق جزاي امروزي يكي از عوامل تشديد مجازات مي باشد در آن دوران پيش بيني شده بود 
1-2- جرم مذكور در يند 40 عيناً در بند 42 تكرار شده در صورتيكه مجازات از 180 ضربه به 400ضربه افزايش يافته است راه حلي كه براي توجيه افزايش مجازات بنظر مي رسد اين است كه تفاوت مجازاتهاي مندرج در بندهاي مذكور ناشي از نوع جرم ارتكابي بر حسب عنصر رواني مورد نظر بوده بنحوي كه جرم مذكمور در بند40 ناشي از سهل انگاري فاحش وليكن جرم مذكور در بند 42 توام با سوء نيبت يا قصد مجرمانه متهم باشد. 
1-در فرگرد چهارم ونديداد پيرامون جرم قتل صراحتاً مطالب مشاهده نميشود لذا بمنظور يافتن پاسخ ابتدا ابواب ديگر ونديداد سپس نظر نويسندگان كتابهاي تاريخي و حقوقي مورد بررسي قرار مي گيرد. 
با بررسي كليه ابواب ونديداد ملاحظه مي شود در زير بند چهارم آمده است : 
اگر مزدا پرستان كالبد مرده را با يك سال از كته يا دخمه « گور» بيرون نبرند سزاي آنان برابر سزاي كسي است كه مرد پارسايي را بكشد كه سزاي چنين كسي « مرگ ارزاين » يعني اعدام است . 
با عنايت به نحوه انشاء مطلب فوق بنظر مي رسد قتل عمد براي مرتكب آن مجازات اعدام است لذا به منظور بررسي دقيق اهميت عنصر رواني رم قتل و تأثر آن در جرم انگاري با توصيف مجرمانه انواع قنا، مسئوليت جزايي و مجازات ، نظرات نويسندگان كتابهاي تاريخي و حقوقي در اين بررسي مورد تحقيق قرار ميگرد. 
ب – نظر محققين در مورد عنصر رواني جرم قتل 
گروهي از محققين عقيده دارند ونديداد مجموعه اي از قواعد رسمي است كه در آن جرم انگاري انواع قتل و تأثير آن در ميزان مجازات پيش بيني شده است . 
يكي از محققين در اين زمينه مي نويسد : « گناهان در دين زرتشت به سه دسته تقسيم شده اند . 
1-گناهاني كه جبران ناپذير بوده به هيچ وجه قابل بخشايش نيستند . اين گناهان عبارت بوده از قتل عمد ، سقط جنين – زنا – غلام بارگي هر كس حق داشت مرتكبين اين جرائم را در حين ارتكاب به قتل برساند. 
2-گناهاني كه پادافره آنها توبه و استغفار است. 
3-گناهانيكه كيفر آنها انجام كارهاي نيك يا نتبيهات بدني بوده است. 
همچنين پروفسور كريستن سن چنين مي نويسد :« ونديداد مجموعه اي از قواعد رسمي است و مشتمل بر مسائل مربوط به نمدي و تجاوز و قتل كه نسبت به مخلوقات اهورائي ( مانند انسان – سگ – بيدستر ) مرتكب شوند» 
از تحقيقات و بررسي هائي كه محققين در زمينه تاريخ ايران باستان به عمل آورده اند معلوم مي شود كه « جرم قتل » در اوستا از اهميت بالايي برخوردار بوده و تصميم قبلي قاتل در ارتكاب جرم تهيه وسيله ارتكاب جرم و نوع قتل ازتكابي در شدت و ضعف مجازاتها تأثير به سزايي داشته و مورد نظر بوده است . 
طبق قانون اوستا قاضي مكلف بود در موقع رسيدگي اين نكات را روشن نمايد و سپس حكم صادر كند. 
1-جرم از روي قصد و وجدان ارتكاب شده است يا نه ؟ 
2-از روي اجبار اين جرم مرتكب شده يا اختيار؟ 
3-اولين دفعه است كه مجرم مرتكب جرم شده يا سابقه تكرار جرم دارد؟ 
اعدام در مورد مرتكبين قتل و … اجرا مي گشت . 
بر حسب مندرجات اوستا نطفه چهارماه و يك روز بعد از انعقاد عنوان جنين پيدا مي كند اگر كسي جنيني را سقط مي كرد گناهكار شمرده مي شدو مجازاتش مجازات قتل عمد بود 
همچنين گروهي از محققين و حقوقدانان در نتيجه تحقيقات و مطالعات تاريخي و حقوقي خود اظهار داشته اند كه در دوران هخامنشيان و ساسانيان به عنصر رواني جرم قتل اهميت فراواني داده مي شده است و برحسب نوع قتل ارتكابي ، مسئوليت كيفري و مجازات قاتل تفاوت داشته است ، به نحوي كه در آن دوران طبق مقررات جاري ، مرتكب قتل عمدي به مجازات اعدام و مرتكب قتل خاطايي به مجازات شلاق محكوم مي شده است. 
در ايران باستان پادشان هخامنشي و ساساني قوانين و فرامين خود را طبق اصول اوستايي بيان مي كردند فرمان داريوش در زمينه جرائم عليه تماميت جسماني قابل دقت است در كتبيه نقش رستم چنين آمده است. 
« داريوش بزرگ مي گويد هر كس آزاري برساند مطابق آزاري كه رسانيده است تنبيه مي كنم و هرگز اتفاق نيفتاده است كه كسي آزاري كرده است تنبيه نشده باشد» 
استاد دكتر صانعي در اين زمينه مرقوم فرموده است « حقوق ايران در دوره باستان جنبه مذهبي داشت ويل دورانت در تشريع مجازاتهاي دوره هخامنشي پس از تأييد اين مطلب كه « قانون كشتن اشخاص را در برابر بزه كوچك حتي بر شخص شاه ممنوه كرده بود ه، چنين مي نويسد خيانت به وطن و هتك ناموس و كشتن و … كيفر مرگ داشت در اينگونه حالات گناهكار را مجبور مي كردند زهر بنوشد يا او را به چهار ميخ مي كشيدند يا به دار مي آويختند و سنگسارش مي كردند … هر كس ديگري را به خطا مي كشت مجازاتش 90 ضربه تازيانه بود.» 
4-1) بررسي جرائم در نامه تنسر 
نامه تنسر يكي از اسناد مهم درباره اوضاع سياسي ، اجتماعي ، اداري و ديني ايران در دوره ساسانيان است و نشان دهنده آن است كه « در زمان ساسانيان حقوق و قضا رابطه بسيار نزديكي با دين داشته است . در اين نامه در زمينه جرائم و مجازاتها آمده است « بدان كه عقوبات بر سه گناه است» 
يكي ميان بنده و خداي عزاسمه كه از دين برگردد و بدعتي احداث كند در شريعت 
يكي ميان رغيب و پادشاه ، كه عصيان كند يا خيانت و غش ( كه تمرد و عصيان و خيانت و طغيان نمايد) 
يكي ميان برادران دنيا كه (يكي ) بر ديگري ظلم نمايد» 
با بررسي نامه فوق كه به عنوان يكي از اسناد دوره ساسانيان در مورد حقوق و قضا مي باشد ، ملاحظه مي شود يكي از جرايمي كه پيش بيني شده است ، جرائم ميان افراد جامعه است كه جرم قتل يكي از آن جرائم محسوب مي شود بنابراين جرائم قتل ، ايراد ضرب و جرح از جمله موضوعاتي بوده است كه در دستگاه قضايي ساسانيان مورد رسيدگي قرار مي گرفت . يكي ديگر از ويژگي هاي حقوقي دوره ساسانيان توجه به سن مجرمين بود كه تأثير مهمي در مسئوليت جزائي اشخاص داشت كودكان از مسئوليت جزايي معاف بوده و نوجوانان داراي مسئوليت تخفيف يافته بودند. 
يكي از محققين در اين زمينه مي نويسد : « يكي از خصوصيات قانون جزاي دوره ساساني اين بوده كه بين سن مجرمين فرق گذارده است يعني مجازات اشخاص رشيد و سغار و همچنين بين صغار 7 و 8 ساله را با صغار از 8 تا 16 ساله تفاوت قائل شده است صغار 7 تا 8 ساله مسئوليت جزايي ندارند و از 8 تا 16 سال بمجازات خفيف تر ( تأديبي ) از آنچه براي اشخاص رشيد معين شده است مي رسند قيم و ولي در مواردي كه امر در اثر تقصير آنها باشد مسئول خسارات بوده و در بعضي موارد هم مجازات مي شدند . را مطالعه مطالب مذكور استنباط مي شود كودكان زير 8 سال از مسئوليت جزايي مبري بودند و نوجوانان تا 16 سالگي داراي مسئوليت جزايي تخفيف يافته بودند افراد بالاي 16 سال ، در صورت ارتكاب جرم ، از مسئوليت كيفري كامل برخوردار بودند ، و مجازات مي شدند بنابراين هر گاه شخصي مرتكب جرم قتل مي شد . در رسيدگي هاي قضايي ، قبل از هر چيز ، به سن مرتكب جرم توجه مي شد ، در صورتي كه از رشد جزايي برخوردار بود ، مقامات قضايي درباره مجازات او تصميم مي گرفتند . البته يكي از موضوعاتي كه در اعمال مجازاتها در نظر گرفته مي شد، «شخصيت مجرم » بود كه در قسمت بعدي توضيح داده مي شود. 
5-1) رعايت « اصل فردي كردن مجازاتها» 
يكي از اصول پيشرفته اي كه در حقوق جزاي ايران باستان جاري بوده « اصل فردي كردن مجازاتها است در دوران معاصر به منظور تنظيم سياست جنايي جهت اصلاح جامعه ، اشخاص بزهكار و پيشگيري از وقوع جرم اصل فردي كردن مجازاتها ، از اهميت زيادي برخوردار است. 
در اين زمينه استاد دكتر صانعي مي فرمايند « امروزه فردي كردن مجازاتها يكي از هدفهاي اساسي حقوق جزارا تشكيل مي دهد » 
بنابراين مجازات بعنوان واكنش اجتماعي با توجه به خصوصيات و تفاوتهاي جسماني ، رواني و اجتماعي اشخاص ، به نحو متفاوتي در مورد افراد بزهكار از جمله مرتكبين قتل اجرا مي شد در هنگام رسيدگي به جرم متهم ، كارهاي نيك و خدمات او را به حساب مي آوردند. 
صاحب نظران حقوقي و تاريخي در اين زمينه مي نويسند : « در اعمال مجازاتها بر افراد مجرم توجه مي كردند يعني اگر شخصي مرتكب جرمي شده بود و اعمال و كارهاي نيكي نيز قبلاً داشته ، در هنگام صدور حكم آن كارهاي نيك را نيز در نظر مي گرفتند » 
هرودوت در باره اين رسم حقوقي چنين مي نويسد « پادشاه شخصاً براي يك تقصير كسي را به مرگ محكم نمي كند و هيچيك از ايرانيان نبايستي بنده اي را بر اثر يك گناه به اشد مجازات برساند ( مگر ) بعد از آنكه فكر كرده كارهاي بد بزهكار را متعددتر و مهم تر از خدمات انجام شد او يابد و ديگر . 
شادروان حسن پيرنيا( مشير الدوله ) درباره كيفيت صدور حكم مجازات اعدام در ايران باستان چنين مي نويسد : « اگر كسي در مرتبه اول مرتكب جنايتي شده بود حكم اعدام صادر نمي شد و اين قاعده در عال قديم از خصايص ايران است اگر كارهاي بد او برتري دارد مجازات مي شد . 
نتيجه : 
1-مجموع تحقيقات و بررسي ها نشان مي دهد كه در آيين زرتشت و ايران باستان « عنصر رواني جرم قتل « اهميت زيادي داشت. 
2-بر مبناي عنصر رواني ، جرم انگاري با توصيف مجرمانه انواع قتل شامل « قتل عمد » و « قتل خطائي » پيش بيني شده و سياست جنائي بين مرتكبان جرائم عمدي و غير عمدي تفاوت قائل شده بود. 
3-هر يك از انواع قتل ، مجازات جداگانه اي داشت ، به نحوي كه براي ارتكاب قتل عمدي توسط اشخاص مسئول ، مجازات اعدام و براي ارتكاب قتل غير عمدي 90 ضربه شلاق پيش بيني شده بود . 
4-كودكان كمتر از 8 سال از مسئوليت جزائي مبري و از مجازات معاف بودند ، نوجوانان تا 16 سال داراي مسئوليت جزايي تخفيف يافته بودند و افراد بالاي سن 16 سال داراي مسئوليت جزائي كامل بودند . 
5-در اعمال مجازاتها بسيارياز اصول پيشرفته حقوق جزاي معاصر از جمله بنام « فردي كردن مجازاتها» رعايت مي شد لذا شخصيت مرتكب جرم در اعمال مجازاتها نقش تعيين كننده اي داشت . 
بخش دوم – بررسي عنصر رواني جرم قتل در آيين يهود 
1-2)منابع حقوقي آيين يهود 
حضرت موسي (ع) يكي از پيامبران اولوالعزم است كه چندين قرن قبل از پيامبر اسلام (ص) از سوي خداوند متعال به پيامبري مبعوق شد و احكام شريعت حضرت موسي (ع) در كتابي بنام تورات بر او نازل شد كه به اني موضوع در آيات مختلف قرآن كريم تصريح شده است . 
كتاب تورات پس از مدتي از بين رفته است ، امروزه براي پي بردن به احكام شريعت موسي (ع) از جمله بررسي عنصر رواني جرم قتل و تأثير آن در مسئوليت كيفري و ميزان مجازات به كتابهاي عهد عتيق و « تلموذ» مراجعه مي شود كه توسط علماء يهود نوشته شده است. 
پيروان آيين موسي (ع) « يهود» ناميده مي شوند ، مرحوم دهخدا به نقل از نفانس الفنون مي فرمايد : « ايشان هفتاد و يك فرقه اند » 
كتاب تلموذ ، به اسارت ملت يهود به دست بخت النصر دوم اشاره مي نمايد و از او به نام رئيس جلادان نام مي برد و همين منبع يادآورد مي شود در تنظيم توراتي كه عرزاسوفر در تدوين آن بيشترين خدمت را كرده مجموعه قوانين حمورابي اثر داشته است . دانشمندان درباره اين مسئله كه كبيسه ها در زمان اسارت در بابل تأسيس يافته اند اتفاق نظر دارد. 
از تلموذ يعني مهمترين كتاب تشكيلات دين يهود به خوبي مي توان استنباط كرد كه بعد از اسارت ملت يهود در بابل و حتي قبل از آن هم كتابي كه مستقيماً از موسي (ع) به ملت يهود رسيده باشد وجود نداشته و تورات تحقيقاً بعد از فتح بابل بدست كوروش كبير تنظيم گرديده است . در تنظيم اصول مقرر به كتاب تورات از اصول منشور حمورابي كه در آن زمان يكي از منابع مسلم علماي يهود بود نهايت درجه استفاده به عمل آمده است . 
كتاب عهد عتيق داراي قسمتهاي مختلفي است كه مطالب اصلي احكام يهود در اشعار زير بيان گرديده است . 
1- سفر بيدانس 2- سفر خروج 3- سفرلاويان 4- سفر اعداد 
5- سفر تشنه 
2-2) نخستين قتل ناحق در تاريخ بشر 
كتاب « عهد عتيق» در مورد اولين قتل ناحق چنين مي نويسد « قائن (قابيل ) فرزند آدم (ع) هديه اي نزد خداوند آورد كه قبول نشد ولي هابيل برادر كوچكترش هديه اي نزد خداوند آورد و خداوند آن را پذيرفت قائن از اين واقعه به شدت ناراحت شد و سپس هابيل را در صحرا كشت .علامه فقيد سيد محمد حسين طباطبائي مفسر كبير قرآن ، اين واقعه را به بيان ديگر از تورات عربي به شرح زير عنوان مي كند. 
« قائن از ميوه هاي زمين قرباني براي خداوند تقديم نمود هابيل هم از گوسفندان جوان و فربه تقديم نمود ، خداوند به هابيل و قرباني اش نظر افكند ولي به قائن و قرباني اش نگاه نكرد قائن سخت ناراحت شد ، اگر نيكي كني آيا بالا نمي روي ، و اگر نيكي نكني در گناه مستقر … قائن را برادرش هابيل سخن گفت و چنين اتفاق افتاد كه وقتي آن دو در مجلسي بودند قائن بر برادرش هابيل قيام كرده او را كشت . 
با توجه به مطالب مذكور دو نكته به نظر مي رسد . 
1-اولين قتل ارتكابي در تاريخ بشريت قتلي است كه توسط فرزند حضرت آدم ابوالبشر واقع شده است . 
2-قتل مذكور از نوع قتل عمد همراه با تصميم قبلي بود كه قاتل در اثر ناراحتي و دشمني نسبت به برادرش وي را كشت . 
3-2) ممنوعيت ارتكاب قتل به ناحق 
كشتن انسانهاي بيگناه و ارتكاب قتل از جمله جرائمي است كه از ديدگاه شريعت موسي (ع) مورد نهي قرار گرفته و به عنوان عمل ممنوعي شناخته شده است. 
در اين زمينه در سفر خروج آمده است « قتل مكن ، زنا مكن ، دزدي مكن ، بر همسايه خود شهادت دروغ مده ، به خانه همسايه خود طمع مورز…» 
