قانون تعدد زوجات یکی از قوانین اسلام است که حرف و حدیث های زیادی به دنبال داشته است. عده ای با استناد به آیات قرآنی و سنت رسول الله(ص) چند همسری را حقی مشروع برای مرد می دانند که بدون هیچ گونه قید و شرطی می تواند از آن استفاده نماید و گروهی بدون توجه به ضرورت هایی که موجب وضع چنین قانونی از سوی شارع مقدس همان که او را عدل و علم مطلق می دانیم گردیده تنها با تکیه بر دانش و تجربه محدود بشری شمشیر را از رو بسته و از پایه و اساس آن را نفی و طرد می کنند. 

برخلاف تصور عموم، قانون تعدد زوجات صرفا یک قانون اسلامی نیست. یافته های باستان شناسی نشان می دهد که از دوران باستان در میان اقوام و ملل مختلف قانون چند همسری رواج داشته است. دکتر علی عباس حیاتی، حقوقدان در این باره می گوید: «بر خلاف تصور بسیاری از ما که تعدد زوجات را زاییده اسلام می دانیم ، بحث چند همسری در تمدن ایران باستان، در میان اعراب پیش از اسلام و حتی در تمدن رومیان و اروپا به شکلی بی حد و حصر رواج داشته است. اسلام با ظهور خود به این بحث سامان بخشید و برای آن قیودی ایجاد کرد.»

واقعیت این است که در جامعه ما خانه و کاشانه های بسیاری به ناحق و به دلیل استفاده نابجا از این قانون به ویرانی گراییده و فرزندان بسیاری از این رهگذر آسیب دیده اند. شاید یکی از دلایل به وجود آمدن چنین شرایطی ناآگاهی گروهی از مردان از چارچوب ها و تقیداتی است که اجرای این قانون را محدود به موقعیت هایی کاملا ویژه می کند.

در زمانی که دین اسلام نازل شد، محدودیت ها و قیودی را نیز برای تعدد زوجات قرار داده است، نشان می دهد که حکم اولیه همان تک همسری و وحدت ازدواج است.مگر در شرایط استثنایی.

● تکیه گاهی که فرو می ریزند

یکی از شروطی که قرآن بصراحت درباره تعدد زوجات بر آن تأکید می کند ، برقراری عدالت است. برقراری عدالت کار هر کسی نیست؛ لذا آن گونه که حیاتی می گوید نمی توان موضوع ازدواج مجدد را به عنوان یک قاعده و قانون پذیرفت که به مرد اختیار دهد همسر دوم اختیار کند. اصل این است که مرد می تواند تنها با یک زن ازدواج کند، مگر در موارد بسیار استثنایی و نادر.

فقهای اسلامی در کنار شروطی مانند برقراری عدالت، موارد دیگری همانند توانایی اقتصادی برای اداره چند خانواده و توانایی جسمانی برای انجام وظایف زناشویی را نیز از جمله شرایطی می دانند که در تعدد زوجات باید مورد توجه قرار گیرد.

واقعیت این است که امروز در جامعه ما گاه و بیگاه ازدواج های مجددی بدون توجه به انگیزه های شرع مقدس از وضع قانون تعدد زوجات صورت می گیرد. در این میان، معلوم نیست ضربه های روحی که همسران چنین مردانی متحمل می شوند مربوط به اهمیت بیش از اندازه ای است که به شوهران خود می دهند یا این که احساس می کنند تکیه گاهی را از دست داده اند. در هر صورت، این آسیب ها گاه تا اندازه ای است که سلامت جسمانی آنان را نیز به مخاطره می اندازد.

سوال این است که حتی اگر منظور اصلی قانونگذار از وضع قانونی به نام تعدد زوجات حل معضلات اجتماعی نباشد و مرد مجاز باشد تنها به میل و خواسته خود همسران متعدد اختیار کند ، آیا در قبال سلامت وآرامش همسر اول خود مسوول نیست؟ چگونه می توان تصور کرد اسلام با آن همه دستور درباره خودداری از آزار رساندن به مردم، محبت به همنوعان و تعالیم فراوانی از این نوع نسبت به احساسات زن خانه بی توجه باشد و به مرد اجازه دهد بدون در نظر گرفتن شرایط روحی همسر خود در پی تجدید فراش باشد؟

● فرزندان، آسیب پذیران اول

گروه دیگری که در این ارتباط آسیب می بینند، فرزندان خانواده هستند. بسیار دیده شده به دنبال ازدواج مجدد پدر، فرزندان به حال خود رها می شوند یا کمتر مورد توجه قرار می گیرند. دکتر حیاتی در این زمینه تاکید می کند:

ازدواج مجدد در اصل دستوری است برای حل معضلات اجتماعی. اگر قرار است با ازدواج مجدد، معضل دیگری به وجود آوریم نباید مورد استفاده قرار بگیرد. به همان اندازه که می خواهیم با ازدواج مجدد، مشکل زنی را که به عقد ازدواج دوم در می آوریم حل کنیم، باید به مشکلات زن اول نیز توجه کنیم.

درباره فرزندان نیز از لحاظ فقهی شرطی که فقها اعلام می کنند این است که مرد ، توانایی پرداخت نفقه را داشته باشد و بتواند ۲ خانواده را اداره کند. در غیر این صورت نباید از این سیستم استفاده کرد. اجرای عدالت از نظر اقتصادی، عاطفی، تربیت فرزندان و ساعاتی که مرد باید در کنار خانواده اش بگذراند بسیار مشکل است. وقتی از عدالت صحبت می کنیم به این معنی است که هم در بین زنان عدالت به نحوی اجرا شود که یکی از آنها احساس نکند مورد بی مهری قرار گرفته و هم فرزندان نباید احساس کنند پدرشان به فرزندان زن دیگر بیشتر اهمیت می دهد ضمن این که از لحاظ حکم اولیه تربیت فرزندان، نفقه و غیره به عهده پدر است و ازدواج بعدی او را از این وظایف معاف نمی کند. بنابراین لازم است مرد قبل از تصمیم گیری به ازدواج مجدد تمام این موارد را در نظر بگیرد.

قانون مدنی کشور ما تحت شرایط خاصی مرد را مجاز به ازدواج مجدد می داند، اما اگر خانواده را نهاد مقدسی بدانیم که حفظ حرمت و اساس آن بر زن و شوهر لازم است، آنگاه همان طور که از زن انتظار داریم در سختی ها و ناملایمات در کنار همسر بماند و چنانچه زنی در چنین مواردی بخواهد از حق قانونی و شرعی خود برای طلاق استفاده کند، او را مورد ملامت قرار می دهیم، می توانیم از مرد نیز بخواهیم همین گونه در مشکلات کنار همسر خود بماند، صبر و تقوا پیشه گیرد و از انرژی خود در جهت کسب علم و معرفت استفاده کند.

تمام قوانین اسلام اگر درست و به هنگام انجام شود ،باعث صلاح و موفقیت خواهد بود اما نباید مورد سوءاستفاده قرار گیرد یادمان باشد خانواده و دوام آن در دین ما بسیار پر اهمیت است و پدر خانواده تکیه گاهی است که اگر فرو ریزد،ممکن است نسلی را دچار مشکل کند...

انتشار جزئیات نتایج سرشماری سال ۱۳۹۰ به روشنی نشان گر تحولات پر شتاب جامعه ی ایران است. بسیاری از شاخص های این سرشماری نسبت به سرشماری سال ۱۳۸۵ تغییرات قابل تامّلی را نشان می دهند. شاخص هایی نظیر رشد سالانه ی جمعیت، بعد خانوار، نسبت جمعیت شهری به روستایی، میزان با سوادی، تعداد کاربران اینترنت و متوسط سن ازدواج.

با توجه به آمار منتشر شده، میانگین سن ازدواج در مردان بیش از ۲۶ سال و در زنان ایرانی بیش از ۲۳ سال می باشد. حال باید دید این واقعیت موجود در جامعه ی امروز ایران با ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی در خصوص حداقل سن قانونی برای ازدواج افراد هم خوانی دارد؟!

جلد دوّم قانون مدنی ایران که ماده ی ۱۰۴۱ نیز بخشی از آن است، مصوب سال ۱۳۱۳ می باشد. این ماده جزو معدود مواد قانون مدنی است که بارها از سوی قانون گذاران مورد تغییر قرار گرفته است. در سال ۱۳۱۳ قانون گذار حداقل سن ازدواج برای دختران را ۱۵ سال تمام شمسی و برای پسران ۱۸ سال تمام شمسی در نظر گرفته بود. امّا در همان قانون با در نظر گرفتن شرایط اجتماعی آن زمان ایران، تدابیری اندیشیده شده بود که در شرایط استثنایی، دختران ۱۳ ساله و پسران ۱۵ ساله نیز قادر به ازدواج باشند.

سال ها بعد یعنی در اواخر دهه ی چهل شمسی تلاش هایی صورت گرفت تا برخی از قوانین ایران پیرامون مسائل خانواده تغییر یابد. این تلاش ها منجر به تصویب قانون حمایت از خانواده در سال ۱۳۴۶ گشت امّا در این قانون سن ازدواج تغییری نیافت. به فاصله ی نسبتاً کوتاهی از تصویب آن قانون، در سال ۱۳۵۳ مجدداً قانونی دیگر با همان عنوان قانون حمایت از خانواده تصویب شد و حداقل سن ازدواج در ایران را به صورت چشمگیری افزایش داد و کلیه ی قوانین مغایر با خود را نیز منسوخ اعلام نمود. در این قانون، حداقل سن ازدواج برای دختران ۱۸ سال تمام شمسی و برای پسران ۲۰ سال تمام شمسی در نظر گرفته شد و تنها استثنائی برای دختران قائل شده و در شرایطی خاص دادگاهها مجاز دانسته شدند تا به دخترانی که به ۱۵ سال تمام شمسی رسیده اند، اجازه ی ازدواج دهند. در این قانون هیچ استثنایی برای پسران در نظر گرفته نشده بود و شاید بتوان گفت از این منظر قانون گذاران آن زمان به بافت مناطق روستایی ایران در دهه ی پنجاه توجه چندانی ننموده بودند.

در سال ۱۳۶۱ بار دیگر قانون گذاران اقدام به تغییر ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی نموده و ناگهان حداقل سن ازدواج را از ۱۸ و ۲۰ سال تمام شمسی به ۹ و ۱۵ سال تمام قمری کاهش دادند.این اقدام آنان از دید برخی حقوق دانان و فعالین اجتماعی، اقدامی شتابزده و مغایر با واقعیت های آن زمان جامعه ی ایران تلقی شد امّا با وجود تمام انتقاداتی که به ماده ی ۱۰۴۱ وارد شد، این ماده از سال ۱۳۶۱ تا ۱۳۸۱ بدون هیچ گزندی پا برجا ماند.

نهایتاً در سال ۱۳۸۱ قانون گذاران وقت مصمّم شدند تا با تغییر مجدد این ماده، حداقل سن قانونی برای ازدواج را قدری افزایش دهند. ۹ سال تمام قمری برای دختران به ۱۳ سال تمام شمسی تغییر یافت و ۱۵ سال تمام قمری برای پسران به ۱۵ سال تمام شمسی بدل شد. در واقع حد اقل سن ازدواج برای دختران افزایش قابل ملاحظه ای یافت ولی برای پسران تغییر چندانی نداشت. البته باید به این نکته ی مهم توجه داشت که در سال ۱۳۸۱ ازدواج اطفال زیر ۱۳ و ۱۵ سال به کلّی منع نشد بلکه قانون گذاران برای تامین نظر شورای محترم نگهبان، متن ماده را اینچنین تنظیم نمودند:

” عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولیّ، به شرط رعایت مصلحت و با تشخیص دادگاه صالح.”

همان طور که ملاحظه می شود در حال حاضر با سه شرط می توان دختران و پسران زیر ۱۳ و ۱۵ سال را آماده ی ازدواج دانست، امری که از دید بسیاری از صاحب نظران غیر منطقی می نماید. این سه شرط عبارتند از: اذن ولیّ طفل، رعایت مصلحت طفل و تشخیص دادگاه. در واقع در سال ۱۳۸۱ قانون گذار به نوعی به قانون سال ۱۳۱۳ باز گشته و حتّی دامنه ی شمول استثنای موجود در آن زمان در خصوص ازدواج اطفال را، وسیع تر نیز نموده است.

از سال ۱۳۸۱ تا کنون ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی بدون تغییر باقی مانده است واین در حالیست که جامعه ی ایران در یک دهه ی گذشته شاهد تغییرات قابل ملاحظه ای بوده است. در کشوری که میانگین حداقل سن ازدواج در پسران و دختران آن به ترتیب به بیش از ۲۶ و ۲۳ سال رسیده است، به نظر می رسد حداقل سن قانونی ازدواج که در قانون مدنی آن مطرح شده است، با واقعیت های موجود آن هم خوانی نداشته باشد.

از سوی دیگر دولت جمهوری اسلامی ایران جزو امضاء کنندگان کنوانسیون حمایت از حقوق کودکان بوده و در این کنوانسیون کلیه ی افراد زیر ۱۸ سال، طفل و غیر بالغ تشخیص داده شده اند. اگرچه ایران با حق شرط به این کنوانسیون پیوسته است امّا قوانین کشورهای امضاء کننده نباید با روح کلّی حاکم بر کنوانسیون در تضاد باشد. نتیجتاً به نظر می رسد با توجه به تعهدات بین المللی کشور و با عنایت به واقعیت های موجود اجتماعی در ایران امروز، ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی باید به صورت منطقی تغییر یابد و این تغییر می تواند بر اساس پیشنهاد اکثریت حقوق دانان و فعالین اجتماعی، رساندن حداقل سن قانونی ازدواج به ۱۸ سال تمام شمسی برای پسران و دختران باشد.

با عنایت به تبصره ماده 1133 قانون مدنی زن نيز در موارد محدودي مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد . اين موارد عبارتند از : 1- خود داري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وكالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .

عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است .موجود بودن سبب عسر وحرج در زمان درخواست طلاق،تشخیص واحراز عسر وحرج زوجه توسط دادگاه ودائم بودن رابطه زوجیت از جمله شرایط اعمال ماده مذکور است.

مقدمه
موجبات طلاق بر اساس قانون مدني سه دسته مي باشند : طلاق به اراده مرد ، طلاق به درخواست زن ، طلاق توافقي
قانون مدني در ماده 1133 به اختيار شوهر در طلاق اشاره كرده و به وي اجازه داده است ، با مراجه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد .
همچنين مطابق تبصره ماده فوق زن نيز در موارد محدودي مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد . اين موارد عبارتند از : 1- خود داري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وكالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .
در اين نوشتار به بررسي طلاق به دليل عسر و حر ج زن مي پردازيم .
بخش 1 : كلياتي پيرامون قاعده عسر و حرج
تعريف لغوي عسر و حرج
عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است . «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است كه بر پايه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معناي اين قاعده كه از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است . در معناي اين قاعده بايد گفت عسر و حرج عبارتند از عناوين ثانويه اي كه راه يافتن آنها در موضوع احكام تكليفي الزاميه، موجب مي گردد تا الزام وتكليف ناشي ازحكم از مكلفين برداشته شود به زبان ساده هرگاه از اجراي احكام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد، آن تكليف برداشته مي شود.
تعريف حقوقي قاعده
در تعريف آن گفته شده است : « هر عملي كه انسان را به تنگنا و ضيق اندازد. دشوار وسخت هم هست وبر عكس،هر كاري كه انجام دادنش، براي آدمي سخت وشاق باشد ، موجب تنگي و اعمال فشار بر او نيز مي شود . بعلاوه ، ضابطه تعيين مصداق عسر وحرج ، عرف است كه مطابق آن ،هر كاري كه موجب مضيقه و تنگنا باشد ، حرج ودشواري نيز تلقي مي شود».
همچنين در تعريف عسر وحرج به عنوان يك قاعده حقوقي آمده است:« قواعد حقوقي، به حكم طبيعت ويژه خود، به سوي عدالت گرايش دارند. ولي، عدالت مفهومي عام و در عين حال شكننده است. گاه اجراي عدالت نوعي، كه موضوع حكم نخستين است ، در پاره اي شرايط با انصاف ناسازگار است و اجراي آن گران جلوه مي كند. پس براي تعديل احكام نخستين حقوقي،قواعدي تمهيد شده است تا جانب انصاف نيز نگاه داشته شود‌ . نفي عسر وحرج از اين گونه قواعد است كه، هر گاه مشقتي تحمل ناپذير از اجراياحكام نخستين ونوعي به وجود آيد، آن حكم را تعديل مي كند . پس، وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكم نياورد، بلكه به شدت وسختگيري نيز نپردازد .
مستندات قاعده
1ـ كتاب: شامل آيات 78 سوره حج (جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتبيكم و ما جعل عليكم في الدين من حرج)، 285 سوره بقره (لايكف الله نفسا الاّ وسعها) و آيات ديگري از جمله 185 سوره بقره (يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر)، (وان كان ذواعسره فنظره الي ميسره) و آيه سوره طلاق كه در آن مي فرمايد: (لايكلف الله نفساً الا ما اتيها سيجعل الله بعد عسريسرا) كه در مجموع بر رفع صعوبت و سختي در تكاليف شرعي دلالت دارند.
2ـ سنت: روايـات متعددي از پيامبر اكرم(ص) و امامان معصوم دلالت بـر نفي احكامحرجي از عهده مسلمين دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اكرم(ص) مي فرمايند: «... ان الله تعالي كان اذا بعث نبيا قال له اجتهد في دينك و لاحرج عليك و ان الله تعالي اعطي امتي ذلك حيث يقول ما جعل عليكم في الدين من حرج ». حديث ديگر حديث رفع است كه «ما لا يطيقون» را از عهده امت برداشته است .
3ـ عقل: قباحت تكليف «ما لا يطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حكم عسر وحرجي است. اما بايد توجه داشت كه قباحت عقلي تنها شامل تكليف مالايطاق نمي گردد. تحميل آنچه درآن حرج و مشقت قراردارد چنانچه نفعي بحال مكلف نداشته باشد وموجب اخلال در نظام زندگي وي شود، هرچند به حد ما لايطاق نرسد نيزقباحت عقلي دارد. با اين تفاوت كه حكم عقل به قبح تكليف مالايطاق قطعي ومطلق است و مقيد به شرطي نيست، درحالي كه درغيرمورد تكليف مالايطاق مشروط برآن است كه وجود مشقت و سختي همراه با تكليف، براي تهذيب نفس ورفع نواقص آن وكسب كمالات ضرورت نداشته باشد. بدين ترتيب حكم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج ميگردد، بلكه حدود كاربرد قاعده مذكور ورابطه آن را با ساير احكام معين مي سازد. به همين سبب مي توان گفت: صرف نظر ازمدارك نقلي قاعده عسروحرج، اين قاعده عمدتاً قاعده اي عقلي است.
قاعده لطف نيز بر نفي حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سخت گيري هاي بيهوده واكنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي كند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي دارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكام نياورد، به شدت و سختگيري نيز نپردازد .
4ـ اجماع: اجماع فقهاي اماميه كه برگرفته از سنت معصومان(ع) است، نيز بر نفي احكامي قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف مي شوند . بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجي مقبول نيست. زيرا دليل اجماع كنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينكه اكثر علماء به اين مسأله اشاره نكرده اند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است .
محدوده قاعده عسروحرج
هر مشقت وضرري عسر وحرج به شمار نمي آيد، چه مطلق مشقت در بسياري از تكاليف وجود دارد .پس عسر وحرج عبارت از ضرر ومشقت شديد يا فاحش است كه عادتأ قابل تحمل نيست . مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص مي فرمايند: بسياري از تكاليف بالطبع با مقداري سختي و مشقت همراهند، آنچه نفي گرديده است عسرو حرج مازاد بر سختي ومشقت طبيعي تكليف است وملاك آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف وعادي است. يعني در حالتي كه مبرا از مرض و عذر باشد، به اين معنا كه شارع عسروحرج بر بندگانش نميخواهد مگراز جهت تكاليفي كه براثر طاقت وتوان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفي است. با اين وصف مرجع تعيين معناي عسر وحرج عرف است .
به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست» . از سوي ديگر در دلالت قاعده نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي كه قهراً معنايش حرمت فعل است .
خصوصيات قاعده نفي عسر وحرج
الف- عسر وحرج جنبه شخصي دارد نه جنبه نوعي وكلي، به اين معنا كه در يك موقعيت خاص ممكن است انجام تكليفي مانند روزه گرفتن براي اغلب مردم بسيار دشوار وتوأم با عسر وحرج باشد اما براي عده قليلي به سبب حائز بودن شرايط خاص، چندان مشكل نباشد ويا بالعكس در موقعيتي انجام كاري براي اغلب مردم آسان و براي آنها شخصاً عسر وحرج وجود دارد و از عهده كساني كه قادر به انجام آن هستند ساقط نيست.
ب – نفي تكليف به وسيله عسر وحرج موقتي و محدود است: به اين معنا كه تكليف به اندازه اي كه براي رفع حالت عسر وحرج لازم است، و تا زماني كه عسر وحرج وجود دارد، از عهده مكلف ساقط است وبه محض رفع عسر وحرج، چنانچه امكان انجام تكليف باقي باشد،بايد آن را انجام دهد.
ج – قاعده نفي عسروحرج درغير مورد تكليف مالايطاق، قاعدهاي امتناني است: به اين معنا كه نفي عسر وحرج ازباب لطفي است كه خداوند تعالي بربندگان خود روا داشته است. بنابراين درصورتي تكليف به سبب عسروحرج ساقط مي شود كه سقوط آن لطف بربندگان محسوب شود. به همين سبب آنجا كه تحمل سختي ومشقت لازمه حفظ حيات فرد يا جامعه است، ويا براي تهذيب نفس وكسب كمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نيست، درنتيجه تكليف توأم باچنين مشتقي به موجب قاعده نفس عسروحرج ساقط نمي شود .
رابطه قاعده عسر وحرج با ساير احكام شرعي
سوالي كه دراينجا مطرح ميشود اين است كه چه رابطه اي بين ادله قاعده نفي عسروحرج وسايرادله احكام وجود دارد، وچرا درمقام تعارض بين قاعده نفي عسروحرج وساير احكام، قاعده مذكور ترجيح داده ميشود.
سبب ترجيح ادّله نفي حرج برسايرادّله احكام حكومت ادّله مذكوردرادّله احكام است. به اين معني كه عمومات وقواعد اثبات كننده تكليف به حالتي كه عسروحرج وجود نداشته باشد تخصيص يافته ومقيد شده اند. به عبارت ديگر، شارع عسروحرج را درموضوع همه احكام خود اخذ نموده است به اين صورت كه مكلفين را به انجام اوامرو نواهي خود در غيرصورت عسروحرج مأمورساخته است. روايتي كه درباب مسح در وضو برپارچه اي كه روي زخم بسته شده نقل گرديده است، بطور واضح براين معنا دلالت دارد، زيرا باوجود وجوب مسح برپوست بدن دروضو،امام (ع) حكم مسئله ومسايل نظيرآن را به عموم نفي حرج احاله مينمايد و اين نشان ميدهد كه ادّله نفي حرج به خودي خود برادّله سايراحكام حكومت دارندو نيازي به ملاحظه تعارض بين آنها ويا ترجيح يكي برديگري وجود ندارد .
كاربرد قاعده عسر وحرج
از مجموع آيات و رواياتي كه به عنوان مدرك قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنين برمي آيد كه عنوان عسر وحرج تنها نافي تكليف ناشي از احكام وجوبي است. سختي و مشقت به تنهايي موجب جواز ارتكاب اعمال حرام نمي گردد. مگر آنكه به حد اضطرار برسد در اين باره از پيامبراكرم نقل شده است كه فرمود: « مانهيتكم عنه فاجتنبوه و ماأمرتكم به فافعلوا منه ما استطعتم ». بنابراين عنوان نافي تكليف ناشي از احكام تحريمي اضطرار است نه عسرو حرج .
بخش 2 : عسر وحرج در طلاق
يكي از مصاديق قاعده موضوع بحث، نفي عسروحرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است. مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در چهار مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) ،ر1029 (غايب مفقود الاثر)و 1119( وكالت زوجه در طلاق ) .
جايگاه قانوني طلاق بر مبناي عسر وحرج
عدم وجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي كه زوجه مي توانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشكلات ناشي از آن ايجاب مي كرد كه مقنن راه حل مناسبي ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامي، قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجين (زن يا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهارده بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند .
همچنين ماده 1130 قانون مدني قبل از انقلاب اسلامي با بيان سه مورد براي زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدني (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاري ساخته بود؛ 1ـ در مواردي كه شوهر ساير حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگاني زن را با او غير قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتي كه به واسطه امراض مسري صعب العلاج دوام زندگي زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد.
مقنن در اين ماده به بيان حالاتي كه مي تواند موجب عسرت و سختي زوجه شود، پرداخته است؛ اما صريحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ايفاء حقوق واجبه زن مي تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصي در احراز عسروحرج و همچنين غير محصور بودن مصاديق عسروحرج، وضع ماده به اين شكل چاره ساز نبود . پس از انقلاب اسلامي ايران مقنن به دو گام اصلاحي مبادرت نمود: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدني در سال 1361 به شرح ذيل: «در مورد زير زن مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورتي كه براي محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسروحرج است، مي تواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود»؛ دوم ـ جعل شروطي در نكاحنامه هاي رسمي كه به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحيه با شروط مذكور كه به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد، طي شماره هاي 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گرديد .
شروط فوق كه تقريباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمايت خانواده مي باشد، به زوجه اجازه مي دهد در صورت تحقق هر يك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد. همچنين به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوي زوج قبول بذل نمايد .
به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور به شكل ذيل همت گمارد:«: در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه باشد، وي مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسروحرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود».
تغيير ماده به اين صورت يك نتيجه مثبت و يك نتيجه منفي در بر داشت؛ از يك سو با عموميت بخشيدن به بندهاي سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامي حالاتي كه ادامه زندگي زناشويي براي وي موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوي ديگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردي كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اينكه موجد عسروحرج زوجه شده است يا خير، محروم نموده است .
سرانجام قانونگزار در 29/4/1381 تبصره اي را به ماده 1130 قانون مدني الحاق نمود، كه مبين برخي از مصاديق عسر و حرج مي باشد كه شرح آن در موارد آتي خواهد آمد.
شرايط اعمال ماده 1130
1ـ سبب عسروحرج بايد در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراين زوجه نمي تواند به واسطه علتي كه سابقاً موجب عسروحرج وي از زندگي زناشويي شده است و در حال حاضر رفع گرديده، درخواست طلاق نمايد. زيرا هدف دادرسي كيفر دادن شوهر به دليل رفتار ناشايست او در گذشته نيست؛ طلاق وسيله مجازات نيست، ريسمان رهايي است.
به بيان ديگر، در دعواي طلاق، گذشته آيينه آ ينده است و تنها به اين اعتبار مورد توجه قرارمي گيرد، وگرنه، در مورديكه ثابت شود رفتار ناهنجار شوهر اصلاح شده يا تنگدستي و بيماري و گرفتاري او پايان يافته است، دادگاه حق ندارد شوهر را اجبار به طلاق كند زيرا ، در چنين فرضي، نمي توان ادعا كرد كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است .
به نظر مي رسد اين موضوع، يكي از نتايج نفي تكليف موقتي و محدود قاعده عسر و حرج است .
2ـ ضابطه تشخيص عسروحرج زوجه، معيار شخصي است و با توجه به وضعيت مادي، روحي ـ رواني و شخصيت زوجه احراز مي گردد. اما اين مانع از آن نيست كه در تشخيص تنگي و مشقت به عرف مراجعه ننماييم. مرحوم امامي در اين رابطه مي گويد: «ملاك تشخيص آنكه چه امري سوء معاشرت است و تشخيص درجه اي كه زن نمي تواند زندگاني زناشويي را ادامه دهد، به نظر عرف مي باشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعيت روحي، اخلاقي و اجتماعي زوجين و همچنين وضعيت محيط از حيث زمان و مكان آن را تعيين مي نمايد» . ملاك عسر وحرج هم شخصي است هم نوعي ، شخصي بودن آن به مناسبت تنگ شدن عرصه بر فرد است كه به مناسبت تحمل و بنيه و طاقت او وآستانه وقوع اختلاف فرق مي كند و از آن نظر نوعي است كه عموما نمونه عنوان شده از طريق دادگاه و به ياري كارشناس و اهل خبره قابل تشخيص و سنجش است . بناراين بايد به هر دو معيار توجه داشت اگرچه كه جنبه شخصي آن ترجيح دارد.
3ـ دائم بودن رابطه زوجيت: هيچ ترديدي نيست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نكاح دائم است . سؤال اين است اگر زني به نكاح موقت مردي در آيد و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم كند آيا زن مي تواند براي رهايي خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟
طبق نظري « درخصوص استفاده از قاعده عسر و حرج براي بذل باقيمانده مدت از طرف دادگاه قانوني وجود ندارد ولي با توجه به آنكه حاكم ولي ممتنع است و با توجه به ملاك ماده ۱۱۳۰ قانون مدني درصورتي كه حرج زوجه به هر جهت براي دادگاه ثابت شود مي تواند به بذل بقيه مدت اقدام نمايند» .
بر اساس نظري ديگر: هرچند تحقق عسر و حرج درمورد ازدواج موقت مشكل و غالبا غيرمتصور است زيرا كه در غالب موارد در ازدواجهاي موقت ، زوجه تا حدودي از آزادي بيشتري برخوردار بوده وحقوق و تكاليفي كه در ازدواج دائم برعهده زن هست در ازدواج موقت نيست و يا خيلي كمتر است ولي درعين حال چنانچه در مواردي زوجه با عسر و حرج ( حرجي بودن ادامه زوجيت ) روبرو شود واين موضوع بر دادگاه ثابت گردددراين صورت دادگاه مي تواند از ملاك ماده ۱۱۳۰ ق . م . تنقيح مناط نموده و حكم به اجبار زوج به بذل بقيه مدت متعه و در صورت ميسرنشدن اين امر حكم به انحلال زوجيت و قطع بقيه مدت نكاح موقت صادر نمايد .
در بررسي نظرات فوق بايد گفت ماده 1130 قانون مدني با ذكر واژه «طلاق» حكم آن را مختص عقد نكاح دائم نموده است؛ اما از آنجا كه وفق اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني در موارد سكوت، نقص، اجمال يا تعارض قوانين مدون قاضي مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر است تا حكم قضيه را بيابد، در پاسخ به سؤال فوق نيز دادگاه مي تواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفي عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقيه مدت اقدام نمايد و قائل شدن تفصيل ميان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلي و منطقي بوده و صرفاً در تشخيص عسروحرج زوجه مي توان به مدت عقد نكاح توجه كرد .
4ـ احراز عسروحرج: اين امر توسط دادگاه صورت مي گيرد و مطابق قاعده «البينه علي المدعي» زن خود مدعي است و بايد تمام اركان آن را در دادگاه ثابت كند .به عبارت ديگر، اذن دادگاه به صدور حكم طلاق بر دو امر استوار است :
1 – ارائه دليل اثباتي عسر و حرج از جانب زوجه. 2 – احراز وضعيت زندگي مشترك و عدم توانايي زوجه بر ادامه زندگي زناشويي وبعد از تحقق دو امر بالا اذن دادگاه تجلي مرحله اثباتي و ثبوتي است.قاعده عام عسر و حرج در ماده 1130 قانون حاكم، هيچ گونه عذر وبهانه اي را با وجود شرايط مشقت بار زوجه نمي پذيرد. در واقع منظور اين نيست كه با هر ادعاي عسر و حرج راه طلاق هموار شود. ولي اين به آن معنا هم نيست كه با سختگيري بي وجه، زندگي مشقت بار زوجه به حال خود رها شود و امر شاق ادامه عسر وحرج مباح گردد .
البته بايد به اين مسأله توجه كرد كه كراهت و نفرت زوجه به تنهايي عنوان عسر وحرج ندارد. مطابق نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه:« كراهت زوجه به تنهايي عنوان عسر و حرج ندارد و نمي تواند مصداق آن باشد ، عسر و حرج مذكور در ماده ( ۱۱۳۰ ) ق . م . با كراهت مذكور در مورد طلاق خلع و مبارات موضوع مواد ۱۱۴۶و ۱۱۴۷ ق . م . متفاوت است ولي اگر دادگاه پس از رسيدگيهاي لازم احراز نمايد كه نفرت به حدي است كه ادامه زوجيت را براي زوجه غيرممكن مي سازد و موجب عسر و حرج زوجه است مي تواند برابر ماده ۱۱۳۰ اصلاحي ق . م . اقدام كند» .
پاسخ به سوالاتي پيرامون طلاق بر مبناي عسر وحرج
1ـ طلاق بر مبناي عسرو حرج رجعي است يا بائن؟ اين مسأله مورداختلاف و قابل بحث است . اگر اصل رجعي بودن طلاق و موارد طلاق بائن مذكور در ماده 1145 ق.م را در نظر بگيريم، بايد بگوييم طلاقي كه به درخواست زن و به موجب حكم دادگاه واقع مي شود، اعم از اينكه خود شوهر بر اساس حكم و الزام دادگاه زن را طلاق داده باشد، يا طلاق به وسيله حاكم يا نماينده او واقع شود، رجعي است و شوهر مي تواند در ايام عده رجوع كند . ليكن اين نظر به دلايل ذيل قابل ايراد است :
اولاً ، نقض غرض است كه از يك سو شوهر به حكم دادگاه به طلاق ملزم و طبق آن طلاق واقع شود و از سوي ديگر شوهر در ايام عده به طلاق رجوع نموده ، اثر آن را از بين ببرد . به ديگر سخن ، با دادن حق رجوع به شوهر ، در واقع حكم طلاق والزام شوهر به آن لغو و بي فايده خواهد بود .
ثانياً ، نظم عمومي وحرمت احكام طلاق ايجاب مي كند كه حق رجوع براي شوهر نباشد .
ثالثاً ، وقتي كه قانونگذار در طلاق خلع و مبارات كه شوهر به اختيار خود آن را واقع ساخته است براي رعايت حال زن و جلوگيري از ضرر او طلاق را، مادام كه زن رجوع به عوض نكرده ، باين تلقي كرده است، به طريق اولي طلاق قضايي كه شوهر به حكم دادگاه ملزم به آن شده بايد باين باشد .
رابعاً ، اصل رجعي بودن طلاق و رواياتي كه مبناي آن مي باشد مربوط به طلا قي است كه به اختيار واراده مرد واقع مي شود، نه طلاقي كه شوهر به حكم دادگاه ملزم به آن مي گردد . به تعبير ديگر ، اصل رجعي بودن و روايات مربوط به آن منصرف از طلاق به حكم دادگاه است .فقط طلاق زوجه غايب مفقودالاثر ، با آن كه به حكم دادگاه مي باشد ، با توجه به وضع خاص شوهر رجعي به شمار آمده است . ( ماده 1030 ق.م)
خامساً ، ماده 1145 قانون مدني مفيد حصر نيست و فقط ناظر به طلاق هاي بايني است كه به اراده و اختيار و خواست شوهرواقع مي شود .
مطابق نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه : « طلاقي كه به موجب ماده ۱۱۳۰ ق . م . و به علت عسر و حرج زوجه واقع مي شود ، بائن است و نمي تواند رجعي باشد زيرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود وبي نتيجه وعبث است بعضي از فقهاي بزرگ معاصر نيز مانند آيت الله خوئي در منهاج الصالحين بدين گونه فتوا داده اند » .
با توجه به مطالب فوق مي توان گفت طلاق به حكم دادگاه باين است نه رجعي .
در رويه عملي محاكم خانواده ، اين نوع طلاق در قالب طلاق خلع واقع مي شود. به اين صورت كه زوجه ملزم مي گردد، تا مقداري از مهريه خود را بذل نمايد، وبا اين كار مادام كه زن، به بذل رجوع نكرده است، شوهر حق رجوع ندارد. به اين ترتيب طلاق بائن مي گردد .
در خصوص اين نحوه عملكرد بايد گفت :
اولاً ، طلاق بر مبناي عسر و حرج هميشه نمايان گر كراهت زن از شوهر نمي باشد، درحالي كه عنصر اصلي طلاق خلع كراهت است . بناراين مفهوم اين دو نوع طلاق با هم منطبق نيست .
ثانياً ، طلاق خلع نيازمند قبول بذل از ناحيه شوهر مي باشد . البته در اين خصوص مي توان گفت : حاكم كه ولي ممتنع (زوج) است، مي تواند قبول بذل كند. «در اين نوع طلاق حاكم از اختيارات حكومتي خود استفاده مي كند و اصل طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، انجام مي دهد. قبول بذل كه از متفرعات طلاق است، نيز مي تواند توسط حاكم شرع انجام شود و اين اشكال كه حاكم نمي تواند قبول بذل كند، چون وكالت از سوي زوج ندارد، منتفي است؛ زيرا در باب ولايت، وكالت سالبه به انتفاء موضوع است .
ثالثاً ، قاضي در مقام احقاق حق، نمي تواند حقي را از كسي بدون مبناي قانوني و شرعي ، ضايع كند . لذا الزام زن به بذل بخشي از مهريه خود‌، فاقد وجاهت قانوني است .
در پايان هر چند در خصوص تشخيص نوع اين گونه طلاق خلأ قانوني احساس مي شود ، ليكن تا زمان مرتفع شدن اين مشكل، به نظر مي رسد قضات مي توانند از اختيار و الزام ناشي از اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني استفاده نمايند و بر اساس منابع معتبر اسلامي و نظريات حقوقدانان نوع طلاق را شناسايي و مورد رأي قرار دهند .
2- آيا صدور حكم طلاق در صورت ثبوت عسر و حرج زوجه موقوف به پرداخت مالي از طرف زوجه ، به زوج مي باشد؟
اداره حقوقي قوه قضاييه در پاسخ اين گونه عنوان داشته است : « در مواردي كه عسروحرج زوجه به نظر دادگاه ثابت است صدور حكم طلاق و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالي از طرف زوجه نخواهد بود و در اين حالت چنانچه زوج حاضر به طلاق نشود ، به تصريح ذيل ماده ۱۱۳۰ قانون مدني ، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود » .
بديهي است در صورت وقوع اين گونه طلاق، هيچ گونه تغييري در حقوق مالي زوجه‌از جمله مهريه، واقع نمي شود ، چرا كه به حكم ماده 1082 ق. م : « به مجرد عقد ، زن مالك مهر مي شود ... » بناراين بايد مالكيت زن نسبت به مهر را استصحاب كنيم . لذا زوجه با وصف وقوع طلاق موصوف همچنان توانايي مطالبه حقوق خود را دارد ، مگر آنكه با رضايت خود ، ازاين نوع حقوق گذشت نمايد .
3ـ آيا در خصوص زوج غايب موضوع ماده 1029 ق.م مي توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حكم بر طلاق صادر نمود؟ همچنين در خصوص ماده 1129 قانون مدني چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، مي توان بدون اعمال مراحل اوليه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه يا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبناي ماده 1130 حكم به طلاق داد؟ در پاسخ بايد گفت عسروحرج حكم كلي و عمومي بوده، بر موارد عديده صادق است. در هر حالتي كه بتوان سختي و مشقت غير قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ايجادي آن، اعمال ماده 1130 ق.م جايز است؛ لذا صدور حكم بر طلاق زوجه در مواردي كه شوهرش غايب مفقود الاثر شده و مدت غيبت به حدي نرسيده كه مشمول ماده 1029 ق.م شود يا در حالتي كه زوجه به علت ترك انفاق دچار عسروحرج گرديده، منافاتي با قوانين مربوط ندارد. به عبارت ديگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردي كه مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعكس .
حضرت امام خميني (ره) در باب عسروحرج زوجه و اينكه آيا در مورد زوج غايب مي توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج يا ديگري حكم به طلاق زوجه را صادر نمود چنين مي فرمايند: «در صورتي كه زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوري كه در صبر كردن معرضيت فساد است حاكم پس از يأس، قبل از مضي مدت چهار سال مي تواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نيز در معرض فساد است و رجوع به حاكم نكرده است جواز طلاق براي حاكم بعيد نيست در صورت يأس .
همچنان كه ملاحظه مي گردد حضرت امام خميني(ره) به علت اهميت مفسده ايجادي و جنبه عمومي آن براي حاكم حق مي داند حتي بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وي اقدام نمايد .
4. آيا نشوز زوج بدون آنكه موجب عسر و حرج زن باشد، مي تواند مجوز اعمال ماده 1130 ق.م باشد ؟
در تبيين سوال فوق بايد گفت كه نشوز زوج و عسر و حرج زوجه هميشه ملازم هم نيستند. بنابراين ممكن است كه با وجود نشوز زوج، زوجه در تنگنا و مضيقه قرار نگيرد . به عنوان مثال ممكن است مردي نفقه ندهد ولي نيازهاي مالي زن توسط فرد ديگري تأمين شود، يا زن خود داراي توان مالي باشد. بنابراين بين نشوز زوج و عسر و حرج زوجه رابطه ، عموم و خصوص من وجه برقرار است . پس نبايد اين دو اصطلاح را مترادف پنداشت .
با مداقه در فلسفه وجودي ماده 1130 ق.م كه همان قاعده عسر و حرج مي باشد، مي توان گفت كه اعمال اين ماده مشروط به عسر و حرج واحراز آن است، در تأييد اين سخن مي توان به وجود قيد « ....موجب عسر و حرج زوجه باشد ...» در صدر ماده اشاره كرد . لذا در حال حاضر هيچ مستند قانوني كه بيانگر اعطاي حق طلاق به زن به صرف نشوز زوج، بدون ايجاد عسر و حرج براي زن باشد، وجود ندارد .
البته در خصوص استنكاف شوهر از دادن نفقه، كه نوعي نشوز محسوب مي شود، قانون مدني در مواد 1111 ، 1112 و 1129 خود، حكم خاصي را بيان كرده و حق درخواست طلاق را براي زوجه با شرايطي ملحوظ داشته است .
مصاديق عسر وحرج
اختلاف سليقه ها در تشخيص عسر و حرج ومسكوت ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصويب طرح الحاق يك تبصره به ماده 1130 روي آورد. اين تبصره نهايتاً در 29/4/81 به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيد. اين تبصره در بيان تمثيلي از عسروحرج چنين مقرر مي دارد: «يك تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق مي گردد.
تبصره: عسروحرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسروحرج محسوب مي گردد:
1ـ ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي يا 9 ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه.
2ـ اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روي آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.
3ـ محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.
4ـ ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.
5ـ ابتلاء زوج به بيماريهاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد.
موارد مندرج در اين قانون مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق سخت صادر نمايد.»
علاوه بر اين كه دادگاهها اين حق را خواهند داشت كه هر كارى كه انجام دادنش براى زوجه سخت و شاق وعادتاً غيرقابل تحمل باشد را از مصاديق عسر و حرج داشته و او را مطلقه نمايند در مجموع اهم مصاديق عسرو حرج را ناشى از سه عامل مى توان دانست :
الف - عوامل طبيعى يا حقيقى:
۱- مانند اعتياد كه با تغيير وضعيت طبيعى و ارگانيكى شخص جسم و روح او را تغيير داده و شرايط بنيادين زمان عقد را از بين مى برد.
۲- عقيم بودن مرد: طبيعى است هر دخترى به اميد مادر شدن و تربيت فرزندان صالح ازدواج نموده و به خانه شوهر مى رود لذا حسرت مداوم ناشى از مادر نشدن غم و درد جانكاهى را دراو ايجاد مى نمايد كه مى تواند او را دچار عسر و حرج نمايد.
۳- جلوگيرى از بچه دار شدن: كه در چنين صورتى مرد به صورت غيرمنطقى مانع از بچه دار شدن زن مى گردد.
ب: عوامل خارجى و واقعى:
۱- حبس طولانى: دورى زوج از زوجه در مدت طولانى با فلسفه يك زندگى مشترك منافات داشته و براى زوجه مشقت آور خواهد بود.
۲- غيبت طولانى و ترك خانواده: اين موضوع نيز به منزله فراموشى تعهداتى است كه يك مرد با امضاى مقدس ترين ميثاق بشرى يعنى ميثاق ازدواج به آن، بايد پايبند باشد لذا اين موضوع در جايى كه به صورت عمدى اتفاق بيفتد از حساسيت بيشترى برخوردار خواهد بود.
ج: عوامل شخصى:
۱- استنكاف از پرداخت نفقه: هر چند كه طبق ماده۱۱۲۹ قانون مدنى اگر مردى مرتكب ترك نفقه گردد زن به استناد اين ماده مى تواند از دادگاه تقاضاى طلاق نمايد اما به دليل اهميت پرداخت نفقه از سوى مرد در صورتى كه از پرداخت نفقه خوددارى شود مى تواند يكى از مصاديق عسر و حرج نيز به حساب آمده و براساس آن نيز زوجه تقاضاى طلاق نمايد .
۲- سوء معاشرت ۳- زناشويى غيرمتعارف ۴ ـ اكراه شديد ۵- اختلاف سنى زياد ۶- ازدواج مجدد بدون رضايت همسر اول ۷- جنون در صورتى كه از موارد فسخ نباشد ۸- عدم رعايت شغل متناسب با حيثيت خانوادگى زوجه ۹- عقيم بودن مرد و بچه دار نشدن در طول ۵ سال و دهها يا صدها مورد ديگر مى تواند از مصاديق عسر و حرج به حساب آيد.
در مجموع اين قانون هم براى دادگاهها راه گشا و هم زنان را از سردرگمى قبلى و بن بست بيرون آورده و هم تا حدودي از برخورد سليقه اى قضات جلوگيرى و آن را قانونمند نموده است، اين نكته را نبايد فراموش نمود كه مصاديق عسر و حرج در زمانها و مكانهاى متفاوت متغير است و اين دوعنصر در تعيين مصاديق مؤثر و مورد اجماع فقها مى باشد لذا تعيين مصاديق با توجه به اوضاع و احوال يك نياز حياتى است و با نفوذ در احكام اوليه كه متضمن سختى و مشقت مكلف باشد قاعده لاحرج حكم اوليه را بر مى دارد. عسر و حرج در همه مصاديق آن از نياز و احتياج برمى خيزد لذا اين نياز بايد حادث شود، پس حدوث عنصر اصلى كاربرد اين قاعده در همه ابعاد آن است . با اين وصف راه براى زنان جهت تمسك به هر عنوان مستحدث باز است ومى توانند فقدان ناشى از اختيارات قانونى خود را در زمينه طلاق جبران نمايند