كشتن به ناحق هر شخصي ، در حكم كشتن همه انسانهاي جهان بيان شده و تلاش براي حيات نجات يك نفر از مرگ ، در حكم نجات جان همه اشخاص بيان شده است در كتاب تلموذ آمده است « ادم ابوالبشر در آغاز خلقت به صورت يك فرد تنها آفريده شد ، تا اين درس را به ما تعليم دهد ، كه هر كس جان انساني را تباه سازد و او را هلاك كند ، تورات در حق او چنين حكم مي كند كه گويي همه جهانيان را نابود كرده است و هر كس جان انساني را از نابودي نجات بخشد ، تورات درباره او چنين حكم كرده كه گويي همه جهانيان را نجات داده است . شما بگويي ( از آنجا كه مسئوليت اين قدر سنگين است ) پس چرا اين دردسر را براي خود بسازيم. 
4-2) انواع جرم قتل بر حسب عنصر رواني 
كتاب تورات انواع قتل را در « سفر اعداد » به اين شرح آورده است . اين شش شهر براي شما ملجا باشد (14) هر كه شخصي را سهواًكشته باشد و به آنجا فرار كند و اگر او را با آلت آهنين زد و مرد او قاتل است (17) و قاتل البته كشته شود و اگر او را با دست خود به سنگي زد كه از آن (18) كسي كشته شود بزند تا بميرد وقاتل البته كشته شود (19) و اگر او را به چوبدستي كه با آن كسي كشته شود ، بزند تا بميرد وقاتل است و قاتل البته كشته شود(20) ولي خون ،خود قاتل را بكشد هرگاه با او برخورد او را بكشد و اگر از روي بغض (21) او را با تيغ زد كه مرد آن زنده چون كه قاتل است البته كشته شود(22) هر كه شخصي را بكشد پس قاتل به گواهي شاهدان كشته شود، و هيچ فديه به عوض جان قاتل كه مستوجب قتل است مگيريد بلكه ا و البته كشته شود (30) 
با دقت در نقل قول مذكور ملاحظه مي شود كه در كتاب عهد عتيق موضوعات زير پيش بيني شده است: 
1-انواع قتل شامل الف – قتل عمدي و ب – قتل خطايي 
2-مجازات قصاص براي ارتكاب قتل عمدي 
3-ممنوعيت دريافت ديه در قتل عمدي 
همچنين در اين مورد در كتاب تلموذ آمده است هنگامي كه وقوع قتل براي دادگاه ثابت شود ، يكي از اين دو مجازات را درباره شخص محكوم اجرا مي كنند تبعيد به شهر پناهگاه ( سفر اعداد فصل 35) در صورتي كه قتل سهواً و بر اثر تصادفي كه در نتيجه سهل انگاري و تقصير متهم است رخ نداده باشد و يا اجراي حكم اعدام در موردي كه آدم كشي عمدي بوده ، يا در نتيجه سهل انگاري با نيت جنايتكارانه اتفاق افتاده باشد 
با دقت در مطالب مذكور استنباط ميشود: 
1-بر اساس كتاب تلموذ به اعتبار عنصر رواني ، سه نوع قتل پيش بيني شده است كه عبارتند از : 
الف : قتل عمدي 
ب : قتل در اثر سهل انگاري با نيت جنايتكارانه كه بار مرتكب آنها، مجازات اعدام پيش بيني شده است . 
ج- قتل خطايي 
اين قتل در اثر خطاي مرتكب و بدون سهل انگاري فاحش و همراه با نيت جنايتكارانه است كه براي مرتكب آن مجازات تبعيد پيش بيني شده است . 
2-طبق كتاب تورات جرم قتل بر مبناي عنصر رواني به دو نوع تقسيم شده است كه عبارتند از 
الف – قتل عمدي 
ب – قتل خطايي 
در قسمت بعدي بعضي از مصاديق مهم و برجسته هر يك از انواع قتل به عنوان نمونه از كتابهاي عهد عتيق و تلموذ بيان ميگردد. 
5-2) مصاديق مهم قتل عمدي 
هرگاه شخصي به يكي از روشهاي زير مرتكب قتل شده باشد در اين صورت قتل عمدي محسوب مي شود : 
1-ايراد صدمه منتهي به مرگ با وسيله آهنين 
2-ايراد صدمه منتهي به مرگ با پرتاب سنگ 
3-ايراد صدمه منتهي به مرگ با چوبدستي كه غالباً كشنده باشد 
4-ايراد صدمه منتهي به مرگ با تيغ يا شيء برنده 
5-اداي شهادت دروغين منتهي به صدور حكم اعدام 
6-سهل انگاري در نگهداري گاوي كه عادت به شاخ زدن دارد و در اثر شاخ زدن شخصي را كششته باشد ، در اين صورت گاو سنگسار مي شود و صاحبش نيز كشته مي شود. 
6-2) مصاديق مهم قتل خطايي : 
بعضي از موارد مهم و برجسته قتل خطايي به عنوان نمونه در زير بيان مي شود 
1-قتل ناشي از ايراد صدمه غير عمدي منتهي به مرگ بدون دشمني قبلي 
2-قتل ناشي از افتادن بام غلتان بر روي عابر 
3-قتل ناشي از اصابت قطعه چوب كه در حين كار بر اثر ضربه به تير جدا شده است . 
4-قتل ناشي ازاصابت آهن تيري كه در حين كار از دسته اش جدا شده است . 
5-قتل ناشي از ضربات شلاق اضافي مأمور اجراي حكم 
( حتي اگر مأمور اجراي شلاق يك ضربه زيادتر از حد لزوم بزند و محكوم عليه در اثر آن بميرد ) 
7-2) مصداق قتل در اثر سهل انگاري با نيت جنايتكارانه : 
همان طور كه در بحث انواع جرم قتل بر مبناي عنصر رواني بيان شد ، ملاحظه مي شود در آيين يهود به استناد كتاب تلموذ نوعي قتل در اثر سهل انگاري با نيت جنايتكارانه پيش بيني شده كه براي مرتكب ، مجازات اعدام در نظر گرفته شده است با تحقيق در مصاديق قتل به نظر ميرسد « قتل دشمن از روي سهو» تنها موردي كه براي اين نوع قتل ذكرشده به شرح زير است : 
ربي يوسه مي گويد « يك دشمن ( كه دشمن خود را ظاهراً از روي سهو كشته باشد ) اعدام مي شود . زيرا اون به عنوان شخصي كه علاقه به صدمه زدن به دشمن خود دارد شناخته شده است . ربي شيمعون مي گويد : دشمن ( اگر دشمن خود را كشته باشد )، گاهي تبعيد مي شود و گاهي نمي شود قاعده كلي چنين است هر گاه بتوان گفت كه او دشمن خود را عمداً كشته است تبعيد نمي شود ولي اگر بتوان گفت كه او از روي سهو مرتكب قتل شده است تبعيد مي گردد. 
با عنايت به مطالب مذكرو به نظر مي رسد كه در زمينه مجازات مرتكب قتل در اثر سهل انگاري يا نيتجنايتكارانه ، دو نظريه وجود داشته است. 
نظريه اول – هر گاه شخصي به دشمن خود صدمه زده و او را از روي سهو كشته باشد هر چند قصد كشتن وي را نداشته ولكن در اثر سهل انگاري يا نيت جنايتكارانه مرتكب قتل شده است به مجازات اعدام محكوم مي شود. 
نظريه دوم – هرگاه شخصي ، دشمن خود را از روي سهو كشته باشد به مجازات تبعيد محكوم مي شود. 
8-2) ضابطه تشخيص تحقق قتل عمد 
با مطالعه مطالب مندرج در كتاب تورات - « سفر اعداد» و كتاب تلموذ بنظر مي رسد براي تحقق قتل عمدي وجود يكي از شرايط زير پيش بيني شده است : 
1-در صورتي كه قاتل قصد كشتن مجني عليه را داشته باشد ، به عبارت ديگر قاتل در ارتكاب قتل سوء نيت داشته باشد. 
2-قاتل ، قصد ايراد صدمه داشته و با وسيله كشنده از قبيل آهن يا سنگ صدمه اي وارد نمايد كه منجر به مرگ مجني عليه شود و بدين ترتيب عمل نوعاً كشنده مرتكب شده باشد. 
3-در نگهداري و مراقبت از حيوانات صدمه زننده مانند گاو سهل انگاري فاحش نموده كه در نتيجه اين حيوانات با ايراد صدمه كسي را بكشند. 
9-2) – مجازات قتل عمدي 
با بررسي در ميزان مجازاتها در آيين يهود ، ملاحظه مي شود كه دو نوع مجازات براي ارتكاب قتل عمدي پيش بيني شده است ، كه عبارتند از الف – قصاص ب – حبس ابد 
الف – قصاص 
سفر اعداد مجازات قاتل عمدي را قصاص ذكر نموده و در اين زمينه آمده است « صاحبان خون و مجني عليه تكليف دارند كه فديه يا خون بها نگيرند بلكه هرجا قاتل را بيابند وي را بكشند ، به عبارت ديگر آيينيهود حق سازش و بخشش قاتل را از صاحبان خون سلب نموده است و تكليف را كشتن قاتل مي داند. 
همچنين در سفر خروج آمده است « هر كس انساني را بزند و او بميرد ، يا هر كس از روي عمد و مكر شروع در قتل كسي كند يا پدر و مادر كسي را بزند ، او كشته خواهد شد. 
اصل قصاص نفس در شريعت موسي (ع) پذيرفته شده و احكام آن در تورات بيان شده و سنگيني مجازات قتل ناشي از جلال و عظمت مقام انسان و ويژگيهاي خلقت وي ذكر شده است در اين زمينه در سفر تكوين آمده است . 
« انتقام جان انسان را از دست برادرش خواهم گرفت ،هر كه خون انسان ريزد خون وي به دست انسان ريخته شود ، زيرا خداوند انسان را به صورت خود ساخت. 
ب – مجازات حبس ابد 
به استناد كتاب تلموذ براي مرتكب قتل عمدي در يك مورد مجازات حبس ابد تعيين شده و در اين زمينه آمده است : 
« در اين مورد يك قاتل عمد محكوم به حبس ابد مي شود كسي كه مرتكب قتل عمد شده باشد لكن هنگام ارتكاب در صحنه جنايت شاهدي ناظر بر اين قتل نباشد او را در زندان مي كنند و به وي نان ضيق و آب محنت ،(اشعياء 30 :20) مي دهند ،ميشنا سنهدرين ، 9 : 5) گمارا اين نكته را اين طور مورد بحث قرار مي دهد : از كجا مي دانيم ( كه او مجرم است ، در صورتي كه گواهان ناظر بر جنايت او نبوده اند ؟) راو گفت : اين براي موردي است كه ( گواهان شهاد جرم او بوده اند لكن ) گواهي آنان از هم گسيخته است شموئل گفت : اين براي موردي است كه گواهاني شاهد جنايت بودهاند لكن در حين ارتكاب قتل اخطار لازم را به قاتل يادآوري نكرده باشند دانشمند ديگري مي گويد : اين براي موردي است كه در بازجوئي از شهود ، تضاد و تناقض بين اظهارات ايشان مشاهده شود ولي در هفت پرسش اصلي ( درباره زمان و مكان جنايت) پاسخهاي آنان با هم مطابق باشد. 
10-2) مرجع صالح رسيدگي كننده به جرم قتل عمد 
در آيين يهود تصميم گيري درباره تشخيص قتل عمدي و صدور حكم محكوميت بر عهده دادگاهي متشكل از 23 قاضي بوده است كه اتفاق نظر اكثريت آنها يعني حداقل 13 نفر براي صدور حكم محكوميت ضرورت داشت و مرتكب قتل عمدي به مجازات گردن زدن با شمشير محكوم مي شد. 
11-2) لزوم اخطار شهود قبل از ارتكاب قتل 
همچنين در تلموذ بيان شده كه شهود حاضر در سحنه قتل بايد قاتل را متوجه ارتكاب قتل نموده و وي را از وقوع قتل منصرف كنند، در غير اين صورت قاتل قصاص نمي شود. 
در اين باره آمده است : « طبق قانون تلموذ ، واجب است كه گواهان به شخصي كه مي خواهد مرتكب جنايتي شود اخطار كنند كه عملي كه او در شرف انجام دادن آن مي باشد يك جنايت است ، و مجازات آن چنين و چنان خواهد بود مقصود از اين اخطار اين است كه تفاوت گذاشته شود بين شخصي كه از روي سهو عمل مي كند و كسي كه جنايتي را عمداً مرتكب مي شود. 
بنابر اين در آيين يهود براي ارتكاب قتل عمدي دو نوع مجازات پيش بيني شده است كه حكم آن توسط دادگاه صادر مي شود : 
1-مجازات اعدام از طريق گردن زدن با شمشير 
2-مجازات حبس ابد 
با توجه به مطالب مذكور استنباط مي شود مجازات حبس ابد وقتي براي مرتكب قتل عمدي تعيين مي شود كه دو نفر شاهد در صحنه وقوع قتل حضور نداشته باشند تا به قاتل تذكر دهند و يا شهود فاقد شرايط و خصوصيات لازم براي اداي شهادت باشند. 
12-2) ضابطه تشخيص قتل خطا 
يكي ديگر از انواع قتل كه در آيين يهود پيش بيني شده ، قتل خطايي است در اين زمينه در سفر تتيه آمده است : 
-كسي كه صاحب و همراه خود را بدون علم بزند در حال يكه با او دشمني نداشته است نه از ديروز و نه پيش از آن و كسي كه با همراه خود به صحراي دشوار و ناهموار براي فراهم آوردن هرم برودو تبر را پائين آورد تا هيزم را بكند و آهن تبر از چوب آن جدا شده به رفيق او بخورد و او بميرد بر او لازم مي شود به يكي از آن شهرها كه موسي ( براي قاتلان ) احداث و بنا كرده است بگريزد ، تا صاحب خون ( ولي دم ) از پشت سر او ( به دنبال او ) بدود تا هنگامي كه راه دور است و قلب او را داغي و طپش خسته شده به چنگ ولي دم افتد و به دست او كشته شود. 
بنابراين بنظر ميرسد با توجه به مطالب مذكور و مصاديق مهم قتل غير عمدي شرايط اين قتل عبارتند از : 
1-مرتكب قصد ايراد ضربه به مجنيعليه را نداشته باشد 
2-مرتكب دشمني با سوء نيت قبلي يا مجني عليه نيز نداشته باشد. 
بنابراين هرگاه شخصي بدون قصد كشتن و سوء نيت قبلي صدمه اي به ديگري وارد آورد يا بي آنكه قصد ايراد صدمه اي را داشته باشد ، از روي سهو به ديگري صدمه اي بزرند كه منجر به قتل وي شود ، همان طور كه قبلاً گفتيم ، اين جرم قتل مستقلي از نوع قتل خطايي يا غير عمدي محسوب مي شود. 
13-2) مجازات قتل خطايي 
در آيين يهود هرگاه شخصي مرتكب قتل خطايي مي گرديد ، بايد به يكي از شهرهاي حرام كه محل امني بوده ، پناه ببرد و براي مدتي از آنجا خارج نشود تا صاحبان خون ، قاتل را مشاهده نكنند در غير اين صورت ولي دم حق داشت از قاتل انتقام بگيرد. 
در اين زمينه در سفر خروج آمده است « كسي كه تعمد نداشته باشد بلكه خدا مرگ را به دست او واقع ساخته باشد ، براي او مكاني را قرار مي دهيم كه به سوي آن بگريزد» 
همچنين « بر او لازم مي شود يكي از آن شهرها كه موسي (ع) ( براي قاتلان ) احداث و بنا كرده است بگريزد تا صاحب خون از پشت سر او ندود تا هنگامي كه راه دور است و قلب او از دغي و طپش خسته شده به چنگ ولي دم افتد و به دست او كشته شود. 
كتاب تلموذ در اين زمينه مي نويسد : « پدر به خاطر 0 قتل سهو) پسرش محكوم به تبعيد مي شود و به همين نحو پسر را نيز به خاطر قتل غير عمد پدرش تبعيد مي كنند همه كس به خاطر قتل سهو يك يهودي تبعيد مي شود ، و يهودي نيز براي قتل غير عمد آنان تبعيد مي گردد به استثنا ء « گرتوشاو» - وقتي كه « گرتوشاو» سهواً كشته شود ، قاتل او تبعيد نمي شود شايد بدين جهت كه خون خواهي كه انتقالم مرگ از را بگيرد وجود ندارد ، و در نتيجه احتياجي نيست كه قاتل در شهر پناهگان بست بنشيند – يگ گرتوشاو به خاطر قتل غير عمد گرتوشاو ديگر تبعيد مي شود . 
البته مواردي وجود دارد كه ايراد صدمات وارده منجر به وقوع مرگ شود ، وليكن مرتكب ، فاقد مسئوليت كيفري و به مجازات تبعيد محكوم نمي شود ، كه آن موارد عبارتند از : 
الف – بدري ، پسر خود را به منظور تأديب بزند 
ب- معلمي شاگرد خودرا تنبيه كند 
ج – مأمور اجراي احكام مجازات شلاق را بر طبق حكم دادگان اجرا نمايد ( اگر در موارد فوق مضروب در هنگام ضرب بميرد ، ضارب ) تبعيد نمي شود . 
با بررسي موارد مذكور ملاحظه مي شود در هر سه مورد فاعل قصد كشتن مجني عليه را نداشته است و عمل انجام شده نيز كار مشروع و قانوني بوده است وليكن منجر به سلب حيات مجني عليه شده كه اين نتيجه مورد نظر فاعل نبوده است در اين صورت فاعل ، هيچ گونه مسئوليت كيفري و 
مجازات ندارد 
به نظر مي رسد علي رغم اين اصل كه هيچ كس براي كاري كه بدون قصد انجام مي دهد مسئوليت كيفري و مجازات ندارد و ليكن دين يهود ، استثنائي بر اين اصل قائل شده و در صورت وقوع قتل خطايي ، براي مرتكب آن ، مسئوليت كيفري و مجازات قتل خطايي يكي از موارد زير بوده است . 
الف – تبعيد قاتل از محل وقوع قتل به محل امن با پناه بردن وي به يكي از شهرهاي امن. 
ب – هدر بودن خون قاتل ، تا زماني كه مرتكب قتل به شهر امن نرسيده يا زودتر از موعد از شهر امن خارج شود صاحب خون حق دارد در خارج از شهر امن از جاني انتقام گرفته او را بكشد. 
نتيجه : 
1-به نظر مي رسد بر مبناي عنصر رواني سه نوع قتل پيش بيني شده است كه عبارتند از : الف – قتل عمدي ب – قتل در اثر سهل انگاري فاحش با نيت جنايتكارانه 
ج – قتل خطايي 
2-ضابطه تشخيص تحقق قتل عمدي عبارت است از « الف – در صورتي كه قاتل ، سوء نيت يا قصد كشتن مجني عليه را داشته باشد . ب – قاتل ، قصد ايراد صدمه به مجني عليه را داشته و با وسيله اي نوعاً كشنده از قبيل آهن يا سنگ به مجني عليه صدمه اي وارد نمايد كه منجر به مرگ وي شود 
3- ضابطه تشخيص قتل در اثر سهل انگاري با نيت جنايتكارانه هر گاه شخصي به دشمن خود صدمه زده و او را از روي سهو كشته ، هر چند قصد كشتن وي را نداشته باشد. 
4-ضابطه تشخيص قتل خطا عبارت است از ال – مرتكب ، قصدايراد ضربه به مجني عليه نيز نداشته باشد . 
5-اوليت قتل در تاريخ بشريت از نوع « قتل عمدي توأم با تصميم قبلي » بود كه توسط فرزند آدم (ع) واقع شد. 
6-آدمكشي آنچنان عمل شنيعي شناخته شده كه كشتن يك نفر به منزله كشتن همه افراد جامعه معرفي شده است . 
7-از ديدگاه آيين يهود ، عنصر رواني جرم قتل در مسئوليت كيفري و ميزان مجازات مرتكب قتل تأثير مهمي دارد. 
8-مصاديق مهم هر يك از انواع قتل هاي مذكور كه مي توان بر اساس آن ، ضوابط و شرايط تحقق هر نوع قتل را تعيين كرد ، بيان شده است . 
9-براي قتل عمدي و قتل در اثر سهل انگاري با نيبت جنايتكارانه مجازات اعدام پيش بيني شده كه حكم محكوميت مي بايست توسط دادگاهي شامل 23 عضو با اكثريت آراء( نصف به علاوه 2) صادر شود 
10-پس از صدور حكم اعدام ، قاتل به وسيله شمشير گردن زده مي شود 
11-حق هر گونه صلح و سازش و دريافت خون بها از صاحبان خون سلب مي شود و قصاص قاتل به عنوان تكليف معرفي شده است. 
12-براي قتل خطايي مجازات تبعيد به يكي از شهرهاي امن پيش بيني شده است كه قاتل مي بايست به يكي از آن شهرهاي امن پناه ببرد البته صاحبان خون مي توانند درخارج از شهرهاي امن مرتكب قتل خطايي را بكشند. 
بخش سوم – بررسي عنصر رواني جرم قتل در آيين مسيحيت 
1-1) تاريخچه و منابع آيين مسيح 
آيين مسيحيت يكي از اديان بزرگ آسماني قبل از آيين مقدس اسلام است ، خداوند متعال در 10 قرن قبل احكام شريعت اين دين را در كتاب مقدس انجي بر حضرت عيسي عليه السلام بعنوان چهارمين پيامبر اولوالعزم نازل فرموده كه اين موضوع در آياتي از قرآن كريم به تأئيد رسيده است امروزه مسيحيان به گروههاي پروتستان و كاتوليك تقسيم مي شوند براي يافتن احكام شريعت حضرت مسيح عليه السلام از جمله اهميت عنصر رواني جرم قتل و تقسيم بندي انواع قتل و تأثير آن در مسئوليت كيفري و مجازات قاتل بايد به كتاب مقدس « عهد جديد » شامل الف – انجيل مسي ب – انجيل مرقس ج- انجيل لوقا د- انجيل يوحنا مراجعه گردد 
پيروان آيين مسيحيت از جمله اقليتهاي ديني هستند كه قبل از ظهور آيين مقدس اسلام تا كنون كه در كشور ايران زندگي مي كنند. 
قانون اساسي ايرانيان مسيحي را به عنوان يكي از اقليتهاي ديني شناخته است كه آنها حق دارند در احوال شخصيه و تعليمات ديني بر طبق آيين خود عمل كننند و ليكن در امور جرائم و مجازاتها از جمله جرائم قتل ، ايراد ضرب و جرح ، تابع قانون مجازات اسلامي هستند و طبق قوانين جزايي كشور محاكمه و مجازات مي شوند . 
ما در اين قسمت به منظور بررسي دقيق اهميت عنصر رواني جرم قتل و تأثير آن در مسئوليت كيفري و مجازات قاتل ابتدا كتاب انجيل سپس نظريات محققين را در اين زمينه مورد تجزيه و تحليل قرار مي دهيم . 
2-3) ممنوعيت ارتكاب قتل از ديدگاه آيين مسيح (ع) 
در شريعت عيسي عليه السلام يكي از اعمالي كه تحريم شده ارتكاب قتل است لذا در اين زمينه مطالبي كه در كتاب مقدس عهد جديد آمده است مورد بررسي قرار مي گيرد . 
در كتب مقدس آمده است كه حضرت مسيح (ع) فرمود : « آنچه از آدم بيرون مي آيد آنست كه انسان را ناپاك مي سازد زيرا كه از درون دل انسان صادر مي شود خيالات بد و فسق و قتل و دزدي و طمع و خيانت و مكر و شهوت پرستي و خشم بد و غرور و جهالت تمام اين چيزهاي بد از درون انسان صادر مي گردد و آدم را ناپاك مي گرداند .» 
بنابراين ملاحظه مي شود كه ارتكاب قتل بعنوان عمل زشت و شنيعي معرفي شده كه ارتكاب آن سبب ناپاكي و آلودگي انسان مي شود. 
حضرت عيسي (ع) به جنبه هاي اخلاقي و معنوي زندگي اهميت زيادي مي داد و گذشت و چشم پوشي از بديهاي مردم را كار نيكويي مي دانست لذا پرهيز و خودداري از ارتكاب جرائم در مسيحت يه عنوان يكي از شرايط رسيدن به حيات جاودانه شناخته شده است . 
كتاب مقدس در اين زمينه چنين مي گويد : « حضرت مسيح به راه مي رفت شخصي دوان دوان پيش او زانو زده سؤال نمود كه اي استاد نيكو چه كنم تا وارث حيات جاودانه شوم ؟ عيسي بدو گفت چرا مرا نيكو گفتي و حال آنكه نيكو نيست جز فقط خدا، احكام را مي داني قتل مكن … شهادت دروغ مده ، دغا بازي مكن ، پدر و مادر خود را حرمت بدار» 
با بررسي مطالب فوق استنباط مي شود كه ارتكاب قتل در شريعت مسيح تحريم شده است و خودداري از ارتكاب قتل به عنوان يكي از اعملا نيك و از جمله شرايط رسيدن به حيات جاودانه است . 
3-3)مسئوليت قاتل و صاحبان خون در آيين مسيح (ع) 
هر گاه شخصي مرتكب ايراد ضرب و جرح عمدي منتهي به نقص يا قطع عضو ديگر شود ، مجني عليه حق انتقالم و خونخواهي ندارد ، بلكه دستور دادهشده كه ميان جاني و مجني عليه صلح و سازش داده شود . در كتاب مقدس آمده است :« شنيده ايد كه گفته شده است چشمي به چشمي و دنداني به دنداني و ليكن من به شما مي گويم تا شرير مقاومت مكنيد بلكه هر كه به اشاره ] گونه يا رخساره [راست تو تپانچه] سيلي [زند ديگري ]گونه چپ صورت [را نيز به سوي او بگردان 
شنيده ايد كه گفته شده است همسايه خود را محبت نما و با دشمن خود عداوت كن اما من به شما مي گويم كه دشمنان خود را محبت نماييد ون براي لعن كنندگان خود بركت طلبيد و به آناني كه از شما نفرت كنند احسان كنيد و هر كه به شما فحش دهد و جفا رساند دعاي خير كنيد . 
4-3) بررسي نظريه برخي از محققين 
دكتر عوض احمد ادريس يكي از محققين كشور مصر چنين مي نويسد دعوت حضرت مسيح به عفو و گذشت و چشم پوشي از بديهاي مردم به معني لغو و نسخ احكام قصاص نيست … و آنچه از محروم شدن مجني عليه از اقدام به خوانخواهي و قصاص فهميده مي شود و آنچه از محبوبيت سازش ميان مجني عليه و جاني استفاده مي گردد اين است كه معمولاً اين مصالحه و سازش با مقداري از مال تحقق مي يابد زيرا اين منطق قابل قبولي نيست كه انسان را هم از عين حق او و هم از عوض محروم گرداند . 
همچنين انديشمندان حقوقي عقديه دارند كه آيين مسيحيت در پيشرفت حقوق جزا تأثير مهمي داشته است كه در قسمت بعدي مورد مطالعه قرا ميگرد . 
بر اساس مطالب مذكور به نظر مي رسد اين محققين عقيده دارند الف – دعوت حضرت مسيح (ع) به عفو و گذشت به معناي نسخ احكام قصاص نيست 
ب – آنچه از محبوبيت سازش ميان متضرر از جرم و جاني استفاده مي شود اين است كه معمولاً در اين مصالحه و سازش ،جاني مقداري مال را به متضرر از جرم پرداخت مي كند تا زا خونخواهي انتقام جويي خودداري كند. 
ج – آيين مسيحيت در پيشرفت حقوق جزا تأثير زيادي داشته است . 
5-3) تأثير آيين مسيحيت در پيشرفت حقوق جزا 
برخي از حقوقدانان عقيده دارند حقوق جزا در تحولات خود تحت تأثير آيين ميحيت قرار گرفته است يكي از استاتيد محترم در اين زمينه مي نويسد : « تأثير مهم مسيحيت در امور كيفري را مي توان مخالفت با شكنجه ، ورود مفهوم مسئوليت در امور كيفري و بالاخره طرحهاي اوليه اصلاح مجرمين دانست يكي از اصول مذهب مسيحيت رذفت و عشق به همنوع است مبناي دين بر دوستي گذشت ، ترحم و رأفت برقرارشده است . آقاي مارك انسل در كتاب دفاع اجتماعي نوين به نقل از مايبون در مقايسه هدف از قضاوتهاي مذهبي با قضاوتهاي عرفي مي نويسد : در قضاوت عرفي و غير مذهبي هدف حفظ نظم و ايجاد ترسو وحشت در بدكاران و مجرمين است در صورتيكه در حاكمات و قضاوتهاي شرعي همه جنبه هاي امور ، خاصه نجات روح مجرمين مورد نظر است . 
با توجه به مطالب فوق استنباط مي شود آيين مسيحيت تأثيرات مفيدي در پيشرفت حقوق جزا داشته است كه مهمترين آنها عبارتند از : 
1-مخالفت با شكنجه 
2-ورود مفهوم مسئوليت در امور جزايي 
3-طرحهاي اوليه براي اصلاح مجرمين 
از آنجائيكه اين مفاهيم با عقل و منطق بشر سازگار است لذا نتايج مذكور مورد توجه بعضي از حقوقدانان قرار گرفته و در قوانين و مقررات قانوني كشورها تدوين شده است بنيان گذاران و طرفداران مكاتب حقوقي معاصر نيز همواره اهداف و نظريات خود را اصلاح مجرم و جامعه بيان مي كنند . 
با مطالعه كتاب مقدس بنظر مي رسد كه شريعت عيسي عليه السلام شامل تعليمات اخلاقي است تعلميات اخلاقي هر چند تحولي عميق در رفتار انسانها و پيشرفت خوبي در حقوق جزا بوجود مي آورد و ليكن به تنهايي نمي تواندآدمكشي ، تجاوز و ستم به حقوق افراد جامعه را كمترل نمايد، لذا به همين دليل بود كه پيروان آيين مسيح از تعليمات مسيحيت شانه خالي كردند و به مرحله قانونگذاري كليسا روي آورند ، و مسئولي كليسا تحت تأثير عرف ، حقوق مردم ، مصالح و منافع خود، قانون وضع كردند . متاسفانه سختگيريهاي زيادي رواج يافت و مجازاتهايي از قبيل زندان ابد ، زندان موقت ، كفاره هاي ديني ، راندن و طرد از كليسا قانوني شد.
نتيجه : 
بادقت و تعمق در مطالب مذكور در زمينه بررسي عنصر رواني جرم قتل در آيين مسيحيت نتيجه مي گيريم . 
1-سياست جنايي آيين مسيحيت طبق كتاب انجيل ، بر مبناي جنبه هاي اخلاقي و معنوي زندگي استوار است و ارتكاب قتل ، عمل ممنوع و ضد اخلاقي شمرده شده ، هر چند كليسا قرون وسطي ، در مرحله قانونگذاري ،سياست جنائي جداگانه اي داشت . 
2-تقسيم بندي انواع قتل بر مبناي عنصر رواني و تأثير آن در مسئوليت كيفري و مجازات قاتل بطور صريح بيان نشده است ، گر چه با توجه به نحوه انشاء مطالب بنظر مي رسد بحث پيرامون ارتكاب قتل ارادي و عمدي است ، زيرا انسان مي تواند از ارتكاب اعمال ارادي و عمدي خودداري كند. اجتناب از اعمال غير ارادي امكان پذير نيست ، خودداري از وقوع قتل خطايي غير ارادي ، خارج از اراده و قدرت انسان است رفتارهاي غير ارادي سبب نيم شودكه انسان به دليل آنها مسئوليت جزائي داشته باشد مرتكب تقصير ندارد و مجازات نمي شود . 
3-در صورت وقوع جرم قتل به صاحبان خون دستور داده شده كه از قاتل حق قصاص و خونخواهي ندارند ، بلكه بايد با يكديگر صلح وسازش نمايند . 
4-به نظر مي رسيد بحث لغو مجازاتهاي اعدام و قصاص كه امروزه در بين حقوقدانان دنيا مطرح مي باشد،با افكار و عقايد مسيحيت مطابقت داشته باشد. 
بخش چهارم – بررسي عنصر رواني جرم قتل در آيين مقدس اسلام 
1-2) تاريخچه و منابع آيين مقدس اسلام 
ايين مقدس اسلام آخرين دين الهي است كه احكام شريع آن در 14 قرن قبل در كتاب قرآن در مكه معظمه بر پيامبر اسلام ، حضرت محمد(ص) به عنوان خاتم النبيين نازل گرديد. آن حضرت پس از بعثت دوران زندگي خود را در مكه و مدينه گذارند. 
جزئيات و شرح احكام اسلام در كتابهاي فقهي مورد بحث و بررسي قرار گرفته است لذا بمنظور بررسي دقيق عنصر رواني جرم قتل انواع آن و نأثير آن در مسئوليت جزايي و ميزان مجازات مرتكب قتل بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه شود . 
از آنجائيكه حقوق جزاي ايران در زمينه جرم قتل از نظريات مشهور فقهاي اماميه اقتباس شده است . لذا ديدگاه فقهي در مقالات بعدي به طور مشروح مورد بحث وبررسي قرار مي گيرد . در اينجا ، جرم قتل را از ديدگاه قرآن و بطور مختصر از ديدگاه فقها مورد تحقيق و بررسي قرار مي دهيم. 
4-4) بررسي جرم قتل از ديدگاه قرآن 
در آيات الهي قرآن كريم واژه قتل 12 مرتبه و با مشتقات آن جمعاً 170 مرتبه بكار رفته است كه برخي از آيات مربوط به تشريع مقررات جرم قتل نفس مي باشد همچنين بعضي از مقررات در ذيل واژه هاي نفس و قصاص تشريع شده است . آيات قرآن كريم كه در زمينه نخستين قتل ناحق در تاريخ بشر انواع قتل بر مبناي عنصر رواني ، حرمت ارتكاب قتل عمدي و مجازات قتل عمدي است بيان مي گردد. 
3-4) انواع قتل بر مبناي عنصر رواني از ديدگاه قرآن 
با بررسي آيات شريفه قرآن كريم در زمينه « عنصر رواني جرم قتل » ملاحظه مي شود دو آيه وجود دارد كه در ذيل بيان مي گردد : 
1-« قتل عمدي » در آيه شريفه 93 از سوره مباركه نساء باين گرديده و احكام مربوط از جمله در ذيل آيات 178سوره مباركه بقره و 45 سوره مباركه مائده تصريح شده است به دليل اهميت موضوع متن و ترجمه آيه شريفه 93 سوره مباركه نساء بيان مي گردد: 