مسكر يعني چه ؟
سكر به معني مستي و حالتي است كه ميان انسان و عقل او عارض مي شود يا قرار مي گيرد و يا حالتي است كه از نوشيدن الكل اتيليك و اقسام ديگر آن حاصل مي شود .
سكر اسمي است براي هر چيز كه سكر آورد و مست كننده باشد .
سكر يعني بند آوردن و بسته شدن مجراي آب و اين تعبير به جهت اينكه ميان انسان و عقلش كه آب حيات او است سد مي گردد . (1)
علامه طباطبايي ، صاحب تفسير الميزان عقيده دارد :
« ظاهراً اصل در معني كلمه زوال عقل به خاطر استعمال چيزي است كه عقل را زائل مي كند . (2) بعضي از انديشمندان اسلامي مسكر را عبارت از چيزي مي دانند كه موجب اختلال در نظم كلام و افشاء راز مي گردد و به قولي : « چيزي است كه موجب اختلال ادراك و عقل مي شود و در اكثر مرتكبين به شرب خمر با شادي و توانايي كاذب همراه است . » ( 3 )
گفته شد ، هر آنچه اثر آن فقط اختلال باشد ( مرقد ) نام دارد كه خواب آوراست و حواس انساني را از كار مي اندازد و گرنه مفسد عقل است . مانند بنگ . حشيش ، صاحب جواهرالكلام مي فرمايد :
اما ما يغيرالعقل لا غير ( 4 ) فهواالمرقدان حصل معه تغيب الحواس الخمس و الا فهو المفسد العقل لما في البنج و الشوكران » صاحب جواهر مرجع تشخيص مسكر و وجه فارق و مميز را « مرقد » و مخدر از نظر « عرف » تعريف مي كند . (5)
با توجه به اين كه غفلت و بي خبري نوعي مستي است . لذا به آن ( سكرت ) گفته اند . از جمله در سوره حجر آه 72 از قرآن كريم مي فرمايد : « لعمرك انهم لفي سكرتهم يعمهون » يعني اي محمد ، به جان تو سوگند كه آنان ( مردم دنيا ) هميشه در غفلت خود سرگردان خواهند بود .( يا مست شهوات نفساني و در گمراهي و حيرت خواهند بود ) .
يا سكرت الموت ” در سوره ق آيه 119 به معني مرگ آمده كه همان بيهوشي و شدت و سختي مرگ است كه بر عقل غالب مي شود و هوش از سر انسان مي رود .
همچنين در آيه 15 سوره حجر بيان مي دارد :
« انما سكرت ابصار نابل نحن قوم مسحورون » يعني جز اين نيست كه چشمان ما را محمد فرو بسته و در ما سحرو جادو بكار برده است .
در اين آيه ، مقصود اين است كه ديدگان ما ( كفار ) حيران شد . لذا سكر در مفهوم حيران شدن بكار رفته است كه نوعي مستي و بي شعوري را بيان مي دارد . ( 6 ) پس ، مسكر = مست كننده ، سكران = مست و سكاري به معني مستان است . آيه 43 سوره نساء مقررمي دارد : « و لا تقربو االصلوه و انتم سكاري » يعني هرگز با حال مستي به نماز نياييد ؛ تا بدانيد كه چه مي گوييد . اين خطاب به اهل ايمان است كه در مقطعي از تاريخ صدر اسلام با تخلف از موازين در حال مستي قيام به نماز مي كردند .
خمر :
خمر، به معني ستر و پوشاندن چيزي است. هرچيزي كه با آن يا بوسيله آن پوشانده شود خمار نيز گفته مي شود كه جمع آن خمر است و به روسري هم مي گويند . همانگونه كه خداوند سبحان در سوره نور آيه 31 مي فرمايد « و ليضربن بخشر هن علي جيوبهن »يعني : روپوش خويش را بايستي بر طرفين شانه ها و گريبان خود قرار دهند به هر نوشيدني مست كننده و يا به شراب يا آشاميدني مست كننده يا مي و باده از آن جهت خمر مي گويند ، كه عقل را مي پوشاند و زايل مي كند . (7)
راغب در مفردات خود اضافه مي كند : « ناميدن خمر به نوشيدني كه سكر آور است ، براي اين است كه در مركز و جايگاه خرد انسان پنهان مي شود و آن را اشغال و تباه مي سازد . » (8) لهذا محكوم به حرام بودن است وتاكيد به اجتناب و دوري از آن مي شود .
آيات قرآني مربوط به اين مساله از اين قرار است :
در اديان الهي بخصوص در دين اسلام ، خمر و شرب آن حرام است . زيرا چيزي را كه زائل كننده عقل است ، خداوند حلال نمي شمارد . نظر دين اسلام در تحريم شرب و هر چيز مست كننده است ؛ ولو يك قطره و يا مخلوط با چيز ديگر باشد در خصوص خمر و راجع به آياتي كه سخن از خمر و اجتناب و حرام بودن آن مي كند ، چنين استفاده مي شود كه خداوند طي آيات متعدد با زمينه سازي ، مقدمه چيني و بالاخره با آماده كردن مردم آن را حرام كرده است در اين مورد به ترتيب به آيات قرآني ذيل استناد مي شود :
« و من ثمرات النخيل و الاعناب تتخذون منه سكرا رزقاً حسناً ان في ذالك لايه لقوم يعقلون » يعني از ميوه درخت خرما و انگور كه از آن نوشابه هاي شيرين و رزق نيكو بدست مي آوريد ، در اين كار نيز آيت قدرت حق براي خردمندان پديدار است .
با توجه به شان نزول آيه ، مسلمين مانند كفار با عنايت به مفهوم « سكر »
شراب مي نوشيدند و براي خود حلال مي دانستند ، تا اين كه عمر و جمعي از صحابه از رسول ا...درباره شراب كه موجب زوال عقل است فتوا طلب كردند كه آيه 219 سوره مباركه بقره نازل شده است : « يسئلونك عن الخمر والميسر قل فيها اثم كبير و منافع للناس و اثمهما اكبر من نفعهما و ...» يعني اي پيامبر از تو ازحكم شراب و قمار مي پرسند . بگو در اين دو گناه بزرگي است و منافعي براي مردم دارد اما گناه اين دو از سود آنها بيشتر است .
پس از نزول اين آيه ، بسياري از مسلمين از شرب خمر دست كشيدن و ترك خمر كردند ، ولي اندكي كماكان باده گساري مي كردند . لحن اين آيه تند نيست و ددر مقطعي از زندگي مسلمين و ابلاغ رسالت در اين حكم چنين تفهيم مي كند ، كه ضرر شرب و قمار از نفع آن بيشتر است ، هر چند با مقايسه آيه 133 سوره اعراف كه مي فرمايد :
« قل انما حرم ربي الفواحش ما ظهر منها و ما بطن والاثم و البغي بغير الحق » يعني بگو اي پيامبر كه خداي من هر گونه اعمال زشت را چه در آشكار و چه در پنهان و گناهگاري و ستم به ناحق را حرام كرده است ؛ حرمت خمر استفاده مي شود زيرا به دلالت آيه « اثم » حرام است و به وجود اثم در خمر تصريح شده ، در نتيجه خمر حرام است .
در سوره نساء آيه 430 فرمايد :
« يا ايهاالذين امنو لا تقربو الصلوه و انتم سكاري ، حتي تعلموا ما تقولون » كه از مستي در نماز نهي شده است و به نظر مي رسد كه بعضي مسلمين در اين مقطع تاريخي هنوز از شراب دست نكشيده بودند . با وصف اين كه قبلاً ضرر آن بيش از منافعش ذكر شده است ولي باز هم از شراب استفاده مي كردند و حتي پس از مصرف و تناول آن به نماز مي ايستادند .
در مرحله سوم ، آيه هاي 90 و 91 سوره مائده نازل شده است كه مي فرمايد : « يا ايهاالذين امنو انما الخمر و الميسر و الانصاب و الازلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون » يعني اي كساني كه ايمان آورديد ، جز اين نيست كه شراب و قمار و بت ها و بخت آزمايي ( تيرهاي گروبندي ، چوبهاي قرعه ، لاتار ) همه اين ها پليد و از عمل شيطان است . پس از انها پرهيز و اجتناب كنيد تا رستگار شويد .
در دنباله آيه مي فرمايد :
« انما يريد الشيطان ان يقع بينكم العداوه و البغضاء في الخمر و الميسر و يصدكم عن الصلوه فهل انتم منتهون »يعني همانا شيطان مي خواهد بين شما به وسيله شراب و قمار دشمني و كينه افكند و شما را از ياد خدا و نماز باز دارد آيا شما از آن دست بر مي داريد ؟
در اين آيه كه در مدينه نازل شده است با جمله « فاجتنبوه و هل انتم منتهون » مقرر مي دارد كه ديگر كسي حق ندارد به آن نزديك شود . به عبارت ديگر و به تعبير علامه طباطبايي آيه مي فهماند كه تا آن زمان خمر و تناول خمر را ترك نكرده بودند .
علامه طباطبايي ، در الميزان از اصول كافي ، از قول علي بن يقطين نقل مي كند كه مهدي عباسي خليفه وقت از امام موسي بن جعفر .(ع) پرسيدند : آيا شراب در كتاب خدا حرام است ؟ مردم فقط نهي شدنش را مي دانند ، حرام بودنش را نمي دانند . امام فرمود : « بلكه آن حرام است « .گفت : در كدام محل از كتاب خدا تحريم آمده است يا ابوالحسن ؟ امام فرمود : انما حرم ابي الفواحش …(9)
بنا به مراتب معروضه شرابخواري از ابتدا در شريعت اسلام حرام بوده است ، انهايهبا نزول تدريجي آيات اعمال حد شراب خمر از سال دوم هجري قمري به مراحل اجرا در آمده است .
به هر حال خمر كه از انگور است و مشهور به بنت ااعنقود (10) يعني دختر رز يا مشروب الكلي وفقاع كه از شراب اثمار و از جمله آبجو سكرآور ، حرام مي باشد .
قول نبي اكرم (ص)
1ـ حرام ا...
يعني خداوند شراب و هر چه مستي آورد حرام كرده است .
2 ـ اجتبواالخمر فانها مفتاح كل شر
يعني : از شراب بگريزيد كه كليه همه بديها است .
3 ـ اجتبوا كل مسكر
يعني :از هر چه مست مي كند بپرهيزيد
4 ـانها كم عن قليل ما اسكر كثيره
يعني : هرچه زيادش مست مي كند از كمش نيز اجتناب كنيد .(11)
باعث و موجب ، حد مسكر
آنچه كه باعث و موجب اعمال حد مسكر است ، همانا تناول مسكر مي باشد بدون توجه به مقدار كم يا زياد آن .
صاحب شرايع در موجب مسكر و اعمال حد گويد :
« و هو تناول المسكر او الفقاع اختيارامع العلم بالتحريم اذا كان المتناول كاملها »(12)
يعني : و آن تناول كردن مست كننده يا فقاع است ، از روي اختيار يا علم به حرام بودن ، هر گاه تناول كننده ، كامل باشد . ( يعني بالغ و عاقل باشد ) بنا بر اين قيود چهارگانه مذكور شرايط ضروري براي اعمال حد مسكر است .
صاحب تبصره ، علامه حلي بيان نظر كرده است كه : ثلثه اختيار مع العلم بالتحريم و التكليف حد ثمانين جلده (14)
يعني ،هركس مسكري بنوشد ، يا فقاع يا شيره انگورجوشيده ، پيش از آن كه دو ثلث آن بخار شود و مكلف باشد و حرمت آن را بداند بايد او را هشتاد تازيانه زد .
همين بيان در « مختصر النافع علامه حلي با جمله » و « هو تناول المسكر و الفقاع ...» (14) آمده است .
تناول يعني : داخل شكم كردن از راه دهان ، چه نوشيدن و يا قاطي كردن با چيز ديگري و فقاع همان شراب اثمار است و از جمله شامل آبجو مي شود . لذا در « موجب و باعث حد مسكر » خوردن آن بيان شده است .
ماده 123 قانون حدود و قصاص مصوب 3/6/1361 گويد : « خوردن مسكر ، كم يا زياد ، مست بكند يا نكند خالص باشد يا مخلوط موجب حد است « .
مقتن قانون مجازات اسلامي مصوب 7/9/1370 در ماده 165 همان عبارت را با اندكي تغيير به كار برده و گفته است : « خوردن مسكر موجب حد است . اعم از آن كه كم باشد يا زياد ، مست بكند يا نكند ، خالص باشد يا مخلوط ، به حدي كه آن را از مسكر بودن خارج نكند . »
در تبصره ذيل هردو ماده ، آبجو را در حكم شراب دانسته است گر چه مست كننده نباشد و خوردن آن را مستوجب حد تعريف كرده است . فرقي بين «شراب » كه از انگور گرفته مي شود يا « نبيذ » از خرما و « نقيع »از كشمش و «مزر » از جو و نيز آنچه از گندم و ذرت و غيران گرفته مي شود ، نيست . لهذا شراب انگور و باقي مست كننده ها چه به تنهايي و چه مخلوط باشد مساويند موجب حرمت و حد است .
فقاع يا آب اثمار « آبجو سكر آور » همانند « نبيذ » است از نظر حرمت هر چند مسكر نباشد ، فقهاي عظام حتي در درمان كردن يا خورش كردن آن خودداري را واجب مي دانند ؛ زيرا خداوند متعال علاج و درمان را در حرام و دواي حرام قرار نداده است .
تبصره 2 ماده 165 ق.م اسلامي و تبصره 2 ماده 123 ق حدود ، خوردن آب انگوري را كه خود به جوش آمده يا به وسيله آتش يا آفتاب و مانند آن جوشانيده شده است ، حرام مي داند . اما موجب حد نمي شود . (15) مندرجات ماده عيناً از فقه شيعه اخذ شده است كه ذيلا اشاره مي شود .
عبارت صاحب شرايع چنين است :
« و يتعلق الحكم بالعصير اذا غلا و اشتد و ان لم يقدف الزيدالا يذهب بالغليان ثلثاه او ينقلب خلا » (16)
يعني : و حكم مذكور (موجب حد بودن ) به آب انگور تعلق مي گيرد . هر گاه به جوش آيد و سفت شود حكم شراب را دارد و نجس است ، هرچند كف نكند (كف از سرش نريزد ) مگر اين كه در اثر جوشيدن آب آن برود (تبخير شود ) يا به سركه تبديل گردد .
عصير خرما يا آب خرما نيز هر گاه بجوشد و به حد مست كردن نرسد ، در حرمت آن تشكيك شده و اشبه اين است كه استصحاب به حليت شود ، مگر اين كه به حد مست كردن برسد . در اين صورت مشمول حكم خواهد بود و نيز آب كشمش يا مويز يا يا زبيب ، چنانچه در آب خيسانده شود و خود به جوش گردد ، يا در اثر حرارت به جوش آيد تا زماني كه حد سكر آور نرسيده باشد حرام نمي گردد.
شرايط حد مسكر
شرايطي كه فقهاي عظام براي اعمال حد مسكر ، بيان داشته اند و عيناً در قوانين جزايي وارد شده است عبارتند از : 1 ـ بلوغ 2 ـ عقل 3ـ اختيار 4 ـ آگاهي
ماده 166 ق.م اسلامي ، اخير التصويب و ماده 124 ق حدود ، شرايط ياد شده را مقرر داشته است و مي گويد : حد مسكر بر كسي ثابت مي شود كه بالغ و عاقل و مختارو آگاه به مسكر بودن و حرام بودن آن باشد . اين امر متخذ از فقه است كه منجمله صاحب شرايعه در جلد 4 ص156 و صاحب جواهر در جلد 41 ص454آن را بيان داشته اند .
بنا بر اين در خصوص شخص مجبور يا مكره ، نابالغ و جاهل به موضوع و حكم جاهل به حرمت مشروب ، يا جاهل به مشروب و ديوانه حد جاري نمي شود . كما اينكه محقق حلي ، در شرايع و تشريحاً صاحب جواهر در همان مرجع اين مطلب را تصريح كرده اند . ليكن در جهل موضوعي و حكمي بايد صحت ادعاي شارب خمر و تناول كننده مسكر محتمل باشد تا حد بر او جاري شود ، بنا بر اين اگر احتمال صحت ادعاي وي نرود ، حد جاري خواهد شد . همانگونه كه تبصره 1 ـ ذيل ماده 166 قانون مجازات اسلامي بر اين امر دلالت دارد .
استثناء در اعمال حد
امام خميني (قدس سره ) در تحرير الوسيله ، جلد 4 ص 215 مساله اي مي فرمايد :
« اگر آشاميدن مسكر جهت حفظ نفس از هلاك يا از مرض شديد اضطرار پيدا كند و بياشامد حد بر او نيست » اين فتوا عيناً در ماده 125 ق سابق و ماده 167 ق.م اسلامي اخير التصويب آمده است و چنين مقرر مي دارد : « هر گاه كسي مضطر شود كه براي نجات از مرگ يا جهت درمان بيماري سخت به مقدار ضرورت شراب بخورد ، محكوم به حد نخواهد شد . » همانگونه كه ماده 30 قانون راجع به مجازات اسلامي در حالت اضطرار به شرط وجود شرايط از قبيل اين كه خطر را عمدي ايجاد نكرده باشد و فعل ارتكابي با خطر موجود و عمل متناسب با خطر مي باشد ، مجازات ندارد .
مقدار حد
مقدار حد شرعي و قانوني در شرب خمر مسكر 80 تازيانه است . ماده 174 ق.م اسلامي جديد مقرر مي دارد : « حد شرب مسكر براي مرد يا زن هشتاد تازيانه است . تبصره ـ غير مسلمان فقط در صورت تظاهر به شرب مسكر به هشتاد تازيانه محكوم مي شود . »
صاحب شرايع گويد :
« و هو ثمائون جلده رجلا اشارب اوفتراه حرا مكان او عبدا و في روايه يحد العبد العبد اربعين و هو مصروكه » (17)
صاحب لمعه گويد
و يجب الحد ثمائون جلده تناوله ...» (18)
راه اثبات جرم
الف : اقرار ب : شهادت
صاحب لمعه گويد : « و يثبت بشهاده عدلين اوالاقرار مرتين » (19) طبق ماده 169 قانون مجازات اسلامي ، اقرار در صورتي نافذ است كه اقرار كننده بالغ ، عاقل ، مختار و داراي قصد باشد . همين شرط را به صاحب شرايع چنين بيان مي كند ؛ « و يشترط في المقر البلوغ و كما الا العقل والحريه و الاختيار . » (20)
ماده 168 ـ دو بار اقرار را به شرط اعمال حد مي داند همانگونه كه در ماده 126 قانون مجازات اسلامي حدود آن را مقرر داشته بود . از طرفي مرد بودن شاهد نيز شرط است . از نظر اثبات اين جرم به طريق شهادت همانگونه كه در فقه مقرر شده است و قانونگذار در مواد 170 و 171، 172 و 173 بيان داشته ، لازم است ، با شهادت دو مرد عادل اثبات گردد و از لحاظ زمان و مكان اختلافي نباشد و احتمال عقلايي بر معذور بودن خورنده مسكر دربين نباشد . از طرفي دو شاهد عادل مسلم باشد و يك بار اقرار نيز كافي بر اعمال حد نيست .
بعضي از فقها يك بار اقرار را كافي مي دانند . مثلاً آيت ا...خويي در مباني تكمله المنهاج فرمايد : « نوشيدن مسكر به شهادت دو مرد عادل و يا يك بار اقرار ثابت مي شود . بلي ثابت نمي شود به شهادت زنان نه در منظم بودن به شهادت مردنه به صورت انفرادي . » (21)
امام خميني ( قدس سره ) در تحرير الوسيله ، سابق الذكر ص 217 جلد 4 مساله 8 فرمايد :
« و به دو شاهد عادل ثابت مي شود ولي شهادت زنان جداگانه يا به ضميمه مردان قبول نمي شود و اگر دو شاهد عادل مطلق شهادت دهند در ثبوت آن كفايت مي كند و اگر در خصوصيات اختلاف كنند ، مثل اين كه يكي از آنها بگويد ، او فقاع آشاميد ، ديگري بگويد او شراب خورد يا يكي از آنها بگويد او در بازار آشاميد ديگري بگويد او در خانه آشاميد شراب آن ثابت نمي شود ، پس حدي نيست .
به هر صورت اقرار و شهادت كه دو طريق اثبات بزه شرب مسكر ذكر شده است ، با يد جامع شرايط شرعيه و قانونيه باشد .