« و من يقتل مومنا متعمدا فجز اوه جهنم خلدا فيها و غضب الله عليه و لعنه و اعدله عدايا عظيما» 
ترجمه : و هركس فرد با ايماني را از روي عمد به قتل برساند ،مجازات او دوزخ است ؛ در حالي كه جاودانه در آن مي ماند ؛ و خداند بر او غضب مي كند و او را از رحمتش دور مي سازد ؛ و عذاب عظيمي براي او آماده ساخته است . 
با دقت در اين آيه ملاحظه مي شود كه تعريفي از قتل عمدي ارائه نشده بلكه مجازات اخروي ، غضب الهي و دور شدن از رحمت الهي بيان شده است علامه فقيد سيد محمد حسين طباطبائي در تفسير اين آيه مي فرمايد : 
تعمد عبارت است از اينكه انسان قصد كاري كند به همان عنوانيكه آن فعل دارا است و چون فعل اختياري خالي از قصد عنوان نيست و همچنين اتفاق مي افتد كه يك فعل بيش از يك عنوان داشته باشد لذا ممكن است كه يك فعل ، از يك جهت عمدي باشد و از جهت ديگ رخطايي مثلاص كسي كه به يك شيخ تيراندازي مي كندبه خيال اينكه شكار است در حاليكه در واقع انسان است ، اگر آن انسان را بكشد نسبت به قتل و صيد و شكار ، عامدو نسبت به قتل انسان خاطي است و همچنين اگجر انساني را به قصد تأديب با عصا بزند ولي آن ضربت ، انسان مزبور را بكشد باز هم قتل ، قتل خطا است ، بنابر اين ، كسيكه مومني را از روي عمد مي كشد كسي خواهد بود بوسيله كاري كه انجام مي دهد قصد قتل مومني را دارد با علم به اينكه آن كار ، قتل است و اين مقتول مؤمن است. 
خداوند متعال با غلظت تمام ، به كسيكه مؤمن را از روي عمد بكشد وعده آتش جاويدان داده است . 
2-قتل خطايي و پاره اي از احكام آن در آيه شريفه 92 سوره مباركه نساء بيان شده است ، متن و ترجمه آيه شريفه عبارتند از : 
و ما كان لمؤمن ان يقتل مؤمنا الا خطا و من قتل مؤمنا خطا فتحرير رقبة مؤمنة و دية مسلمة ال اهله الا ان تصدقوا فان كان من قوم عدو لكم و هو مومن فتحرير رقبة مؤمنة و ان كان من قوم بيئكم و بينهم ميثاق فديه مسلمة الي اهله و تحرير رقبة مؤمنة فمن لم يجد فصيا م شهرين متتابعين توبةمن الله و كان الله عليما حكيما. هيچ فرد با ايماني مجاز نيست كه مؤمني را به قتل برساند ، مگر اينكه اين كار از روي خطا و اشتباه از او سر زند و ( در عين حال ) كسي كه مؤمني را از روي خطا به قتل رساند بايد يك برده مؤمن را آزاد كند و خونبهايي به كسان او بپردازد ، مگر اينكه آنها خوبيها را ببخشند و اگر مقتول از گروهي باشد كه دشمنان شما هستند ( و كافرند ) ولي مقتول با ايمان بوده ( تنها) بايد يك برده مؤمن را آزاد كند ( و پرداختن خونبهاي او را به كسان او بپردازد ، و يك برده مؤمن ( نيز ) آزاد كند وان كس كه دسترسي ( به آزاد كردن برده ) ندارد ،دوماه پي در پي روزه مي گيرد اين ( يك نوع تخفيف ،و ) توبه الهي است و خداوند دانا و حكيم است . 
در اين آيه تعريفي از قتل خطائي بيان نشده است بلكه مسئوليت و تكليف مرتكب قتل پيش بيني نشده است لذا به منظور فهم بيشتر بايد به كتابهاي تفسير ، آيات الاحكام و فقهي مراجعه نمود علامه فقيد سيد محمد حسين طباطبائي در تفسير اين آيه مي فرمايد : 
مراد از خطا در اين آيه مقابل عمد است يعني بعد از آنكه كسي در حريم ايمانداخل شد اقتضاء قتل مؤمن ديگر يكه در ايمان مثل خود اوست در او پيدا نمي شود ، هر قتلي مي خواهد باشد ، مگر آنكه خطا باشد. 
استثناي قتل خطاء ، استثناي متصل است و معني كلام اينست : مؤمن هيچوقت نمي خواهد مؤمني را از آن جهت كه مؤمن است بكشد يعني با آنكه ميداند مؤمن است در صدد كشتن او برآيد معذلك ( عين با وصف اينكه مراد از اين آيات نفي اقتضا است ولي براي كنايه از تكليف يا نهي تشريعي آورده شده باين معني كه خداوند متعال هيچگاه مباح نكرده و هرگز مباح نميكند كه مؤمني ، مؤمن ديگر را بكشد خداوند ، قتل مؤمن را حرام كرده مگر در قتل خطا چون در قتل خطا قاتل قصد قتل مؤمن نكرده و يا اصلاً قصد كشتن نداشته و يا قصد كشتن داشته ولي به گمان آنكه مقتول كافر و جائز القتل است او را كشته است و نبابر اين در اين مورد حرمتي جعل نشده است . تشخيص معناي خطا و عمد و تحرير و ديه و اهل قتيل و ميثاق و چيزهاي ديگري كهدر آيات ذكر شده در عهده سنت است هر كس ميخواهد برآن واقف گردد بايد به فقه مراجعه كند. 
بنابراين با تحقيق و بررسي آيات قرآن كريم ملاحظه مي شود از نظر عنصر رواني دو نوع قتل بيش بيني شده است كه عبارتند از : 
1-قتل عمدي 
2-قتل خطايي 
4-4) انواع جرم قتل بر مبناي عنصر رواني از ديدگاه فقها 
گروهي از فقهاي اهل سنت از جمهل مالك بن انس مؤسس مذهب ماليكه و اين جزم اندلسي انواع قتل بر مبناي عنصر رواني را منحصر به همين دو نوع قتل دانسته اند و اقسام ديگري را قبول ندارند و مستند آن را نصوص قرآني بيان كرده اند. 
ابن جزم اندلسي در اين زمينه مي نويسد « قتل بر دو قسم است الف – قتل عمد 
ب – قتل خطا 
دليل بر اين تقسيم بندي دو آيه قرآن هستند كه بيان شد خداوند قسم سومي را وضع نكرده است گروهي قسم سوم را بنام عمد خطا ادعا كرده اند كه اين قول فاسدي است و نصي بر اين مطلب وجود ندارد. 
بسياري از فقهاي اسلامي اعم از سيعه و سني – هر چند در تطبيق برخي از مصاديق آن با يكديگر اختلاف نظر دارند انواع قتل را برحسب عنصر رواني را به سه نوع كلي تقسيم كرده اند كه اين سه نوع قتل عبارتند از : 
الف – قتل عمد 
ب – قتل شبه عمد 
ج – قتل خطئي يا خطاي محض 
در اين زمينه يكي از اساتيد دروس حقوي و اسلامي مكه مكرمه مي نويسد جمهور فقهاي معاصر عقيده دارند قتل بر سه نوع است كه عبارتند از 
1-قتل عمد 2- قتل شبه عمد 3- قتل خطاء 
ابو حنيفه نيز انواع قتل را بر حسب عنصر رواني بر 5 نوع تقسيم كرده است كه عبارتند از 1 –قتل عمد 2- قتل شبه عمد 3- قتل خطا 4- جاري مجري خطا5- قتل بالنسيب 
بعضي از فقها انواع ديگري از قتل را ذكر فرموده اند كه مشروح آن در مقالات بعدي بيان مي گردد. 
5-4) نخستين قتل ناحق در تاريخ بشر 
خداوند متعال در قرآن كريم حكايت فرزندان حضرت آدم (ع) را به عنوان يكي از حوادث ناگوار تاريخ بشر و اولين قتل ارتكابي ذكر مي كند . در اين واقعه قابيل برادر بزرگتر به دليل قبول نشدن قرباني اش نسبت به هابيل حسادت ورزيده و وي را تهديد به قتل كرد و مدتي مراقب و در انتظار بود سرانجام هنگامي كه پدر حضور نداشت قابيل را به قتل رساند متن آيات وارده و ترجمه آن عبارت است از : 
و اتل غلبهم ننا ابني ادم بالحق اذ قربا قربانا فتقبل من احدهما و لم يتقبل من الاخر قال لا قتلئك قال انما يتقبل الله من المتقين 
و داستان دو فرزندآدم را بحق برآنها بخوان هنگامي كه ره كدام ، كاري براي تقرب ( به پروردگار) انجام دادند ، اما از يكي پذيرفته شد و از ديگري پذيرفته نشد ( برادري كه عملش مردود شده بود به برادر ديگر ) گفت به خدا سوگند تو را خواهم كشت ( برادر ديگر ) گفت من چه گناهي دارم؟ زيرا خدا تنها از پرهيكاران مي پذرد اگر تو براي كشتن من دست دراز كني من هرگز به قتل تو دست نمي گشايم ، چون از پروردگار جهانيان مي ترسم من مي خواهم تو با گناه من و خودت ( از اين عمل ) باز كردي ( و بار هر دو گناه را به دوش كشي ) و از دوزخيان گردي و همين است سزاي ستمكاران نفس سركش كم كم او را به كشتن برادرش ترغيب كرد ؛ ( سرانجام ) او را كشت و از زيانكاران شد به همين جهت ،در بني اسرائيل مقرر داشتيم كه هر كس انساني را بدون ارتكاب قتل يا فساد در روي زمين بكشد چنان است كه گويي همه انسانها را شكته و هر كس انساني را از مرگ رهايي بخشد چنان است كه گويي همه مردم را زنده كرده است و روسلان ما ، دلايل روشن براي بني اسرائيل آوردند ، اما بسيراي از آنها ، پس از آن در روي زمين تعدي و اسراف كردند. 
در تفسير آيات فوق آمده است « اين آيات از قصه پسر آدم خبر مي دهد و بيان مي كند كه جسد چه بسا آدميزاده را بجايي مي رساندكه از روي ستم برادر خود را مي كشد و در نتيجه از زيانكاران شده به پشيماني بي فايده اي مي رسد .جمله لا قبنلتك تهديد به قتل بعلت حسادتي بود كه از قبول قربان مقتول و مردودي قرباني او ( قاتل ) پيدا شده بود . بسط بد ( دست گشودن ) كنايه از تهيه مقدمات قتل و بكار بردن اسباب آن است . 
در تفسي رعباسي از هشام بن سالم از حبي سجستاني از حضرت ابوجعفر امام باقر (ع) نقل كرده است . 
هنگامي كه پسران آدم قرباني را پيش بردند و از يكي قبول و از ديگري قبول نشد فرمود : از هابيل قبول شده بود و از قابيل قبول نشده بوداز اينجهت حسادت سختي پيدا كرده بر او ستم نمود و هميشه مترصد و مراقب وقت تنهايي او بود تا وقتي او را دور از آدم يافت ،ناگهان بر او جست و او را كشت . 
مؤلف :قابيل بطور ناگهاني هابيل را كشته ، نه اينكه هابيل خود را در اختيار او بگذارد توجه داشته باشيد كه روايات نام آن دو فرزند آدم را هابيل و قابيل نوشته اند ولي در تورات فعلي هابيل و قابين ضبط شده است . 
با توجه به تفسير آيات فوق بنظر مي رسد اولين قتل ارتكابي در تاريخ بشر قتل عمدي توأم با انديشه و تصميم قبلي بود به نحوي كه قابيل به دليل حسادت برادرش هابيل را تهديد به قتل كرد ، تصميم به ارتكاب قتل وي گرفت ، اسباب ومقدمات لازم را فراهم كرد و منتظر فرصت مناسب شد تا نهايتاً هابيل را غافلگير كرد و او را به ناحق كشت . 
6-4) حرمت ارتكاب قتل عمدي 
خداوند متعال در زمينه حرمت ارتكاب قتل عمدي در قرآن كريم مي فرمايد : 
من قتل نفسا بغير نفس اوفساد في الارض فكانما قتل الناس جميعاً و من احياها فكانما احيا الناس جميعا 
هر كس نفسي را بدون حق قصاص و يا بي آنكه فساد و فته اي در روي زمين كند بقتل رساند مثل آن باشد كه همه مردم را كشته و هر كه نفسي را حيات بخشد ( از مگر نجات دهد ) مثل آنست كه همه مردم را حيات بخشيده ( كه يكتن منساء حيات خلقي تواند شد ) 
و من يقتل مؤمنا متعمدا فجز اوه جهنم خلدافيها و غصب الله عليه و لعنة و اعدله عذابا عظيما 
هر كس مؤمني را بعمد بكشد مجازات او آتش جهنم است كه در آن جاويد معذب خواهد بود خدا بر او خشم و لعن كند و عذابي بسيار شديد مهيا سازد 
7-4) مجازات قتل عمدي : 
خداوند متعال در زمينه مجازات قتل عمدي در قرآن كريم مي فرمايد : 
يا ايها الذين امنو كتب عليكم القصاص في القتل الحر بالحر و العبد بالعبد و الا نئي بالانئي لمن عن له من اخيه شيء فاتباع بالمعروف و اداء اليه باحسن ذلك تخفيف من ربكم و رحمة فمن اعتدي بعد ذلكت فله عذاب اليم 
اي افرادي كه ايمان آورده ايد حكم قصاص در مورد كشتگان بر شما نوشته شده است آزاد در برابر آزاد و برده در برابر برده ، و زن در برابر زن ، پس اگر كسي از سوي برادر ( دني ) خود ، چيزي به او بخشيده شود ، ( و حكم قصاص او ، تبديل به خونبها گردد ، ) بايد از راه پسنديده پيروي كند ( و صاحب خون ، حال پرداخت كننده ديه را در نظر بگيرد .) و او = قاتل نيز به نيكي ديه را ( به ولي مقتول ) بپردازد ( و در آن مسامحه نكند) اين تخفيف و رحمتي است از ناحيه پروردگار شما او كسي كهبعد از آن تجاوز كند عذاب دردناكي خواهد داشت. 
8-4) فلسفه قصاص : 
خداوند متعال در زمينه فلسفه قصاص مي فرمايد : « و لكم في القصاص حيوة يا اولي الالباب لعلكم تتقون . 
و قصاص براي حفظ حيات شما است اي خردمندان تا مگر از قتل يكديگر بپرهيزيد . 
نتيجه : 
1-با تحقيق و بررسي آيات شريفه قرآن كريم به نظر مي رسد بر مبناي عنصر رواني دو نوع قتل پيش بيني شده است كه عبارتند از : 
الف - قتل عمدي 
ب - قتل خطايي 
2-فقهاي اسلام انواع مختلفي از قتل را بر مبناي « عنصر رواني » بيان كرده اند طبق قول مشهور انواع قتل عبارتند از : 
الف – قتل عمدي ب – قتل شبه عمد يا شبه خطا ج – قتل خطا يي 
2-ضابطه تشخيص قتل عمدي عبارت است از : 
الف – در صورتي كه قاتل ، سوء نيت يا قصد كشتن مجني عليه را داشته باشد ب- قاتل قصد ايراد صدمه به مجني عليه را داشته و يا كار نوعاً كشنده ، به مجني عليه صدمه اي واردنمايد كه منجر به مرگش شود. 
4-ضابطه تشخيص قتل شبه عمد عبارت است از مرتكب قصد ايراد صدمه يا انجام كاري بر مجني عليه را دشاته باشد وليكن قصد كشتن مجني عليه را نداشت نو كار يا صدمه وارده نوعاً كشنده نباشد . 
5- ضابطه تشخيص قتل خطا عبارت است از مرتكب قصد انجام كاري يا ايراد صدمه به مجني عليه را نداشته باشد . 
6-اولين قتل ارتكابي در تاريخ بشر قتل عمدي توأم با انديشه و تصميم قبلي بود به نحوي كه قابيله به دلي حسادت برادرش هابيل را تهديد به قتل كرد ، تصميم به ارتكاب قتل وي گرفت ، اسباب و مقدمات لازم را فراهم كرد و منتظر فرصت مناسب شد تا نهايتاً هابيل را غافلگير كرد و او را به ناحق كشت . 
7-قتل عمدي عمل بسيار شنيعي شناخته شده كه شكتن يك نفر به منزله كشتن همه انسانها جامعه تلقي شده است 
8-عنصر رواني جرم قتل در مسئوليت كيفري و ميزان مجازات مرتكب قتل ، تأثير مهمي دارد 
9-بر اساس اقوال فقهاي عظام شرايطي براي صدور حكم مجازات پيش بيني شده است كه خصوصيات و ويژگي هيا قاتل و مقتول مورد توجه قرار مي گيرد. 
10-براي مرتكب قتل عمدي مجازات قصاص پيش بيني شده كه حكم محكوميت مي بايست توسط حاكم دادگاه صادر شود. 
11-صاحبان خون مي توانند حق قصاص را به قاتل صلح كنند و خون بها دريافت كنند 
12-براي قتل شبه عمد وقتل خطايي ديه ياخون بهاء پيش بيني شده است كه بايد به صاحبان خون پرداخت شود.

دكتر سيد حسين صفائي 

مقدمه : 
1ـ در 29 تير ماه 1376 قانوني تحت عنوان « قانون واگذاري قيمومت محجوران تحت پوشش سازمان بهزيستي كشور به سازمان مذكور تا زمان تعيين قيم توسط دادگاه صالح » كه مشتمل بر ماده واحده و يك تبصره مي باشد ، به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده است . كارهاي مقدماتي قانون و مذاكرات مجلس حاكي از آن است كه شوراي نگهبان متن نخستين قانون را نپذيرفته است . مجلس جهت تامين نظر شوراي نگهبان متن نخستين را اصلاح كرده است . سر انجام متن اصلاح شده به تاييد شوراي نگهبان رسيده و جهت اجرا، ابلاغ شده و در شماره 13738 روزنامه رسمي مورخ 15/5/76 منتشر گرديده است . متن ماده واحده مصوب به شرح زير است: 
« ماده واحده ـ در كليه مواردي كه سازمان بهزيستي كشور متكفل امور فرد محجوري مي گردد كه محتاج نصب قيم باشد ، مكلف است جهت نصب قيم موضوع را به مراجع قضايي مربوط اعلام نمايد . تا زماني كه دادگاه فرد مهيني را به عنوان قيم نصب نكرده ـ در موارد ضروري ـ رئيس دادگستري محل ، مي تواند رئيس سازمان بهزيستي كشور و مديران كل و روساي ادارات بهزيستي محل را با حق توكيل به غير ، موقتاً به عنوان نماينده قانوني محجورين با اختيارات و مسئوليتهاي قانوني قيم ، منصوب نمايد . تشخيص ضرورت ، به عهده سازمان مذكور مي باشد . 
تبصره ـ تهيه و تصويب آيين نامه اجرايي اين قانون ظرف سه ماه از تاريخ تصويب اين قانون بر عهده وزارت دادگستري و وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشكي مي باشد (1) » . 
2 ـ مساله مهمي كه در ارتباط با اين مطرح مي شود ، اين است كه : آيا مي توان شخص حقوقي را به عنوان قيم تعيين كرد ؟ ظاهراً همين مساله مورد توجه تهيه كنندگان لايحه بوده است ؛ ليكن در متن مصوب به قيمومت شخص حقوقي اشاره نشده و فقط از قيمومت رئيس سازمان برخي از مسئولان آن سخن به ميان آمده است . 
ما در اين مقاله ، نخست به ذكر نكاتي در باره قانون مي پردازيم ؛ سپس واگذاري قيمومت به شخص حقوقي را مورد بررسي قرار مي دهيم ؛ سر انجام ـ در نتيجه گيري بحث ـ به حقوق فرانسه در اين بحث اشاره مي كنيم . 
الف ـ نكاتي درباره قانون جديد 
3 ـ قانون ياد شده ناظر به مواردي است كه سازمان بهزيستي كشور ، متكفل امور فرد محجوري باشد كه به نصب قيم نياز دارد . 
محجور ، در حقوق ايران ، به كسي گفته مي شود كه فاقد اهليت استيفاء است . او ممنوع است از اينكه امور خويش را شخصاً اداره كند و اعمال حقوقي انجام دهد . محجور مشتمل بر ، صغير ، سفيه و مجنون است (2) . 
صغير كسي است كه به سن بلوغ نرسيده باشد . سن بلوغ برابر تبصره 1 ماده 1210 قانون مدني ، در دختر 9 سال تمام قمري و در پسر 15 سال تمام قمري است . سفيه يا غير رشيد ، به كسي گفته مي شود كه فاقد رشد يعني توانايي اداره اموال خود به طور عاقلانه است . كسي كه به سن بلوغ رسيده است ولي توانايي اداره اموال خود را ندارد ـ چنانكه معمولاً در معاملات خود گول مي خورد يا اموال خود را در راههاي غير عقلاني ، صرف مي كند ـ سفيه به شمار مي آيد و هنگامي از حجر خارج مي شود كه رشد او احراز گردد . با اين كه در قانون مدني سن 18 سال تمام شمسي به عنوان اماره رشد ، حذف شده است ، اما در عمل اين سن را اماره رشد مي دانند و رسيدن به اين سن را موجب خروج از حجر تلقي مي كنند ، مگر اين كه جنون يا عدم رشد شخص به اثبات برسد (3) . اما مجنون از نظر حقوق مدني ، كسي است كه فاقد قوه درك ، عقل و مبتلا به اختلال قواي دماغي باشد و بدين جهت اعمال حقوقي او باطل و كان لم يكن است (مواد 1211 و 1213 قانون مدني ) . 
4 ـ از آنجايي كه محجور به علت نقص يا اختلال قواي دماغي از اداره امورخود عاجز است و نياز به حمايت دارد ، قانونگذار ايران نهادهايي براي حمايت از محجورين مقرر داشته است . صرف نظر از حضانت كه براي نگاهداري محجور ( صغير و مجنون ) پيش بيني شده است ، نهادهاي ولايت قهري ، وصايت م قيمومت براي اداره امورمالي و غير مالي محجورين مقرر گرديده است . ولايت قهري ويژه پدر و جد پدري است ( ماده 1180 قانون مدني ) وصايت ، سمتي است كه به وسيله پدر يا جد پدري ، بعد از فوت ديگري به شخصي جهت مواظبت شخص و اداره اموال مولي عليه واگذار مي گردد . اين شخص وصي ناميده مي شود . ولي قهري و وصي منصو ب از طرف او ولي خاص نام دارند ( ماده 1194 قانون مدني ) اما قيمومت سمتي است كه در صورت نبود ولي خاص ، از طرف دادگاه به ، منظور اداره امور محجور به شخصي واگذار مي شود . ( ماده 1218 ق .م ) مي گويد « براي اشخاص ذيل نصب قيم مي شود : 
1 . براي صغيرايي كه ولي خاص ندارند . 
2 . براي مجانين و اشخاص غير رشيد كه جنون يا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها بوده و ولي خاص نداشته باشند . 
3 . براي مجانين و اشخاص غير رشيد كه جنون يا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد. 
با توجه به اين ماده بايد گفت مقصود ماده واحده از محجوري كه « محتاج به نصب قيم باشد » محجوري است كه ولي خاص ، اعم از پدر يا جد پدري يا وصي منصوب از سوي يكي از آنان نداشته باشد . 
5 ـ برابر ماده واحده : هر گاه سازمان بهزيستي كشور متكفل امورچنين محجوري باشد : « مكلف است جهت نصب قيم موضوع را به مراجع قضايي اطلاع دهد .» اين قاعده هماهنگ با مقرراتي است كه در قانون مدني راجع به تشريفات نصب قيم آمده است . قانون مدني هريك از ابوين و خويشان ديگري كه با شخص محتاج به قيم در يك جا زندگي مي كنند و همسر اين شخص را مكلف مي كند كه مراتب را به دادستان جهت ثبت قيم اطلاع دهند . همچنين دادستان را مكلف مي كند كه پس از آگاهي از وجود شخص نيازمند به قيم به دادگاه رجوع و شخص يا اشخاصي را كه براي قيمومت مناسب مي داند معرفي كند ( مواد 12199 
تا 1222 ق .م ) بعلاوه قانون امور حسبي ( مواد 55 و 56 ) مامورين شهرداري ، اداره ثبت احوال و بخشدار هريك از دادگاهها را نيز مكلف كرده كه وجود محجور نيازمند به قيم را به دادستان اطلاع دهند . قانون جديد ، سازمان سازمان بهزيستي را هم به اين ليست افزوده است . حال ببينيم مقصود از مراجع قضايي در ماده واحده چيست . به نظر مي رسد مراجع قضايي هم شامل رئيس دادگستري شهرستان است ـ كه برابر تبصره ماده 12 قانون دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور حسبي ـ جايگزين دادستان شده است (4) و هم دادگاه عمومي اقامتگاه محجور را در بر مي گيرد . مراجعه به هر يك از اين دو مرجع از نظر اجراي قانون كافي است . بديهي است كه اگر سازمان بهزيستي به رئيس دادگستري شهرستان مراجعه كند ، او بايد به عنوان جانشين دادستان جهت نصب قيم به دادگاه رجوع نمايد و مرجع صالح جهت نصب قيم دادگاه عمومي اقامتگاه محجور است . 
6-ماده واحده به دنبال قاعده فوق ، مقر ر داشته است : « تا زماني كه دادگاه فرد معيني را به عنوان قيم نصب نكرده است ، در موارد ضروري ، رئيس دادگستري محل مي تواند رئيس سازمان بهزيستي كشور و مديران كل و روساي ادارات بهزيستي محل را با حق توكيل به غير ، موقتاً به عنوان نماينده قانوني محجورين با اختيارات مسئوليتهاي قانوني قيم منصوب نمايد . تشخيص ضرورت به عهده سازمان مذكور مي با شد . » 
در اين عبارت چند قاعده به شرح زير ديده مي شود : 
ـ رئيس دادگستري محل مي تواند رئيس سازمان بهزيستي يا يكي از مديران كل يا روساي ادارات آن را براي اداره امور محجورين تعيين مي كند . 
ـ سمت اين شخص موقت است ، يعني تا زماني كه دادگاه نصب قيم نكرده است . ـ اين شخص نماينده قانوني محجور و داراي اختيارات و مسئوليتهاي قانوني قيم است . بنا بر اين مي توان او را قيم موقت ناميد . 
ـ اين شخص داراي حق توكيل به غير است ، يعني مي تواند شخص ديگري را به عنوان وكيل خود جهت اداره امور محجور تعيين كند . 
ـ تعيين چنين شخصي به عنوان قيم موقت منحصر به موارد ضروري است . 
ـ تشخيص ضرورت به عهده سازمان بهزيستي است . 
7 ـ حال بايد ديد كه نو آوري قانوني در اين زمينه تا چه اندازه است وآيا نيازي به وضع چنين مقرراتي بوده است يا خير . 
ماده 1224 ق .م . مقرر مي دارد : « حفظ و نظارت در اموال صغار و مجانين و اشخاص غير رشيد ، مادام كه براي آنها قيم تعيين نشده است ، به عهده مدعي العموم خواهد بود …» 
شكي نيست كه دادستان ( و امروزه رئيس دادگستري شهرستان ) مي تواند شخصي را به نمايندگي از خود جهت اداره اموال محجور به طور موقت تعيين كند ، چنانكه شعبه 3 ديوان عالي كشور در حكم شماره 311 مورخ 15/4/1323 اعلام داشته است : « چون به موجب ماده 1224 ق .م تا وقتي كه براي صغير قيم تعيين نشده ، وظيفه دادستان نظارت در مال صغير است ، بنا بر اين اقدام كسي در اين مورد به نمايندگي از طرف دادستان بي اشكال خواهد بود (5) . » از آنجا كه حمايت از صغير و مجنون شامل امور غير مالي و به تعبير قانون مدني ( ماده 1235) نيز مي گردد و وظيفه قيم اين امور را هم در بر مي گيرد ، بايد گفت از نظر وظيفه اي كه ماده 1224 بر عهده دادستان گذارده است خصوصيتي در امور مالي نيست و دادستان بايد براي مواظبت شخص محجور و اداره امور غير مالي او قبل از نصب قيم نيز اقدام لازم انجام دهد . 
افزون بر ماده 1224 قانون مدني ، ماده 64 قانون امور حسبي ، نصب امين موقت قبل از تعيين قيم براي محجور را پيش بيني كرده است . البته نصب امين موقت بر عهده دادگاه است و وظيفه او برابر همان مادهحفظ اموال محجور و تصرفاتي است كه ضرو رت دارد . 
8 ـ بنابراين به نظر مي رسد كه اخذ تدابير موقت جهت حمايت از محجور به وسيله دادستان ( امور رئيس دادگستري شهرستان و اداره سرپرستي كه زير نظر او انجام وظيفه مي كند ) و دادگاه قبل از نصب قيم ، بر اساس قانون مقررات مدني و قانون امور حسبي ، امكان پذير بلكه لازم است و حتي تعيين يكي از روساي سازمان بهزيستي به عنوان نماينده قانوني موقت محجور براي انجام اعمال حقوقي ضروري از طرف او مجوز قانوني داشته و نيازي به وضع قانون جديد در اين خصوص نبوده است . تنها نوآوري كه در ماده واحده ديده مي شود محدود كردن اعمال آن به « مواد ضروري » است كه اختيار رئيس دادگستري شهرستان را محدود مي كند و معلوم نيست به سود محجور باشد . آنچه در امور محجورين اهميت دارد و تصميم مراجع قضايي را اقتضا مي كند ، مصلحت محجور است نه ضرورت كه مرحله اي بالاتر از مصلحت است . وانگهي واگذاري تشخيص ضرورت به سازمان بهزيستي كه خود متقاضي قيمومت موقت بر محجور است بر خلاف اصول حقوقي و مصلحت اجتماعي است . اگر اعطاي قيمومت موقت به مسئولان سازمان بهزيستي بايد به موارد ضرورت محدود گردد ، تشخيص ضرورت بايد به عهده رئيس دادگستري شهرستان ( جانشين دادستان ) باشد ، نه سازماني كه خواهان اعطاي قيمومت است . 