چكيده : از ديرباز در نظامهاي حقوقي نوشته نقشه رويه قضائي به عنوان يک منبع حقوقي همواره مورد بحث و موجب افتراق بين انواع نظامهاي مزبور بوده و هست. حقوق داخلي نيز از اين قاعده مستثنا نشده است. برخي آن را سازنده و موجد قاعده حقوقي مي دانند و بدين منظور از اصول 167 و73 قانون اساسي استمداد مي جويند پاره اي ديگر از حقوقدانان منكر نقش خلاق رويه اي هستند اينان نظر خود را با توسل به اصل 57 قانون اساسي و نيز مواد5 و 198 قانون آئين دادرسي مدني استحكام مي بخشند اين مقاله تحقيقي است در موضوع مورد بحث در حقوقهاي ايران و فرانسه كه در دوگفتار تنظيم شده است. گفتار نخست به نظريه ها و توجيهات مخالفان نقش خلاق رويه قضائي اختصاص داده شده و در گفتار دوم كوشش شده است عقايد طرفدران رويه قضائي بعنوان منبعي از حقوق عنوان گردد سرانجام سعي شده است با جمع بندي نظريه هاي گوناگون نقل شده ونيز با توجه به پيشينه تاريخي نقش رويه قضائي در كنار ساير منابع حقوقي در نظامهاي بزرگ حقوقي ، جايگاه واقعي آن در عالم حقوق ترسيم شود

مقدمه
به مفهومي سنتي رويه قضائي مترادف با علم حقوق است كه خالي از ابهام هم نيست ، ترجمه كلمه فرانسوي ecnedurpsiruJ كه خود برگرفته از واژه رمي setnedurpsiruJ است. روميان كساني را كه با انديشيدن درباره حقوق و نحوه اجراي آن در عرصه عمل در زمره عالمان اين رشته محسوب مي شدندetnedurpsiruJ يا فقط setnedurP مي ناميدند(1)
به مفهوم فني كلمه ، رويه قضائي راه حلي است كه به طورمعمول دادگاها در برخورد با يك مساله حقوقي ارائه مي كنند(2)دراينجا چهره اي از قانون تقليد ديده مي شود كه بي ان ، حقوق بدون توضيح است. در برخورد با يك مساله حقوقي شايع ، دادگاهها خيلي زود عادت برخورد مشابه با آن مساله را پيدا مي كنند، به طوري كه مي توان برخورد دادگاهها را با همان مساله پيش بيني كرد اگرچه دادگاهها ملزم به تبعيت از راه حل قبلي نيستند، اما احتمال تبعيت از آن زياد است ، از اين رو، رويه قضائي را مي توان با قدري مسامحه عادت دادگاهها ناميد
قابل ذكر است كه در انگلستان رويه قضائي با كلمه wal-esac مشخص مي شود كه به معني حقوق موارد ات ونه بااصطلاح ecnedurpsiruj اصطلاح اخير مبين تئوري كلي حقوق است و به ويژه فلسه حقوق را در بر مي گيرد(4)0
در نظامهاي حقوق نوشته رويه قضائي نقطه تبلور حقوق است. رويه قضائي به قانون عينيت مي بخشد، به آن تحرك مي دهد، نقاط ضعف ، شدت و نارسائي آن را برطرف كرده ، با نيارهاي اجتماعي منطبق مي سازد، موجب نشو و نمو نما، تكامل و تحول قوانين ونيز ساير منابع حقوق است ، معيارخوبي است براي سنجش عدالت وسرانجام انعكاسي است از اخلاق وتمدن يك ملت. رويه قضائي است كه مسير حركت تحولات فكري را معين مي كند و راه گشاي رفع معضلات اجتماعي است. رويه قضائي آسانتر از قواعد قانوني از مرزها عبور مي كند استفادهاز رويه قضائي كشورهاي خارجي در مقايسه با استفاده از قوانين آن كشورها داراي قبح كمتري است. امروزه رويه قضائي سهم بزرگي در شكل گيري حقوق دارد بررسي آن ديگر جنبه تفنني سابق را از دست داده ، بعنوان يك ضرورت مطرح است ، به طوري كه شناخت حقوق موضوعه بدون توجه به رويه قضائي غير ممكن است. امروزه ، بعضي از رشته هاي حقوق اساسا" رويه اي است.(5)
در عمل نيز وقتي مساله اي مطرح مي شود، حقوقدانان به ويژه وكلاي دادگستري ، به سرعت در جستجوي رويه قضائي در آن زمينه بر مي آيند، چرا كه ديگر ويه قضائي براي همگان حقيقتي شناخته شده است.(6)0
اكنون ديگر داده هاي رويه اي در همه رشته هاي حقوق تجلي يافته و عمل ناقص قانونگدار را تكميل مي كند كارآئي داده هاي رويه اي موجب شده است كه حتي سرسخت ترين طرفداران قانون آن را به عنوان واقعيت بپذيرند حقوقدان فرانسوي آقاي اپتي با وجودانكار نقش خلاق رويه اي ، مي نويسد: (درست است كه قاضي اختيار وضع قاعده را ندارد اما به هر حال آن را بسان قانونگذار اعمال مي كند) (7) با وجود اين ، بحث درباره اعتبار رويه قضائي به عنوان منبعي از حققو هنوز هم كم و بيش مطرح است و اختلاف راحع به آن پاپان نيافته است (8)
مقصود از منبع حقوقي ، تعيين عاملي است كه به ظاهر مي تواند قواعد حقوقي را تحميل كند(9) منبع به معني محل ظهور و روشي است براي ارائه قواعد حقوقي 0 هدف ازنگارش اين سطور طرح پرسشي است درباره اقتدار رويه قضائي در ايجاد(قاعده حقوقي ) به معناي مرسوم خود، يعني قاعده اي كلي همگاني با خصوصيت الزامي. (10) سئوال اين است : با توجه به اينكه آراء دادگاهها موردي و اعتبارشان محدود به دعوي خاص است ، آيا با صدور راي واحد ازطرف ديوان عالي يا با تكرار آراء مشابه از طرف دادگاهها الزام و اعتبار كلي ناشي مي شود يا خير؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ،چگونه ؟ و عبور از حالت موردي به كليت به چه نحوي صورت مي گيرد؟
حقوقدانان در مقام پاسخ به سه دسته تقسيم شده اند:
1- دسته اول كساني هستند كه به اين پرسش پاسخ منفي مي دهند(فصل اول )،
2- دسته دوم كساني هستند كه از تلقي رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق دفاع مي كنند(فصل دوم ) و
3- دسته سومي هم هستند كه در مقام پاسخ مردد هستند واظهارنظرهاي دوپهلو و غير قطعي ارائه مي كنند در اين نوشتار كوشش شده است كه نظريات دو دسته اول و دوم نقد و بررسي شود
شايان ذكر است كه اين بحث در تمامي خانواده حقوق نوشته ،حتي در كشوري مثل سوئيس كه رويه قضائي را به عنوان منبعي از حقوق به رسميت مي شناسد، كم و بيش مطرح است.(11) با وجود اين ، در بررسي حاضر به بازتاب ديدگاههاي حقوقدانان خودي و فرانسوي اكتفا خواهد شد علت انتخاب حقوق فرانسه اين است كه اين حقوق وارث حقوق رم و نمونه بارز حقوق نوشته است و در حقوق اين كشور اين بحث همواره باحرارت خاصي مطرح بوده و هست ، به علاوه حقوق ايران در پاره اي از زمينه ها نزديكي زيادي با حقوق فرانسه دارد

فصل اول 0 دلايل مخالفان تلقي رويه قضائي به مثابه منبعي ازحقوق
عده اي از مولفان حقوق ، كه در بين آنها افراد معتبري به چشم مي خورند، منكر رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق هستند(12) اين افراد نظر خود را بادلايل متعددي توجه مي كنند كه در زير به آنها مي پردازيم :

1- توجبيه قانوني
مواد استنادي مخالفان در حقوق داخلي مواد5 قانون آئين دادرسي مدني ، بند4 ماده 198 همان قانون و اصل 57 قانون اساسي جمهوري اسلامي 0 است.
مطابق ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني (دادگاهها هر دعوي را با قانون تطبيق كرده و حكم آن را تعيين مي نمايد و نبايد به طور عموم و قاعده كلي حكم بدهد) ازاصطلاح كلي بودن مذكور در اين ماده برداشت شده است كه حكم بايد ناظر به فرد و مورد خاص باشد، نه اينكه هر كسي و هر موردي را كه داراي آن وصف خاص است در برگيرد حكم نمي تواند داراي كليت باشد اين ويژگي خاص قاعده حقوقي است ، يعني قاعده حقوقي است كه بر تعداد نامعيني از اعمال ووقايع مشابه خارجي حكومت مي كند (13) بنابراين با استناد به راي صادره از يك دادگاه نمي توان كليه مشكلات مشابه به مشكلي كه به مناسبت آن در پرونده مطرح شده و دادگاه اقدام به صدور راي كرده ، به هر نحو مشابهي حل و فصل كرد اين ماده در راستاي اصل تفكيك قوا ( اصل 57 قانون اساسي جمهوري اسلامي ) وضع شده است كه مطابق آن دخالت هر يك از قوا در وظايف ديگري ممنوع است. پس مطابق اصل مزبور وماده 5 قانون آئين دادرسي مدني دادگاهها حق صدور رائي كه اعتبار قانون را داشته باشد و رقيب قانونگذار محسوب شود ندارند
همچنين ، مخالفان به ماده 198 بند4 قانون آئين دادرسي مدني متوسل مي شوند كه در آن اعتبار امر قضاوت شده اعلام شده است. مطابق اين اصل ،راي صادره در يك پرونده فقط در مورد طرفين دعوي و موضوع رسيدگي شده و همان سبب اعتبار دارد، يعني اشخاص ثالث كه حكم بدون مشاركت آنها صادر شده است مي توانند حكم را ناديده بگيرند بنابراين از طريق تصميمات قضائي قاعده كلي به وجود نمي آيد رويه قضائي نيز از حكم دادگاه تشكيل مي شود و چون اعتبار حكم نسبي و محدود به دعوي خاص است ، پس روشهاي مرسوم بين محاكم را نيز نمي توان از قواعد حقوقي شمرد(14)
پاره اي از حقوقدانان فرانسوي نيز به قواعد و اصول مشابهي كه طي مواد5 و1351 ق 0م 0ف 0 آمده است متوسل مي شوند(15)
مخالفان در هر دو حقوق فرانسه و ايران از اين اصول استنباط مي كنند كه تصميمات دادگاهها كه در واقع عوامل تشكيل دهنده رويه قضائي هستند قابليت ندارند كه منبعي از حقوق محسوب شوندممكن اس تصميمات مشابهي از طرف دادگاهها گرفته شود، اما در هر حال راه حلها همچنان موردي باقي خواهد ماند و به هنگام طرح مساله مشابه ، دادگاه كاملا" آزاد و مختار در تصميم گيري خواهد بود و الزامي در تبعيت از آراء صادره قبلي نخواهد داشت. به عبارت ديگر، تصميمات قضائي فاقد عناصر كليت والزامي بودني است كه ويژگي قاعده جقوقي به شمار مي آيند در واقع براي اينكه رويه قضائي براي قضات داراي اعتبار حقوقي باشد، نياز به قواعدالزام آوري در اين زمينه است ، در حالي كه هيچ قاعده اي وجود نداردكه مطابق آن قاضي ملزم به تبعيت از رويه قضائي باشد مگر در حالت استثناء0(16)

2- توجيه سياسي
مخالفان اظهار مي كنند كه رويه قضائي با تكرار آراء مشابه يا با دخالت ديوان عالي به وجود مي آيد و عامل تكرار با دخالت ديوان عالي در پرونده مستلزم گذشت زمان است ، بنابراين شكل گيري رويه قضائي كند و گذشت چندين سال را طلب مي كند و به همين لحاظ قابل انتقاد است.(17)
به علاوه رويه قضائي به لحاظ عدم قطعيت نيز مورد سرزنش است ، پاره اي از آراء ديوان عالي بيش از قوانين قابل تفسير به صور گوناگون است. رويه قضائي به لحاظ فقدان قطعيت موجب عدم امنيت در روابط حقوقي است. تمامي پيش بيني هاي افراد با تغيير رويه قضائي ، كه دادگاه مجاز به آناست و نادر هم نيست ، در هم مي ريزد وانگهي عامل ديگي كه اين عدم امنيت را تشديد مي كند اثرقهقرائي رويه قضائي است ، رويه قضائي با صدورراي خلق مي شود، اما درخصوص مساله موردنزاع (واقعه قبلي مقدم بر زمان وضع قاعده رويه اي ) اعمال مي شود(18) چنانچه اين سئزال كه آيا رويه قضائي منبعي از حقوق هست يا خير از بازيگران صحنه ، يعني قضات ، پرسيده شود، پاسخ منفي خواهد بود ديوان عالي كشور فرانسه در موقعيتهاي متعدد اعلام كرده است كه رويه قضائي نمي تواند عامل توجيهي راي باشد(19) به عبارت ديگر، ديوان عالي راي دادگاه تالي را به جهت عدم رعايت رويه قضائي نقض نمي كند (20) به رغم انتقادات عنوان شده ، مولفان بي شماري هستند كه رويه قضائي را منبعي از حقوق مي دانند و گاهي بي پروا آن را در زمان حاكميت مكتب اصالت قانون مطرح مي كنند (21) به عنوان مثال ، بارتن فرانسوي درسال 1892 نوشتهاست : (نقش قاضي به يك مفسر تنها خلاصه نمي شود، او به طور واقعي در شكل گيري و تحول قانوني مدني شركت دارد) (22) اين اظهارات در پاره اي از قضات موثر واقع شده است. بيانات رئيس ديوان عالي كشور فرانسه در صدمين سالگرد قانون مدني بسيار معروف است : (... هنگامي كه متن مبهم است ... قاضي داراي گسترده ترين اختيارات براي تفسيراست ، او نبايد در جستجوي اينكه فكر نويسندگان قانون (كد) در صد سال پيش به هنگام نوشتن فلان يا بهمان ماده چه بوده است مصر باشد، او بايداز خود بپرسد كه اگر آنان امروز مي خواستند همان ماده را بنويسند، چگونه مي اندشيدند، بايد به خود بگويد كه با توجه به دگرگونيهائي كه از يك قرن پيش در افكار، در اخلاق ، در نهادها، در وضع اقتصادي واجتماعي فرانسه پديد آمده است ، عدالت و عقل حكم مي كند كه متن قانون آزادانه و به طور انساني با واقعيتها ومقتضيات زندگي جديد هماهنگ شود ) (23)

بقیه در ادامه مطلب

۱- تعريف قرارداد كار 
قرارداد كارعبارت است از قراردادي كتبي يا شفاهي كه به موجب آن كارگر در قبال دريافت حق‌السعي كاري رابراي مدت موقت يا مدت غيرموقت براي كارفرما انجام مي‌دهد. در كارهايي كه طبيعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتي كه مدتي درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمي تلقي مي‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و يا تغييرات بعدي آن در صورتي نافذ خواهد بود كه براي كارگر مزايايي كمتر از امتيازات مقرر درقانون كار منظور ننمايد. 

۲- ويژگي‌هاي قرارداد كار 
براي صحت قرارداد كار در زمان انعقادقرارداد رعايت شرايط ذيل الزامي است: 

مشروعيت مورد قرارداد 
معين بودن موضوع قرارداد 
عدم ممنوعيت قانوني و شرعي طرفين در تصرف اموال يا انجام كار مورد نظر 
لازم به ذكراست اصل بر صحت كليه قراردادهاي كار است مگر آنكه بطلان آنها در مراجع ذيصلاح به اثبات رسد. قرارداد كار علاوه بر مشخصات دقيق طرفين بايد حاوي موارد ذيل باشد: 

نوع كار يا حرفه يا وظيفه اي كه كارگر بايد به آن اشتغال يابد 
حقوق يا مزد مبنا و لواحق آن 
ساعات كار، تعطيلات و مرخصي ها 
محل انجام كار 
تاريخ انعقاد قرارداد كار 
مدت قرارداد، چنانچه كاربراي مدت معين باشد 
موارد ديگري كه عرف و عادت شغل يا محل ايجاب نمايد 

۳- دوره آزمايشي 
طرفين با توافق يكديگر مي‌توانند مدتي را به نام دوره آزمايشي كار تعيين نمايند. در خلال اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. درصورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايد كارگر فقط مستحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهدبود. 

مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كار مشخص شود. حداكثر اين مدت براي كارگران ساده و نيمه ماهر يك ماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالاسه ماه مي‌باشد. 

۴- قراردادهاي كارمزدي 
كارمزد عبارت است از مزدي كه بابت انجام مقدار كاري مشخص كه از نظر كمي قابل اندازه گيري يا شمارش باشد به ازاي هر واحدكار تعيين و پرداخت مي شود. كارمزد برحسب آنكه حاصل كار موردنظر مربوط به يك نفر يا يك گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد انفرادي، كارمزد گروهي و كارمزدجمعي تعيين مي‌گردد. 

در نظام كارمزد گروهي و جمعي بايد علاوه برشغل هر يك ازكارگران، سهم هر يك درميزان فعاليت و كارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. 

قرارداد كارمزدي برحسب آنكه اولين واحد يا قطعه، ملاك محاسبه كارمزد قرار گيرد ساده و چنانچه براي مازاد بر تعدادمشخص باشد تركيبي است. در صورت تركيبي بودن، نرخ كارمزد تعيين شده نبايد كمتر از جمع مزدثابت تقسيم بر تعداد كاري كه مزدثابت بابت آن تعيين شده است باشد. 

درصورت توقف كار به واسطه قواي قهريه يا حوادث غيرقابل پيش‌بيني كه وقوع آن از اراده طرفين خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجراء خواهدشد. ولي هر گاه عوامل توقف كاربراي كارفرما قابل پيش بيني بوده و خارج از اختيار كارگر باشد، كارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) مكلف به پرداخت مزد مدت توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرين ماه كاركرد كارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخيص موراد فوق با وزارت كار و امور اجتماعي است. 

۴-۱- نحوه محاسبه حقوق و مزايا قراردادهاي كارمزدي 
مجموع مزد كارمزدي كه براساس آئين نامه به كارگر پرداخت مي شود نبايد كمتر ازحداقل مزد قانوني به نسبت ساعات عادي كار باشد. 

ارجاع كار اضافي به كارگران كارمزدي علاوه بر ساعات عادي كار و نيز كار نوبتي و كار در شب براي آنان تابع مقررات قانون كار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت كار يا شب‌كاري كارگران كارمزد نرخ كارمزد آنهاست. 

چنانچه بجاي روز جمعه روز ديگري به عنوان تعطيل هفتگي توافق شده باشد نرخ كارمزد و نيز مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) در روز جمعه ۴۰% اضافه مي‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهاي تعطيل و جمعه و روزهاي تعطيل رسمي و مرخصي كارگران كارمزد تابع ماده ۴۳ قانون كار مي‌باشد. 

هر گاه قرارداد كارمزدي به صورت پاره وقت (كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار) باشد، مزاياي رفاهي انگيزه‌اي به نسبت ساعات كار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات كار قانوني محاسبه و پرداخت مي‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران كارمزد، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است. 

در صورتي كه به موجب عرف و رويه ديگري در كارگاه مزد و مزايايي بيش از آنچه دراين آئين نامه مقرر شده است جاري باشد، عرف و رويه مذكور براي كارگران مشمول و همچنين كارگراني كه بعداً به صورت كارمزدي دركارگاه استخدام مي‌شوند جاري است. 

تغيير نظام كارمزدي به ساير نظامهاي مزدي يا بالعكس در مورد تمام يا قسمتي ازكاركنان در كارگاه بايستي پس از تائيد شوراي اسلامي كار يا انجمن صنفي و يا نمايندگان قانوني كارگران كارگاه به تصويب وزارت كار و امور اجتماعي برسد. 

۵- قراردادهاي مزدساعتي 
مزدساعتي مزدي است كه بابت ساعاتي كه وقت كارگر در اختيار كارفرماست محاسبه و پرداخت مي‌شود. درقراردادهاي مزدساعتي، نوع كار(صرف نظر از مقدار و ميزان آن) و نيز ساعات كار در روز يا هفته يا ماه مشخص مي‌گردد. 

اعمال نظام مزد ساعتي در موارد ذيل مجاز است: 

متصديان حمل و نقل كالا و مسافر 
كارگران مطب‌هاي خصوصي پزشكان، كلينكيهاي پزشكي و پيراپزشكي، دامپزشكي و نظاير آنها در صورتي كه مدت فعاليت آنها كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد. 
مشاغل غيرتمام وقت در زمينه هاي مشاوره و نظاير آنها 
مشاغل مربوط به نگهداري و مراقبت از اموال، تاسيسات و ساختمان و حيوانات به شرطي كه ساعات كار كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد. 
مشاغل آموزشي و پژوهشي 
البته ذكر مشاغل فوق مانع از اعمال ساير نظامهاي مزدي در فعاليتهاي مذكور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتي جز در موراد معوقه فوق موكول به اخذ موافقت وزارت كار و امور اجتماعي است. 

۵-۱- محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي مزدساعتي 
در نظام مزد ساعتي، كارفرما مكلف است علاوه بر مزد ثابت، مزاياي رفاهي از قبيل حق مسكن، حق خوار بار و كمك عائله مندي را به نسبت ساعات كار محاسبه و به كارگر پرداخت نمايد. 

مزد كارگراني كه مشمول نظام مزد ساعتي مي‌باشند به تناسب ساعات كار عادي كار در شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدي باشد. در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه استمرار دارد يا به صورت فصلي فعاليت مي كنند كارگران مشمول مزدساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات رسمي با استفاده ازمزد را دارند. 

هر گاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع مزد هر روز مساوي باشند مزد مذكور معادل روزهاي كار است در غير اين صورت ماخذ محاسبه، ميانگين مزد ساعتي كارگر در روزهاي آخرين ماه كاركرد وي خواهد بود. 

مبلغ پرداختي به هرحال نبايد كمتر از حداقل مزد قانوني باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ و ۲۰ و ۲۷ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول نظام مزدساعتي، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است. 

در كارگاههائي كه داراي عرف و رويه خاص در مورد مزد ساعتي مي‌باشند در صورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه موجود مزد و مزاياي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه مذكور مناط اعتباراست. 

تغيير نظام مزد ساعتي به ساير نظامهاي مزدي در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و اموراجتماعي امكان پذيراست. 

۶- قراردادهاي كارمزد ساعتي 
كارمزد ساعتي مزدي است كه در مقابل انجام كار مشخص در زمان مشخص پرداخت مي‌شود. در قرارداد كارمزد ساعتي بايد ميزان و مقدار كار متناسب با زمان مشخص باشد. 

كارمزد ساعتي برحسب آنكه حاصل كار مورد نظر مربوط به يك نفر يا گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد ساعتي انفرادي، كارمزد ساعتي گروهي و كارمزد ساعتي جمعي تعيين مي‌گردد. 

در نظام كارمزد ساعتي گروهي و جمعي بايد علاوه بر شغل هر يك از كارگران، سهم هر يك در ميزان فعاليت و كارمزد ساعتي متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام كارمزد ساعتي نوعاً مشاغلي هستند كه استاندارد زمان انجام كار توسط ابزار و يا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده ياقابل مشخص شدن باشند. 

استفاده از نظام كارمزد ساعتي در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي يا در مقاطع زماني خاص فعاليت ندارند موكول به اخذ موافقت اداره كار و اموراجتماعي محل است. 

فعاليتهايي كه توسط صاحبان حرفه، پيشه و مشاغل آزاد مستقيماً به مصرف كننده عرضه مي‌شود و در مدت معين و محدود انجام مي‌گيرند مشمول مقررات كارمزد ساعتي نميباشند (مانندمعلمين خصوصي كه بطور پاره وقت و غير مستمرانجام وظيفه مي‌نمايند). 

۶-۱- نحوه محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي كارمزد ساعتي 
مزد كارگراني كه مشمول نظام كارمزد ساعتي نمي‌باشند به تناسب ساعات عادي كار شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدي باشد. دركارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي كار مي كنند كارگران مشمول كارمزد ساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات با استفاده از مزد را دارند. 

هرگاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع كارمزد هر روز مساوي باشند مزدايام مذكور معادل كارمزد روزهاي كار است. در غيراين صورت ماخذ محاسبه ميانگين كارمزد ساعتي كارگر در روزهاي كارآخرين ماه كارخواهد بود. 

ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول كارمزد ساعتي مي‌باشند. 

درصورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت مي‌شود، عرف و رويه مذكور معتبر خواهد بود. 

تغيير نظام كارمزد ساعتي به ساير نظامهاي مزد در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و امور اجتماعي امكان پذيراست. ساير مقررات كار و ضوابط و مقررات قانون كار ناظر به كارگران كه در بالا به آن اشاره‌اي نشد، در مورد كارگران مشمول نظام كارمزدي، مزدساعتي و كارمزد ساعتي نيزحاكم است.

سَفتِه یا فَتهِٔ طَلَب سندی تجاری است که بر اساس آن شخصی (صادرکننده سفته) تعهد می‌کند مبلغ معینی را در زمان معین یا عندالمطالبه به دیگری (گیرنده سفته) بپردازد.

سفته به علت خطرات نقل و انتقال پول و توسعه تجارت بین‌الملل بین بازرگانان رواج یافت. امروزه از سفته به عنوان یک وسیله اعتباری در سرمایه‌گذاری‌های کوتاه مدت در واحدهای تولیدی، صنعتی، تجارتی و خدماتی استفاده می‌شود

سفته در لغت به معنای چیزی است که از کسی عاریه یا قرض یا در عوض چیزی بگیرند تا در شهر دیگر پس دهند.

سفته از جمله اسنادی است که بانک‌ها هنگام پرداخت وام از وام‌گیرنده دریافت می‌کنند و در معاملات بازرگانی نیز کاربرد دارد بدهکار با دادن سفته به طلبکار متعهد می‌شود که مبلغ معینی را در زمانی معین به او پرداخت کند. طلبکار می‌تواند سفته را تا زمان آمدن سررسید نزد خود نگاه دارد یا اینکه در صورت نیاز به پول آن، آنچنان که در رساله‌های علمیه آمده، طلبش را در برابر دریافت مبلغی کمتر به یک شخص دیگر انتقال دهد. برای انتقال سفته آن را پشت‌نویسی یا ظهرنویسی می‌کنند، یعنی برای نمونه پشت سفته می‌نویسند: «این سند به آقا/خانم ... انتقال یافت.»فردی که سفته را در اختیار دارد همچنین می‌تواند در صورت نیاز به پول آن قبل از زمان سررسید، به بانک مراجعه کند و با ارائهٔ سفته مبلغی پایین‌تر از مبلغ آنچه در سند قید شده را دریافت نماید. در این حالت بانک پس فرارسیدن زمان مقرر، مبلغ را از بدهکار اصلی دریافت خواهد کرد. از شرایط این کار این است که بدهی به سبب امور بازرگانی به وجود آمده باشد و تا زمان سررسید سند بیش از ۹۰ روز نمانده باشد. به این عمل بانک تنزیل می‌گویند

سفته سندی است که به موجب آن امضاء کننده متعهد می شود تا مبلغی را در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد او بپردازند. سفته علاوه بر امضاء یا مهر متعهد باید مشخص کننده مبلغ تعهد شده، گیرنده وجه، و تاریخ نیز باشد…

پیدایش سفته در گذشته به دلیل خطر انتقال پول از جایی به جای دیگر بوده است. تجار به کمک بانک ها در معاملات خارجی و نیز داخلی خود از سفته استفاده می کردند و در برابر، کارمزدی برای صدور سفته به نام خود و دریافت مبلغ آن درجایی دیگربه بانک می پرداختند.
امروزه در اقتصاد سفته به عنوان یک وسیله اعتباری نقش مهمی در تامین کوتاه مدت منابع سرمایه گذاری ایفا می کند و به ویژه شرکت های بزرگ با صدور و تنزیل آن نزد بانک ها مشکلات مالی جاری خود را مرتفع می سازند. آشکار است که برخورد نظام بانکی به این قبیل اسناد اعتباری از عوامل اساسی اعتبار و رواج آنها به شمار می رود.
سفته سندی معتبر اما ناشناخته!

طبق ماده ۳۰۷ سفته یا فته طلب سندی است که به موجب آن امضاکننده تعهد می‌کند مبلغی در موعد معین و یا هر وقت که حامل یا شخصی که سفته را در اختیار دارد، پولش را طلب کند بپردازد.

اگر چه سفته حالا دیگر با ظهور چک، جایگاه اولیه خود را از دست داده است، اما هنوز دارای اعتبار و پشتوانه قانونی بالایی است و اگر مطابق قانون تنظیم شده باشد، دارنده آن از مزایای قانونی برخوردار است که اسناد عادی دارای چنان اعتباری نیستند. شاید تنها دلیل رواج بیشتر چک نسبت به سفته، سهولت در صدور و وصول چک است، چرا که خیلی راحت می‌شود با گرفتن یک دسته چک، هر مبلغی که دوست داشته باشید از یک تومان تا هر چند میلیارد تومان که می‌خواهید چک صادر کنید. اما درباره سفته این طوری نیست و صادر کننده باید برابر با مبلغی که قرار است تعهد بدهد، اوراق سفته را از بانک یا مراکز فروش آن بخرد و روی آنها به تعهد اقدام کند.

سفته تنها از2 طریق وبه شرح ذیل قابل پیگیری است:

1- اقامه دعوی تجاری ازطریق تقدیم دادخواست :

دراین روش باتوجه به نحوه اخذ سفته (عندالمطالبه )لزوماًمی بایست جهت تعیین سررسید سفته اقدام به ارسال اظهارنامه برای صادرکننده سفته نموده وپس از تعیین سررسید نیز جهت بهره مندی از مزایای اسنادتجاری (بطورمثال درخواست تامین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی )می بایست نسبت به واخواست سفته اقدام گردد.هزینه واخواست سفته بیشتر از هزینه دادرسی بدوی می باشد (درحدود 25/2درصد مبلغ مندرج در
سفته )ودرنهایت نیز باتنظیم دادخواست حقوقی نسبت به مطالبه وجه اقدام می گردد.

2- اقامه دعوی مدنی از طریق تقدیم دادخواست مدنی:

درهرصورت می توان مستند به اوراق سفته (بدون واخواست )بعنوان یک سند عادی نسبت به طرح دعوی مطالبه وجه اقدام نمود که دراین صورت استفاده ازمزایای سند تجاری منتفی است .

مواردی که باید در سفته درج شود
مطابق ماده 308 قانون تجارت درسفته باید موارد زیر درج شود:
1- میزان مبلغی که باید پرداخت شود با حروف نوشته شود. نظر به سقف اعتبار سفته هر فرد با توجه به مبلغ و کاربرد آن، میزان مبلغ طلب یا بدهی خویش را در آن درج می‌کند و اگر مبلغی در آن قید نشود مشخص است که میزان بدهی حداکثر تا سقف اعتبار و ارزش سفته مذکور است.
2- نام گیرنده وجه و نام شخص طلبکار باید قید شود البته امروزه با توجه به عرف حاکم بر اجتماع، در روابط تجاری عدم قید نام فرد طلبکار و قابلیت نقل و انتقال اسناد تجاری؛دلالت بر حامل بودن سفته مذکور دارد.
3- در سفته باید تاریخ پرداخت وجه مشخص گردد. در صورت عدم قید زمان پرداخت بنا بر اصول کلی حقوقی تجاری موجود دلالت بر حال بودن دین فرد بدهکار دارد. لازم به ذکر است به‌دلیل مشابهت برات با سفته تمام مقررات قانونی برات نسبت به ((سفته)) جاری است.
4-تاریخ صدور سفته: صادرکننده، طبق قانون و به خاطر اهمیت آن باید تاریخ صدور سفته را قید کند وگرنه آن سند اعتبار و ارزش تجاری خود را از دست می‌دهد و تبدیل به سند عادی می‌شود.
5- امضا یا مهر صادرکننده: درج امضای بدهکار در سفته به‌طور اساسی دلیل صحیح و قانونی بدهکار بودن شخص صادرکننده سفته است.