9 ـ نكته ديگري كه ذكر آن لازم مي نمايد ، آن است كه عنوان قانون جديد با متن آن هماهنگي ندارد . در عنوان قانون از واگذاري قيمومت موقت به سازمان بهزيستي كه يك شخص حقوقي است حكايت مي كند ، حال آنكه در متن قانون واگذاري قيمومت به « رئيس سازمان بهزيستي كشور و مديران كل و روساي ادارات بهزيستي » كه اشخاص طبيعي هستند ، پيش بيني شده است . ظاهراً نظر تهيه كنندگان قانون برگذاري قيمومت به شخص حقوقي بوده است ولي مجلس يا شوراي نگهبان آن را نپذيرفته است . 
به هر حال مساله علمي قابل بحث كه گستره آن از قانون مذكور فراتر است ، اين است كه آيا شخص حقوقي را مي توان به سه قيم تعيين كرد يا نه ؟ اينك اين مساله را مورد بحث قرار مي دهيم . 
ب ـ تعيين شخص حقوقي به سمت قيم 
10 ـ اين مساله در نوشته هاي حقوقي به ندرت مورد بحث و بررسي واقع شده است (6) . 
ممكن است گفته شود در قانون مدني و قوانين ديگر و در فقه اسلامي از قيمومت اشخاص حقوقي سخن به ميان نيامده و قيمومت از اوصافي مي باشد كه ويژه اشخاص طبيعي است . بنا بر اين شخص حقوقي را نمي توان به سمت قيم تعيين كرد . ليكن اين نظر با توجه به دلايل زير قابل ايراد است : 
! ـ عدم تصريح به قيمومت اشخاص حقوقي در قانون مدني و قوانين ديگر دليل بر منع آن نيست . هيچ قانونگذاري نمي تواند همه مسائل را پيش بيني كند و براي همه مسائل مورد نياز قواعدي مقرر دارد ، به ويژه از آن رو كه جامعه در حال تحول و نيازهاي اجتماعي متغير است . پس قانون مدون منبع منحصر به فرد حقوق نيست و مواردي پيش مي آيد كه قانون نسبت به آنها ساكت است و در اين موارد حقوقدان بايد با مراجعه به ديگر منابع حقوق ، خصوصاً فقه اسلامي ، و با استفاده از روح قانون و اصول حقوقي و شيوه هاي تفسير قانون قاعده اي به دست دهد . چون قيمومت اشخاص حقوقي مساله اي جديد است كه در فقه مطرح نشده است . در اين خصوص از فقه نمي توان كمك گرفت و به ناچار بايد به منبع ديگر رجوع كرد . 
2 ـ برابر ماده 588 قانون تجارت : « شخص حقوقي مي تواند داراي كليه حقوق و تكاليفي شود كه قانون براي افراد قائل است ، مگر حقوق و وظايفي كه بالطبيعه فقط انسان ممكن است داراي آن باشد ، مانند ابوت و بنوت و امثال ذلك » . بنا بر اين ، اصل ، تمتع شخص حقوقي از كليه حقوق شخص طبيعي و برابري . آن دو در حقوق و تكاليف است ؛ و قيمومت از حقوق و تكاليفي نيست كه بر حسب طبيعت ويژه افراد انسان باشد ، چه شخص حقوقي در حدود اساسنامه و مقررات حاكم بر آن مي تواند وظايف مربوط به قيمومت را كه عبارت از مواظبت شخص و اداره اموال محجور است انجام دهد . بديهي است كه اعمال شخص حقوقي از طريق مديران ونمايندگان او انجام خواهد شد و شخص حقوقي به وسيله آنان وظايف خود را در جهت حمايت از محجور ايفا خواهد كرد . 
3 ـ در تاييد اين نظر مي توان به ماده 1247 قانون مدني استناد كرد . برابر اين ماده « مدعي العموم مي تواند اعمال نظارت در امور مولي عليه را كلا يا بعضاً به اشخاص موثق يا هيئت يا موسسه واگذار نمايد …» وقتي كه واگذاري نظارت به شخص حقوقي مجاز با شد ، تعيين شخص حقوقي به سمت قيم هم نبايد اشكالي داشته باشد . 
4 ـ در مقررات ايران قبول و كالت و وصايت از سوي اشخاص حقوقي پذيرفته شده است (7) . و قيمومت نوعي نمايندگي همانند وكالت و وصايت است . ماده 49 آئين نامه اجرائي قانون تشكيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب 1365 مقرر مي دارد : « ادارات حج و اوقاف و امور خيريه مي توانند در امور خيريه و موقوفات ، از اشخاص حقيقي و حقوقي قبول وصايت ، نيابت ، وكالت و توليت نموده و صدقات جاريه و نذرهاي آنان را برابر نيات مربوطه عمل نمايند » . در قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب 1361 نيز « انجام خدمات و كالت و وصايت بر طبق قانون و مقررات » به عنوان يكي از وظايف نظام بانكي ذكر شده است . ( بند 16 ماده 2 ) از آن بر مي آيد كه شخص حقوقي مي تواند وكيل يا وصي باشد . از با ب وحدت ملاك مي توان اين قاعده را به قيمومت هم تعميم داد . 
5 ـ اين نظر با مصلحت محجورين نيز قابل توجيه است . چه بسا ديده مي شود كه هيچ شخص طبيعي شايسته قيمومت را نمي پذيرد و اين سمت يك وظيفه قانوني خانوادگي يا اجتماعي به شمار نمي آيد ، تابتوان افراد را به آن مجبور كرد . وانگهي اجبار افرادي كه مايل به قبول قيمومت نيستند ، به پذيرش اين سمت به سود محجور و مفيد فايده نخواهد بود . در اين صورت شايسته است قيمومت به موسسات خيريه كه شايستگي و آمادگي براي سرپرستي و اداره امور محجورين را دارند واگذار گردد . اين موسسات كه معمولاً از شخصيت حقوقي برخوردارند ؤ ممكن است خصوصي يا دولتي باشند . سازمان بهزيستي كشور يكي از موسسات دولتي ذيصلاح براي اينگونه كارهاست كه امكانات و نيروهاي خوب و كار آمدي در اختيار دارد و مي تواند به وسيله آنان اداره امور محجور را به گونه اي شايسته به عهده بگيرد با قبول قيمومت شخص حقوقي ، اداره امور حقوقي به اين شخص واگذار مي شود كه از طريق مسئولان و ماموران خود وظايف قيم را انجام مي دهد و تغيير مسئولان و كارمندان تأثيري در وظايف و مسئوليتهاي شخص حقوقي ندارد و با اين دگرگوني سمت قيمومت براي شخص حقوقي باقي مي ماند و نيازي به تصميم جديد از سوي دادگاه نيست و بدين سان حمايت از محجور از ثبات و دوام بيشتري برخوردار خواهد بود ، در حالي كه اگر قيمومت موقت يا دائم به يكي از روسايا مسئولان شخص حقوقي واگذار گردد ، چنانكه قانون جديد پيش بيني كرده است ، با تغيير شخص مسئول قيمومت دچار وقفه مي شود و علي الاصول بايد براي تعيين قيم جديد به دادگاه يا رئيس دادگستري شهرستان رجوع كرد كه خود مشكلاتي در پي خواهد داشت . 
ج ـ نتيجه و مقايسه 
با توجه به مطالب فوق ، چند نكته به عنوان نتيجه گيري مي توان ذكر كرد 
اولاً : قانون واگذاري قيمومت محجوران تحت پوشش سازمان بهزيستي كشور به سازمان مذكور ….كه تعيين رئيس سازمان و مديران كل و روساي ادارات بهزيستي محل را به عنوان قيم موقت با حق توكيل غير پيش بيني كرده نوآوري قابل توجهي ندارد ، زيرا به موجب قوانين قبلي نيز دادستان مي توانسته است اداره امور محجور را به طور موقت و تاتعيين قيم از سوي دادگاه به شخص يا اشخاص مورد اعتماد واگذار كند . وانگهي تعيين امين موقت از سوي دادگاه براي حفظ اموال و تصرفات ضروري نيز مجاز بوده است . 
تنها قاعده تازه اي كه در قانون اخير ديده مي شود محدود كردن قيمومت موقت مسئولان سازمان بهزيستي به موارد ضرورت است كه معلوم نيست از لحاظ مصلحت محجور قابل توجيه باشد و به هر حال واگذاري كردن تشخيص ضرورت به سازمان بهزيستي كه خود متقاضي قيمومت است موجه به نظر نمي رسد . اين تشخيص علي الاصول بايد با دادگاه باشد نه سازمان درخواست كننده . 
ثانياً : با اينكه نظر نويسندگان قانون ، با توجه به عنوان آن ، ظاهراً واگذاري سمت قيمومت به سازمان به عنوان شخص حقوقي بوده اما در متن مصوب مجلس شوراي اسلامي اين منظور تامين نشده است ، در حالي كه شايسته است چنين اختياري براي مراجع قضايي وجود داشته باشد ، زيرا چه بسا مصلحت محجور اقتضا مي كند كه قيمومت او به نحوي كه داراي ثبات و امكانات و تجهيزات و نيروهاي كافي مناسب براي اداره امور محجورين به گونه اي شايسته است واگذار گردد . 
نه تنها هيچ منع قانوني در اين خصوص وجود ندارد . بلكه دلائل موجهي بر جواز تعيين شخص حقوقي به سمت قيم در حقوق كنوني ايران مي توان ارائه كرد . با وجود اين كه هيچ گونه شك و ترديدي در اين زمينه وجود نداشته باشد ، بجاست قانونگذار به چنين قاعده اي تصريح كند . تهيه قانون جديد و طرح و بررسي آن در مجلس فرصتي براي تصريح به قاعده ياد شده پيش آورده بود كه متاسفانه از آن چنانكه بايد استفاده نشد 
در خاتمه بي مناسبت نيست اشاره اي به حقوق فرانسه در اين زمينه داشته باشيم . در حقوق فرانسه هرگاه محجور ، اعم از صغير يا مجنان ولي يا قيمي از اعضاي خانواده نداشته باشد ، قيمومت به دولت واگذار مي گردد و برخي از سازمانهاي دولتي كه شخصيت حقوقي دارند سرپرستي و اداره امور محجور را به عهده مي گيرند . ماده 433 قانون مدني فرانسه اصلاحي 1989 مقرر مي دارد :« اگر قيمومت بدون متصدي باشد ، قاضي قيمومت آن را درمورد كبير به دولت و در مورد صغير ، به موسسه كمك اجتماعي به اطفال واگذار مي كند » . قابل ذكر است كه طبق ماده 432 قانون مدني فرانسه : شخصي را كه قرابت نسبي يا سببي با پدر و مادر صغير ندارد نمي توان مجبور به قبول قيمومت كرد » . اما دولت يا نماينده او هنگامي كه قيمومت از سوي دادگاه به او محول مي گردد نمي تواند به ماده 432 استناد نمايد ، هر چند كه مي تواند از تصميم دادگاه مبني بر بلا متصدي بودن قيمومت و واگذاري آن به دولت يا يك موسسه دولتي شكايت كند 
( شعبه اول مدني ، راي مورخ 11 دسامبر 1985 ) ( 8 ) 
در اجراي ماده 433 قانون مدني فرانسه تصويب نامه مورخ 17 ژوئن 1988 ( 9 ) جهت سازمان دهي قيمومت دولت و مددكاري دولت صادر شده است . به موجب اين تصويب نامه ، هنگامي كه قيمومت به دولت واگذار مي شود ممكن است اشخاص متفاوتي براي قيمومت بر شخص و قيمومت اموال تعيين گردند كه به اين نمايندگي از دولت امور شخصي و مالي محجور را اداره نمايند . نمايندگي دولت در اين موارد ممكن است به استاندار ، مدير سازمان عمومي تربيت يا درمان محل سكونت طفل و سردفتر محل واگذار گردد . به علاوه ماده 8 تصويب نامه اصلاحي 17 ژوئن 1988 مقرر داشته است كه « دادستان بايد در حوزه هر قاضي قيمومت پس از كسب نظر استاندار ، صورتي از اشخاص طبيعي يا حقوقي ذيصلاح را كه نمايندگي دولت در امر قيمومت مي پذيرند تهيه كند . اين ليست بايد براي قيمومت بر شخص ، قيمومت بر اموال ، قيمومت صغار و قيمومت اشخاص كبير محجور جداگانه تنظيم كرد از آنچه گفته شد ، به وضوح بر مي آيد كه واگذاري قيمومت به اشخاص حقوقي در فرانسه پذيرفته شده است و اين امر سابقه ديرينه در آن كشور داشته است و ظاهراً هيچ گاه مورد اختلاف نبوده است . 

نوشته: دكتر ناصر كاتوزيان

مي دانيم كه زنده بودن و اهليت داشتن از شرايط اساسي انعقاد يا نفوذ هر قرارداد است. زيرا, مردگان نه شخصيت حقوقي دارند نه توان اراده كردنو محجوران نيز يا صلاحيت تصميم گرفتن را به دليل سلب قوه ادراك از دست داده اند, يا حمايت از آنان ايجاب مي كند كه تصميماتشان نفوذ حقوقي نيابد. ولي, همين كه عقد واقع مي شود, آثار آن به گذشته ميپيوندد و از گزند انقلاب وضع رواني و جسمي عاقدان مصون مي ماند. آنچه هست به دارايي آنان مربوط مي شود و از همان محل به اجراء در مي آيد. به همين جهت فوت و جنون وسفه يكي از دو طرف عقد در پيمان هاي گذشته او موثر نيست, مگر اينكه مفاد تراضي چنين اقتضا كند و اجراي عقد را مقيد به مباشرت متعهد سازد: 
اين قاعده در عقد جايز رعايت نمي شود و شرايطي كه براي انعقاد پيمان لازم است شرط بقاي آن نيز هست: مرگ و جنون و سفعه هر يك از دو طرف باعث انفساخ عقد مي شود و گره بسته شده را باز مي كند, پس, اين سئوال مطرح مي شود كه اين تفاوات به خاطر چيست؟ چرا در عقد جايز مرگ و از دست دادن اهليت عاقدان در پيماني كه در حال زندگي و سلاميت بسته اند موثر مي شود؟ آيا اين تاثير به دليل جايز بودن عقد است يا سبب آن عامل ديگري است كه به طور معمول در عقد جايز وجود دارد؟ 
پاسخ اين سئوال ها مبناي حقوقي انفساخ است كه در نوشته هاي حقوقي ما مطرح شده است: نويسندگان به احراز آنچه هست قناعت كرده و در پي يافتن حكمت آن نبوده اند. در حالي كه جستجوي پاسخ اين چراها نيز در وظيفه منطق حقوق است و در تعيين قلمرو و قواعد و ميزان احترام به آن سهم موثر دارد و سايه پاسخ منتخب رنگ احكام و فروع علمي را نيز دگرگون مي كند. 
پاسخ هايي را كه جسته و گريخته و گاه نيمه تمام در مباحث پراكنده ديده مي شود, بدين گونه مي توان خلاصه كرد: 
1- در عقد جايز, قانونكذار لازم ديده است كه امكان بر هم زدن عقد براي هر يك از دو طرف تامين باشد و التزامي از آن بر نخيزد. اين امكان تا زماني كه دو طرف زنده هستند و اهليت دارند وجود دارد, ولي با مرگ و حجر از بين مي رود. زيرا, فسخ يا رجوع يك عمل حقوقي ارادي است كه از مرده و محجور بر نمي آيد. نفوذ پيماني چنين ناپايدار, در حالي كه دست يكي از دو طرف از بر هم زدن آن كوتاه شده است, ممكن است برخلاف اراده او باشد, چرا كه احتمال دارد, اگر زنده و سالم مي بود, گريبان خويش رها مي كرد. 
اين استدلال, كه از فقيهان حنفي درباره توجيه بطلان وصيت در اثر جنون مستمر موصي نقل شده و در حقوق پاره اي از كشورها نفوذ كرده است (1), به سئوال پاسخ مينايي نمي دهد و معلوم نمي كند كه چرا قانون گذار آزادي دو طرف را در عقد جايز تضمين مي كند. وانگهي, از اين جهت نيز قابل انتقاد است كه احتمال فسخ عقد يا رجوع از آن را مبناي انفساخ و ابطال قرار مي دهد, در حالي كه احتمال رضاي به استمرار عقد, به دليل انعقاد آن, به مراتب بيشتر است (2). 
تكيه بر آزادي موصي و فراهم بودن امكان رجوع براي او ممكن است در وصيت منطقي داشته باشد (3), ولي به دشواري مي توان ادعا كرد كه در تمام عقود جايز چنان اهميت دارد كه, اگر به مانع برخورد, براي جبران آن عقد را بايد منحل كرد. اگر چنين بود نبايد به موكل اجازه داده مي شد كه حق عزل وكيل را از خود سلب كند و در سايه عقدي لازم پيمان جايز را از احلال مصون دارد. 
2- در نوشته هاي پاره اي فقيهان اماميه آمده است كه انحلال عقد به دليل از دست دادن اهليت تكليف و تصرف است. اين گفته, به خود , هيچ مطلبي را درباره مبناي انحلال بيان نمي كند واين سئوال را به ذهن مي آورد كه چرا در عقود لازم از دست دادن اهليت تكليف و تصرف در عقد اثر ندارد؟ 
ولي, يكي از هوشمندترين آنان در توجيه آن گفته مي افزايد كه حجر باعث مي شود تا شخص اهليت تصرف بر مال خود را از دست بدهد و در ولايت ديگري قرار گيرد. پس, آنچه را براي ادامه تصرف خود بنا نهاده است, نفوذ حقوقي ندارد و مانند اين است كه در حال حجر بخواهد به تصرفي نو دست زند. براي مثال, در وديعه و مضاربه و وكالت و ساير عقود جايز, مالك به دليل ولايتي كه بر مال خود دارد مي تواند بيگانه اي را بر آن مسلط كند (مال خود را به امين بسپارد يا به عامل و وكيل دهد تا در آن تصرف كند). ولي با مرگ او مال و ولايت بر آن به وارثان انتقال مي يابد, و امر او نفوذي ندارد. همچنين است موردي كه مالك ديوانه مي شود يا به اغماء مي افتد: ولايت بر مال را از دست مي دهد و اختيار تصرف به ولي او مي رسد كه هر چه بخواهد بكند. 
مرگ و جنون و بيهوشي عامل نيز از اين جهت به عقد پايان مي بخشد كه تسلط او وابسته به شخصيت و وجود او است: مرگ عامل بمعني از بين رفتن محل و هدف عقد است و بايد آن را از فروع تعذر وفاي به عقد در اين گونه قراردادها, كه بقاي پيمان وابسته به وجود اهليت است, دخالت داشته باشد. پس, اثر اذن مالك و اختيار عامل در دوران جنون و اغماء از بين مي رود و بازگشت آن نياز به مقتضي جديد دارد و همين وضع است كه به بطلان عقد تعبير مي شود (4). 
فقيه كنجكاو, براي بيان تفاوت ميان عقود جايز و لازم, دست به تحليلي جالب مي زند و چگونگي تسلط بر مال را به سه گروه تقسيم م يكند: گروهي كه به اذن مالك است؛ استقلال ندارد و به نيابت انجام مي شود. گروهي كه ولايت در آنها به جعل ولي امر حادث مي شود و وابسته به همان منبع است (مانند ولايت وصي بر مال و محجوران). و سرانجام گروهي كه به حكم شرع ولايت دارند وانشاء كننده آن واقع پنهان را بيان مي كند (مانند ولايت مالك و پدر و جد پديري و پيامبر و ائمه ع). ولايت عامل در وديعه و عاريه و مضاربه و مانند اينها از قسم نخست است كه با از بين رفتن ولايت اصلي (منوب عنه) از بين مي رود (5). 
اين نظر نيز, با همه تلاشي كه براي تمهيد قاعده در آن شده است. ذهن را قانع نمي كند؛ استدلال ها تمام نيست و نكته هاي مبهمي در آن وجود دارد كه به درستي بيان نشده است. براي مثال, چرا در عقود جايز حجر و فوت بايد نفوذ سببي را كه در زمان اهليت بنا شده از بين ببرد؟ ولايتي كه اعمال شده با آنچه در آينده بكار مي رود تفاوت دارد. مفروض اين است كه عقد جايز در زماني بسته شده كه هيچ نقصي در ولايت وجود نداشته است, پس چرا عدم اهليت مي تواند نهادي را كه بر پاشده ويران سازد؟ چرا مانع جنون و اغماء در عامل مقتضاي ولايت او را نيز از بين مي برد و با رفع ولايت باز نمي گردد؟ 
در يك كلام, صاحب عناوين بيشتر در مقام توجيه نظرهاي مشهور در فقه بوده است تا نظريه پردازي و بهمين جهت نيز منطق او وابسته و مقيد است و كمتر به ارزيابي و تحقيق علمي مي ماند. 
3- دليل انفساخ عقود به موت و جنون جايز بودن آنها نيست و لزوم و جو از در اين راه نقشي ندارد. اين حكم به مناسبت اذني بودن آن عقود است, و گرنه, در عقد هبه نيز , با اينكه در جايز بودن ان ترديدي وجود ندارد, بايستي فوت و جنون واهب يا متهب عقد رذا منفسخ كند, در حالي كه چنين نيست و مرگ واهب حق رجوع را از بين مي برد و آن را به عقدي لازم تبديل مي كند. 
اين نظر, كه به اشاره از قلم سيد محمد كاظم طباطبايي در مقام ايراد به صاحب جواهر ( كه هبه را لازم مي داند) گذشته(6), در عقد وكالت مورد انتقاد خود او قرار گرفته است: طباطبايي در پاسخ كسامي كه انحلال وكالت را در صورت فوت موكل سبب قطع اذن او مي دانند, ميگويد: حدوث اذن كافي است, چنانكه اگر كسي به ديگري وكالت دهد و پس از آن نيابت را فراموش كند, چندان كه هيچ اثري در خزانه خيال او باقي نماند, باز هم تصرف وكيل درباره او نافذ است. همچنين, موكل مي تواند بگويد: تو در زمان حيات من و پس از مرگم وكيلي. نهايت امر اين است كه گفته او نسبت به بعد از مرگ وصيت محسوب مي شود و, چون مال پس از مرگ موكل به ورثه او انتقال مي يابد, تصرف وكيل متوفق بر اذن آنان مي گردد (7). 
با وجود اين, به نظر مي رسد كه مبناي انفساخ را بايد در اذني بودن عقد و رابطه آن با شخصيت دو طرف جستجو كرد. جواز و لزوم خود معلول است و از توابع اذن واباحه يا التزام در عقد: بدين معني كه, هرجا مقصود دو طرف ايجاد حق و تكليف نباشد و بخواهند در انجام دادن كاري به ديگري نيابت دهند, يا نظارت خود را بر انجام آن كار به گونه اي باقي گذارند, و از اراده آنان تنها اختيار و اباحه ايجاد شود, عقد جايز است. بر عكس, در مواردي كه هدف ايجاد تكليف يا ايجاد و انتقال حق عيني به شكل الزام آور باشد, بايد عقد را لازم شمرد(8) پس, بايد ديد چگونه اين انفساخ به اراده و خواست طرفين مربوط مي شود؟ منتها, از آنجا كه تقسيم ميان عقود اذني و عهدي پيشنهاد تازه اي است كه حاكميت اراده الهام مي گيرد, در حالي كه عقد لازم و جايز داراي مرز شناخته و قديمي است و از ديرباز در نوشته هاي فقيهان آمده است و از سوي ديگر, بطور معمول عقد اذني و جايز مصداق هاي مشترك دارد مرسوم شده است كه انحلال عقد به فوت و حجر را به وصف جواز نسبت به دهند. 
استقراء در اعمال حقوقي قابل رجوع يا فسخ نيز اين نظر را تاييد مي كند: براي مثال, هبه عقدي است جايز و با وجود اين مرگ و جنون و اهليت واهب يا متهب باعث انفساخ آن نميشود, چرا كه اثر آن ايجاد اذن و اباحه نيست. همچنين , مرگ شوهر در دوران عده طلاق رجعي باعث انحلال ان ايقاع نمي گردد و جنون موصي در فاصله انشاء وصيت و فوت باعث بطلان وصيت نيست. ولي در تمام قراردادهايي كه اعطاي اذن و نيابت مي كند, هم جايز است و هم با مرگ و حجر يكي از دو طرف مفسخ مي شود: مانند مضاربه (مواد 550 و بند 1 ماده 551 ق.م. ) و شركت (بند 2 ماده 558) وديعه (ماده 628) و عاريه ( ماده 638) و وكالت (مواد 678 و 682) و جامعه (9). 
پس از اين مقدمه, كه دست كم محل اشكال و جستجو را معين مي كند, بايد ديد چرا قراردادهايي كه اثر آنها ايجاد و اباحه است به موت و حجر هر يك از دو طرف منفسخ مي شود؟ 
در پاسخ طرح جديد سئوال, مي توان گفت: در اين گونه قراردادها, هخدف اين نيست كه طرفي ملتزم و مكلف شود و طرف ديگر حقي پيدا كند. دو طرف مي خواهند به تراضي و استمرار طرحي را كه ريخته اند اجراء كنند و بهمين جهت هم پاره اي از نويسندگان در عقد بودن آن ترديد كرده اند. در عقد اذني, يكي از دو طرف, كه بطور معمول مالك است, به ديگري اذن تصرف در مال خود را مي دهد. اين تصرف گاه به نيابت انجام مي وشد (وكالت) و هرگاه تصرفي به سود هر دو طرف است (مضاربه و جعاله و شركت) و گاه نيز سود آن به عامل (عاريه) يا مالك (وديعه) مي رسد و در هر حال اذن دهنده مايل است امكان نظارت در كار عامل را داشته باشد. 
وابسته بودن مفاد عقد به استمرار تراضي, بجاي اينكه عقد را از آن جدا سازد, پيوسته به آن نگاه مي دارد و با شخصيت اذن دهنده پيوند پيدا مي كند, چندان كه از بين رفتن پايگاه اذن باعث قطع آن و در نتيجه انفساخ عقد مي شود (10). 
قطع موقت و كوتاه مدت اذن را عرف نديده مي گيرد. حسن داوري عرف اين است كه با چشم باز و انعطاف و توجه به همه عوامل انساني انجام مي گيرد و پريشاني و غفلت را كه لازمه زندگي متعارف هر انسان است با جنون و مرگو سفه يكسان پنداشت و موثر نبودن فراموشي را دليل بر كفايت حدوث اذن پنداشت: هدف اين نيست كه مفاد اذن واباحه پيوسته در صفحه ذهن نقش بسته باشد؛ هدف اين است كه اين منبع زاينده و ناظر از بين نرود و اذن دهنده امكان بازرسي را در موقع لزوم از دست ندهد. پس, جاي شگفتي نيست كه با مرگ و حجر اذن دهنده و منوب عنه عقد منفسخ شود و باز جاي انتقاد نيست اگر مي بينيم كه قانون مدني از اغماء كه فقيهان در كنار مرگ و جنون مي آورند, نام نمي برد و بجاي آن سفه را كه پايدارتر است مي نهد. 
نيابت و اذن و اباحه, همان گونه كه به شخصيت اذن دهنده وابسته است, خطاب به شخص طرف ديگر و مقيد به وجود و اهليت همان شخص. انسان به كسي اذن تصرف در مال خود را مي دهد كه به او تعلق خاطر و اعتماد دارد. در چنين حالتي, براي مالك قابل تحمل نيست كه ناگهان باقيم يا وارثي ناشناخته روبرو شود, بنابراين, اگر قانونگذار بخواهد از قصد مشترك و مبناي تراضي پيروي كند, بايد مرگ و حجر عامل و وكيل و امين را سبب انفساخ عقد قرار دهد. در حالي كه, اگر از عقد حقي مستقل زده شود و به دارايي طرف بپيوندد (مانند حق مالكيت كه به خريدار مي رسد), هيچ منطقي حجر و مرگ كنوني را در اثر تمام شده و قاطع گذشته موثر نمي بيند (11). 
بدين ترتيب, هر يك از سه نظري كه در اين باب ابراز شده حاوي بخشي از حقيقت است, ولي تحليل اراده دو طرف و استقراء دراحكام قانون نشان داد كه تنها با گرد آوري اين پاره هاي حقيقي و تاليف منطقي آنها مي توان به تمام حقيقت دست يافت. 
اكنون به آساني مي توان دريافت گه چرا مرگ و حجر واهب يا متهب باعث انفساخ عقد هبه نمي شود و چرا جنون موصي سبب انحلال انشاء وصيت نمي گردد.

منبع:www.ghavanin.ir

براساس قانون تجارت، چك نوشته‌ای است كه به موجب آن صادر‌كننده می‌تواند تمام یا قسمتی از پول خود را كه نزد بانك دارد باز پس گیرد یا به شخص دیگری واگذار كند و در این امر 3نفر حضور دارند؛ صادر كننده‌، دارنده چك و پرداخت‌كننده كه هر یك وظایف خاص دارند.

صادر كننده‌: شخصی كه چك را صادر می‌كند بایستی در تاریخی كه در چك ذكر می‌كند به همان اندازه در بانك وجه نقد داشته باشد والا هم از نظر جزایی و هم از نظر مدنی مسئولیت خواهد داشت.

صادر‌كننده در زمان مندرج در چك نباید، تمام یا قسمتی از وجه را از بانك خارج كند به شكلی كه در سررسید در حساب وی وجه نباشد یا دستور پرداخت نشدن چك را نباید را صادر كند یا مورد دیگر اینكه نباید چك را به شكل غیرصحیح تنظیم كند.

درصورت عدم‌مطابقت امضاء، قلم خوردگی و مسائلی از این قبیل، بانك از پرداخت پول خودداری می‌كند.

 چنانچه صادر‌كننده بعد از صدور متوجه شود كه چك از طریق كلاهبرداری یا سرقت از دست او رفته یا آن را گم كرده، می‌تواند دستور عدم‌پرداخت وجه را به بانك بدهد و باید به‌صورت كتبی علت دستور عدم‌پرداخت را بیان كند‌.

مواردی كه می‌توان دستور عدم‌پرداخت را صادر كرد عبارتند از: الف- اعلام مفقودی ب- سرقت ج- جعل د- كلاهبرداری ه- خیانت در امانت یا به‌د‌ست‌آوردن از راه‌های دیگر مجرمانه .

چنانچه شخصی به دیگری چكی را بدهد و در مقابل قرار باشد كه دیگری كاری را برای او انجام دهد و انجام ندهد،صادر‌كننده نمی‌تواند دستور عدم‌پرداخت چك را صادر كند؛ زیرا عدم‌انجام تعهد یك مسئله مدنی است و بایستی پس از پرداخت وجه، دادخواست خود را به دادگاه تحویل دهد.

هر گاه اثبات شود كه صادر‌كننده چك بی‌اساس دستور عدم‌پرداخت را صادر كرده است، علاوه بر پرداخت وجه به مجازات‌هایی از قبیل حبس‌، جزای نقدی و پرداخت كلیه خسارت وارد شده به دارنده چك محكوم می‌شود‌.

دارنده: شخصی است كه برای نخستین‌بار چك را به بانك ارائه می‌كند. از این جهت بانك موظف است هر كس برای نخستین بار چك را به بانك می‌آورد هویت كامل و دقیق او را با ذكر تاریخ در پشت چك درج كند‌.

چند توصیه مهم به دارندگان چك كه می‌خواهند از راه كیفری صادر‌كننده را تعقیب كنند:

برای تعقیب كیفری، دارنده چك فرصت دارد تا 6 ماه پس از تاریخ صدور به بانك جهت اخذ پول خود مراجعه كند و اگر چك قابل پرداخت نبود، دارنده چك مهلت دارد تا 6 ماه پس از صدور گواهی عدم‌پرداخت از بانك برای شكایت به دادسرا مراجعه كند‌.

برای شكایت كیفری باید به دادسرایی مراجعه كنند كه بانك مورد نظر در آن حوزه قضایی باشد.

پرداخت كننده: گاهی اوقات وجه چك به‌علت‌هایی مانند‌: كسر موجودی‌، عدم‌مطابقت امضاء‌، قلم خوردگی و مواردی از این قبیل قابل پرداخت نیست‌.

در این حالت بانك وظیفه دارد در برگ مخصوص كه مشخصات چك و هویت و نشانی كامل

چك بلامحل

1- هركس با علم به بسته بودن حساب بانكی خود مبادرت به صدور چك كند عمل وی در حكم صدور چك بلامحل خواهد بود و به حداكثر مجازات 2سال حبس محكوم می‌شود. این مجازات غیرقابل تعلیق است.

2- جرائم مذكور در این قانون بدون شكایت دارنده چك قابل تعقیب نیست.

3- درصورتی كه دارنده چك تا 6 ماه از تاریخ صدور برای وصول وجه آن به بانك مراجعه نكرد یا ظرف 6 ماه از تاریخ صدور گواهی عدم‌پرداخت شكایت نكرد دیگر حق شكایت كیفری نخواهد داشت.