مزایای سفته
1-از جمله مزایای واخواست سفته؛مطابق ماده 286 قانون تجارت امکان مطالبه وجه سفته از شخص صادرکننده و سایر مسئولان سفته مانند رجوع به شخص ضامن و ظهرنویسان آن است
2-همچنین می‌توان به امکان صدور قرار تامین خواسته و توقیف اموال به میزان وجه سفته از اموال بلامعارض بدهکار و ضامن یا ضامنین و ظهرنویسان بدون سپردن خسارت احتمالی بیان نمود. همانگونه که در بند الف ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی این چنین حقی بدان اشاره شده است.
- مهلت طرح دعوا علیه ظهرنویسان سفته
همانگونه که گفته شد احکام برات در خصوص سفته نیز لازم الاجراست، بنابراین مطابق ماده 286 قانون تجارت ((اگر دارنده براتی که بایستی در ایران تادیه(پرداخت) شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد اقدام قضایی کند باید طی یک سال از اعتراض اقامه دعوا نماید.))
مراجع قضایی مطالبه وجه سفته
طبق قانون شوراهای حل اختلاف، دعاوی مالی تا سقف 50میلیون ریال معادل 5 میلیون تومان در صلاحیت شوراها و مازاد آن در صلاحیت محاکم حقوقی دادگستری است.
درخصوص صلاحیت محلی مراجع دادگستری نیز قانونگذار در ماده 13 قانون آئین دادرسی مدنی 3مرجع قضایی را صالح به رسیدگی دانسته است و طلبکار و دارنده سفته می‌تواند به آنجا مراجعه کند.
1-دادگاه محل وقوع عقد و قرارداد 2-دادگاه محل ایفای تعهد (پرداخت وجه) 3- دادگاه محل اقامت خوانده(صادرکننده سفته یا ضامن و ظهرنویسان) انتخاب هریک از این محل‌ها از اختیارات شخص خواهان است.
ضمانت اجرای حقوقی مطالبه وجه سفته
درصورت رعایت مواعد قانونی می‌توان دادخواست توقیف اموال(تامین خواسته) و مطالبه وجه سفته به‌انضمام خسارات تأخیر تادیه (دیرکرد) و خسارات دادرسی و هزینه واخواست را (درصورت واخواست کردن) از ظهرنویسان و صادرکننده مطالبه کرد که البته اختیار آن با دارنده سفته است و پس از قطعیت رأی صادره درصورت عدم دسترسی به اموال محکوم علیه می‌توان در مواردی تقاضای اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب سال 1377 مجلس شورای اسلامی علیه بدهکار یا بدهکاران سفته نمود.
امید است با دقت و آگاهی کامل از این مطالب بتوانیم در رونق کسب و کار و معاملات خویش گام‌هایی مستحکم برداشته و از مشکلات بعدی احتمالی جلوگیری به‌عمل آوریم که خود و دیگران و مراجع قانونی را دچار مشکل نکنیم.

برای آن که دارنده سفته بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود، باید نکات زیر را رعایت کند:

- دارنده سفته باید در سررسید سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد که خب قضیه تمام است ، ولی در صورت عدم پرداخت ، دارنده سفته باید ظرف 10 روز از تاریخ سر رسید، سفته را واخواست کند. واخواست اعتراض رسمی است به سفته ای که در سررسید آن پرداخت نشده و علیه صادرکننده سفته به عمل می آید. از آنجا که این اعتراض باید رسما به صادرکننده ابلاغ شود، واخواست در برگه های چاپی که از طرف وزارت دادگستری تهیه شده نوشته می شود، علاوه بر این بانک ها نیز واخواست نامه چاپی مخصوص دارند. در واخواست رونوشت کامل سفته نوشته می شود و دستور پرداخت وجه سفته که به وسیله دادگاه انجام میگیرد، آورده می شود.

واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در 3 نسخه مشابه (یک نسخه اصل و 2 نسخه رونوشت) تنظیم شده و به وسیله واخواست کننده امضا می شود. پس از چسباندن تمبر که مبلغ آن را دادگاه مشخص می کند به دستور دادگاه ، سفته به وسیله مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادرکننده سفت)ابلاغ می شود.البته باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند جایگزین واخواست نامه شود. نسخه اصلی واخواست نامه به واخواست کننده و نسخه سوم در دفتر واخواست دادگاه بایگانی می شود و مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده یا محل اقامت او می دهد.برای استفاده از مسوولیت تضامنی پشت نویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست ، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم کند. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه پشت نویس ها پذیرفته نمی شود. دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده ، می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را پیش از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم ، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقیف شده ، به دیگران تقدم دارد. دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته ، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند.

در صورت اقامه دعوی علیه صادر کننده و پشت نویس در برگه دادخواست در مقابل ستون مربوط به خوانده می توان نام صادرکننده و پشت نویس یا پشت نویسان را ذکر کرد و در توضیح دادخواست در قسمت شرح دعوی از دادگاه محکومیت خوانده ردیف اول به عنوان صادرکننده و خوانده ردیف دوم به عنوان پشت نویس را به صورت تضامنی درخواست کرد.

از کی بگیرم؟

در صورتی که سفته ای چند بار پشت نویسی شود یعنی افراد متعددی آن را گرفته و به فرد دیگری منتقل کرده باشند، دارنده آن می تواند به هر کدام از آنها مراجعه کند. کسی که سفته را امضا کرده و پشت نویس ها همگی در مقابل دارنده آن مسوولیت تضامنی دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت ، می تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) یا به دو یا چند یا تمامی آنها (به صورت دسته جمعی) مراجعه کند. همین حق رجوع را هر یک از پشت نویس ها نسبت به صادرکننده سفته و پشت نویس های قبلی خود دارد. بنابراین صادرکننده به علاوه پشت نویس ها، همگی مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. به این ترتیب انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود. این مسوولیت در اصطلاح مسوولیت تضامنی نامیده می شود.

الف) امضا یا مهر صادر کننده: در صورتی که سندی مهر یا امضا نداشته باشد که بیانگر اراده انشانی صادر کننده است، سند عادی نیز محسوب نخواهد شد؛
ب) تاریخ صدور: با توجه به مقررات مربوط به برات در مواد 223 و 226 قانون تجارت، قید روز، ماه و سال تاريخ صدور سفته ضروری است و إلّا سفته اعتبار نخواهد داشت.
ج) مبلغ سفته: بند 1 ماده 308 قانون تجارت تعيين مبلغ سفته را با تمام حروف ضروري دانسته است.
د) نام گيرنده وجه: ذكر نام گيرنده وجه سفته در صورتي ضروري است كه سفته در وجه شخص معين يا به حواله كرد باشد و اگر سفته در وجه حامل صادر شود، بايد عبارت «حامل» در سفته قيد گردد. در مورد اينكه آيا صادر كننده مي‌تواند سفته یا برات را به نفع خود صادر كند، در بين حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. اگر چه ماده 224 قانون تجارت اين امر را در مورد برات مجاز اعلام كرده است.
ه) تاريخ پرداخت: مطابق بند 3 ماده 308 قانون تجارت، ذكر تاریخ پرداخت در سفته ضروري است كه با توجه به مقرّرات ذكر شده در مورد تاريخ پرداخت در برات، اين تاريخ مي‌تواند به رؤيت يا به وعده از رؤيت يا به وعده از تاريخ سفته و يا روز معين باشدوکیل سفته

اختلاف در مبلغ سفته:

اگر مبلغ بیش از یک دفعه به تمام حروف نوشته شده باشد و بین آنها اختلاف باشد مبلغ کمتر مناط اعتبار است . اگر مبلغ با حروف و رقم هردو نوشته شده و بین آنها اختلاف باشد مبلغ با حروف معتبر خواهد بود.

اگر زمان پرداخت سفته روز معینی باشد و آن روز با تعطیل رسمی مصادف شود در روز بعد از تعطیل کار سازی می شود.

در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود، نام و نام خانوادگی او در سفته قید می گردد و اگر مشخصات گیرنده قید نگردد به جای نام او « در وجه حامل » نوشته می شود.

عبارت در وجه حامل و حواله کرد که بر روی سفته قید می گردد، شخص می تواند آنرا به دیگری انتقال دهد؛ و اگر این جمله فوق نیز قید نگردد دارنده سفته می تواند با ظهر نویسی برای وصول یا انتقال اقدام نماید.

در موارد فوق اگر ظهر نویسهای زیادی در سفته امضا نموده باشند چه کسی مسئول پرداخت وجه سفته می باشد؟ پاسخ به این مسئله این است؛ کسی که سفته را امضا نموده و تمامی ظهر نویسها همگی در مقابل دارنده آن مسئولیت تضامنی دارند.

در ضمن هر برگ سفته سقف خاصی برای تعهد کردن دارد و همان مبلغی که به صورت حروفی بر روی سفته درج گردیده قابل مطالبه است و قابل افزایش نیست.

و در پایان ملزم به بیان تعاریف الفاظی که در متن و ظاهر سفته به لسان حقوقی بیان شده و درک آنها برای اشخاصی که به الفاظ حقوقی آشنایی زیادی ندارند مشکل می باشد میپردازیم:

عندالمطالبه: یعنی اینکه به محض مطالبه‌ی دارنده سفته، صادر کننده باید آنرا بپردازد.

ظهرنویسی: امضای برای انتقال و یا وصول آن که در پشت سفته صورت می گیرد.

محیل: کسی که حواله می دهد (صادر کننده سفته).

محال علیه: کسی که حواله بر سر اوست. (پرداخت کننده سفته؛ به عنوان مثال: بانک).

محال له: گیرنده سفته (دارنده).

ضمانت در اسناد تجاری

ضمانت در اسناد تجارتی دارای ویژگی مهم تضامنی است که بموجب آن ضامن متضامنا با مضمون‌عنه‌ در مقابل دارنده، مسئول پرداخت سند قرار می‌گیرد. این قاعده در جهت افزایش اعتبار سند و جلب اطمینان دارنده از طریق فراهم ‌ساختن زمینه رجوع وی به مسئولین بیشتر سند وضع شده و موجب سرعت در معاملات آن می‌شود. در عین حال با ماهیت‌ ضمانت مدنی که عبارت از نقل ذمه به ذمه می‌باشد و در نتیجه آن ذمه مضمون‌عنه بری‌ و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود، متفاوت است.

در ضمانت اخیر بدون اینکه‌ تضمین علیحده و بیشتری در وصول طلب طلبکار بوجود آید، فقط مدیون تغییر می‌کند و به جای مدیون اصلی(مضمون‌عنه)ضامن، مسئول پرداخت دین می‌شود. تفاوت‌های‌ دیگری نیز ممکن است بین ضمانت‌های مذکور وجود داشته باشد. مانند موردیکه اگر در ضمانت مدنی، ضامن بدون اذن مضمون‌عنه ضمانت‌نموده و مورد ضمان را به‌ مضمون‌له بپردازد به استناد ماده ۲۶۷ قانون مدنی که می‌گوید: …کسی که دین دیگری را ادا می‌کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد والاّ حق رجوع ندارد، نمی‌تواند به مضمون‌عنه مراجعه کند در حالی‌که ضمانت در اسناد تجاری‌ اینچنین نیست و ضامن پس از پرداخت مبلغ می‌تواند به عنوان دارنده سند به‌ مضمون‌عنه و امضاءکنندگان قبل از او رجوع کند.

در میان اسناد تجاری اگرچه سند نسبت به چک کمتر مورد استفاده قرار می‌گیرد اما هنوز یکی از اسناد تجاری پرکاربرد محسوب می‌شود. این سند تجاری در حال حاضر ممکن است برای تضمین استفاده شود اما مهمترین کابرد این سند تجاری به عنوان وسیله پرداخت در آینده است.

اظهار نامه

ارسال اظهارنامه به منزله مطالبه رسمی طلب است که از طریق دایره ابلاغ اظهارنامه در مجتمع قضایی / دادگستری انجام می گیرد. لازم به ذکر است که در رابطه با سفته های واجد تاریخ معین، سررسید تعیین شده در متن سفته کفایت می نماید و نیازی به ارسال اظهارنامه نیست. لذا می بایست ظرف ده روز از تاریخ سررسید مندرج در متن سفته اقدام به واخواست سفته گردد. حال آنکه در رابطه با سفته هایی که به شکل «عندالمطالبه» اخذ می گردند ارسال اظهارنامه ضروری است و مسامحه در این امر نیز از جمله مواردی است که ارزش تجاری سفته را زائل نموده و اخذ قرار تامین خواسته را با معضل و صرف هزینه قابل توجه مواجه می سازد. بدین لحاظ نحوه تنظیم و ارسال اظهارنامه از اهمیت بسزائی برخوردار است.

در تنظیم اظهارنامه رعایت نکات ذیل الزامی است:

1- تهیه اوراق اظهارنامه

این اوراق می بایست از مجتمع قضائی محل تهیه شود.

2- تعداد اوراق اظهارنامه

جهت ارسال اظهارنامه برای یک شخص، فرم اظهارنامه در سه نسخه تنظیم و ارسال می گردد. در صورتیکه تعداد متعهدین اصلی از یک شخص بیشتر باشد برای هر یک از متعهدین به صورت جداگانه و با نام و نشانی علیحده اظهارنامه مستقلی تهیه و ارسال می گردد.

3- هزینه اظهارنامه

در حال حاضر بهاء هر برگ اوراق اظهارنامه تهیه شده 5،000 ریال می باشد که می بایست به مبلغ مذکور روی اوراق اظهارنامه ابطال تمبر نمود. همچنین مبلغ 10،000 ریال نیز بابت هزینه ابلاغ اظهارنامه می بایست تمبر ابطال گردد. (بخشنامه 100/1402/9000 مورخ 1389/1/18 ریاست قوه قضائیه)

4- مندرجات اظهارنامه

در اظهار نامه می بایست طلب متقاضی با ذکر مبلغ و مستندات مربوطه بطور مصرح و منجز با روز و ماه و سال قید گردد و از درج عباراتی چون « ….. دو ماه پس از رویت اظهارنامه ….. » یا « … ظرف دو ماه آینده …» و غیره که تاریخ پرداخت را با ابهام مواجه می سازد اکیداً خودداری شود. توجه فرمائید در متن اظهار نامه تنظیمی شماره خزانه داریکل سفته ها بطور دقیق درج گردد. به طور مثال به شکل جمله ذیل:

مخاطب محترم، به موجب این اظهارنامه وجه سفته/ سفته های به شماره خزانه داری کل…………….. که صادر نموده اید مطالبه و مقرر می شود که در تاریخ ………….. پرداخت فرمائید، بدیهی است در فرض عدم پرداخت و تادیه وجه، ناگزیر سفته های مذکور وفق مقررات واخواست خواهد گردید.

سررسید: تاریخ فوق که توسط متقاضی تعیین و در متن اظهارنامه نوشته می شود، در واقع سررسید سفته یا سفته های مستند دین می باشد. اهمیت سررسید از آن جهت است که حداکثر ظرف ده روز پس از تاریخ سررسید، سفته های مستند طلب می بایست واخواست گردند. ( یعنی فرم واخواستنامه برای هر یک از سفته های مستند طلب تنظیم و اوراق مربوطه در دایره واخواست مجتمع قضایی ثبت و رسید اخذ گردد.)

توجه مهم: چنانچه در مراجعه ای که طی مدت خواهید داشت، سررسید یا موعد تعیین شده فرا رسیده ولی اظهارنامه هنوز ابلاغ و دریافت نشده است، بدون توقف نسبت به واخواست سفته ها ظرف موعد قانونی ( ده روز از سررسید تعیین شده در سفته یا اظهارنامه) اقدام نمائید.

برای تعیین سررسید، بایستی فاصله زمانی مناسبی که در برگیرنده زمان ابلاغ اظهارنامه به مدیون و بازگشت اظهارنامه به متقاضی باشد (حداقل 2 ماه) در نظر گرفته شود.

نکات قابل توجه در اظهارنامه :

1- ابلاغ اظهارنامه را راساً و مستمراً و در فواصل زمانی مناسب از مراجع قضائی پیگیری و نسخه خود را دریافت نمائید و منتظر ارسال اظهارنامه از مراجع قضائی نباشید.

2- دایره ابلاغ در بدو امر بهنگام تحویل گرفتن اوراق اظهارنامه مهر متضمن شماره و تاریخ ورود به دایره اظهارنامه نقش نموده و رسیدی حاوی شماره و تاریخ مذکور به متقاضی ابلاغ می دهد که حفظ رسید مذکور برای گرفتن اظهار نامه ابلاغ شده ضروری می باشد.

3- با ارائه رسید مذکور ابلاغ اظهارنامه قابل پیگیری است و در خاتمه پس از ابلاغ اظهارنامه می بایست در روی نسخه ابلاغ شده، مهر حاوی تاریخ ابلاغ و مشخصات ابلاغ شونده منقوش و درج شده باشد.

4- در هر صورت، در صورت عدم وصول نسخه ابلاغ شده و عدم تسویه طلب، حتماً سفته ها را قبل از انقضاء ده روز از تاریخ سررسید تعیین شده واخواست نمائید. بطور مثال چنانچه موعد پرداخت را در اظهارنامه 1386/6/20 تعیین نموده اید فرصت دارید سفته ها را از تاریخ 1386/6/21 لغایت 1386/6/30  واخواست نمائید.

5- توجه شود که برای واخواست سفته ها نیازی نیست که الزاماً از سررسید سفته تا روز دهم صبر کنید بلکه می توانید از فردای روز سررسید (اعم از سررسید مندرج در سفته های تاریخ دار یا سررسید تعیین شده در اظهارنامه) تا روز دهم، یکی از روزها را به واخواست سفته اختصاص دهید.

واخواست می بایست حتماً ظرف مدت ده روز از تاریخ سررسید صورت گیرد در غیر اینصورت، در صورت واخواست سفته در خارج از موعد قانونی کمترین معضلی که متوجه دارنده می شود ضرورت تودیع خسارت احتمالی بنا بر نظر مرجع قضائی جهت اخذ قرار تامین خواسته خواهد بود.

6- در صورت عدم واخواست به موقع سفته ها در موعد مقرر (ظرف ده روز) اکیداً از ارسال اظهارنامه مجدد و تعیین سررسید جدید خودداری فرمائید. در اینخصوص می توان با دعوت از کلیه امضاءکنندگان و حتی المقدور با جمع آوری کلیه نسخ اظهارنامه متن و ظهر سفته سررسید جدیدی تعیین ودر ظهر سفته با درج تاریخ جدید سررسید، نسبت به اخذ امضاء از مشارالیهم مبادرت نمود. در غیر اینصورت تغییر تاریخ از طرف دارنده به طور یک جانبه میسر نخواهد بود و واخواست سفته های مزبور واخواست خارج از موعد تلقی می شود.

7- هرگاه سفته های عندالمطالبه دارای ضامن یا ظهرنویس باشد ( عموماً سفته های ماخوذه در بانکها بابت تضمین تسهیلات بانکی و دارای ضامن هستند و نه ظهرنویس)، علی ایحال ابلاغ اظهارنامه به ضامن یا ظهرنویس قانوناً ضرورت ندارد ولی لازم است عدم پرداخت سفته از طرف متعهد و همچنین واخواست آن طی نامه سفارشی به اطلاع سایر مسئولین پرداخت (ضامنین) رسیده و پرداخت وجه آن مطالبه شود.

واخواست سفته ها

دومین حرکت مقدماتی در راستای اقدام قانونی بر روی سفته یا سفته ها پس از ارسال و ابلاغ اظهارنامه، واخواست سفته یا سفته های مستند طلب به شرح ذیل می باشد:

1- تهیه واخواستنامه

اوراق واخواست از دایره واخواست دادگستری تهیه می گردد.

2- تکمیل مندرجات واخواستنامه

متن واخواستنامه در واقع از چهار بخش اصلی تشکیل گردیده که می بایست با دقت تکمیل گردد:

الف- صدر واخواستنامه: محلی است که جهت درج مشخصات متقاضی واخواست و اعتراض کننده و نیز مشخصات دقیق شخصی که واخواستنامه علیه او تنظیم می گردد تعبیه شده است.

دقت شود مشخصات بدهکار بصورت کامل مشتمل بر نام و نام خانوادگی و نام اشخاص حقوقی وفق نام مندرج در اساسنامه و روزنامه رسمی و نشانی بدهکار (خیابان-کوچه- پلاک- شماره واحد- طبقه، به نحوی که آدرس درج شده برای مامور ابلاغ قابل شناسائی و مراجعه باشد) در قسمت چپ این قسمت، در محلی که به همین منظور تمهید گردیده است درج می گردد.

دقت فرمائید که نشانی متعهد حتماً در کلیه اوراق واخواستنامه به دقت و بطور کامل و به شکل یکسان درج گردد و به درج آن بر روی بعضی از نسخ واخواستنامه اکتفا نشود.

ب- شرح واخواست: که متضمن توضیح سررسید سفته و علت تقاضای واخواست برای مرجع قضائی می باشد.

ج- بخشی که مشخصات روی سفته عیناً می بایست به آن منتقل گردد.

هنگام تکمیل این بخش از اوراق واخواستنامه، درج مبلغ و تاریخ به عدد و حروف (طبق راهنمائی های چاپی واخواستنامه در قسمت مربوط به ارقام و تاریخ الزامیست)

د- بخشی که مشخصات امضاء کنندگان ظهر سفته می بایست به آن منتقل گردد.

توجه نمائید که اسامی امضاء کنندگان ظهر سفته می بایست خوانا، به دقت و با صراحت قید گردد و از درج عباراتی چون «دو امضاء ناخوانا» یا «ظهر سفته با امضاء مدیران شرکت» و … اکیداً خودداری گردد.

3- مهلت واخواست:

همانگونه که کراراً تشریح گردید واخواست سفته می بایست ظرف ده روز از سررسید سفته (سررسید مندرج در متن سفته در سفته های تاریخ دار و یا سررسید مقرر شده در اظهارنامه در سفته های عندالمطالبه) صورت گیرد.

توجه گردد که منظور از واخواست نمودن سفته ظرف مدت ده روز در واقع ورود واخواستنامه به دفتر دایره واخواست دادگستری ظرف ده روز از سررسید سفته یا از تاریخ مقرر شده در اظهارنامه می باشد به نحوی که ظرف این مدت، مهر ورود به دایره واخواست متضمن شماره و تاریخ روی آن نقش گردد و تاریخی که توسط تنظیم کنندگان واخواستنامه بهنگام تنظیم و پر کردن اوراق واخواست در متن آن درج می گردد فاقد هر گونه ارزش قانونی است.

4- تعداد نسخ واخواست نامه :

اگر متعهد سفته یک نفر بدون ضامن یا ظهر نویس باشد سه نسخه واخواستنامه تهیه می گردد و اگر متعهدین علاوه بر متعهد اصلی دارای ضامن و ظهرنویس باشد چهار نسخه تهیه و سپس پس از ابطال تمبر 50 ریالی روی هر برگ و با دوخت نسخ واخواستنامه دو برگی یا سه در سمت بالا واخواستنامه به همراه فیش واریز تحویل دایره واخواست می گردد و یک نسخه از فیش واریزی و واخواست نزد واخواست کننده باقی می ماند.

5- هزینه های واخواست:

بهای هر برگ واخواستنامه 50 ریال که باید برای واخواست هر برگ سفته 1،000 ریال (هزینه هلال احمر) به حساب مربوط در صندوق دادگستری محل واریز شود.

هزینه واخواست سفته معادل 2% مبلغ اسمی سفته است که می بایست 1% آن به علاوه 1،000 ریال فوق الذکر در یک حساب و 1% دیگر آن به حساب دیگری که از طرف دادگستری محل تعیین می گردد واریز شود. مبلغ 10،000 ریال هم به ازای هر برگ بابت هزینه ابلاغ تودیع می گردد.

شایان ذکر است در خصوص بدهی هایی که می بایست در سررسید معین پرداخت شوند قید سررسید دقیق در متن الزامی است و بایستی توجه گردد از واخواست سفته بدون تاریخ سررسید جداً خودداری و همچنین از واخواست سفته عندالمطالبه بدون رعایت تشریفات قانونی حتی المقدور خودداری شود.

6-  مرجع و نحوه ثبت و پیگیری واخواست:

ثبت واخواست: پس از انجام اقدامات فوق و تودیع هزینه واخواست به دو حساب نزد بانک ملی واخواست کننده یا نماینده وی با ارائه رسید تودیع هزینه نزد بانک ملی، دو نسخه از واخواستنامه ها به دایره واخواست دادگستری (به فرض در تهران) واقع در ضلع جنوبی پارک شهر، خیابان بهشت، ساختمان روزنامه رسمی ، طبقه 4 ، اطاق واخواست مراجعه و اقدام به ثبت واخواستنامه می نماید.

باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند از طرف دارنده سفته، جایگزین واخواستنامه شود. یک نسخه از واخواستنامه توسط مامور ابلاغ به ابلاغ شونده یا محل اقامت او داده می شود، یک نسخه به واخواست کننده تسلیم و نسخه دیگر در دفتر واخواست دفتر دادگاه بایگانی می شود.

پیگیری ابلاغ واخواست: جهت پیگیری ابلاغ واخواست، می بایست با در نظر گرفتن یک سررسید منطقی (حداقل دو ماه از تاریخ تحویل اوراق به دایره واخواست) با در دست داشتن نسخه سوم واخواستنامه و کارت شناسایی به مرجع فوق الاشعار مراجعه و ابلاغ واخواست را پیگیری و در صورت ابلاغ، نسخه ابلاغ شده را اخذ نمائید.

طبق ماده 281 ق.ت " چنانچه روز دهم تعطیل باشد اعتراض روز بعد آن به عمل خواهد آمد."

 لیکن چنانچه روز آخر سررسید تعیین شده در سفته یا اظهارنامه به تعطیلات برخورد نماید، جهت احتراز از عواقب سوء عدم اقدام قانونی، حتماً تا آخر وقت اداری یک روز مانده به آخر سررسید یا یک روز قبل از تعطیلات در صورت عدم امکان تحویل اوراق واخواستنامه به دایره واخواست، هزینه واخواست در بانک ملی تودیع گردیده و سپس در اولین روز کاری بعد از تعطیلی قبض رسید بانک و اوراق واخواستنامه به نحوی که در بالا تشریح گردید به دایره واخواست تحویل گردد.

توجه داشته باشید که برای استفاده از مزیت کامل اسناد تجای در قانون تجارت از جمله مسئولیت تضامنی ظهرنویس ها و اخذ قرار تامین بدون تودیع خسارات احتمالی، دارنده سفته باید ظرف یکسال از تاریخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم و اقامه دعوی نماید. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه ظهرنویس ها پذیرفته نمی شود. مضافاً اینکه طبق ماده 318 ق.ت، هرگاه سفته از طرف تجار یا برای امور تجارتی صادر شده باشد…. مهلت اقامه دعوی پنج سال از تاریخ صدور اعتراض نامه یا آخرین تعقیب قضائی می باشد لیکن مستفاد از ماده 319  قانون مزبور چنانچه وجه سفته را نتوان به واسطه حصول مرور زمان 5 سال مطالبه نمود، دارنده سفته می تواند تا حصول مرور زمان اموال منقوله که مهلت آن 10 سال می باشد، وجه آن را از کسی که به ضرر او استفاده بلاجهت کرده است مطالبه نماید.

اداره حقوقی قوه قضاییه

نطریه مشورتی شماره 1145/7 تاریخ 18/2/78

بازگشت به استعلام شماره 6097/2مورخ 16 /12/1377، نظریه مشورتی اداره کل 
حقوقی قوه قضائیه را بشرح زیر اعلام می دارد:

الف،ب، ج،د و ه . نظر باینکه در قلمرو تعزیرات دلایل اثبات دعوی کیفری 
احصاء شده است در نتیجه هیچ امری نمی‏تواند مثبت دعوی کیفری باشد مگر آنکه مرجع 
رسیدگی کننده کاشف از حقیقت و مفید علم باشد بنابر این باید گفت که غیر از قسامه که 
قسم در آن می‏تواند دلیل اثباتی بشمار آید در سایر موارد قسم بنفسه از دلایل اثباتی 
بشمار نمی‏آید و توافق طرفین تغییری در ماهیت امر نمی‏دهد با این ترتیب قبول یا 
نکول طرفین یا احد از آنان جز در مواردی که در قانون تصریح شده است موثر در اثبات 
مجرمیت نمی‏باشد.

امروزه در حقوق کیفری بحث پیشگیری از 
جرم جایگاه مهمی را به خود اختصاص داده است به نحوی که این مهم مبدل به اولویت برتر 
جوامع در مبارزه با بزهکاری شده است. این امر که ماحصل تلاش جرمشناسان حقوقدانان و 
سایر دست اندرکاران مسائل اجتماعی است همواره از این تفکر نشئت گرفته که پیشگیری 
بهتر از درمان است.جرمشناسان پیشگیری را به دو شاخه تقسیم بندی نموده اند پیشگیری 
کیفری و غیر کیفری. در پیشگیری کیفری که مرتبط با این مبحث است با جرم انگاری برخی 
از اعمال در قانون و مقید نمودن آنها به قید ضمانت اجرای کیفری و همچنین به کارگیری 
سازوکار مجازات ، هدف اصلی که جلوگیری و کاهش ارتکاب اعمال مجرمانه است دنبال می 
شود. در حقیقت یکی از اهداف جرم انگاری و اعمال مجازات پیشگیری از تکرار جرم توسط 
مجرم و همچنین ممانعت از بزهکاری سایر مجرمین بالقوه از طریق عبرت آموزی است. با 
این حال قانونگذار اسلامی ضمن انحراف از این اصول در برخی مواد از قانون مجازات 
اسلامی مبادرت به تشویق شخص برای ارتکاب جرم می کند یا دست کم، تلویحا به شخص برای 
ارتکاب جرم چراغ سبز نشان می دهد در این نوشتار ضمن برشمردن برخی از این مواد به 
نقد این نحوه قانونگذاری نیز خواهیم پرداخت.

الف) ماده 184 قانون 
مجازات

اولین ماده ای که در این نوشتار به بررسی و 
نقد آن می پردازیم ماده184 قانون مجازات اسلامی است. مقنن در این ماده مقرر می 
دارد« هرفرد یا گروهی که برای مبارزه با محاربان و از بین بردن فساد در 
زمین دست به اسلحه برند محارب نیستند.» در عین شگفتی در این ماده می بینیم 
که مقنن به افراد اجازه می دهد که جهت مبارزه با برخی اشخاص دست به اسلحه ببرند! 
اما سوالی که ذهن را به خود مشغول می دارد این است که محاربان مورد اشاره در این 
ماده چه کسانی هستند؟ آیا کسانی هستند که در دادگاه صالح محاکمه شده و محارب 
بودنشان محرز شده است؟ یا خیر کسانی هستند که بنا بر تصور شخصی و ذهنی فردی که 
اسلحه به دست می برد محاربند ؟!! مضافا منظور از فساد چیست؟ آیا هر شخصی به تصور 
اینکه در مثلا فلان محله از شهر فساد وجود دارد می تواند دست به اسلحه برده و امحای 
فساد کند؟ اینها سوالاتی است که ذهن هر حقوقدانی را به خود مشغول می کند براستی 
فلسفه تشریع چنین موادی چیست؟ آیا جامعه فاقد ضابط به مقدار کافی است که قانونگذار 
به افراد عادی جهت مبارزه با محاربان و مفسدین اجازه می دهد که دست به اسلحه ببرند 
و امنیت جامعه را دستخوش کنند؟ آیا خود این ماده منشا جرم نیست؟

ب) ماده220 قانون 
مجازات

دومین ماده بحث برانگیز قانون مجازات اسلامی 
ماده220 است. متن این ماده بدین شرح است« پدر یا جد پدری که فرزند خود را 
بکشد قصاص نمی شود و به پرداخت دیه به ورثه مقتول و تعزیر محکوم خواهد شد.» 
در قانون مجازات اسلامی ضمانت اجرای قتل عمدی قصاص است. با این حال مقنن 
در این ماده برای پدر و جد پدری امتیازی قائل شده و آن عدم قصاص ایشان در قبال قتل 
عمدی فرزند خویش است امری که تساوی افراد در برابر قانون را زیر سوال می برد و در 
مواردی به پدر و جد پدری جرات کشتن فرزند را می دهد.!!!

ج) تبصره2 ماده 
295

یکی دیگر از موارد جرم زا تبصره2 ماده 295 
قانون مجازات اسلامی است در این تبصره قانون گذار مقرر می دارد« در صورتی 
که شخصی کسی را به اعتقاد مهدورالدم بودن بکشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعدا 
معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص و یا مهدورالدم نبوده است قتل به منزله خطا شبیه 
عمد است و اگر ادعای خود را در مورد مهدور الدم بودن به اثبات برساند قصاص و دیه از 
او ساقط است.» روح حاکم بر این ماده حکایت از اجازه ای دارد که مققن به 
افراد برای کشتن اشخاص مهدور الدم داده است. تدقیق در این ماده نشان دهنده این است 
که از دیدگاه قانونگذار اشخاص مهدورالدم به هر طریقی باید از بین بروند. به عبارت 
گویاتر قانون به اشخاص به صورت ضمنی می گوید هر جا اعتقاد داشتی کسی به خاطر 
مهدورالدم بودن باید بمیرد او را بکش!!اما مهدورالدم چه کسی است؟ مهدور الدم شخصی 
است که لیاقت زنده ماندن و زندگی را ندارد همچون قاتلی که باید قصاص شود یا شخص 
محارب و ... اما مهدورالدم بودن این اشخاص چگونه مشخص می شود؟ بر اساس اصل سی و 
هفتم قانون اساسی اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود، مگر 
اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. پس بر اساس اصول کلی حقوقی وقتی می توان 
فردی را مهدورالدم دانست که جرم او در دادگاه ثابت شده باشد. اما مقنن ما از این 
اصل مسلم عدول کرده و به اشخاص اجازه داده است تا در محکمه ذهن خویش دیگری را 
محاکمه کرده همینکه به این نتیجه رسیدند که وی مهدورالدم است تیر خلاصی را بر پیکر 
او شلیک کرده و او را از پای درآورند سپس در دادگاه ثابت کنند که مقتول مهدورالدم 
بوده حال اگر ادعایشان ثابت شد که تبرئه می شوند و اگر از اثبات ادعای مهدور الدم 
بودن مقتول عاجز ماندند قتل ارتکابی در حکم شبه عمد بوده و محکوم به پرداخت دیه می 
گردند. به نظر توالی فاسد این تبصره از فواید آن بیشتر باشد حتی می توان ادعا کرد 
که این تبصره را هیچ فایده و نفعی نیست. چه آنکه در یک جامعه متمدن و پیشرفته بهتر 
آن است که اشخاص در مواقعی که احساس می کنند کسی به خاطر گناهی نابخشودنی سزاوار 
مجازات است او را به مراجع قضایی و قانونی معرفی نمایند تا به حکم قانون شخص محاکمه 
گردد نه بر اساس سلایق و تصورات ذهنی! در هر صورت بهتر است که این تبصره حذف شود تا 
راه در رو برای بعضی ها ایجاد نشود.

د)ماده630 قانون مجازات 
اسلامی

بر اساس ماده 630 قانون مجازات 
اسلامی« هر گاه مردی همسر خود را در حالت زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و 
علم به تمکین زن داشته باشد می تواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتی 
که زن مکره باشد فقط مرد را به قتل برساند. حکم ضرب و جرح نیز در این مورد مانند 
قتل است.» این ماده نیز به نوبه خود تولید جرم می کند هر چند دارای سابقه 
فقهی است ولی با توجه به اینکه فقه اسلامی یک فقه پویا است و همیشه خود را با شرایط 
جدید وفق داده بهتر ان است که چنین ماده ای حذف شود و در چنین مواردی دادگاه تصمیم 
بگیرد.

پایان سخن

مواد ذکر شده در این نوشتار مواردی هستند که 
نه تنها نفعی بر وجودآنها مترتب نیست بلکه توالی فاسد ایجاد می کنند چه آنکه قابلیت 
ورود لطمه و صدمه را بر پیکره نظم عمومی دارند. در هر صورت به نظر اینجانب بهتر آن 
است که چنین موادی اصلاح یا به طور کلی حذف گردند.

مقدمه:
در قانون مجازات اسلامى ایران به تبعیت از فقه شیعه امامیه تفاوتهایى در اعمال مقررات کیفرى بین مرد و زن وجود دارد، همچنانکه در اعمال مقررات مدنى نیز برخى تفاوتها بین زن و مرد به چشم مى‏خورد که در بسیارى از آن موارد حداقل در یک برداشت ظاهرى چنین به نظر مى‏رسد که به جنس ذکور، امتیاز و

برترى داده شده است. تفکر غالب و حاکم بر جوامع امروزى که در اسناد بین‏المللى بخصوص اسناد حقوق بشرى مثل منشور ملل متحد، اعلامیه جهانى حقوق بشر، میثاق بین‏المللى حقوق مدنى و سیاسى، کنوانسیون محو هر نوع تبعیض علیه زنان، کنوانسیون حقوق کودک و اسنادى از این قبیل منعکس است، رعایت تساوى بین زن و مرد و عدم تبعیض و تفاوت بر اساس جنس مى‏باشد. به موجب این طرز تفکر نباید

مقرراتى وضع و احکامى مقرر و اجرا گردد که نشان دهنده نوعى امتیاز و یا برترنگرى مرد نسبت‏به زن باشد. تردیدى نیست که تفاوتهایى در ساختار طبیعى خلقت زن و مرد وجود دارد و همین تفاوت خود موجب متفاوت بودن وظایف طبیعى و تکالیف و مزایاى اجتماعى مى‏گردد، ولى مهم این است که در وضع احکام و

تکالیف و حقوق و مسئولیتها نباید به چیزى دیگر جز تفاوت طبیعى موجود بین زن و مرد توجه کرد و هر حکمى که مبنایش پایین‏تر دانستن ارزش انسانى زن نسبت‏به مرد باشد باید ملغى گردد. ماده یک کنوانسیون محو هر نوع تبعیض علیه زنان مى‏گوید:

«منظور از تبعیض علیه زنان، قائل شدن هر گونه تمایز، استثناء یا محدودیت‏بر اساس جنسیت است که در به سمیت‏شناختن حقوق بشر زنان و آزادیهاى اساسى آنها، و دارا بودن حقوق و اعمال آنها بر پایه مساوات با مردان در تمام زمینه‏ها اثر منفى دارد یا هدفش از بین بردن این وضعیت است.»

براى بررسى دقیق وضعیت‏حکم قصاص و تفاوت آن در مورد زن و مرد و روشن شدن موقعیت آن باید همه احکام متفاوتى که در مورد زن و مرد وجود دارد بررسى شود و موارد صحیح و مسلم مشخص گردد آنگاه سه موضوع از دیدگاه اسلامى بخوبى شکافته و روشن شود:

۱ - آیا در نگرش اسلامى بین زن و مرد از لحاظ ارزش انسانى تفاوت وجود دارد یا خیر؟

۲ - احکام و مقررات متفاوت موضوعه به تمایز و تفاوت ارزشى زن و مرد بر مى‏گردند یا صرفا ناظر و مربوط به تفاوت طبیعى موجود بین زن و مرد هستند؟

۳ - آیا این احکام و مقررات متفاوت شانشان دایمى بودن است‏یا بر اساس اوضاع و احوال خاص زمان و مکان صادر شده و طبع آنها منافاتى با تغییر ندارد؟

پرداختن به این موضوعات و رسیدن به یک نتیجه مشخص و روشن، بحث ظریف و مستوفایى را مى‏طلبد که در مجال این نوع بحث مطرح شده در این مجله به صورت سوال و مصاحبه نیست، لذا با حفظ آن اصول و کلیاتى که ذکر شد به نحو اجمال وضعیت مربوط به حکم قصاص در مورد زن و مرد را بیان مى‏کنیم و فتح بابى مى‏نماییم به امید آنکه از نظریات محققانه اندیشمندان سود بریم.

حکم قصاص در قانون مجازات ایران و فقه
الف - قانون مجازات اسلامى ایران
طبق ماده ۲۰۷ قانون مجازات اسلامى: «هر گاه مسلمانى کشته شود قاتل قصاص مى‏شود»، ولى ماده ۲۰۹ همان قانون مى‏گوید:

«هرگاه مرد مسلمانى عمدا زن مسلمانى را بکشد محکوم به قصاص است، لیکن باید ولى زن قبل از قصاص قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد.»

و طبق ماده ۲۱۳:

«در هر مورد که باید مقدارى از دیه را به قاتل بدهند و قصاص کنند باید پرداخت دیه قبل از قصاص باشد».

ماده ۲۵۸ قانون مجازات اسلامى نیز مقرر مى‏دارد:

«هر گاه مردى زنى را به قتل رساند ولى دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد و در صورت رضایت قاتل مى‏تواند به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن مصالحه نماید.»

به هر حال طبق قانون مجازات اسلامى ایران در صورتى که زنى مردى را عمدا به قتل برساند، زن قصاص مى‏شود بدون هیچگونه شرط خاصى، ولى اگر مردى زنى را عمدا به قتل برساند، در صورتى قاتل قصاص مى‏شود که اولیاى دم مقتوله نصف دیه قاتل را به او بدهند و اگر نصف دیه را ندهند یا نتوانند بدهند مرد قصاص نمى‏شود.

ب - در فقه امامیه
حکم قانونى فوق الذکر از فقه امامیه گرفته شده است. فقهاى امامیه به اجماع و اتفاق معتقدند در صورتى مرد به لحاظ کشتن زن قصاص مى‏شود که قبلا نصف دیه مرد از سوى اولیاى مقتوله پرداخت‏شده باشد. (۱)

ج - فقه اهل سنت
بر خلاف اجماع مورد نظر فقهاى شیعه، فقهاى اهل سنت در مذاهب چهارگانه عموما معتقدند مرد قاتل در برابر قتل عمد زن قصاص مى‏شود بدون اینکه ورثه مقتول ملزم باشند نصف دیه قاتل را رد کنند. (۲)

در بین فقهاى اهل سنت نیز برخى همانند فقهاى شیعه معتقدند براى قصاص قاتل زن باید نصف دیه به قاتل داده شود از جمله آنها برخى از فقهاى حنبلى هستند. (۳)

قول دیگرى نیز در مورد مساله مربوط به قصاص زن و مرد وجود دارد و آن اینکه اگر زنى مردى را عمدا به قتل رساند، علاوه بر اینکه زن قصاص مى‏شود و به قتل مى‏رسد، باید به اندازه نصف دیه مرد نیز از اموال زن به ورثه مرد مقتول داده شود. (۴)

مبناى حکم در قرآن و سنت
الف - قرآن
در قرآن کریم در چند مورد به مساله قصاص به معنى کشتن قاتل در برابر مقتول و وجود این حق براى اولیاى مقتول تصریح شده است. از جمله مى‏توان به سه آیه مشخص در این خصوص اشاره نمود:

۱- آیه ۳۳ سوره اسراء که در مکه نازل شده است و حکم تفصیلى و مشخص ندارد، ولى در این آیه از یک سو به حرمت قتل نفس مگر در مواردى که بحق باشد تصریح شده و از سوى دیگر حق قصاص را براى ولى مقتول به رسمیت‏شناخته است و در مرحله سوم از زیاده روى در قتل در مقام انتقام‏گیرى که رویه معمول اعراب آن روز بود، منع کرده است. آیه فوق الذکر که حاوى این سه نکته مهم است‏بدین شرح مى‏باشد:

«و لا تقتلو النفس التى حرم الله الا بالحق و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف فى القتل...»
۲- آیه ۴۵ سوره مائده که در مدینه نازل شده است. در این آیه خداوند در مقام اخبار از احکام الهى که در تورات نازل شده است مساله قصاص نفس و اطراف مورد تصریح قرار گرفته است، خداوند مى‏فرماید: ما در تورات بر بنى‏اسرائیل نوشتیم و فرض و واجب کردیم که جان در برابر جان و چشم در برابر چشم، بینى در برابر بینى، گوش در برابر گوش، دندان در برابر دندان و جراحات در برابر هم قصاص مى‏شوند.

«و کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن والجروح قصاص...»
هر چند لحن ظاهرى آیه صورت اخبارى دارد ولى با توجه به آیات بعدى مى‏توان فهمید که این احکام از زمره احکامى است که مورد تصدیق و تایید شریعتهاى بعدى یعنى شریعت مسیحیت و اسلام نیز هست.

۳- آیه ۱۷۸ سوره بقره که باز در مدینه نازل شده و با صراحت و روشنى بیشتر حکم قصاص را بیان مى‏کند. در این آیه و آیه بعدى آن هم به تعیین حکم قصاص و فلسفه وجودى آن توجه شده و هم ترتیب تعادل قصاص بیان شده است، آیه ۱۷۸ مى‏فرماید:

«یا ایهاالذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى الحر باالحر و العبد بالعبد و الانثى بالانثى فمن عفى له من اخیه شى‏ء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسان ذالک تخفیف من ربکم و رحمه فمن اعتدى بعد ذلک فله عذاب الیم‏»
و آیه ۱۷۹ چنین است:

«ولکم فى القصاص حیوه یا اولى الالباب تعلکم تتقون‏»
آیه اول متکفل بیان سه نکته است: تشریع حکم قصاص در مورد قتل، تعادل در حق قصاص و یا حق انتقام و در واقع اکتفا به قصاص قاتل، قطع نظر از اینکه قاتل یا مقتول چه جنسیتى دارد یا از چه موقعیت‏حقوقى و اجتماعى برخوردار است و سرانجام مستحسن بودن عفو و گذشت و صرف نظر کردن از قصاص.

در آیه ۱۷۹ به فایده و فلسفه و حکمت تشریع حکم قصاص اشاره شده که موجب حیات و زندگى مردم است. عموما این آیه این طور معنى شده که وضع حکم قصاص و کشتن قاتل در برابر مقتول موجب عبرت دیگران است و باعث جلوگیرى از هرج و مرج و خوددارى بسیارى از افراد از ارتکاب قتل و در نتیجه مصونیت‏بیشتر جامعه و زنده ماندن افراد و مصونیت آنان از کشته شدن است. (۵)

بعضى هم این آیه را با توجه به شان نزول آن و وضعى که قبل از اسلام بر اعراب جاهلى حاکم بود بدینگونه معنى کرده‏اند که با توجه به تشریع حکم قصاص که باید فرد قاتل به خاطر ارتکاب قتل کشته شود نه فرد یا افراد دیگرى به جاى قاتل، این امر خود موجب حیات است و باعث مى‏شود از قطع حیات افراد زیادى جلوگیرى شود.

ابوالفتوح رازى در تفسیر خود این بیان را از سدى نقل مى‏کند و مى‏گوید:

«... سدى گفت مراد آن است که در قصاص حیات است‏یعنى پیش از اسلام، به یک مرد، ده مرد را بکشتندى بگزاف، گفت من قصاص نهادم بسویه تا به نفس بیشتر از نفس نکشند، پس این قضیه موجب آن بود که در قصاص حیات باشد.» (۶)

حکم قرآن در مورد قصاص زن و مرد
چنانکه دیدیم آیه ۴۵ سوره مائده به طور مطلق حکم خداوند را در تورات در مورد قصاص نفس بیان کرده است. در آن جان آدمى در مقابل جان آدمى قرار گرفته و براى آن قصاص ذکر شده و تفاوتى هم بین جان انسانى از حیث جنسیت و زن بودن یا مرد بودن گذاشته نشده است، در آیه ۱۷۸ سوره بقره ابتدا اصل حکم قصاص تشریع شده و سپس به عنوان مصادیقى از اجراى قصاص که به معناى معادله و مقابله به مثل در اعمال مجازات است از عبارات: آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن استفاده شده است. منطوق آیه این است که مرد آزاد در برابر قتل مرد آزاد و برده قاتل در برابر برده مقتول و زن قاتل در مقابل

زن مقتول قصاص مى‏شود، ولى در مورد قصاص مرد قاتل در برابر زن مقتول و قصاص زن قاتل در برابر مرد مقتول و نیز آزاد در برابر برده و برده در برابر آزاد، منطوق آیه دلالتى ندارد، برخى از این آیه چنین استفاده مى‏کنند که چون تصریح شده مرد آزاد در برابر مرد آزاد و زن در برابر زن قصاص مى‏شود پس اگر مرد زن را کشت نمى‏توان او را قصاص نمود، زیرا منطوق آیه دلالتى بر این امر ندارد و از سوى دیگر جان زن با جان مرد برابر نیست‏بلکه جان زن معادل نصف جان مرد است. بنابراین اگر بخواهیم جان کاملى را در برابر جان ناقص بگیریم باید مابه‏التفاوت آن را برگردانیم و لذا در صورت قصاص مرد باید نصف دیه پرداخت‏شود. (۷)

اما در صورت قتل مرد به وسیله زن گفته شده با اینکه منطوق آیه دلالتى بر قصاص زن در برابر مرد ندارد این معنى اجماعى است که مى‏توان زن را به خاطر قتل مرد قصاص نمود و آیه هم هر چند تصریح ندارد ولى معنى هم از قتل زن در برابر مرد نکرده است و بعلاوه وقتى قاتل را به خاطر قتل فرد نظیر و در پایه

خودش بتوان قصاص کرد به طریق اولى وقتى فرد اشرف و برتر از خود را بکشد مى‏توان او را قصاص نمود. (۸) به نظر این گروه جواز قصاص زن در برابر مرد با وجود مسکوت بودن آن در قرآن به خاطر عدم منع آن و اجماع فقها بر جواز و اولویت از جهت اشرفیت مرد بر زن قابل توجیه است، ولى قصاص مرد در برابر زن با توجه به مسکوت بودن آن در قرآن و همسان نبودن زن با مرد نمى‏تواند به طور مطلق قابل توجیه باشد و باید در صورت توسل به قصاص، نصف دیه مرد را پرداخت تا تعادل برقرار شود. گروهى که چنین برداشتى را از این آیه قرآن دارند تفاوت ذاتى ارزشى بین زن و مرد را مسلم دانسته‏اند و متفاوت بودن حکم قصاص و

نیز برخى احکام دیگر همچون نصف بودن دیه زن و وضعیت‏شهادت او و غیره را نیز بر همین معیار مى‏سنجند. در رابطه با شبهه‏اى که حکم عام آیه ۴۵ سوره مائده در بردارد و به طور مطلق نفس را در برابر نفس قرار داده است که این اطلاق همسان بودن جان آدمها را از هر جنسیتى به طور مطلق بیان مى‏کند. نظریه‏هاى مختلفى از طرف فقها صادر شده است‏برخى گفته‏اند آیه مزبور با همین آیه ۱۷۹ سوره بقره نسخ شده است و براى این منظور حتى به حدیثى هم از حضرت على علیه السلام استناد کرده‏اند که فرموده است

آیه ۴۵ سوره مائده حکم قصاص را در تورات بیان مى‏کند که مرد و زن و بنده و آزاد در قصاص مساوى بودند ولى خداوند حکم مقرر در تورات را با آیه ۱۷۹ سوره بقره که آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن قرار دارد نسخ نموده است. (۹)

ناگفته پیداست صحت این نظر بسیار مستبعد است زیرا اولا به احتمال زیاد سوره مائده بعد از سوره بقره نازل شده است، به گفته مفسرین آخرین سوره مفصلى است که بر پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم نازل شده و ناسخ هست ولى منسوخ نیست. (۱۰) بعلاوه اگر بپذیریم که طبق این روایت در تورات زن و مرد از لحاظ قصاص با هم مساوى بودند بسیار بعید به نظر مى‏رسد که در شریعت اسلام این حکم فسخ شود و بین زن و مرد از این حیث تفاوت گذاشته شود. چه این که به هر حال شریعت اسلام نسبت‏به شرایع پیشین موقعیت زن و حقوق او را ارتقاء داده است.

البته در مقابل برخى هم آیه ۴۵ سوره مائده را ناسخ آیه ۱۷۹ سوره بقره که مشعر به تفاوت بین زن و مرد در امر قصاص است دانسته‏اند. (۱۱)

باید متذکر شد که عموما فقها در مورد تفاوت وضع قصاص بین زن و مرد به تفاوت ارزش و اعتبار جان زن و مرد تصریح نکرده، بلکه بعضى از آنها مطلب را بگونه‏اى بیان کرده‏اند که مشعر بر تساوى اعتبار و حرمت جان زن و مرد است ولى لزوم برگرداندن نصف دیه به قاتل زن براى قصاص او به خاطر روایات زیادى است که در این زمینه وارد شده و بر این معنى تصریح دارد. مثلا شیخ طوسى در کتاب مبسوط ضمن بیان اینکه از

شرایط قصاص تکافو و همسان بودن اعتبار جان قاتل و مقتول است، مى‏گوید: هر دو شخص که خونشان همسان و حرمتشان مساوى است قصاص بین آنها جریان دارد و تکافو در خون و تساوى در حرمت، این است که هر یک از آن با دو قذف دیگرى حد قذف درباره‏اش جارى شود. (۱۲) بنابراین اگر مردى مثلا نسبت زنا به زنى بدهد و او را قذف کند و شاهد نیاورد حد قذف بر او جارى مى‏شود، با معیار فوق معلوم مى‏شود، اعتبار و حرمت زن و مرد یکسان است و اتفاقا برخى از فقهاى اهل سنت‏با توجه به همین مطلب بر لزوم

قصاص مرد در برابر زن بدون پرداخت نصف دیه استدلال کرده‏اند. ابن قدامه در کتاب المغنى مى‏گوید: زن و مرد دو شخص هستند که اگر هر کدام، دیگرى را قذف کند بر او حد جارى مى‏شود بنابراین هر کدام دیگرى را به قتل برساند باید قصاص شود، بدون اینکه لازم باشد چیزى پرداخت گردد. (۱۳)

ولى فقهاى شیعه به استناد روایات وارده از ائمه علیهم السلام چنانکه اشاره شد و بعدا هم از آنها بحث‏خواهد شد بالاتفاق پرداخت نصف دیه را براى قصاص مرد در مقابل زن لازم مى‏دانند.

مفهوم صحیح آیه ۱۷۹ سوره بقره
به نظر مى‏رسد از آیه ۱۷۹ سوره بقره نمى‏توان تبعیض بین مرد و زن در امر قصاص را استنباط نمود و آیه شریفه مزبور نیز در مقام بیان این مطلب نیست. نسبت ناسخ و منسوخ و یا حتى عام و خاص هم که بعضى از فقها و مفسرین (۱۴) گفته‏اند بین آیه مزبور و آیه ۴۵ سوره مائده وجود ندارد و هر دو آیه در یک جهت و با بیان مختلف و در موقعیت‏بیانى خاص خود در مقام تبیین وجود حکم قصاص در مورد قتل و متعادل بودن آن هستند و با یکدیگر تعارض ندارند. در آیه ۴۵ سوره مائده مطلب به صورت اخبار از حکم موجود در تورات بیان گردیده و در آیه ۱۷۹ سوره بقره با بیان تفصیلى‏تر بر تشریع حکم قصاص براى مسلمانان تاکید شده است.

تقریبا مى‏توان گفت مفسرین در شان نزول آیه ۱۷۹ سوره بقره متفق‏القولند که در بین اعراب جاهلى در زمان و محیط نزول قرآن، قصاص و یا به هر تعبیر بهتر انتقام‏گیرى شناخته شده بود و رواج داشت ولى حد و ضابطه مشخصى براى آن وجود نداشت. چگونگى حل موضوع بستگى به میزان قدرت و عصبیت قبیله قاتل یا مقتول داشت، نه قبیله قاتل حاضر بود او را تحویل دهد و به قصاص برساند و نه قبیله مقتول راضى بود که فقط قاتل را قصاص نماید. و گاه در مقابل یک مقتول دهها نفر به قتل مى‏رسیدند و گاهى هم

موافقت‏نامه‏اى بین طرفین برقرار مى‏شد قبیله‏اى که قدرت بیشترى داشت مقرر مى‏کرد که در برابر هر برده‏اى که از او کشته مى‏شود، آزادى را بکشد و در برابر زنى که به قتل مى‏رسد، مردى را به قتل برساند. اسلام این طریق ناپسند را منسوخ ساخت و با نزول آیه فوق الذکر خواست این حکم را تشریع نماید که در مقابل مقتول قاتل را باید قصاص کرد و نه کس دیگر را خواه آزاد باشد یا برده مرد باشد یا زن. (۱۵) این

آیه چیزى بیش از این را نمى‏رساند و هیچ تعارض و تنافى هم با بیان کلى مذکور در آیه ۴۵ سوره مائده ندارد. از آیات قرآنى هم نمى‏توان پست‏تر بودن و کم ارزشتر بودن جنس زن را نسبت‏به مرد استنباط کرد و آن را به عنوان یک اصل مسلم تلقى کرد و آیه را با این تلقى معنى نمود.

ب - مبناى روایى
سه دسته روایت در این زمینه وجود دارد که به آنها اشاره مى‏نماییم:

۱- اکثریت فقهاى اهل سنت که قصاص مرد را به خاطر قتل زن بدون هیچ شرطى جایز مى‏دانند علاوه بر استناد به ظاهر آیات قرآن که به آنهااشاره شد و اصل یکسان بودن نفوس آدمى اعم از زن و مرد به برخى احادیث و رویه‏ها نیز استناد مى‏کنند. از جمله از طریق عامل نقل شده است که پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم فرمود: «ان الرجل یقتل بالمراه‏» (۱۶) (مرد در برابر زن قصاص مى‏شود) و نیز نقل شده است که پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم مرد یهودى را که دخترى را به قتل رسانده بود قصاص کرد. (۱۷) حدیثى نیز از همین طریق از حضرت على علیه السلام نقل شده که فرموده است: «اگر مردى زنى را به قتل برساند قصاص مى‏شود.». (۱۸)

در منابع اهل سنت‏حدیث دیگرى هم از على‏بن ابیطالب‏علیه السلام نقل شده است که فرموده است: اولیاى دم زن مقتول مى‏توانند نصف دیه قاتل را بدهند و او را قصاص کنند و مى‏توانند نصف دیه مرد (یعنى دیه زن) را بگیرند. جصاص صاحب کتاب احکام القرآن مى‏گوید: این روایت اخیر که از على علیه السلام نقل شده روایت مرسل است زیرا هیچ یک از رواتى که این حدیث را نقل کرده خود از او مستقیما چیزى نشنیده‏اند. (۱۹)

از طریق شیعه نیز روایتى نقل شده است که على علیه السلام مردى را که مرتکب قتل عمد زنى شده بود قصاص کرد همچنانکه زنى را به جرم قتل عمدى مردى قصاص نمود. (۲۰)

۲- چندین روایت از طریق شیعه عمدتا از امام صادق علیه السلام و بعضا از امام باقرعلیه السلام نقل شده که در صورتى مرد به جرم قتل عمدى زن قصاص مى‏شود که نصف دیه او پرداخته شود. در کتاب وسائل الشیعه، حدود ۹ روایت‏به این مضمون و به طرق مختلف از امام صادق‏علیه السلام نقل شده است. دو روایت هم به نحو مردد از امام صادق‏علیه السلام یا امام باقرعلیه السلام و سه روایت هم از امام باقرعلیه السلام با مضمون فوق آمده است. همچنین روایتى دیگر از امام باقرعلیه السلام بدین مضمون نقل شده است: مردى

را نزد پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم آوردند که با چوب خیمه زن حامله‏اى را به قتل رسانده بود، پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم اولیاى دم را مخیر کرد که یا پنج هزار درهم و مقدارى هم اضافه به خاطر جنین بگیرند یا پنج هزار درهم به اولیاى قاتل بپردازند و او را قصاص کنند. (۲۱) البته برخى از این روایات با اندک تفاوتى در عبارت از یک راوى مثل ابوبصیر یا ابوالعباس از امام صادق‏علیه السلام یا امام باقرعلیه السلام نقل شده است‏یعنى عملا تعداد واقعى روایات کمتر از آن است که شمرده شده است.

۳- روایتى از امام صادق‏علیه السلام نقل شده است که مردى مرتکب قتل زنى شد و على‏علیه السلام حکم به قصاص ننمود بلکه صرفا دیه را مقرر نمود. (۲۲)

۴- روایتى هم از امام باقرعلیه السلام نقل شده که در مورد زنى که مرتکب قتل عمد مردى شده بود فرمود: باید به قتل برسد و در عین حال ولى او نصف دیه را به خانواده مقتول بپردازد. (۲۳)

دو روایت اخیر مورد توجه و عمل فقها قرار نگرفته است و آنها را بگونه‏اى تفسیر نموده یا به عنوان روایت‏شاذ و غیر قابل عمل، طرد کرده‏اند، ولى عموما فقهاى شیعه به روایاتى که قصاص مرد را در برابر قتل زن با دادن نصف دیه از سوى اولیاء مقتوله مجاز مى‏دانند، عمل کرده و به همین طریق فتوى داده‏اند.

نتیجه
در این بررسى کوتاه و نه چندان عمیقى که به عمل آمد، ملاحظه شد که از آیات شریفه قرآن در باب قصاص نمى‏توان تبعیض و تفاوت بین زن و مرد در مساله قصاص استنباط کرد، بلکه ظاهر آیه ۴۵ سوره مائده که به طور صریح و مطلق، نفس را در برابر نفس قرار داده تساوى هر دو جنس را در این مسئله مى‏رساند. آیه ۱۷۸ سوره بقره نیز نه منطوقا و نه مفهوما تفاوت بین زن و مرد را در امر قصاص نمى‏رساند، بلکه به

شرحى که قبلا ذکر شد، در مقام محدود کردن قصاص به فرد قاتل، با قطع از نظر جنسیت و حالت‏بردگى یا آزادى است. همانطور که البته در مورد دیه نیز در قرآن تفاوتى بین زن و مرد گذاشته نشده است. توجیه عقلى و منطقى قابل قبولى نیز براى تفاوت گذاشتن بین زن و مرد در امر قصاص وجود ندارد. روایاتى هم از طرق عامه و شیعه از پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم و حضرت على‏علیه السلام و سیره عملى آنها نقل شده که هر یک از زن و مرد که مرتکب قتل عمد دیگرى بشوند، قصاص مى‏گردند. اکثر فقهاى اهل سنت نیز همین نظر را دارند.

از سوى دیگر روایات متعددى از امام باقرعلیه السلام نقل شده که قصاص مرد در برابر زن موکول به پرداخت نصف دیه مرد به قاتل یا اولیاى او مى‏باشد، اگر این روایات صحیح و تبعیت از حکم آنها براى همه زمانها تعبدى باشد، ناچار باید تفاوت بین مرد و زن را در امر قصاص پذیرفت. ولى از یک سو با توجه به معناى مستفاد از آیات ۱۷۸ سوره بقره و ۴۵ سوره مائده و مخالف بودن این روایات با آیات قرآنى و عدم

اطمینان به صحت روایات منقوله و قابل بحث‏بودن قبول تعبدى روایات و امکان تاثیر مقتضیات زمان از سوى دیگر عمل کردن به این روایات را مشکل مى‏نماید. بنابراین عمل به مفاد آیات قرآنى به شرحى که در فوق ذکر شد، قوى به نظر مى‏رسد.