4- اگر بعد از صدور حكم قطعی، شاكی گذشت كند یا محكوم به‌ترتیب بالا موجبات پرداخت وجه چك را فراهم كند اجرای حكم متوقف می‌شود.

5- محكوم علیه ملزم به پرداخت مبلغی معادل یك سوم جزای نقدی مقرر در حكم به نفع دولت خواهد بود.

در موارد زیر صادركننده چك قابل تعقیب كیفری نیست:

الف. سفید امضا: چنانچه چك بدون تاریخ

داده شود هرگونه اضافه كردن تاریخ بدان از طرف غیراز صاحب حساب جدا از جنبه حقوقی قابل شكایت كیفری از طرف صاحب حساب علیه ملصق تاریخ به‌عنوان سوءاستفاده از سفید مهر و امضاء قابل شكایت كیفری است.

ب. هرگاه در متن چك وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی شده باشد.

ج. چك تضمینی

د. هرگاه خلاف موارد قبل بدون قید در متن چك ثابت شود كه وصول وجه آن منوط به تحقق شرط یا بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی بوده‌است.

ه. هرگاه ثابت شود چك بدون تاریخ بوده یا تاریخ واقعی صدور چك مقدم بر تاریخ مندرج در متن چك باشد.

6- صادركننده چك یا ذی‌نفع یا قائم مقام قانونی آنها می‌تواند با تصریح به اینكه چك بر اثر كلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگر تحصیل شده به بانك به‌طور كتبی دستور عدم‌پرداخت بدهد و اگر دارنده چك آن را به بانك ارائه كرد گواهی عدم‌پرداخت را به دارنده با ذكر علت تسلیم می‌كنند.

7- دستوردهنده مكلف است پس از اعلام به بانك، شكایت خود را به مرجع قضایی تسلیم و حداكثر ظرف مدت یك هفته گواهی تقدیم شكایت خود را به بانك تسلیم كند. پس از انقضای یك هفته بانك از محل موجودی به تقاضای دارنده وجه چك را پرداخت می‌كند.

8- دارنده چك نیز می‌تواند علیه كسی كه دستور عدم‌پرداخت داده شكایت كند و هرگاه خلاف ادعایی كه موجب عدم‌پرداخت شده ثابت شود دستوردهنده علاوه بر مجازات كلیه خسارات را باید بپردازد.

9- پرداخت چك‌های تضمین شده و مسافرتی را نمی‌توان متوقف كرد مگر آنكه بانك صادركننده نسبت به آن ادعای جعل كند.

10- رسیدگی به كلیه شكایات و دعاوی حقوقی و جزایی چك چه در دادگاه و چه در دادسرا فوری و خارج از نوبت خواهد بود.

طرح‌ شكایت‌ علیه‌ صادر‌كننده چك‌ بلامحل‌

چنانچه‌ چك‌ به‌ هر دلیل‌ برگشت‌ بخورد، پس‌ از دریافت‌ گواهی‌ عدم‌پرداخت‌ از بانك‌ محال‌ علیه‌ و اطمینان‌ از عدم‌وصول‌ چك‌ از طریق‌ مذاكره‌، نسبت‌ به‌ تنظیم‌ شكوائیه‌ اقدام‌ نمایید:

الف - پس‌ از تنظیم‌ شكوائیه‌ با همراه‌ داشتن‌ اصل‌ چك‌ به‌ قسمت‌ ارجاع‌ شكایات‌حوزه‌ قضایی‌ كه‌ بانك‌ محال‌ علیه‌ در محدوده‌ آن‌ واقع‌ است‌ مراجعه كنید.

ب - معاونت‌ ارجاع‌ حوزه‌ قضایی‌ مربوطه‌ در ذیل‌ شكوائیه‌ دستور تحقیقات‌مقدماتی‌ و اعلام‌ نتیجه‌ را به‌ حوزه‌ انتظامی‌ واقع‌ در محدوده‌ سكونت‌ صادر كننده‌چك‌ را صادر می‌نماید. (آدرس‌ اعلامی‌ مشتكی‌عنه‌ مندرج‌ در برگ‌ گواهی‌ عدم‌پرداخت)

ج - پس‌ از اخذ دستور مقام‌ قضایی‌، به‌ حوزه‌ انتظامی‌ مربوطه‌ مراجعه‌ كرده‌ و برحسب‌ رویه‌ معمول‌، با كسب‌ دستور فرمانده‌ حوزه‌ انتظامی‌ یا جانشین‌ وی‌اخطاریه‌ 3 روزه‌ كه‌ به‌ اخطار حسن‌ نیت‌ معروف‌ است‌ در معیت‌ مأمور نیروی‌انتظامی‌ به‌ متهم‌ ابلاغ‌ می‌شود.

ذ - درصورتی‌ كه‌ متهم‌ در ظرف‌ 3 روز پس‌ از ابلاغ‌ اخطاریه‌ مذكور در بند 3، رضایت‌ شاكی‌ را جلب‌ كرده‌ است‌ یا ترتیب‌ پرداخت‌ وجه‌ چك‌ را بدهد با اعلام‌ رضایت‌ شاكی‌ یا ارائه‌ لاشه‌ چك‌ توسط وی‌ پرونده‌ مختومه‌ می‌شود، والا درصورت‌ عدم‌حضور در موعد مقرر، با دستور مقام‌ قضایی‌ نسبت‌ به‌ جلب‌ متهم‌ اقدام ‌و پرونده‌ با گزارش‌ نیروی‌ انتظامی‌ و به‌ همراه‌ طرفین‌ به‌ حوزه‌ قضایی‌ مربوطه‌ارسال‌ و پس‌ از تعیین‌ شعبه‌ رسیدگی‌‌كننده توسط ریاست‌ حوزه‌ قضایی‌ و یامعاونین‌ آنها، پرونده‌ در جریان‌ رسیدگی‌ قرار می‌گیرد. (این‌ اقدامات‌ نیز درصورتی‌كه‌ متهم‌ متواری‌ باشد انجام‌ می‌گیرد) در ضمن‌ می‌توان‌ درصورتی‌ كه‌ متهم‌ متواری‌ بوده‌ ‌ و احتمال خروج وی‌ از كشور برود، از دادگاه‌ درخواست‌ ممنوع‌‌الخروج‌ كردن‌ ویرا از كشور كرد. 

تعریف سفته

طبق ماده 307 سفته یا فته طلب سندی است که به موجب آن امضا کننده تعهد می کند مبلغی در موعد معین و یا هر وقت که حامل یا شخصی که سفته را در اختیار دارد، پولش را طلب کند بپردازد. اگر چه سفته حالا دیگر با ظهور چک ، جایگاه اولیه خود را از دست داده است ، اما هنوز دارای اعتبار و پشتوانه قانونی بالایی است و اگر مطابق قانون تنظیم شده باشد، دارنده آن از مزایای قانونی برخوردار است که اسناد عادی دارای چنان اعتباری نیستند. شاید تنها دلیل رواج بیشتر چک نسبت به سفته ، سهولت در صدور و وصول چک است ، چرا که خیلی راحت می شود با گرفتن یک دسته چک ، هر مبلغی که دوست داشته باشید از یک تومان تا هر چند میلیارد و تریلیارد تومان که می خواهید چک صادر کنید و به دست خلق الله بدهید، اما درباره سفته این طوری نیست و صادر کننده باید برابر با مبلغی که قرار است تعهد بدهد، اوراق سفته را از بانک یا مراکز فروش آن بخرد و روی آنها به تعهد اقدام کند.

سقفی برای یک سفته

 هر برگ سفته سقف خاصی برای تعهدکردن دارد ، مثلا اگر روی سفته ای نوشته شده باشد تا «یک میلیون ریال» یعنی آن سفته حداکثر برای تعهد 100 هزار تومان دارای اعتبار است و با آن نمی توان به پرداخت مثلا 200 هزار تومان تعهد کرد.

سفته را چطوری تنظیم کنیم؟

طبق ماده 308 سفته علاوه بر امضا یا مهر باید دارای تاریخ بوده و علاوه بر این ، اطلاعات زیر هم روی آن ثبت شود: مبلغی که باید پرداخت شود، نام و نام خانوادگی گیرنده وجه ، تاریخ پرداخت وجه ، علاوه بر اینها نوشتن نام و نام خانوادگی صادر کننده ، اقامتگاه وی و محل پرداخت سفته نیز ضروری است. در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود، نام و نام خانوادگی او در سفته آورده می شود، در غیر این صورت به جای نام او نوشته می شود در «وجه حامل». در صورتی که نام خانوادگی یک شخص معین نوشته شود، این شخص طلبکار می شود و در غیر این صورت هر کسی که سفته را در اختیار داشته باشد طلبکار محسوب می شود و می تواند در سر رسید سفته مبلغ آن را طلب کند  البته اگر سفته عندالمطالبه باشد، صادرکننده باید به محض مطالبه مبلغ آن را پرداخت کند.

سفته ، بدون نام

در تنظیم سفته ، این امکان وجود دارد که بدهکار،سفته ای را که صادر می کند ، بدون ذکر نام طلبکار به وی بدهد که این طوری فرد می تواند یا خودش در سررسید برای گرفتن پول اقدام کند یا این که آن را به دیگری حواله بدهد، عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص دارنده این اختیار را می دهد که بتواند سفته را به دیگری منتقل کند، ولی اگر «حواله کرد» خط زده شود، دارنده سفته نمی تواند آن را به دیگری انتقال دهد و تنها خود وی باید برای وصول آن اقدام کند، علاوه بر آن  می تواند با پشت نویسی آن را به شخص دیگری انتقال دهد.

پشت نویسی سفته

پشت نویسی سفته مانند چک برای انتقال سفته به دیگری یا وصول وجه آن است ، اگر پشت نویسی برای انتقال باشد دارنده جدید سفته دارای تمام حقوق و مزایایی می شود که به آن سند تعلق دارد.انتقال سفته با امضای دارنده آن به عمل می آید، دارنده سفته می تواند برای وصول وجه آن به دیگری وکالت دهد که در این صورت باید وکالت برای وصول قید شود.

راه هایی برای وصول سفته

برای آن که دارنده سفته بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود، باید نکات زیر را رعایت کند:

- دارنده سفته باید در سررسید سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد که خب قضیه تمام است ، ولی در صورت عدم پرداخت ، دارنده سفته باید ظرف 10 روز از تاریخ سر رسید، سفته را واخواست کند. واخواست اعتراض رسمی است به سفته ای که در سررسید آن پرداخت نشده و علیه صادرکننده سفته به عمل می آید. از آنجا که این اعتراض باید رسما به صادرکننده ابلاغ شود، واخواست در برگه های چاپی که از طرف وزارت دادگستری تهیه شده نوشته می شود، علاوه بر این بانک ها نیز واخواست نامه چاپی مخصوص دارند. در واخواست رونوشت کامل سفته نوشته می شود و دستور پرداخت وجه سفته که به وسیله دادگاه انجام میگیرد، آورده می شود.

واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در 3 نسخه مشابه (یک نسخه اصل و 2 نسخه رونوشت) تنظیم شده و به وسیله واخواست کننده امضا می شود. پس از چسباندن تمبر که مبلغ آن را دادگاه مشخص می کند به دستور دادگاه ، سفته به وسیله مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادرکننده سفت)ابلاغ می شود.البته باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند جایگزین واخواست نامه شود. نسخه اصلی واخواست نامه به واخواست کننده و نسخه سوم در دفتر واخواست دادگاه بایگانی می شود و مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده یا محل اقامت او می دهد.برای استفاده از مسوولیت تضامنی پشت نویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست ، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم کند. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه پشت نویس ها پذیرفته نمی شود. دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده ، می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را پیش از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم ، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقیف شده ، به دیگران تقدم دارد. دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته ، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند.

در صورت اقامه دعوی علیه صادر کننده و پشت نویس در برگه دادخواست در مقابل ستون مربوط به خوانده می توان نام صادرکننده و پشت نویس یا پشت نویسان را ذکر کرد و در توضیح دادخواست در قسمت شرح دعوی از دادگاه محکومیت خوانده ردیف اول به عنوان صادرکننده و خوانده ردیف دوم به عنوان پشت نویس را به صورت تضامنی درخواست کرد.

از کی بگیرم؟

در صورتی که سفته ای چند بار پشت نویسی شود یعنی افراد متعددی آن را گرفته و به فرد دیگری منتقل کرده باشند، دارنده آن می تواند به هر کدام از آنها مراجعه کند. کسی که سفته را امضا کرده و پشت نویس ها همگی در مقابل دارنده آن مسوولیت تضامنی دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت ، می تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) یا به دو یا چند یا تمامی آنها (به صورت دسته جمعی) مراجعه کند. همین حق رجوع را هر یک از پشت نویس ها نسبت به صادرکننده سفته و پشت نویس های قبلی خود دارد. بنابراین صادرکننده به علاوه پشت نویس ها، همگی مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. به این ترتیب انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود. این مسوولیت در اصطلاح مسوولیت تضامنی نامیده می شود.

ندا پاکنهاد/ وکیل پایه یک دادگستری

دعاوی مربوط به ابطال سند ثبتی اگر بر این اساس باشد که ثبت ملک موافق به مقررات قانون انجام شده است، استماع آنها مخالف ماده(1) 22 قانون ثبت اسناد و املاک نیست. همچنین درصورتی که سند مالکیت در اجرای بند6(2) ماده 147 قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون ... مصوب 1370 و اصلاحیه سال 1376 به متقاضی داده شده باشد، طبق قسمت اخیر این بند قابل شکایت در دادگاه از ناحیه مالک قبلی است و چنانچه دادگاه با رسیدگی‏های خود حقانیت شاکی را احراز کند، می‏تواند آن را ابطال‎نماید. بدیهی‎است رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت دادگاههای دادگستری است.

دعوی ابطال سند رسمی دعوایی است که خواسته آن اعلام بی اثر بودن یک یا چندسند رسمی معین است و سبب بی اثر بودن یا بی اثر شدن سند رسمی مختلف است ممکن است به علت این باشد که سند مطابق مقررات مربوط به آن صادر نشده باشد (ماده ۷۰ قانون ثبت و ماده ۱۲۸۸ قانون مدنی) از این قبیل است مورد ابطال سند مالکیت معارض و ابطال شناسنامه در موردی که برای یک نفر چند شناسنامه صادر شده باشد. ممکن است بی اعتباری سند به علت بطلان معامله ای باشد که سند حاکی از وقوع آن است مانند سند بیع مال مجهول، ممکن است به علت انتفای تعهد موضوع سند رسمی، سند از اعتبار بیفتد مانند پرداخت وجه سند (ماده ۱۲۹۲ قانون مدنی و بند چهارم ما ده ۱۳ آیین دادرسی مدنی)

بند 6 ماده147 اصلاحی قانون ثبت: در مواردی که متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای سند رسمی دارد موضوع به هیأت حل اختلاف موضوع ماده2 این قانون ارجاع می‏شود. هیأت رسیدگی نموده و پس از احراز تصرفات مالکانه متقاضی، مراتب را به اداره ثبت اعلام تا در دو نوبت به فاصله پانزده روز به نحو مقتضی آگهی نماید در صورتی که ظرف دو ماه از تاریخ انتشار اولین آگهی اعتراض واصل شود معترض به‏دادگاه صالح هدایت می‏شود و اقدامات ثبت موکول به ارائه حکم قطعی دادگاه خواهد بود. چنانچه اعتراض تردید اداره ثبت طبق مقررات سند مالکیت را صادرخواهدکرد. صدور سند مالکیت جدید مانع مراجعه متضرر به دادگاه نخواهد بود.

لازم است ابتدا بدانید آنچه به عنوان سندرسمی سیم سربی، سند منقوله دار و...دراختیارمالکین میباشد فقط حکایت ازمالکیت دارد وگاهی ممکن است چون به حکم دادگاه یابه دلیل دیگرمالکیت سلب شده است ومراتب دراداره ثبت اسنادو املاک محل دردفتراملاک قیدگردیده ، این دفترچه فاقدهرگونه ارزشی باشد.

براین اساس حکم دادگاه برابطال مالکیت خریدار مال به صورت فضولی است که نتیجه آن اصلاح سند مأخوذه و قیدمراتب دراداره ثبت اسناد و املاک دردفتراملاک است که درحکم دادگاه نیز ابطال آن مدنظر قرارمیگیرد.

منبع : سایت حقوقی میزان http://vakilan.net