مقدمه:
از شروطي كه براي قطع يد سارق متذكر شده اند، محرز بودن مال مسروقه است. به عبارت ديگر در سرقت حد قطع دست اجرا نمي شود مگر اينكه مال مسروقه را حرز خارج شده باشد. از اين رو مي توان از آن با استفاده از روايات و با تعبير ( لا قطع الافي حرز ) به مثابه يك قاعده كلي ، در اجراي حد سرقت ياد كرد.
منابع و مستندات فقهي اعتبار اين شرط ،مفهوم لغوي و اصطلاحي حرز، مصاديق مشتبه محل اختلاف آن در اين نوشتار مورد بحث و بررسي قرار خواهد گرفت.
مبحث اول: اعتبار حرز
در مورد اعتبار حرز ، صاحب جواهر (ره) مي گويد:
« اعتبار حرز براي قطع يد سارق بالنص و الفتوا، بلكه اجماع منقول و محصل ثابت است»(1)
از نظر نص ، دو دسته روايت معارض وجود دارد كه يك گروه مؤيد اعتبار حرز است و دسته ديگر مخالف آن است. ولي مرحوم صاحب جواهر به روايت مخالف اشاره اي نمي كند. براي روشن شدن حقيقت، اين دو گروه روايات را بررسي نموده ، سپس در مورد اعتبار حرز به استنتاج خواهيم پرداخت.
گفتار اول-روايات موافق
بعضي روايات مؤيد اعتبار حرز را مي توان به شرح زير بر شمرد:
1-صحيحه محمد بن مسلم از امام صادق(ع):
« عن محمد بن مسلم قال: قلت لأبي عبدالله(ع):في كم يقطع السارق؟ قال: في ربع دينار. قال : قلت له، في در همين ؟ قال: في ربع دينار ،بلغ دينار ما بلغ، قال : قلت له: ارايت من سرق اقل من ربع دينار.هل يقع عليه اسم سارق حين سرق؟ و هل هو عند الله سارق؟ فقال : كل من سرق من مسلم شيئاً حواه و احرزه فهو يقع عليه اسم سارق و هو عند الله سارق و لكن لا يقطع الا في ربع دينار أو اكثر و لو قطعت ايدي السارق ( السراق) فيما اهل هو من ربع دينار لالقيت عامه الناس مقطعين.»(2)
محمد بن مسلم مي گويد از امام صادق سئوال كردم ،در چه مقداري دست دزد قطع مي شود؟ فرمودند : در ربع دينار. عرض كردم: دو درهم؟ فرمودند: در ربع دينار ، قيمت دينار به هر اندازه برسد. عرض كردم : آيا بر كسي كه كمتر از ربع دينار سرقت كرده ،عنوان دزد صدق مي كند؟ و نزد خداوند ، سارق محسوب مي شود؟ فرمودند: هر كس از مال مسلماني ، چيزي را كه در حرز و محفظه اي نگهداري كند ،بدزد، عنوان سارق بر او اطلاق مي شود و نزد خداوند سارق است ،ولي براي او كيفر قطع يد نيست مگر در ربع دينار يا بيشتر . اگر دست سارقين در كمتر از ربع دينار،بريده مي شد عموم مردم را دست بريده مي يافتي.»
بنابراين آنچه مرجع ضمير فاعلي بر « قد حواه و احراز» به مسلمانان مال باخته برگردد( چنانكه از ظاهر روايت همين معني استفاده مي شود) و نه به سارق ، اين حديث دلالت بر اعتبار حرز دارد. ظاهراً امام ( ع) مي خواهند تحقق حرز را در صدق عنوان سرقت دخالت دهند، در حاليكه در مورد مقدار چنين نفرموده اند.
2-روايت سكوني از امام صادق (ع): « قال : لايقطع الا من نقب بيتاً او كسر قفلاً.»(3) فرمودند:« دست سارق قطع نمي شود، مگر اينكه به خانه اي نقب زند يا قفلي را بشكند. » استنباط فقاهتي خصوصيتي را در سوراخ كردن يا شكستن قفل احراز نمي كند. و آنچه استفاده مي شود اين است كه .عبارت بعد از « الا» مفدي حصر است. مقتضاي حصر اين است كه قطع يد ،خارج از حرز ، مجاز نيست.
از جميل مشابه روايت فوق به نحو مرسل از يكي امامين باقر يا صادق (ع) نقل شده است.(4)
30رايت طلحه بن زيد از امام صادق (ع):
« عن طلحه بن زيد ،عن جعفر،عن ابيه ،عن علي (ع) قال : ليس علي السارق قطع حتي يخرج بالسرقه من البيت.»
طلحه بن زيد .از امام صادق، از پدرش ،از امير المؤمنين علي (ع) نقل كرد كه فرمود: « دست سارق قطع نمي شود مگر اينكه مال را به وسيله سرقت از منزل خارج كند.» شاهدي كه از اين روايت استفاده مي شود كه « بالسرقه» است يعني به وسيله سرقت بردن كه منظور بردن مال است به نحو خفا و پنهاني . لذا اگر قفل يا غلقي نباشد ، خروج بالسرقه صادق نيست . قرينه ديگر « من البيت» است . اگر در بسته نباشد خرج « بالسرقه صادق من البيت» صادق نخواهد بود.
گفتار دوم-روايت مخالف
در مقابل روايات مزبور، روايات صحيحه متعددي وجود دارد كه از آنها عدم اعتبار حرز احساس مي شود. از جمله اين دسته از روايات مي توان احاديث زير را ذكر كرد:
صحيحه جميل بن دراج از امام صادق (ع):
« جميل بن دراج قال:اشتريت انا و امعلي بن خنيس طعاماً بالمدينه و ادركنا المساء قبل أن ننقله فتركناه في السوق في جواليقه و انصرفنا فلما كان من الغد غدونا الي السوق فأذا اهل السوق مجتمعون علي اسود. قد اخذوه و قد سرق جواليقفا من طعامنا و قالوا: إن هذا قد سرق جوالقا من طعامكم فار فضوه الي الوالي فكر هنا أن نتقدم علي ذلك حتي نصرف راي ابي عبدالله (ع) فدخل المعلي علي ابي عبدالله (ع) و ذكر ذلك له، فأمرنا أن نرفعه فرفعناه فقطع.»(5)
« جميل بن دراج گفت: من و معلي بن خنيس در مدينه طعامي را خريديم. و قبل از جابجايي آنها شب فرا رسيد. بناچار بارهاي گندم را در همان جوال ها در بازار رها كرده و بازگشتم. فرداي آنروز كه به بازار رفتيم، اهل بازار را ديديم اطراف فرد سياهي تجمع كرده و او را دستگير كرده اند.(در حاليكه يك كيسه از گندمهاي ما هم سرقت شده بود.) و گفته اند اين فرد كسي است كه گندم شما را سرقت كرده است،از او نزد والي شكايت كرديم، ولي پيش از آنكه نظر امام صادق (ع) را بدانيم ، كراهت داشتيم كه مرافعه نزد حاكم ببريم. فلذا معلي بن خنيس نزد امام صادق (ع) رفته و ماجرا را نقل كرد. امام (ع) به ما امر فرمودند كه طرح دعوي كنيم. ما شكايت كردمي تا دست سارق قطع شد.»
اگر منظور از سوق در اين روايت بازار عمومي باشد و نه دكان گندم فروش ،مي توان آنرا دليل بر عدم اعتبار حرز گرفت. زيرا مال باختگان، مال خود را حرز قرار نداده بودند. مع الوصف پس از مرافعه نزد حاكم دست سارق قطع شده است. هر چند قطع يد به وسيله امام (ع)صورت نگرفته ولي با توجه به اينكه امام (ع) امر فرمودند كه نزد حاكم شكايت كنند و حاكم هم حكم به قطع داده است،در واقع امام (ع)هم اصل رجوع مرافعه را به قاضي حكم فرموده اند و هم قطع يد را تأييد كرده اند. به عبارت ديگر با تحقق سه مقدمه شرطيه كه در اين قضيه وجود دارد، اعتبار بر حرز ساقط مي شود . آن سه مقدمه عبارتند از :
1-مال در حرز نبوده و در بازار در محل عمومي قرار داشته است.
2-امام (ع) حكم به مرافعه نزد حاكم فرموده اند.
3-حاكم به قطع يد كم كرده فلذا امام (ع) حكم را تأييد كرده اند.
بر مقدمه سوم اين قضيه مي توان اشكال كرد. زيرا ظاهر قضيه اين است كه امر امام (ع) به مرافعه نزد والي ، مستلزم اين نيست كه رأي امام موافق قطع يد باشد. و چون احتمال خلاف وجود دارد،استدلال كامل نيست. يك احتمال اين است كه علت اينكه امام (ع) حكم به مرافعه نزد والي كرده اند تقيه باشد . خصوصاً اينكه ، اين مرافعه بعد از انتشار موضوع در بازار بوده است.
علت ديگري كه براي امر امام (ع) به طرح نزد حاكم غير واجد شرايط شرعي مي توان تصور كرد، ضرورت حفظ نظام اسلامي است. زيرا عدم مرافعه ،موجب هر ج و مرج و تحريك به سرقت مي شود. فلذا صرف حكم به مرافعه نزد حاكم دلالت بر اين ندارد كه حكم موضوع نيز ، قطع يد باشد ولو امام (ع) با علم امامت بداند كه اين مرافعه به قطع يد مي انجامد.
2-4-روايت ديگري كه در اين خصوص قابل استناد است ،صحيحه فضيل بن سيار است:
« عن الفضيل بن سيار عن ابي عبدالله (ع) قال : اذا اخذ الرجل من النخل و الزرع قبل أن يصرم فليس عليه قطع ، فأذا صرم النخل و حصد الزرع فأخذ،قطع.»(6)
فضيل بن سيار از امام (ع) نقل كرد كه فرمودند: « هر گاه كسي از نخلستان و زراعت گندم قبل از چيدن سرقت كند دستش قطع نمي شود و هر گاه خرما چيده شده و زراعت درو شود و از آن بدزدد،دستش قطع مي شود.» مخالفين اعتبار حرز به اين روايت اينگونه استدلال مي كنند؛ « كه ميان گندم و نخل قبل از درو و چيدن و بعد از آن فرقي از لحاظ حرز وجود ندارد و تفاوتي كه در اين خصوص در روايت قائل دشه ،از حيث حرز نيست. زيرا بعد از چيدن گندم و يا قطع خرما آنرا لزوماً در حرز قرا نمي دهند،و حكم روايت ناظر به نفس درو و چيدن است و نه قرار دادن در حرز . خصوصاً اينكه در بين مردم چه در آن زمان و چه اكنون، اين نيست كه بلافاصله پس از چيدن نخل يا گندم آنرا در حرز قرار بدهند.» به نظر مي رسد به دقت در ظاهر روايت نه تنها عدم اعتبار حرز فهميده نمي شود ،بلكه ضرورت اعتبار آن استنباط مي گردد. زيرا فرقي كه روايت مزبور بين قبل و بعد از قطع و چيدن قائل شده از اين رو است كه در حالت اول ، مال مأخوذ از حرز نيست. به خلاف حالت دوم كه مأخوذ از حرز است . زيرا عرفاً محصول و يا خرما را بعد از چيدن و درو در حرزي كه حافظ آن باشد،قرار نمي دهند. نهايت اينكه حرز هر شيئي متناسب با آن شيئي متناسب با شيئي است . و اين تفاوت دليل بر حرز بوده و اعتبار آن مورد نظر است.
3-4-دليل ديگر بر عدم اعتبار حرز ،صحيحه حلبي از امام صادق (ع) است :
« عن ابي عبدالله (ع) قال : سألته عن الرجل يأخذ اللص يرفعه او يتركه ؟ فقال : ان صفوان ابن ابي اميه كان مضطجعاً في المسجد الحرام،فوضع رداء كه و خرج يهريق الماء فوجد رداءه قد سرق حين رجع اليه، فقال: من ذهب بردائي ؟ فذهب يطلبه، فأخذ صاحبه، فرفعه الي النبي (ص) فقال النبي (ص) اقطعوا ايده ،فقال الرجل: تقطع يده من اجل ردائي يا رسول الله (ص) قال : فانا اهبه له ، فقال رسول الله (ص) فهلا كان هذا قبل أن ترفعه الي قلت فالامام (ع) بمنزلته اذا رفع اليه؟ قال : و سالته عن العفو قبل ان ينتهي الي الامام )ع) ؟ فقال : حسن. (7)
حلبي مي گويد از امام صادق (ع) پرسيدم در مورد كسي كه دزد را مي گيرد پيش حاكم ببرد يا رهايش كند؟ فرمودند: صفوان ابن ابي اميه در مسجد الحرام خوابيده بود، و رداء خود را نهاده و براي آبريز رفته بود،وقتي برگشت،ديد ردايش را دزيده اند. گفت،چه كسي ردايم را برده است؟صفوان به تعقيب دزد رفت و او را گرفت و خدمت پيغمبر(ص) به مرافعه برد. پيامبر (ص) فرمودند: دستش را قطع كنيد .صفوان عرض كرد به خاطر رداي من دستش را مي بري فرمودند: آري . عرض كرد: ردايم را به او بخشيدم . فرمودند: چرا قبل از مرافعه نبخشيدي؟ عرض كردم : مگر امام (حاكم ) به منزله رسول الله (ص) است وقيت كه خدمتش اقامه دعوي مي شود ؟ فرمودند: بلي ، از عفو قبل از اينكه منتهي به اقامه دعوا نزد حاكم شود پرسيدم ؟ امام فرمودند : نيكو است.
صاحب وسائل اين روايت را با تفاوت از شيخ صدوق به نحو ارسال نيز نقل مي كند.(8) و افزوده است كه مرحوم صدوق مي گويد كه از مساجد و جاهايي كه رفت و آمد در آنجا بدون اذن انجام مي شود « مثل حمام و آسيابها» سرقت كند، قطع نمي شود. فلذا در حديث فوق علت اينكه پيامبر (ص) حكم به قطع دست فرمودند اين بوده كه سارق رداء را بعد از سرقت مخفي نموده است.«لانه سرقع الرداء و ااخفاه ، فلاخفائه قطعه و لو لم يخفه لم يقطعه.»(9) روايت صدوق ( والخفاه) را اضافه دارد.
مرحوم صاحب وسائل (ره) عبارت صدوق را اينگونه توجيه مي كند كه مراد او اين است كه:«صفوان ردايش را مخفي كرده و در حرز قرار داده است و آنرا به نحو آشكار در مسجد رها نكرده است. در واقع ايشان « واو» اخفاء را « واو» حاليه گرفته است. ولي اين توجيه خلاف ظاهر روايت است. زيرا ظاهر روايت با قرينه لفظ « اضطجاع» اين است كه صفوان آنرا زير خود انداخته و روي آن خوابيده بوده است. سپس برخاسته و بدون اينكه آن را پنهان كند، محل را ترك گفته است. اگر اخفاي رداء محقق بود، بر امام )ع) لازم مي آمد آنرا ذكر كند. زيرا اين خصوصيت دخيل در حكم بود . در حالي ك بعضي از خصوصياتي كه مدخليتي در حكم نداشته ، بيان شده است چگونه مي توان پذيرفت كه امام (ع) خصوصيت مؤثر در حكم را ذكر نفرمايند؟
ممكن است گفته شود چون دزدي در مسجد الحرام شده ، مجازات قطع يد دارد. زيرا مسجد الجرام، خصوصيات خاصي دارد. و سرقت از اين مسجد اگر چه در حرز هم نباشد ، موجب قطع يد خواهد بود. از بعضي از روايات نيز ويژگيهاي خاصي براي مسجد الحرام استفاده مي شود . مانند:
صحيحه عبدالسلام مروي از امام رضا (ع) است كه فرمودند: « قلت له باي شي يبدو القائم منكم اذا قام؟ قال يبدء ببني شيبه فيقطع ايديهم لانهم سراق بيت الله تعالي »(10)
« عبدالسلام از امام رضا (ع) پرسيد كه امام زمان (ع) بعد از ظهور اولين كاري كه مي كند چيست؟ امام فرمودند: دست بني شبيه را مي برد ، زيرا آنان دزدان بيت الله هستند.»
البته اين قطع يد ، جهت سرقت نيست. زيرا شرايط قطع در آن نيست . بلكه به اين سبب است كه آنان خائنين به بيت الله هستند .و اين از احكام بيت الله الحرام است و ساير مساجد ، چنين نيست.
رفع تعارض بين روايات:
در نتيجه گيري كلي مي توان گفت: اگر امكان توجيهي براي روايات دسته اخير ( كه دلالت بر عدم اعتبار حرز دارد) نباشد و معاوضه اين دو دسته روايات هم با يكديگر ثابت باشد، بناچار بايد طبق قواعد ، رفع تعارض نمود.
مطابق قاعده، روايات مثبت حرز ترجيح دارد، زيرا با شهرت فتوائي موافق است. ويكي از مرجحات شهرت فتوايي است: « فربما اشتهر» مخالف بين فقهاي شيعه نيست و هيچ فقيهي ، به جز ابن عقيل عيماني ، برخلاف آن نظر نداده است. ( ابن عقيل تنها فقيهي است كه حكم به لزوم قطع دست سارق نموده از هر جا كه سرقت كند خواه از حرز باشد يا نباشد)
از سوي ديگر اگر هيچ مرجحي هم پيدا نشود و يا كسي شهرت فتوايي را مرجح نداند( مانند مرحوم خويي كه شهرت فتوايي را قبول نداشتند) ترديد مي شود كه آيا حرز در قطع يد اعتبار دارد يا خير؟ در اين صورت شبهه حكميه ايجاد ميشود. مطابق قاعده درأ ( الحدود تدرأ بالشبهات) در موارد عدم حرز حد اجراء نخواهد شد و نتيجتاً اعتبار حرز براي قطع يد محرز خواهد شد.

چگونگي به اجرا گذاشتن چك در مراجع ثبتي
قانونگذار در وضع و تصويب مقررات جزائي راجع به صدور چك تنها به بيان انواع چكهاي صادره از سوي اشخاص يا بانكها بسنده نموده و در قوانين مختلف مربوط به صدور چك كه بعد از تصويب قانون تجارت در سالهاي 1331 – 1337 – 1344 و 1355 و اصلاحيه قانون اخير در سال 1372 وضع گرديده تعريف جامعي از چك ارائه نداده است. لذا ناگزير هستيم كه براي دستيابي به تعريف چك به قانون تجارت مراجعه و از آن بعنوان قانون مادر استفاده نمائيم .
« تعريف چك »
در ماده 310 قانون تجارت از چك بعنوان نوشته اي ياد شده كه به موجب آن صادر كننده چك وجوهي را كه نزد بانك محال عليه (بانكي كه بايد وجه را بپردازد) دارد . كلاً يا بعضاً مسترد يا به ديگري واگذار مي نمايد و در ماده 311 همان قانون مرقوم است كه درچك بايد محل و تاريخ صدور قيد شده و به امضاء صادر كننده برسد و پرداخت چك نبايد وعده داشته باشد و ماده 313 قانون تجارت اشعار داشته كه وجه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود و نيز به موجب مواد ديگري ازاين قانون قيد گرديده كه صدور چك ذاتاً عمل تجاري محسوب نمي گردد.
اگر چك بايستي در همان مكاني كه صادر شده تأديه گردد ،‌دارنده چك ظرف مدت15 روز از تاريخ صدور بايد وجه آنرا مطالبه كند و اگر از يك نقطه به نقطه ديگر صادر شده باشد بايد ظرف مدت 45 روز مطالبه گردد و چنانچه در مواعد مذكوره وجه آنرا مطالبه نكند دعوي دارنده عليه ظهرنويسي مسموع نخواهد بود.

چك در عرف بازار
 
درحال حاضر در بازار و عرف معاملات و داد و ستد از چك بعنوان وعده دار يا مشروط يا تضميني و يا بدون تاريخ و سفيد امضاء استفاده مي شود و ما در واقع از تعريف واقعي چك دور شده ايم و بلحاظ ارزان بودن اوراق چك (در قياس باسفته و برات) از سند مزبور سوء استفاده مي گردد و به همين جهت است كه گفته مي شود مي بايستي از تعريف قانون چك پيروي نمود و در وضع و تصويب مقررات قانوني آتي به چكهاي موضوع ماده 13 قانون صدور چك اصلاحيه سال 1372 اعتبار كيفري داده نشود.
رأي شماره 536 – 12/7/69 هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه با تبعيت از مواد 310 الي 315 قانون تجارت ، مبني بر مهلت مراجعه به بانك صادر گرديده و گواهي هاي عدم پرداخت صادره در مهلت هاي 15 روز و45 روزه را به منزله داخواست براي مراجعه به ظهرنويس تلقي كرده درحقيقت تبعيت از همين تعريف است كه چك مي بايستي بصورت نقدي صادر شده و وسيله پرداخت باشد. ( بعد از بيان مقدمه فوق نحوه وصول چك از طريق اجراي ثبت را مورد بررسي قرار ميدهيم : )
طبق قانون صدور چك ، چك هاي صادر در عهده بانكها در حكم اسناد لازم الاجراء مي باشد لذا دارنده چك در صورت مراجعه به بانك و عدم دريافت تمام يا قسمتي از وجه آن بعلت نبودن محل و يا به هر علت ديگري كه منتهي به برگشت چك وعدم پرداخت گردد مي تواند طبق قوانين و آئين نامه هاي مربوط با اجراي اسناد رسمي (كه ذيلاً اين قوانين و آئين نامه بررسي خواهد شد.) وجه آنرا از صادر كننده وصول نمايد .
براي صدور اجرائيه دارنده چك بايد عين چك و گواهينامه مذكور در قانون كه همان گواهي عدم پرداخت مي باشد را به اجراي ثبت اسناد محل تسليم نمايد. اجراي ثبت در صورتي دستور اجراء صادر مي كند كه مطابقت امضاي چك با نمونه امضاي صادر كننده در بانك از طرف بانك گواهي شده باشد [1] (مستفاد از ماده 1 قانون صدور چك)
بنابراين براي به اجراء گذاشتن چك در مراجع ثبتي بايد مراحلي از نظر قانون چك و نيز قانون ثبتي رعايت گردد كه ذيلاً به آنها اشاره مي شود:
طبق ماده يك قانون چك ، دارنده چك بايد در مرحله نخست به بانك محال عليه (يعني بانكي كه بايد وجه را بپردازد) مراجعه در صورت عدم دريافت وجه قدم در مرحله دوم نهد يعني :
هرگاه وجه چك بعلتي از علل قانوني پرداخت نگردد بانك مكلف است در برگ مخصوص كه مشخصات چك و هويت و نشاني كامل صادر كننده در آن ذكر شده است با ذكر علت يا علل عدم پرداخت وجه ، آنرا امضاء و مهر نموده و به دارنده چك تسليم نمايد ، پس در مرحله دوم دارنده چك بايد گواهي عدم پرداخت وجه چك را از بانك بگيرد . همانگونه كه فوقاً اشاره شد در اينجا دارنده 2 اقدام مي تواند انجام دهد 1 – وصول وجه چك از طريق مراجعه به دادگستري 2 – وصول وجه چك از طريق اجراي ثبت اسناد كه ما فقط شق دوم يعني مراجعه به اجراي ثبت را بررسي مي كنيم : [2]
مطابق ماده يك آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرائي درخواست اجراء مفاد اسناد رسمي ، از مراجع ذيل به عمل مي آيد :
ماده 1 – درخواست اجراء مفاد اسناد رسمي از مراجع ذيل بعمل مي آيد :
الف ) در مورد اسناد رسمي لازم الاجراء نسبت به ديون و اموال منقول و املاك ثبت شده و نيز املاك مورد وثيقه و اجاره اعم از اينكه ملك مورد وثيقه و اجاره ثبت شده يا نشده باشد از «دفترخانه اي كه سند را ثبت كرده است» در مورد ساير اسناد راجع به املاكي كه ثبت در دفتر املاك نشده است براي اجرائ مفاد سند ذينفع بايد به دادگاه صالحه مراجعه كند.
ب) در مورد وجه يا مال موضوع قبوض اقساطي از ثبت محل ، و در اين مورد بايد رونوشت يا فتوكپي گواهي شده قبوض اقساطي و سند پيوست درخواست نامه به ثبت محل داده شود و عين قبوض اقساطي و سند نيز ارائه گردد. در تهران درخواست نامه اجراي قبوض اقساطي به اجراء داده مي شود و …
بنابراين طبق بند ب ، براي وصول وجه چك از ثبت محل درخواست صدور اجرائيه مي شود . در صورتي كه بدهكار ظرف مدت مقرر در سند بدهي خود را نپردازد بستانكار (دارنده چك) مي تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظيم كننده سند درخواست كند.
دفترخانه بنا به تقاضاي بستانكار اجرائيه براي وصول طلب و اجور و خسارت ديركرد صادر خواهد كرد. وبه اداره ثبت ارسال خواهد داشت . بدهكار از تاريخ ابلاغ اجرائيه 8 ماه مهلت خواهد داشت كه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام كند.
بدهكار مي تواند ظرف 6 ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه درخواست نمايدكه ملك از طريق حراج بفروش برسد در اين صورت اجراي ثبت محل پس از انقضاي مدت6 ماه به حراج ملك اقدام خواهد كرد.
در مورد اموال منقول اعم از اينكه اجرائيه نسبت به تمام يا باقيمانده طلب صادر شده باشد بدهكار ظرف مدت 4 ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام ننمايد مال مورد معامله بوسيله اجراي ثبت بحراج گذاشته مي شود و از اين طريق وصول وجه آنرا ميسر مي كند.
در پايان لازم مي دانيم يادآوري كنيم كه اين طريق نسبت به مراجعه به دادگستري داراي معايبي به شرح ذيل است :
اجرا ثبت در صورتي دستور اجرا صادر مي كند كه مطابقت امضاء چك با نمونه امضاء صادر كننده در بانك گواهي شده باشد ، تشخيص مطابقت يا عدم مطابقت امضاء از مسائل فني قضائي است و تفويض آن به متصديان بانك با اصول كلي حقوقي موافق نيست و چه بسا موجب تضييع حق دارنده چك مي شود. [3]
ديگر اينكه متقاضي اجرائيه بايد قبل از صدور اجرائيه 10% مبلغ مورد درخواست را در صندوق اجراء توديع نمايد و اگر صادر كننده مالي غير از يك باب خانه و يك دستگاه اتومبيل و يك شماره تلفن داشته باشد قابل بازداشت مي باشد زيرا برابر بخشنامه هائي كه در سال 59 و 60 از طرف شوراي عالي قضائي صادر گرديد اموال سه گانه فوق از مستثنيات دين شناخته شده و قابل توقيف و بازداشت نمي باشد و افراد كمي در جامعه هستند كه غير از
اموال مذكور اموال قابل توجه ديگري دارا هستند بنابراين صدور اجرائيه در چنين مواقعي عملاً بي نتيجه مي ماند در صورتي كه در طريق تعقيب كيفري شاكي با همان هزينه مختصر طرح شكايت خود مي تواند تقاضاي تأمين اموال صادر كننده را نموده و در توقيف اموال مفاد بخش نامه هاي فوق الذكر شوراي عالي قضايي قابل اجرا نبوده و اموال بلامعارض صادر كننده هر قدر كه باشد مورد توقيف قرار مي گيرد . [4] لذا مي توان گفت با توجه به معايبي كه فوقاً ذكر شده شق نخست يعني مراجعه به دادگستري مفيدتر باشد.

سؤال و جواب
 
سؤال1) با توجه به ماده 20 قانون صدور چك شرايط لازم اوليه و اساسي براي صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت بر عليه صادر كننده چك بلامحل كدامند؟
ج) از نظر ماده مذكور دو شرط لازمست :
1 – چك برعهده يكي از بانكهاي مجاز كشور صادر شده باشد.
2 – بانك محال عليه مطابقت امضاي صادر كننده تا چك بلامحل با نمونه امضاي موجود وي در بانك را تصديق كرده باشد.
سؤال2) كسي كه چكي را از صادر كننده اي دريافت مي كند آيا مي تواند تشخيص دهد كه امضاي صادر كننده با نمونه امضاي بانكي وي مطابقت دارد يا خير؟
ج) به طور معمول خير ، لذا اين قضيه بستگي به حسن نيت صادر كننده در مقابل دارنده دارد.
سؤال3) مراجعه به اجراي ثبت براي صدور اجرائيه بر عليه صادر كننده چك بلامحل چه امتيازي را براي دارنده آن در بردارد؟
ج) دارنده چك مذكور از مراجعه به دادگاه و طي مراحل دادرسي و صدور اجرائيه بعد از قطعيت حكم معاف مي شود.
سؤال4) در مورد چك بلامحل ، آيا نتيجه صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت با طرح دعواي حقوقي در دادگاه يكسان است؟ به عبارت ديگر آيا از صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت همان نتايجي حاصل مي شود كه از صدور اجرائيه از طريق دادگاه پس از صدور حكم قطعي عايد متقاضي مي شود؟
ج) جواب به اين سؤال منفي است زيرا :
اولاً – اجرائيه ثبتي فقط بر عليه صادر كننده چك بلامحل قابل صدور است مگر در مورد ماده 19 ق.ص.چ 72 كه استثنائاً صدور اجرائيه به نحو تضامن بر عليه صادر كننده و صاحب حسابي كه صادر كننده به وكالت و يا به نمايندگي از طرف او چك بلامحل صادر كرده است امكان پذير است. لذا صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت برعليه ظهرنويس و ضامن چك ميسر نيست و حال آنكه در مورد دعواي حقوقي در دادگاه طرح دعوي برعليه كليه مسؤولين پرداخت چك ، و در صورت صدور حكم بر محكوميت آنها ، امكان صدور اجرائيه برعليه محكوم عليهم – بنابر اصل مسؤوليت تضامني در اسناد تجارتي (مواد 314 و 249 ق.ت) – وجود دارد.
ثانياً – حوزه عمل در مورد اجراي مفاد اجرائيه ثبتي با حوزه عمل در مورد اجراي مفاد اجرائيه صادره از طرف دادگاه متفاوت است به طوري كه حوزه عمل اجرائيه دادگاه ، به نسبت اجرائيه ثبتي وسيع تر است. مقايسه قانون اجراي احكام مصوب 1356 با آئين نامه اجراي ثبت ، خصوصاً مقايسه آن با ماده 69 اصلاحي آئين نامه اجراي ثبت مصوب 16/9/1370 ، تفاوت را آشكار مي سازد.
سؤال5) اجراي ثبت كدام محل صالح براي صدور اجرائيه راجع به چك بلامحل مي باشد؟
ج) متقاضي صدور اجرائيه ثبتي بايد با در دست داشتن مدارك لازم به اداره ثبتي كه بانك محال عليه در آنجا قرار دارد مراجعه كند.

چکیده:
یکی از سؤالاتی که در خصوص منابع حقوق موضوعه ایران قابل طرح است، استفاده از قرآن و فقه در تدوین مقررات می باشد. با توجه به تفاوت منابع اجتهاد در بین شیعه و اهل سنت بدواً این مطلب جای بحث است که آیا برای فقه شیعه استناد به روایات ارجح بوده یا قرآن و به تبع آن این سؤال مطرح می گردد که آیا حقوق ایران که اصولاً متخذ از فقه شیعه می باشد از قرآن نیز مدد گرفته است یا نه؟ از سوی دیگر از زمان پیدایش حقوق، دین و مذهب و اعتقادات قلبی منبع عظیمی برای حقوق به شمار می رفته است. قرن های متمادی مقررات کلیسا هم دین و شریعت بوده و هم حقوق. همان وضعیتی که قبل از مشروطه ایران می توان شاهد آن بود. سعی قانون گذاران نیز این بوده که تا حد ممکن راه حل معضلات اجتماعی را از درون نظام شرعی پیدا نموده و به صورت قانون جلوه دهند. همچنان که قضات و حقوقدانان نیز در عمل به فقه وفادار مانده و کم نیستند؛ مواردی که احکام فقهی در آراء انعکاس یافته است. حتی دکترین حقوقی نیز در مواردی برای تفسیر و شرح مواد قانونی به دامان فقه پناه آورده است. با این وجود بخشی از قواعد حقوقی ما از فقه فاصله گرفته و از حقوق فرانسه و بعضاً سوئیس اقتباس شده است. این امر تدوین قلمرو فقه و قرآن در حقوق موضوعه را ضروری ساخته که در این مقاله به آن پرداخته می شود.

کلید واژگان:
فقه- حقوق موضوعه- تفسیر- وضع قانون- قرآن

گفتار اول: نفوذ قرآن در فقه و حقوق

1- قرآن به عنوان منبع در فقه شیعه و سنی
برای تعیین قلمرو فقه و مخصوصاً قرآن در میان منابع حقوق اسلامی شناخت تفاوت دو دیدگاه فقه شیعه و سنی ضروری است. در نزد فرق فکری اهل سنت قرآن به عنوان اولین منبع جای داشته است (صرامی، 1378، ص 42) در حالی که به نظر می رسد فقه شیعه بیشتر بر مبنای روایات استوار گردیده است. به عبارتی وجه تمایز فقه شیعه، تدوین کتب روایی و تبویب آنها براساس سؤالاتی است که از ائمه معصومین (علیهم السلام) شده و ایشان به مسایل روز پاسخ می داده اند. بنابراین پس از شروع غیبت کبری، شیعه فقه خود را با متون روایی تدوین نموده است. با این وجود مطالعه فقه شیعه گواه این امر است که فقها در بیان احکام گاهگاهی به قرآن تمسک پیدا نموده اند. (صرامی، همان، ص 116) پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) خود اولین شخصی است که بر طبق قرآن احکام را بیان می نمود و این از برخی آیات قابل استنباط است. از جمله آیه 2 سوره جمعه «هو الذی بعث فی الامیین رسولاً منهم یتلوا علیه ایاته و یزکیهم و یعلمهم الکتاب و الحکمه و ان کانوا من قبل لفی ضلال مبین» عطف «تلاوت» و «تعلیم» نشان دهنده این است که پیامبر غیر از تلاوت به آموزش و تفسیر آن و استنباط احکام از قرآن می پرداخته است. (طباطبایی، ج19، ص 265) این رویه یعنی استنباط حکم از قرآن در زمان حضرت علی نیز دیده می شود. (متقی هندی، 1940، ج2، ص 390) بنابراین معصومین از قرآن در استنباط احکام استفاده می کردند و این امر سبب شد تا فقه اهل سنت و شیعه از قرآن استمداد نماید.

2- نمونه هایی از استناد به قرآن در فقه اهل سنت
گذشته از پیامبر (صلی الله علیه و اله) و حضرت علی (علیه السلام) و نیز برخی از تابعین و صحابه مانند ابوبکر و عمر و عایشه که از زمان پیامبر تا عهد صحابه در استنباط احکام به قرآن توسل جسته اند، پس از آن نیز در دوره تدین فقه اهل سنت، قرآن منبع استنباط احکام بوده است. به عنوان مثال در مکتب حنفی ها ابوحنیفه و شاگردان وی در باب لعان که موضوع مواد 882 و 883 و 1052 قانون مدنی است معتقدند زن و مردی قادر به لعان هستند که شرایط شهادت را داشته باشند. و مستند ایشان آیه 6 سوره نور «فشهاده احدهم اربع شهادات بالله» می باشد. (ابن رشد، 1415، ج2، ص 96) در این مکتب حتی به قصص قرآن استناد شده است. به عنوان مثال در توجیه مشروعیت وکالت موضوع مواد 656 به بعد قانون مدنی به آیه 19 سوره کهف «فابعثوا احدکم بورقکم هذه الی المدینه» اشاره شده که اصحاب کهف را از میان خود برای تهیه آذوقه به شهر فرستادند و به او وکالت دادند و این وکالت مورد تأیید قرآن می باشد. (سرخسی، 1409، ج19، ص2) همچنین شافعی بیش از همه در اول هر مبحث مبانی قرآنی را نشان می دهد. به عنوان مثال در اول کتاب بیع که موضوع مواد 338 به بعد قانون مدنی است به آیه 29 سوره نساء «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» و نیز آیه 275 سوره بقره «و احل الله البیع و حرم الرّبا» استناد جسته است. (شافعی، 1403، ج3، ص 3) بنابراین قرآن به عنوان یکی از مهم ترین منابع، نقشی اساسی در فقه اهل سنت داشته است.

3- نمونه هایی از استناد به قرآن در فقه شیعه
همانطور که گفته شد در تبیین فقه شیعه روایات ائمه معصومین نقش مهمی داشته است. با این وجود در فقه شیعه نیز قرآن اولین منبع احکام به شمار می رفته (قطب راوندی 1405 ج1، ص 8) و هرچند بطور محدود، استناد به قرآن در استنباط احکام مورد توجه بوده است. به عنوان مثال شیخ صدوق در باب صید و ذباحه به آیه 121 سوره انعام «ولا تاکلوا مما لم یذکر اسم الله علیه) و آیه 118 سوره انعام (فکلوا مما ذکر اسم الله علیه ان کنتم بایاته مؤمنین» استناد نموده است. (صدوق، 1415 ص 417) در کاب المبسوط شیخ طوسی نیز با اینکه تحولی عظیم در فقه شیعه به حساب می آید (صرامی، همان 119) و با اینکه بسیار کم به قرآن به عنوان منبعی برای استبناط ارجاع شده است با این وجود در این کتاب نیز در مواردی استناد به قرآن قابل مشاهده است. (طوسی، 1387، ج1، ص 27) همچنانکه شیخ طوسی در تفسیر معروف «التبیان» گاه در تفسیر آیات به مباحث فقهی وارد شده است.
(طوسی، 1409 ج3، ص 156) در کتاب «السرایر» نیز استناد به قرآن در بیان احکام به چشم می خورد مانند استناد به آیه 11 سوره انفال «و ینزل علیکم من السماء ماء لیطهرکم» (ابن ادریس، 1410، ج1، ص 64) شهید اول نیز در «الذکری» به آیاتی استناد نموده و مثلاً در اول باب طهارت به آیه 48 سوره فرقان «و انزلنا من السماء ماء طهورا» استناد می نماید (شهید اول، 1272، ص 7) بنابراین در فقه شیعه نیز قرآن همواره مورد نظر فقها در استنباط احکام بوده است.

تأثیر قرآن بر حقوق
پس از بیان تأثیر قرآن در فقه امامیه به این پرسش پرداخت که آیا قرآن در حقوق موضوعه ایران تأثیری داشته یا نه؟ این تردید از این امر نشأت می گیرد که طبق اصل 4 قانون اساسی کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و غیره. اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. بنابراین از یک طرف قرآن در فقه امامیه نفوذ نموده و از سوی دیگر در تدوین مقررات حقوقی، فقه امامیه مورد توجه بوده و هست و این امر به منزله نفوذ قرآن در حقوق موضوعه ایران می باشد. کم نیستند موادی از قانون مدنی که یا مستقیماً ترجمه آیاتی از قرآن می باشند یا برگرفته از آیات می باشند. به عنوان مثال مقررات ارث قانون مدنی را در سوره نساء می توان دید (آیات 12 و 176 سوره نساء). یا اصل وصیت را می توان در قرآن در آیه 12 سوره نساء یافت و مواد قانون مدنی را در شرح وصیت در سایه روایات و متون فقهی تشریح نمود (حلی. 1409 ج2، ص 468) بنابراین قرآن در کنار فقه امامیه تأثیرات زیادی بر حقوق موضوعه داشته است.
با این وجود این به این معنا نیست که همه حقوق موضوعه ایران از قرآن و فقه امامیه نشأت گرفته است. نظم جامعه گاه اقتضا می کند که قوانینی وضع شود که در مواردی ریشه آنها به وضوح در مذهب و فقه آشکار نیست. گاه جمع این مواد در کنار هم مسأله خاصی ایجاد نمی کند اما مطلبی که در حقوق ایران وجود دارد این است که اصل 4 قانون اساسی منبع وضع قواعد را حقوق اسلامی می داند و در این صورت یافتن مبنای همه قواعد در فقه و قرآن گاه دشوار است. همچنین اصل 167 قانون اساسی نیز تفسیر و رفع نقص را با منابع و فتاوای معتبر اسلامی امکان پذیر می داند، در حالی که تفسیر یک قانونی که مثلاً از فرانسه گرفته شده با یک منبع فقهی حداقل برای یک قاضی امر مشکل است. در قسمت های بعد ضمن تأکید بر الهام بخشی مذهب و دین به عنوان منبع حقوق، ابهامات اصول قانون اساسی در مورد دامنه کاربرد فقه و قرآن در وضع، تفسیر و تکمیل قوانین موضوعه در طی چند گفتار مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار دوم: تأثیر فقه و قرآن در وضع قوانین

1- ارتباط فقه و قرآن با حقوق
قواعد مذهب گاه بشارت بخش و گاه بیم دهنده بود و به عبارتی «مبشراً و نذیراً» است. به همین جهت حتی اگر در قالب مقررات خشک حقوقی نیز تنظیم نگردد بشر از روی اراده و احساس قلبی آنها را به موقع اجرا می گذارد. (منتسکیو، 1362، ص 675). حتی اگر مذهبی غیرآسمانی در جامعه وجود داشته باشد این حسن را دارد که افراد را کنترل می کند. نمونه آن مذهب «پگو» در هندوستان می باشد که آسمانی نبوده اما وسیله کنترل خوبی به شمار می رفته است. (همان، ص 676)
از این مطلب می توان نتیجه گرفت که هرچه مقررات حقوقی یک کشور با مذهب و اعتقادات قلبی سازگارتر باشد از نظر روانی به نفع دولت هاست: اولاً دولت مجبور نیست برای وادار ساختن مردم به اجرای قواعد هزینه ای صرف کند چرا که مردم خود به خود عمل می کنند. ثانیاً قوه قضائیه کمتر با قانون شکنان مواجه می شود. بی جهت نیست که در عمل گاه قوانین رنگ و بوی مذهبی به خود گرفته اند. (لوی برول. 1367 ص93). گواه این مدعا که در طول قرنها مردم ایران در تقسیم ترکه همواره به کتاب و سنت عمل می نموده اند و از نظر روانی در مواردی که به مقررات مذهبی عمل شده احساس مغبون شدن نداشته اند.
از سوی دیگر دین نیز صرفاً محدود به جبنه باطنی و روحی انسان نیست و اصول خاصی برای زندگی دنیوی در ادیان وجود دارد. نگاهی به قرآن، تورات یا انجیل نشان می دهد که این متون مقدس محدود به علم دین نیستند. سراسر این کتب پر است از قوانینی که با مسائل اجتماعی و حقوقی سروکار دارند مانند مقررات خانواده، مالکیت، ارث، تعهدات و... (همان، ص 42) بنابراین با ارتباط حقوق و دین در طول تاریخ، خواه در ایران خواه کشورهای دیگر مانند فرانسه |(Kanner, 1965.p.10)عملاً فقه نیز به عنوان یکی از علوم دینی با حقوق در ارتباط بوده و هست و با توجه به اینکه قرآن همواره مورد عنایت فقها در استنباط احکام بوده است می توان به این امر دست یافت که قرآن نیز نقش زیادی در تدوین مقررات حقوقی داشته است. گذشته از این امر که حقوق قرنها ارتباط خود را با مبانی دینی حفظ نموده است، حتی پس از انقلاب مشروطه نیز ارتباط دین و حقوق به همین صورت باقی ماند. اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطه مقرر می داشت: «مذهب رسمی ایران اسلام و طریقه حقه جعفریه اثنی عشر است...». و در اصل دوم در خصوص وضع قوانین در مجلس و ارتباط آن با فقه درج شده بود: «باید در هیچ عصری از اعصار مواد قانونیه آن مخالفتی با قواعد مقدسه اسلام و قوانین حضرت خیرالانام (علیه السلام) نداشته باشد، بنابراین در هیچ دوره ای وضع قانون بی تأثر از قرآن و فقه امامیه نبوده و نیست.

2- فاصله حقوق از فقه و قرآن
علیرغم ارتباطی که دین با حقوق در اروپا داشته رنسانس این تلقی را در جامعه به وجود آورد که تنها حقوق می تواند نظم و امنیت را در جامعه برقرار نماید. و برای حقوق وظیفه و قلمروی جدای از مذهب در نظر گرفته شد. (داوید، 1369، ص 36 و دل- و کیو. 1380 ص 197) جنبشی که به ایران نیز سرایت کرده و عده ای دم از جدایی دین و حقوق زدند (درآمدی بر حقوق اسلامی. 1368 ص 72). قانون اساسی مشروطیت نیز نهاد خاصی برای تقنین پدید آورد به نام مجلس که با شروع فعالیت آن، عملاً حقوق و مذهب و فقه از هم جدا شد و تأثیر فقه در قوانین رو به کاهش نهاد. روابط ایران و اروپا افزایش یافت و به تدریج گاه قواعد فقهی جای خود را به قواعد اروپایی داده و عملاً این قوانین به مجلس پیشنهاد می شد. چنانچه علیرغم تظاهر به دین داری و احترام به فقه از سوی مجلس، اما عملاً قوانین غیر فقهی زیادی به تصویب رسید. (کاتوزیان، 1377، ج1، ص 603). قوانین اصول محاکمات حقوقی و کیفری و قانون تجارت به کلی از حقوق فرانسه و تقریباً بدون نظر به فقه تنظیم شد. حقوق خانواده و ارث به فقه و مبانی قرآنی وفادار ماند و قانون مدنی در این قسمت ترجمه ای است از نوشته های فقهی و گاه ترجمه آیات قرآنی. با این وجود تصویب قانون حمایت خانواده نشان داد که حقوق خانواده نیز از حقوق غیر فقهی و مقررات غیر موجود در قرآن متأثر شده است. در امور مالی و در قسمت هایی از قواعد تعهدات و معاملات با اینکه فقه امامیه رعایت شده اما ظاهر و آراستن این قواعد اروپایی بوده و از باب بندی قانون مدنی فرانسه اقتباس به عمل آمده است. بنابراین در مقطعی از زمان تأثر حقوق از فقه و قرآن روبه کاهش نهاده است.

3- سایه دوباره دین در وضع قوانین
بعد از انقلاب سال 1357 در تعارض اسلام گرایی و تجدد خواهی، اصل 4 قانون اساسی دوباره حقوق اسلامی را در عرصه وضع قانون دخیل دانسته است. اصل مزبور مقرر می دارد: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و در اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است».
گذشته از اصل 4، منع مجلس از وضع قوانین مخالف با مذهب رسمی کشور (اصل 72) و نظارت استصوابی شورای نگهبان در وضع قوانین (اصل 91) و راهنمایی و الزام دادرس در استناد به فقه در صورت فقدان حقوق موضوعه (اصل 167) همه از منافذی است که به وسیله آنها فقه مستقیماً به پیکره حقوق موضوعه تزریق می شود و به نوعی نفوذ دوباره فقه و قرآن را به نظام حقوقی ایران نشان می دهد.

4- قلمرو فقه و قرآن در وضع قوانین
همانگونه که گفته شد امروزه منابع حقوق موضوعه را باید در قرآن و سنت و به طور کلی متون فقهی جستجو نمود. با وجود اصل 4 قانون اساسی امروزه مهم ترین منبع حقوق موضوعه ایران، فقه و حقوق اسلامی است. امروزه فقه و حقوق یک همزیستی خاصی آغاز نموده اند و آن اینکه مجلس در آینده براساس موازین اسلامی قانون وضع کند. با این وجود از نحوه تنظیم اصل 4 قانون اساسی به نظر می رسد که حقوق رسمی ایران، فقه نیست بلکه هرچه وضع شود باید براساس فقه و مبانی قرآنی باشد و این خود نشان می دهد که گرچه آرمان قانون اساسی اتحاد فقه و حقوق بوده (کاتوزیان، 1377، ج2، ص 384) اما شیوه تنظیم اصل 4 نشان می دهد که این اتحاد حاصل نشده است. زیرا اصل مزبور اشعار می دارد: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و غیره اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد...» برای آن آرمان یعنی برای اینکه حقوق موضوعه، فقه امامیه باشد، قانون اساسی باید می گفت: «حقوق اسلامی قانون رسمی کشور است». در حالی که با وضع اصل 4 فقط مجلس مکلف است که وضع قوانین آتی بر طبق موازین اسلامی باشد. (کاتوزیان، 1377. ج2، ص 387) این الزام سبب طرح این ابهام شده که آیا قوانین موضوعه نیز باید مانند احکام فقهی از منابع اصلی یعنی قرآن، سنت، اجماع و عقل استنباط گردد یا همین که قانونی مغایرت با احکام اسلامی نداشته باشد کفایت می کند؟
از فایده عملی رفع این ابهام نباید غافل شد؛ «الزام به وضع قانون بر اساس موازین اسلامی» با «منع وصل قانون مخالف اسلام» یکسان نیست؛ در بیان مفهوم اصل 4 قانون اساسی اگر تکلیف مجلس« وضع قانون براساس موازین اسلامی» باشد در این صورت دامنه ابتکار مجلس محدود است. چرا که معلوم نیست چگونه با تکیه بر منابع اصلی یعنی قرآن و سنت می توان با رعایت مصالح جامعه برخی از قوانین را وضع نمود. به عنوان مثال میزان جریمه قاچاق ارز چگونه از این منابع به دست می آید؟ وانگهی در مجمع قانون گذاری چه کسی صالح به استنباط مقررات مورد نیاز جامعه از قرآن و روایات است؟ البته بدیهی است که قرآن کتاب کاملی است و حاوی تمام امور زندگی است. «و لا رطب و لا یابس الا فی کتاب مبین» (آیه 59 سوره انعام). طبق تفاسیر هرآنچه هست و نیست و هرآنچه در آینده هست و نیست خواهد شد در کتاب مبین مطرح شده است (طبری 1415 ج7 ص 278) اما مسأله این است که در وضعیت موجود در یک پارلمان قانون گذاری چه کسی مختص استنباط این احکام است؟
اما اگر مراد اصل 4 در خصوص تکلیف مجلس «عدم وضع قوانین مغایر موازین اسلامی» باشد آنگاه مجلس در تمام مستحدثات و مسائل روز جامعه می تواند قانون وضع کند.
وانگهی در استفاده از منابع اسلامی و غیره آزاد است و فقط نباید قوانین مغایر با اسلام وضع نماید. از بین دو احتمال یکی را باید برگزید که در قسمت بعدی به آن می پردازیم.

سرقفلی چیست؟ 

حق سرقفلی حقی است که بازرگان و کاسب به جهت تقدم در اجاره، شهرت جمع آوری مشتری و غیره نسبت به محلی پیدا می‌کند

ماده 6- هرگاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید می تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید. همچنین مستأجر می تواند در اثناء مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند، مگر آنکه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد. 
تبصره 1- چنانچه مالک سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی ملک را به دیگری واگذار نماید پس از پایان مدت اجاره مستأجر اخیر حق مطالبه سرقفلی از مالک را ندارد. 
تبصره 2- در صورتیکه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد. 
ماده 7- هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود، تا زمانیکه عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد مالک حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود که هر ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید در این صورت مستأجر می تواند از موجر و یا مستأجر دیگر مبلغی بعنوان سرقفلی برای اسقاط حقوق خود دریافت نماید. 
ماده 8- هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود که مالک عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن را به اجاره متعارف به مستأجر متصرف واگذار نماید، مستأجر می تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیه محل مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت نماید. 
ماده 9- چنانچه مدت اجاره به پایان برسد یا مستأجر سرقفلی به مالک نپرداخته باشد و یا این که مستأجر کلیه حقوق ضمن عقد را استیفاء کرده باشد هنگام تخلیه عین مستأجره حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت. 
ماده 10- در مواردی که طبق این قانون دریافت سرقفلی مجاز می باشد هرگاه بین طرفین نسبت به میزان آن توافق حاصل نشود با نظر دادگاه تعیین خواهد شد. 
تبصره – مطالبه هرگونه وجهی خارج از مقررات فوق در روابط استیجاری ممنوع می باشد. 
ماده 11- اماکنی که قبل از تصویب این قانون به اجاره داده شده از شمول این قانون مستثنی و حسب مورد مشمول مقررات حاکم بر آن خواهند بود. 
ماه 12- آئین نامه اجرائی این قانون ظرف مدت سه ماه توسط وزارتخانه های دادگستری و مسکن و شهر سازی تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید. 
ماده 13- کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون لغو می شود. 
قانون فوق مشتمل بر دو فصل و سیزده ماده و سه تبصره در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ بیست و ششم مرداد ماه یکهزار و سیصد و هفتاد و شش مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 29/5/1376 به تایید شورای نگهبان رسیده است.

رئیس مجلس شورای اسلامی - علی اکبر ناطق نوری

حق سرقفلی در قوانین سال 1356 و 1376 ایران ماهیتی متمایز یافته است.بر مبنای قانون موجر و مستأجر سال 56 عقد اجاره اماکن تجاری، به انقضای مدت خاتمه نیافته و موجر تنها در برخی موارد حق تخلیه را داراست.سرقفلی در این قانون با هیچ یک از قواعد حقوق قابل توجیه نمی‌باشد.اما در قانون سال 1376 وضع تفاوت است .در قانون اخیر، سرقفلی با پرداخت مبلغی جهت تمدید متمادی قرارداد اجاره بر طبق شرایط گذشته است.همچنین در این قانون مستأجر می‌تواند جهت اسقاط حقوق خود و تخلیه پیش از انقضای قرارداد، مبلغی تحت عنوان سرقفلی از موجر اخذ کند

* متن قانون موجر مستأجر سال 1376 دقیقا از کتاب تحریرالوسیله امام خمینی اخذ شده است

* تعریف ارائه شده در قسمت نخست، اشاره به حق کسب و پیشه و تجارت دارد که در شرع اسلام حرام است و دادگاه‌های ایران چنین حقی را به رسمیت نمی‌شناسند

* قراردادهای اجاره که قبل از سال 1376 تنظیم شده‌اند، مشمول قانون موجر و مستأجر 1356 می‌باشند.

در قوانین مدون، ما با دو کلمه روبرو می‌شویم:سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت. در جامعه ما گاه این دو به یک معنی به کار رفته و گاه از هم تفکیک شده‌اند و با معانی مختلف مطرح شده‌اند.اما سرقفلی وجهی است که مالک (خواه مالک عین باشد یا منفعت) در ابتدای اجاره و جدای از مال‌الاجاره از مستأجر می‌گیرد تا محل را به وی اجاره بدهد و واگذار کند. در حالی که حق کسب و تجارت حقی است که به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستأجر محل کسب و پیشه و تجارت به وجود می‌آید. در نتیجه بعد از اینکه مستأجر کار و فعالیت کرد و مشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می‌آید که به آن حق کسب و پیشه و تجارت می‌گویند. پس این دو در ماهیت کاملاً باهم متفاوت هستند. وقتی به قوانین سال‌های 1322 تا 1376 نگاه می‌کنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود. این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی محل بحث و مناقشه و تردید بود. اما سرقفلی همیشه مجاز بوده است .

هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت شرایط برای تجارت، یک وضعیت ندارد. مالک می‌تواند وقتی که ملک خود را جهت تجارت به اجاره واگذار می‌کند، به جهت موقعیت خوبی که ملکش برای این کار دارد، مبلغی را از مستأجر دریافت کند

 علت اینکه حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است،‌ به خاطر این بود که مستأجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و وقتی او را از محل بیرون می‌کنند مشتری‌ها را از دست می‌دهد و در محل جدید باید دوباره مدتی وقت صرف کند تا مشتری جدید بیاید. به همین دلایل قانون گذار از مستأجرها حمایت می‌کند .به طور کلی حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی بعد از انعقاد قرارداد اجاره به وجود می‌آید. در قوانین مدون، ما با دو کلمه روبرو می‌شویم:سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت. در جامعه ما گاه این دو به یک معنی به کار رفته و گاه از هم تفکیک شده‌اند و با معانی مختلف مطرح شده‌اند.اما سرقفلی وجهی است که مالک (خواه مالک عین باشد یا منفعت) در ابتدای اجاره و جدای از مال‌الاجاره از مستأجر می‌گیرد تا محل را به وی اجاره بدهد و واگذار کند. در حالی که حق کسب و تجارت حقی است که به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستأجر محل کسب و پیشه و تجارت به وجود می‌آید. در نتیجه بعد از اینکه مستأجر کار و فعالیت کرد و مشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می‌آید که به آن حق کسب و پیشه و تجارت می‌گویند. پس این دو در ماهیت کاملاً باهم متفاوت هستند.

تقریباً همه فقها و مجتهدانی که در این زمینه بحث نموده‌اند. وجود چنین حقی را برای مالک تأیید کرده‌اند؛ ولی کمتر کسی به مبنا و علت آن اشاره کرده است.

از مجموع نظرات حقوق‌دانان و فقها، می‌توان مبنای این حق را بر یکی از سه نظر عمده زیر استوار کرد

 1.اختیارات مالکانه 

اعتقاد بیشتر اندیشمندان این است که مالک چون مسلط بر مال خویش است، بنابراین حق دارد علاوه بر مال‌الاجاره‌ای که به صورت زمان‌بندی شده و مشخص دریافت می‌دارد، مبلغی نیز در ابتدا دریافت کند. این مبلغ را می‌بایست اصولاً جزء مال‌الاجاره محسوب کرد؛ که البته، قسمت معجل مال‌الاجاره‌ای محسوب خواهد شد.

در اینکه چه علتی باعث شده است که مالک علاوه بر دریافت مال‌الاجاره زمان‌بندی شده چنین مبلغی را نیز مطالبه نماید، بحث چندانی نشده است؛ ولی برخی حقوق‌دانان و فقها در این زمینه، نظرات مشابهی دارند

یکی از حقوق‌دانان در این باره چنین اظهارنظر کرده است:(کاتوزیان، 1371، ج 1، ص522 )

«حق سرقفلی، ویژه مستأجر است و مالک حقی بر آن ندارد. منتهی، چون اجاره‌ای که بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد می‌شود، حق مالکیت را بیش از پیش و فراتر از حد تراضی طرفین محدود می‌سازد، مالکان نیز پیش از انعقاد اجاره، مبلغی به عنوان سرقفلی از مستأجر می‌گیرند. گرفتن این پول با مفهوم سرقفلی انطباق ندارد، ولی در عمل رواج کامل دارد

آیت ا… فاضل لنکرانی نیز معتقد است:(فاضل لنکرانی، 1377، ص 297)

چون مال‌الاجاره محل کسب ترقی می‌کرد و مالک نمی‌توانسته اجاره را بالا ببرد یا مستأجر را از آن محل بیرون کند و گاهی یک محل کسب و مغازه سال‌های متمادی بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقی می‌مانده است، مالک اقدام به گرفتن چنین مبلغی علاوه بر مبلغ زمان‌بندی شده می‌نماید.»

پس در مجموع از آنچه بیان گردید، چنین فهمیده می‌شود که محدود شدن اختیارات مالک، باعث استفاده از آن حق مالکانه موجر نسبت به ملک خود شده است

2.دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری بر اساس این نظر 

ستوده، 1376، ج 1، ص 91)، هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت شرایط برای تجارت، یک وضعیت ندارد. مالک می‌تواند وقتی که ملک خود را جهت تجارت به اجاره واگذار می‌کند، به جهت موقعیت خوبی که ملکش برای این کار دارد، مبلغی را از مستأجر دریافت کند. طبعاً، هر مکانی که دارای شرایط و کیفیت بهتری برای تجارت باشد، سرقفلی بیشتری خواهد داشت.

حق سرقفلی، ویژه مستأجر است و مالک حقی بر آن ندارد. منتهی، چون اجاره‌ای که بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد می‌شود، حق مالکیت را بیش از پیش و فراتر از حد تراضی طرفین محدود می‌سازد، مالکان نیز پیش از انعقاد اجاره، مبلغی به عنوان سرقفلی از مستأجر می‌گیرند. گرفتن این پول با مفهوم سرقفلی انطباق ندارد، ولی در عمل رواج کامل دارد

3.دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیازی به مستأجر

بر این اساس، هنگامی که مالک ملک تجاری با دریافت سرقفلی محل را به اجاره واگذار می‌نماید، به علاوه حق انتفاع از منافع ملک یاد شده، به مستأجر این امتیاز را می‌دهد که در پایان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارفی اجاره ادامه پیدا کند؛ یا اینکه حق تخلیه محل را از خود سلب می‌نماید.

چنین برداشتی از سرقفلی برخلاف موارد یاد شده قبلی، باعث ایجاد حق مخصوصی برای مستأجر می‌شود که حتماً دارای ارزش مالی است. بنابراین، بالطبع همیشه این امکان برای مستأجر فراهم می‌شود که به اجاره محل ادامه دهد؛ یا اگر بخواهد، محل را تخلیه نماید و به موجر تحویل دهد و در قبال گذشتن از این حق خود، از مالک مبلغی دریافت نماید و اگر بخواهد، به مستأجر دیگری منتقل نماید و مبلغی در مقابل این حق از او بگیرد.

برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیله مالک، با این مبنا بسیار سازگارتر بود تا با مبانی قبلی؛ چرا که وقتی مالکی ملک تجاری خود را با دریافت سرقفلی اجاره می‌داد ـ یا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلی معامله می‌کرد ـ این گونه نبود که این سرقفلی جزئی از مال‌الاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هیچ حقی نسبت به ملک نداشته باشد. بلکه از دید عرف، با چنین معامله‌ای فقط ملک در دست مالک باقی می‌ماند که می‌تواند اجاره بهای متعارف آن را دریافت نماید، ولی اداره محل، تخلیه آن یا واگذاری به مستأجر دیگر، در اختیار مستأجر قرار می‌گرفت ـ و به قول عرف، می‌توانست سرقفلی خریداری شده محل را بفروشد.

چكيده
 احكام مربوط به عدة زنان در قوانين اسلامي متناسب با كرامت و ارزش انساني زنان وضع و تشريع شده است. اين تكليف (عده) آثار فقهي و حقوقي فراواني به دنبال داردو گسترة آن بسياري از زنان جامعه را شامل مي­شود؛ لذا شناخت دقيق اين مسأله و تشخيص محدوده زماني آن نسبت به حالات و وضعيت‌هاي مختلف زنان از اهميت بسزايي برخوردار است، به ويژه اينكه امروزه با پيشرفت دانش پزشكي و امكان اخراج رحم، سوالات جديدي نيز در اين رابطه مطرح مي­شود، در اين مقاله عده زنان در حالات مختلف از جمله عده طلاق، عده وفات، عده زنان باردار، عده در عقد موقت و زنان فاقد عده مورد بررسي قرار گرفته؛ همچنين عدم لزوم رعايت عده براي زنان فاقد رحم و نگه داشتن دو حيض در نکاح موقت پيشنهاد شده است.
مطابق مقررات اسلامي و قوانين موضوعه پس از انحلال نكاح، بر زني كه رابطة زوجيتش منحل شده لازم است تا مدت معيني از ازدواج مجدد خودداري نمايد. اين زمان انتظار، در فقه و قانون با نام «عده» شناخته شده و موضوع احكام و مقررات گوناگون قرار گرفته است. نگه داشتن عده در ميان اقوام و ملل قبل از اسلام نيز بوده است؛ ولي از آنجا ‌كه آنان براي زن هيچ شأن و منزلت انساني قائل نبوده و با آنان مانند كالا رفتار مي‌كردند، براي عده نيز سنن و تشريفات ضد انساني و ظالمانه‌اي را اعمال مي‌نمودند، به طوري كه در بيشتر قبائل عرب معمول بود كه چون مردي از دنيا مي‌رفت پدر يا برادر يا خويشاوند ديگري، ردا بر سر زن مي‌افكند و او را به ارث مي‌برد يا مانع از ازدواج وي با ديگري مي‌شدند و بدين‌وسيله مال و ميراثش را تصرف مي‌كردند. اين سنت مذموم با ظهور اسلام و نزول آيه 19 سوره نساء منع گرديد (ر.ک. خزائلي، 1361: صص100-99).
همچنين برخي از زنان قبائل عرب در وفات شوهر به اقتضاي آداب و سنن محيط؛ ملزم بودند حداقل يكسال تمام يا تا آخر عمر بر بالاي قبر شوهر خود خيمه‌اي سياه و چركين بر پا نموده و لباس‌هاي مندرس و كثيف با رنگ‌هاي مشمئز كننده به ترتيبي كه حكايت از عزا داشته، بپوشند و از هرگونه زينت و آرايش و حتي تنظيف و شستشو نيز بركنار باشند و همواره در آن خيمه به سربرند و به «هلع»[1] و تعزيه بپردازند و كساني كه مي‌خواستند پس از اتمام يكسال يا بيشتر، از عده خارج شوند بايد گوسفند يا حيوان ديگري را مدتي گرسنه و تشنه نگه مي‌داشتند، سپس آن قدر حيوان را مي‌زدند تا بميرد و بعد سرگين شتر يا حيوان ديگري را برداشته و به نقطه دوري (كنايه از دور افكندن مصيبت ايام عده از سوي زوجه) پرتاب مي‌كردند و بدين ترتيب از عده بيرون مي‌آمدند (ر.ك. نوري،1360: ص617؛ طباطبائي، بي­تا: ج2، ص242). در هند نيز وقتي مردي از دنيا مي‌رفت، براي رهايي روح آن مرد از تنهايي، زن او را با وي زنده زنده مي‌‌سوزاندند.

1) حكمت تشريع عدّه
 
برخي از حكمت‌هاي تشريع عده در اسلام را مي‌توان در امور ذيل برشمرد:

1-1) اطمينان از برائت رحم
 
عده وسيله‌اي براي حفظ نسل و اطمينان از برائت رحم از حمل و جلوگيري از اختلاط انساب است، امام رضا (ع) مي‌فرمايد: «اما عدة المطلقة، ثلاث حيض او ثلاثة اشهر فلاستبراء الرحم من الولد...» (صدوق، 1385ق: ج2، ص508). (علت تعيين زمان عده در زنان مطلقه به سه حيض يا سه ماه به جهت اطمينان از پاک بودن رحم از طفل است). پيرو اين امر فقهاي اماميه نيز در تعريف عدة آورده‌اند: «لتعرف برائة رحمها من الحمل او تعبداً» (بحراني، بي‌تا: ج25، ص23). (زن عده نگه مي‌دارد تا از پاك بودن رحمش از حمل آگاهي يابد يا اساساً صبر كردن از ازدواج در مدت عده از باب تعبد است). هرچند حكمت تشريع عده، اطمينان از برائت رحم و جلوگيري از اختلاط انساب است، ولي اين امر با تعيين تکليف شارع در مواردي كه برائت رحم نيز معلوم است، منافاتي ندارد، بر اين اساس فقها بدون هيچ اختلافي فتوا داده‌اند كه آميزش در دبر نيز موجب لزوم عده مي‌شود، هرچند كه اطمينان از برائت رحم نيز وجود دارد (نجفي، 1981م: ج32، ص212).

2-1) امكان رجوع زوج
 
عده وسيله‌اي براي صلح و بازگشت به زندگي مشترك است، گاهي در اثر عوامل مختلف زمينه روحي زوجين به وضعيتي مي‌رسد كه با يك اختلاف جزئي و نزاع كوچك حس انتقام‌جويي آن چنان شعله‌ور مي‌شود كه فروغ عقل و وجدان خاموش شده و به تفرقه مي‌انجامد؛ متأسفانه اكثر جدايي­ها در همين حالات رخ مي‌دهد، لذا اسلام به لحاظ اهتمامي كه به حفظ كانون خانواده دارد در فاصله زماني عده به هر يك از زوجين مجال فكر و انديشه را داده تا در صورت فروكش كردن غضب يا حالت‌هاي رواني، بتوانند مجدداً به زندگي مشترك ادامه دهند و يكباره طلاق ميان آنها به جدائي و پايان دوران زوجيت منجر نگردد. لذا خداوند متعال مي‌فرمايد: «و بعولتهنّ أحقّ بردهنّ إن أرادا إصلاحاً» (بقره، 228). (شوهران آنها در زمان عده حق رجوع دارند، اگر نيت خير و سازش دارند). در همين راستا دستور عدم خروج زن در زمان عده از خانه شوهر آمده است.
«لاتخرجوهنّ من بيوتهنّ لاتدري لعلّ الله يحدث بعد ذلك أمراً» (طلاق،1). (آنان را از منزلشان خارج نسازيد، چه مي‌دانيد شايد خدا گشايشي رساند و صلحي پيش آيد).

3-1) حفظ حيات جنين
 
تشريع عده در صورت باردار بودن زن، وسيله‌اي براي حفظ حيات جنين است. نگهداري عده براي زن باردار در صورت انحلال نکاح يا نزديكي به شبهه براي جلوگيري از اختلاط نسب نيست؛ زيرا پس از انعقاد نطفه به مدت كوتاهي رحم بسته مي‌شود و تا وضع حمل، زن مجدداً نمي‌تواند باردار شود؛ بلكه به نظر مي‌رسد لزوم عده در زن باردار براي حفظ حيات جنين است. زيرا اگر زن عده نگه ندارد و قبل از وضع حمل، شوهر ديگري نمايد؛ شايد شوهر زن را وادار به سقط جنين كند يا بعد از تولد طفل موجبات قتل فرزند را فراهم سازد.

4-1) نشانه عزاداري
 
در عده وفات، احترام به پيوند زناشويي و اظهار حزن و عزادار بودن از حكمت‌هاي تشريع عده است؛ هرچند که از منظر اخلاق و آداب رعايت اين حکمت در مورد مرگ زن نيز لازم است؛ ولي مراعات اين امر بر زوجه به لحاظ رعايت جانب حياء و عفاف و پرهيز از تنزل شأن زن به مثابه کالائي که مورد تعاطي قرار مي­گيرد مورد تأکيد بيشتر و الزام شرعي واقع شده است (طباطبائي، بي­تا: ج2، ص242). از اينرو در برخي روايات علت تعيين مدت عده وفات به چهار ماه و ده روز اينگونه بيان شده است: «حداكثر تحمل زنان نسبت به ترك آميزش در غالب زنان چهار ماه است؛ از اين رو عده وفات نيز متناسب با ميزان تحمل و بردباري آنان چهار ماه و ده روز تعيين شده است (صدوق، سال1385ق ، ج2، ص508).

2) مفهوم عده
 
كلمه «عده» به كسر عين و فتح دال مشدد، اسم مصدر «اعتداد» و از ريشة «عدد» گرفته شده كه جمع آن عِدَد است (راغب اصفهاني، 1404ق: ص324؛ قرشي، بي‌تا: ج4، ص299). واژه عدد در لغت به معناي، گروه و شمار كردن آمده، مانند: «و كلّ شي أحصيناه عدداً» (جن، 28). عِدّه به كسر اول، شيء معدود است، چنانچه در مفردات آمده: «العدة هي الشئ المعدود» (راغب اصفهاني، 1404ق: ص324؛ ر.ک. فيومي، 1405ق: ص396). عده زن مطلقه مدت معدودي است كه بايد در آن مدت زن از ازدواج خودداري نمايد (فيومي، 1405ق: ص396). «اذا طلّقتم النساء فطلقوهنّ لعدتهنّ و احصوا العدّة» (طلاق، 1). عدّه در لغت به معناي جماعت و گروه نيز آمده: «رأيت عدة رجال و عدة النساء» (جماعتي مرد و زن را ديدم) همچنين: «عندي عدة كتب» (تعدادي كتاب‌ نزد من است) (نجفي، 1981م: ج32، ص211).
عِدّه در اصطلاح فقهي عبارت است از: «مقدار زماني كه زن پس از انحلال نكاح به جهت مرگ شوهر يا به لحاظ اطمينان از پاک بودن رحمش از حمل يا به جهت تعبد شرعي با فرض يقين به برائت رحم از حمل، بايد صبر كرده و از ازدواج مجدد خودداري نمايد» (علامه حلي، بي­تا: ص147؛ بحراني، بي‌تا: ج25، ص391). شهيد ثاني مي­نويسد: «إنّها شرعاً إسم عدة معدودة تتربّص فيها المرأة لمعرفة براءة رحمها او للتعبّد او للتفجّع علي الزوج، شرّعت صيانة للأنساب و تحصيناً لها عن الاختلاط» (شهيد ثاني، 1413ق: ج9، ص213). (عده از ديدگاه شرعي زمان معيني است که در آن زمان زن بايد به جهت اطمينان از برائت رحم از حمل يا به سبب مرگ شوهر صبر نمايد، عده به منظور صيانت نسب­ها و جلوگيري از آميخته شدن آنها با يکديگر تشريع شده است).
در آيات متعددي از قرآن كريم به مشروعيت و لزوم عده براي زنان پس از انحلال نكاح، تصريح شده، مانند: «و المطلّقات يتربصن بانفسهنّ ثلاثة قروء...» (بقره، 228)؛ «واللاتي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدّتهن ثلاثة أشهر و اللاتي لم‌يحضن و اُولات الأحمال أجلهنّ أن يضعن حملهنّ...» (طلاق، 4)؛ «و الذين يتوفّون منكم و يذرون أزواجاً يتربصن بأنفسهنّ أربعة أشهر و عشراً» (بقره، 234)؛ «ثمّ طلقتموهنّ من قبل أن تمسوهنّ فمالكم عليهنّ من عدّة تعتدّونها» (احزاب، 49). در مادة1150 ق.م. در تعريف عده آمده: «عده عبارت است از مدتي كه تا انقضاي آن زني كه عقد نكاح او منحل شده است، نمي‌تواند شوهر ديگري اختيار كند».

3) زنان فاقد عده
 
مطابق ماده 1155 ق.م. بر زنان يائسه و غيرمدخوله (زناني كه قبل از آميزش جنسي طلاق داده شده‌اند) عده واجب نيست و آنها بلافاصله پس از جدائي و انحلال نكاح مي‌توانند ازدواج كنند. علت اين امر نيز اطمينان از عدم وجود حمل است كه احتمال آن در اين قبيل زنان منتفي است، اين گروه از زنان جزو زنان مطلقه به طلاق بائن هستند (فاضل مقداد، بي‌تا: ج2، ص262).

1-3) زنان غيرمدخوله
 
هرگاه بين زن و شوهر آميزش جنسي (اعم از قُبل يا دُبر) واقع نشده باشد و به دليلي غير از مرگ شوهر، ازدواج منحل گردد، بر زن عده واجب نيست، چنانكه آيه شريفه قرآن و روايات معتبر بر اين مطلب دلالت دارند. در قرآن آمده: «... ثمّ طلقتموهنّ من قبل أن تمسوهنّ فمالكم عليهنّ من عدّة تعتدّونها» (احزاب، 49). (اگر زنان مومنه را به نكاح خود درآوريد و پيش از آن كه با آنان آميزش كنيد طلاقشان داديد، ديگر بر عهده آنها عده‌اي كه آن را بشماريد نيست)؛ كلمه «تمسوهنّ» در جمله «من قبل أن تمسوهنّ» كنايه از عمل زناشويي است و به معناي مطلق تماس يا خلوت با زوجه نيست. اگرچه ابوحنيفه به آن قائل است (فاضل مقداد، بي‌تا: ج2، ص262). همچنين غيرمدخوله به معناي باكره نيست، بلكه منظور زوجه‌اي است كه شوهر بعد از وقوع عقد نكاح بدون نزديكي، وي را طلاق دهد. امام صادق(ع) مي‌فرمايد: «اذا طلّق الرجل امراته قبل أن يدخل بها فليس عليها عدة، تزوّج من ساعتها إن شاءت و تبينها تطليقة واحدة ....» (كليني، 1413ق: ج6، ص 108؛ طوسي، 1365: ج8، ص129). (هنگامي كه مردي زنش را قبل از آميزش طلاق دهد، عده‌اي بر آن زن نيست و اگر زن بخواهد، مي‌تواند همان ساعت ازدواج كند و با يك طلاق جدا مي‌شود...)

2-3) زوجه صغيره
 
به اجماع فقهاي اماميه، طلاق دختران نابالغ از انواع طلاق­هاي بائن شمرده‌ شده است(نجفي، 1981م: ج32، ص120) هرچند از روي عصيان عمل آميزش نيز انجام شده باشد؛ زيرا در اين مورد نيز احتمال حمل و اخـتلاط انساب وجـود ندارد (بـحراني، بي‌تا: ج25، صص432-433). امام صادق (ع) فرمود: «ثلاث يتزوّجن علي كلّ حال التّي لم تحض مثلها لاتحيض، قال قلت: وما حدّها؟ قال: اذا أتي لها اقلّ من تسع سنين...» (حر عاملي، 1409ق: ج22، ص179؛ طوسي، 1365: ج8، ص217). (سه گروه از زنان در هر حالي مي‌توانند ازدواج كنند: اول كسي كه عادت (حيض) نشده و مانند او نيز نمي‌شود، پرسيدم: حد آن چيست؟ فرمود: وقتي كه كمتر از نه سال داشته باشد و...). ولي با اين حال در ماده 1145ق.م. طلاق زوجه صغيره در رديف طـلاق‌هاي بائن ذكر نشده و به نظر مي­رسد اين ماده بايد اصلاح شود.

3-3) زنان يائسه
 
در تعيين سن يائسگي ميان فقها اماميه اختلاف نظر است، برخي آن را 60 سالگي و گروهي نيز 50 سالگي دانسته‌اند (ر.ک. نجفي، 1981م: ج32، ص120)؛ ولي مشهور فقها به استناد روايات معتبر ميان زنان قرشيه[2] و غير آن تفكيك قائل شده و حدّ يأس را در زنان قرشي 60 سال و غير آن 50 سال دانسته‌اند (مامقاني، بي­تا: ص19؛ شهيد ثاني،1413ق: ج1، ص133؛ خميني، 1390ق: ج2، ص335). براساس اين نظريه چنانچه انتساب زن به قريش ثابت نباشد، اصل عدم انتساب است و در نتيجه سن يائسگي 50 سالگي است (شهيد ثاني، ج1، 1413ق: ص133؛ يزدي، 1423ق: ج1، ص316؛ سبزواري، بي­تا، ص63). به عقيده مشهور فقهاي اماميه بر زن يائسه عده لازم نيست (خوانساري، 1355ق: ج4، ص518). ولي در مقابل نظريه مشهور، برخي از فقهاي امـاميه و تمـام فقـهاي اهل سنت معتقدند: «عده طلاق زنان يائسه، سـه ماه است» (علم­الهدي، 1415ق: ص334؛ حلبي، 1417ق: ص328). دليل ايشان، ظاهر آيه قرآن است: «و اللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهنّ ثلاثة أشهر و اللائي لم يحضن...» (طلاق،4) (از زنان شما آنان كه از حيض شدن نااميدند، اگر از حيض شدن آنها در ترديد هستيد، عده طلاق آنان سه ماه است و نيز عده زناني كه حيض نديده‌اند سه ماه است).
در تفسير «إن ارتبتم» برخي مي­نويسند: «كلمه «ارتياب» مصدر فعل «ارتبتم» و به معناي شك و ترديد است؛ يعني اگر شما در باره عده اين قبيل زنان (يائسه) در شك و ترديد هستيد و مقدار آن را نمي‌دانيد، پس عدة آنان سه ماه است» (طبرسي، 1407ق: ج10-9، ص461). علت اين تفسير حديثي است كه از طريق اهل سنت در زمان نزول آيه از پيامبر اکرم (ص) روايت شده: «ابيّ بن كعب به پيامبر(ص) عرض كرد: اي رسول خدا درباره زنان صغيره، يائسه و زناني كه حيض نمي‌شوند و زنان باردار در قرآن مطلبي وارد نشده است. پس از اين سخن بود كه اين آيه نازل شد».
لذا صحيح نيست که مقصود از «إن ارتبتم» در آيه، شك و ترديد دربارة يائسه بودن و غير يائسه بودن زن باشد؛ زيرا خداوند در اين آيه صريحاً حكم عده زناني كه از حيض مايوس‌اند را بيان كرده و نمي­توان به زني كه در حيض شدن خود ترديد دارد، عنوان «يائسه» را اطلاق نمود.
ولي مشهور فقها با ضعيف شمردن حديث اهل تسنن و با استناد به روايات معتبر، قيد «إن إرتبتم» را در آيه شريفه به يأس از حيض و حمل مربوط دانسته و معتقدند: هرگاه زن مطلقه در يائسه شدن خود شك و ترديد داشته باشد، عده آنان سه ماه مي‌باشد، زيرا ممكن است زني حيض نبيند، ولي شك داشته باشد كه آيا حائض نشدن وي به علت يائسگي است يا به علل ديگر، ايشان زناني هستند كه امثال آنان حيض مي‌بينند، زيرا اگر در سن كساني بودند كه حيض نمي‌شدند، معنايي براي ارتياب نبود که در روايت به اين مطلب اشاره شده است (بحراني، بي­تا: ج25، ص434؛ نجفي، 1981م: ج32، ص234؛ يزدي، 1422ق: ج6، ص84). از امام صادق(ع) روايت شده: «سألت عن قول الله عزوجلّ«إن ارتبتم» ما الريبه؟ فقال: مازاد علي شهر فهو ريبة فلتعتدّ ثلاثة أشهر و لترك الحيض و ما كان في الشهر لم يزد في الحيض علي ثلاث حيض فعدّتها ثلاث حيض» (طوسي، 1365: ج15، ص410). (از امام (ع) راجع به معناي ريبه در آيه شريفه «ان ارتبتم» سؤال كردم، امام(ع) فرمودند: هرگاه خون حيض بيش از يك ماه و بيشتر قطع شود اين ريبه است و بايد سه ماه عده نگاه دارد...).
مشهور فقها افزون بر آية فوق به روايات ديگري نيز براي اثبات عدم لزوم عده زن يائسه و صغيره استناد كرده‌اند (بحراني، بي­تا: ج25، ص434؛ نجفي، 1981م: ج32، ص234؛ يزدي، 1422ق: ج6، ص84). مانند صحيحه «حمّاد بن عثمان» که از امام صادق(ع) نقل مي‌كند: «سالته عن التي قد يئست من المحيض و التي لايحيض مثلها، قال: ليس عليها عدة» (همان، ج8، ص217). (از امام سؤال كردم درباره زني كه از قاعدگي نااميد شده و زني كه همسالانش عادت نمي‌شود، امام فرمودند: عده بر او نيست). بنابراين بر زنان مطلقه‌اي كه امثال آنها عادت نمي‌شوند، عده واجب نيست. شايان ذکر است که عنوان (من يئست من المحيض و مثلها لاتحيض) داراي سه مصداق خارجي است. اول دختر صغيره‌اي كه به سن قاعدگي نرسيده؛ دوم زناني كه سال‌هاي قاعدگي را سپري كرده و به سن يائسگي رسيده‌اند؛ اين دو گروه قطعاً مصداق عنوان ياد شده هستند و عده بر آنها واجب نيست، سوم زنان نازائي كه فاقد رحم هستند که امثال و مشابه آنان نيز حائض و حامل نمي‌شوند، آيا بر اين قبيل زنان نيز پس از طلاق يا انحلال نكاح، عده واجب است؟ و اگر واجب است، مقدار آن چه اندازه مي­باشد؟ در ذيل اين مسأله بررسي مي­شودکلي وجود ندارد، بلکه در هر مورد و مصداق خاصي بايد به ادلّه خاص آن مورد، رجوع شود؟ بديهي است در صورت مثبت بودن پاسخ، هرگاه در مورد خاصي (مانند زنان فاقد رحم) دليلي بر لزوم عده يا نفي آن در دست نباشد بايد به استناد قاعده مزبور عده واجب باشد و چون در اين مورد اعتداد به عادت ماهانه امکان­پذير نيست ناچار عده اين قبيل زنان بايد بر حسب شهور انجام گيرد، چنانچه برخي از فقهاي مع.

بقیه در ادامه مطلب 

چكيده
 در مواد 949 تا 946 قانون مدنی آمده است: «زوج از تمام اموال زوجه ارث مي‌برد ليكن زوجه (فقط) از اموال ذيل: 1- از اموال منقوله از هر قبيل كه باشد 2- از ابنيه و اشجار... هرگاه، ورثه از اداء قيمت ابنيه و اشجار امتناع كنند زن مي‌تواند حق خود را از عين استيفاء نمايد». از آنجا كه به نظر برخي از فقها زوجه از عين زمين ارث نمي‌برد، قانون مدني هم به تبعيت از نظر اين گروه، زنان را از عين زمين محروم كرده است، همچنين در صورت نبود هيچ وارث ديگري به غير از زوج، شوهر از تمام تركه زن متوفاي خود ارث مي‌برد، ليكن زن فقط نصيب خود را ارث مي‌برد و بقيه تركه شوهر در حكم مال اشخاص بدون وارث خواهد بود؛ مورد ديگر فرقي است كه بين ارث زوجه داراي فرزند و نداشتن فرزند در قانون مدني وجود دارد. در اين نوشتار نظرات فقهاي معاصر اعم از مخالف و موافق و ادله آنان در مورد ارث‌بري زن مورد بررسي و تحليل قرار مي‌گيرد و پيشنهاد اصلاح قانون ارث‌ زنان از اموال منقول و قيمت اموال غيرمنقول داده شده است.
مقدمه
ازدواج يك رابطه حقوقي، اخلاقي، اجتماعي است، مسائل حقوقي آن از قبيل نفقه، اجرت‌المثل، ارث و... در شرع و قانون مدني مواد آن بيان شده است. برخي از مسائل حقوقي خانواده بسيار مشكل و پيچيده مي‌باشد؛ يكي از اين موارد ارث است. در مورد ارث زنان از اموال منقول و غيرمنقول از جهت عين و قيمت نظرات و فتاواي متفاوتي وجود دارد؛ لذا به نظر مي‌رسد قانونگذار مي‌تواند با بهره‌گيري و تمسك به آن بسياري از مشكلات خانواده‌ها را در اين زمينه حل نمايد. در اين نوشتار ابتدا نظرات فقها و سپس مواد قانوني ارث زوجه صاحب فرزند و بدون فرزند و تنها وارث بودن زن مورد بررسي قرار مي‌گيرد.
1) ارث در قانون مدني
هر آنچه كه از اموال شخص متوفي باقي مي‌ماند، جزو احوال شخصيه است. يعني ميزان برخورداري هر فرد از ارث، بستگي به عنوان و نسبت وي با شخص متوفي دارد، مانند: ابوّت (پدر بودن)، اموّت (مادر بودن)، بنوت (فرزند بودن)، زوجه، زوج و... ميزان سهم هر يك از ورّاث را شرع تعيين نموده است. به طور كلي وراث به سه طبقه تقسيم مي‌شوند: طبقه اول والدين و فرزندان، طبقه دوم، خواهر و برادر و طبقه سوم عمه، خاله، دايي و عمو قرار دارند و زوجين با سه گانه همراه هستند. در ذيل سهم معين (فرض) هر يك از زوجين در قانون مدني بيان مي‌شود:
- ماده 913 ق.م. (طبقه اول): «....هر يك از زوجين كه زنده باشد، فرض خود را مي‌برد و اين فرض عبارت است از نصف تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه در صورتي كه ميت، اولاد يا اولادِ اولاد نداشته باشد و از ربع تركه براي زوج و ثمن آن براي زوجه در صورتي كه ميت، اولاد يا اولادِ اولاد داشته باشد و مابقي تركه بر طبق مقررات مواد قبل ما بين ساير وراث تقسيم مي‌شود».
- ماده 927 ق.م. (طبقه دوم): «... هر يك از زوجين كه باشد فرض خود را از اصل تركه مي‌برد و اين فرض عبارت از نصف اصل تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه، متقربين به مادر هم، اعم از اجداد يا كلاله فرض خود را از اصل تركه مي‌برند. هرگاه به واسطه ورود زوج يا زوجه نقصي موجود گردد نقص بر كلاله ابويني يا ابي يا بر اجداد ابي وارد مي‌شود».
- ماده 938 ق.م. (طبقه سوم): «... هر يك از زوجين كه باشد فرض خود را از اصل تركه مي‌برد و اين فرض عبارت است از نصف اصل تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه. متقرب به مادر هم نصيب خود را از اصل تركه مي‌برد، باقي تركه مال متقرب به پدر است و اگر نقصي هم باشد بر متقربين به پدر وارد مي‌شود».

1-1) ارث زوجين در قانون مدني
 
مبحث چهارم سهم الارث قانون مدني به طور كامل به نحوة ارث بردن زوجين در حالات مختلف اختصاص يافته كه بيان مي‌شود:
1-1-1) ماده 940 ق.م: «زوجين كه زوجيت آنها دائمي بوده و ممنوع از ارث نباشند از يكديگر ارث مي‌برند». پس زوجين به شرطي از يكديگر ارث مي‌برند كه زوجيت و عقد نكاح آنها دائمي باشد (نه موقت)، از دين هم خارج نشده و قاتل مورث خود نيز نباشند.
2-1-1) ماده 946 ق.م: «زوج از تمام اموال زوجه ارث مي‌برد، ليكن زوجه (فقط) از اموال ذيل؛ 1. از اموال منقوله از هر قبيل كه باشد 2. از ابنيه و اشجار ارث مي‌برد».
3-1-1) ماده 947 ق.م: «زوجه از قيمت ابنيه و اشجار ارث مي‌برد و نه از عين آنها و طريقه تقويم، آن است كه ابنيه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمين بدون اجرت تقويم مي‌گردد».
4-1-1) ماده 948 ق.م: «هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قيمت ابنيه و اشجار امتناع كند، زن مي‌تواند حق خود را از عين آنها استيفاء نمايد».
5-1-1) ماده 949 ق.م: «در صورت نبودن هيچ وارث ديگري به غير از زوج يا زوجه، شوهر تمام تركه زن متوفاة خود را مي‌برد، ليكن زن فقط نصيب خود را و بقيه تركه شوهر در حكم مال اشخاص بلاوارث و تابع ماده 866 ق.م. خواهد بود».
زوجين تنها وارثاني هستند كه با همه طبقات جمع مي‌شوند و دو سهم (فرض) دارند؛ سهم اعلي و ادني (بالاترين و كمترين) اگر فرزند نداشته باشند، سهم اعلي براي زوج و براي زوجه و اگر فرزند داشته باشند، براي زوج و براي زوجه است. اصطلاحاً فرزند مانع تعلق سهم اعلي به والدين مي‌شوند. مطابق فتواي برخي از فقها سهم زوجين مشخص بوده و كم و زياد نمي‌شود. «لاينقص الزوج شيئاً من النصف او الربع و لايزاد علي ذلك و كذلك الزوجة لاتنقص من الربع او الثمن و لاتزاد علي ذلك...» (ر.ك. ابن البراج، 1406ق: ج2، ص139؛ طوسي، بي‌تا: ص64؛ فاضل هندي، 1420ق: ج2، ص229). حال اين سؤال‌ مطرح مي‌شود كه به چه دليل زوجه از اموال غيرمنقول زوج مثل زمين ارث نمي‌برد؟ سهم زوجه ذات ولد چگونه است؟ در موردي كه زن تنها وارث است، به چه دليل فقط سهم خود را مي‌برد و بقيه اموال زوج در حكم مال بدون ‌وارث است؟ در حالي كه اگر زوج تنها وارث زوجه باشد، تمام اموال زوجه را به ارث مي‌برد؟ براي پاسخ‌گويي به اين سؤال‌ها برخي از فتاواي فقها مورد نقد و بررسي قرار مي‌گيرد.

2) ارث و سهم زوجه
 
در اين خصوص سه نظر بين فقهاي شيعه وجود دارد:
- ابن جنيد: «زوجه از عين تمام ماترك شوهر ارث مي‌برد» (بحرالعلوم، 1362: ج3، ص81).
- سيد مرتضي: «زوجه از قيمت تمام اموال و ماترك شوهر ارث مي‌برد» (سيد مرتضي، 1415ق: ص585).
- مشهور فقها: «زوجه في الجمله از برخي اموال شوهر ارث نمي‌برد». (ر.ك. سبزواري، 1423ق: ج2، ص835؛ شهيدثاني، 1413ق: ج13، ص185؛ نراقي، 1415ق: ج29، ص359).
در اينكه زوجه از چه اموالي عيناً و قيمتاً ارث نمي‌برد و از چه اموالي فقط عيناً ارث نمي‌برد و از نظر قيمت ارث مي‌برد، نيز بين فقها سه نظر وجود دارد.

1-2) ادله ابن جنيد
 

1-1-2)قرآن
 
«و لكم نصف ماترك ازواجكم ان لم يكن لهن ولد فان كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن من بعد وصية يوصين بها او دين و لهن الربع مما تركتم ان لم يكن لكم ولد فان كان لكم ولد فلهنّ الثمن مّما تركتم من بعد وصية توصون بها او دين...» (نساء، 12). (براي شما مردان ماترك زنانتان است، اگر بدون فرزند باشند، ولي اگر ذات ولد باشند، سهم شما از آن چه به جاي مي‌گذارند، است؛ البته پس از پرداخت ديون متوفي و عمل به وصيت ايشان و زوجه غيرذات ولد از ماترك شما ارث مي‌برد و زوجه ذات ولد ....).
كلمه «ما» در «ماترك» اسم موصول و شامل تمام اموال مي‌شود، لذا اختصاص آن به برخي اموال نيازمند دليل است. همچنين اين كلمه چهار مرتبه تكرار شده و سياق يكي است و تفاوت قائل شدن ميان برخي، ترجيح بلامرجح و بدون دليل است.

2-1-2) روايات
 
1-2-1-2) «... ان الزوج لاينقص من النصف شيئاً اذا لم يكن ولد و الزوجة لاتنقص من الربع شيئاً اذا لم يكن ولد...» (حرعاملي، 1414ق: ج26، ص155). (زوجي كه از زوجه متوفي داراي فرزند نباشد، كمتر از نصف نمي‌برد و زوجه‌اي كه داراي فرزند از زوج متوفي نباشد، كمتر از نمي‌برد). بنابراين اگر كسي قائل شود، زوجه از عين زمين يا چيز ديگري ارث نمي‌برد از سهمش كمتر مي‌شود.
2-2-1-2) «عن ابي جعفر(ع) في حديث قال: ان الله ادخل الزوج و الزوجة علي جميع اهل المواريث فلم ينقصها من الربع و الثمن» (همان). (امام باقر(ع) فرمود: خداوند زوج و زوجه را بر تمام طبقات وارثين وارد كرد و سهم آنها را از (حداقل سهم زوج) و (حداقل سهم زوجه) كمتر قرار نداده، لذا اگر كسي قائل شود زن از عين برخي ماترك ارث نمي‌برد، سهم زوجه از كمتر مي‌شود).
3-2-1-2) «عن ابي بصير قال قرأ علي ابوجعفر (ع) .... رجل توفي و ترك امرأته قال: للمراة الربع و مابقي فللامام(ع)» (همان، ص203). (از امام باقر و صادق (ع) نقل شده، چنانچه مردي فوت كند و تنها وارثش زوجه باشد، سهم زوجه است و مابقي اموال در حكم مال بلاوارث تحويل امام مي‌شود). در اين روايات براي سهم زوجه قيدي معين نشده، لذا نمي‌توان آن را مقيد به غيرزمين نمود، بلكه به طور كلي مي‌فرمايند سهم زوجه است و استثنايي قائل نشده‌اند. حال اگر ارث بردن زوجه از عين ارض، عقار و امثال آن جايز نبود، بايد استثناء آن بيان مي‌شد.
4-2-1-2) «عن ابي بصير عن ابي عبدالله(ع) في امراة ماتت و تركت زوجها قال: المال كله له، قلت فالرجل يموت و يترك امراته قال: المال لها» (همان، ج6، ص203). (امام صادق(ع) در مورد زوجه‌اي كه فوت كرده و شوهر تنها وارث وي مي‌باشد فرمود: همة اموال زوجه به شوهر مي‌رسد، راوي مي‌گويد: اگر مرد فوت كند و زن تنها وارث باشد، چه بايد كرد؟ امام فرمود: تمام مال به زوجه مي‌رسد). اين روايت هم علاوه بر سهم زوجه، مابقي اموال شوهر متوفي را در مالكيت زوجه دانسته است. به همين مضمون حديث ديگري نيز نقل شده (همان).
5-2-1-2) «... الفضيل بن يسار البصري قال: سالت اباالحسن الرضا (ع) عن رجل مات و ترك امرأةً قرابةً ليس له قرابة غيرها قال: يدفع المال كله اليها» (همان، ج26، ص205). (فضيل از امام رضا(ع) سؤال كرد مردي فوت مي‌كند و تنها وارث او همسرش مي‌باشد كه نسبت فاميلي هم با وي دارد امام فرمود: تمام ماترك زوج به زوجه داده مي‌شود). اگر محروميت زوجه از برخي ماترك جزو متفردات شيعه بود، امام(ع) بايد اين استثنا را بيان مي‌كرد، اما ايشان هيچ استثنايي بيان نكرده‌اند.
ابن جنيد با استناد به آيه سوره نساء و مجموع روايات معتقد است: «زوجه سهم خود را ( يا ) از عين ماترك ارث مي‌برد».

2-2) ادله سيد مرتضي
 
سيد مرتضي معتقد است: «زوجه تمام يا سهم خود را از عين برخي ماترك و از قيمت برخي ديگر به ارث مي‌برد». در نظريه سيد مرتضي از سهم زوجه چيزي كم نمي‌شود، منتهي يا از اراضي و ابنيه از جهت قيمت به وي پرداخت مي‌شود (سيدمرتضي، 1415ق: ص585). وي معتقد است راه جمع بين حفظ ظاهر كتاب كه به زن و ارث مي‌رسد و رواياتي كه زن را از برخي اموال غيرمنقول محروم ساخته، اين است كه سهم زن را از قيمت اموال غيرمنقول پرداخت مي‌نمايند؛ همانطور كه در مسأله «حبوه» (ارث اختصاصي پسر بزرگتر از برخي اموال) چنين استدلال كرده است.

بقیه در ادامه مطلب 

چکیده:
 اختلاس اموال عمومى، همزاد با تشکیل حکومت مطرح بوده و قدمتى به اندازه خود دولتها دارد. اختلاس از جمله تعدیات کارمندان و کارکنان دولت و مؤسسات و شرکتهاى دولتى و یا وابسته به دولت و یا سایر ماموران به خدمات عمومى است که به اموال متعلق به دولت‏یا اشخاص دیگر، صورت مى‏گیرد و همواره به عنوان تهدیدى جدى علیه دولت و ملت قلمداد مى‏گردد.
در تحقیق حاضر به بررسى ارکان جرم اختلاس در قانون ایران و برخى کشورهاى دیگر در سه مبحث پرداخته شده است; مبحث اول درباره رکن قانونى جرم اختلاس مى‏باشد و مبحث دوم و سوم اختصاص به رکن مادى و معنوى این جرم دارد.
از نکات قابل توجه در این مقاله علاوه بر اثبات این مطلب که معیار تحقق جرم اختلاس تصاحب و برخورد مالکانه کردن با مال مى‏باشد، مى‏توان دایره این جرم را به اموال بانکهاى خصوصى، شرکتهاى سهامى غیر دولتى، احزاب، سندیکاها و نیز به اموال غیر منقول، تعمیم داد.
واژگان کلیدى: اختلاس

مقدمه
 
امروزه براى اداره جامعه و سامان بخشیدن به روابط اجتماعى و بهره‏مندى مردم از مواهب و نعمات موجود در طبیعت، بخش عظیمى از سرمایه‏ها و اموال موجود در یک کشور در اختیار کارکنان دولت قرار مى‏گیرد; این دسته از اموال و سرمایه‏ها را خطرات زیادى مورد تهدید قرار مى‏دهد و همواره احتمال مى‏رود که اموال دولت‏یا اموال اشخاص که به حسب وظیفه به کارمند ولت‏سپرده شده است، به نوعى مورد استفاده غیر قانونى واقع شود و برخلاف هدف مورد نظر، از آن بهره‏بردارى شخصى شود و یا این که آن را به نفع خود یا دیگرى تصاحب نماید.
به منظور جلوگیرى از سوء استفاده‏هاى کارمندان دولت از سرمایه و اموال موجود در اختیار آنها و تضمین هر چه بیشتر منافع دولت و ملت، قانونگذار در صدد حمایت کیفرى از این دسته از اموال و سرمایه‏ها بر آمده است و کسانى را که متولى امور اجتماعى بوده و امکانات و داراییهاى عمومى در اختیار آنهاست از دخل و تصرف برخلاف موازین قانونى و استفاده شخصى یا تصاحب آنها به نفع خود یا دیگرى ممنوع کرده است. این حمایت کیفرى تحت عناوین مختلفى در قانون آمده است که از جمله مهمترین آنها «جرم اختلاس‏» مى‏باشد.
اختلاس عبارتست از: «تصاحب همراه با سوء نیت اموال دولت‏یا اشخاص توسط مستخدم دولت که به حکم وظیفه در اختیار وى قرار داشته است‏به نفع خود یا دیگرى‏».
به هر حال یکى از بارزترین مشکلات و معضلات جهان بالاخص کشورهاى جهان سوم و کشورهاى در حال توسعه، تخلفات و جرایم کارکنان دولت و سوء استفاده‏هاى مالى آنها از اموال سپرده شده به آنها مى‏باشد.
على رغم تشدید مجازات مرتکبین جرم اختلاس، ارتکاب این جرم در سطح وسیعى همچنان ادامه دارد. اختلاسها بخصوص توسط کارمندان بلند پایه، اهمیت قضیه را دوچندان مى‏کند.
در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران که همانند قوانین اساسى سایر کشورها، در آن نمادى‏ترین و مهمترین مطالب بیان گردیده، در اصل 49 دولت را موظف کرده است تا ثروتهاى ناشى از اختلاس را گرفته و حسب مورد به بیت المال یا صاحب حق برگرداند. با این مقدمه به بررسى ارکان جرم اختلاس پرداخته مى‏شود.

مبحث اول: رکن قانونى
 
عنصر قانونى جرم اختلاس و شروع به آن در حقوق ایران در حال حاضر ماده 5 و 6 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مى‏باشد.
على‏رغم تصویب قانون جدید تعزیرات در سال 1375 با عنایت‏به جامعیت قانون تشدید درباره اختلاس، ماده 5 این قانون همچنان به عنوان عنصر قانونى جرم اختلاس به قوت خود باقى است; بنابراین توهم برخى از نویسندگان (3) مبنى بر لغو ماده 5 توسط ماده 598 ق.م.ا، کاملا بى اساس است.
اداره حقوقى قوه قضاییه در نظریه شماره (6166/7 - سال 1376) اشعار مى‏دارد:
«آنچه در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى آمده و عنوان اختلاس دارد با موضوع ماده 598 قانون تعزیرات که مربوط به تصرف غیر قانونى است، جرایم جداگانه هستند و ماده 598 اخیرالذکر به قوت خود باقى است.»
یکى از حقوقدانان در این باره مى‏گوید: «با عنایت‏به این که این قانون (قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مصوب 1364 و در تاریخ 15/9/1367 به تایید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.) از هر لحاظ جامع و مانع بود. به همین جهت در سال 1375 که قانون تعزیرات اصلاح شد، بحثى تحت عنوان اختلاس در این قانون جدید پیش بینى نگردید و در حال حاضر رکن قانونى جرم اختلاس اموال دولتى مقررات ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مى‏باشد.» (4)
جرم اختلاس اموال دولتى قبلا در ماده 152 قانون مجازات عمومى سابق پیش‏بینى شده بود:
«هر یک از اشخاص مذکور در ماده 2 قانون تشکیل دیوان کیفر، وجوه نقدى یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات مندرج در آن ماده یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب کرده و یا عمدا تلف نماید، مختلس محسوب و... مجازات خواهد شد».
اشخاص مذکور در ماده 2 لایحه مربوط به تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت و طرز تعقیب ماموران دولتى در محل خدمت مصوب 19 اردیبهشت ماه 1334 عبارت بودند از: «معاونان و وزیران کل وزارتخانه‏ها و معاونان نخست‏وزیر و مدیران کل نخست وزیرى و سازمانها و مؤسسات دولتى و وابسته به دولت و سفراء و رؤساى دانشکده‏ها و دانشگاهها و مؤسسات عالى علمى دیگر که از طرف دولت‏یا با کمک مستمر دولت اداره مى‏شوند و استانداران و فرمانداران و رؤساى ادارات استانها و شهرستانها و شهرداران مراکز شهرستانها و رؤسا و مدیران و اعضاى هیات مدیره و هیات عامل شرکتها و مؤسسات و سازمانهاى دولتى و وابسته به دولت و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مملکتى و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مامور به خدمات عمومى و کفیل یا قائم مقام هر یک از مقامات مذکور و رؤسا و مستشاران و دادستان دیوان محاسبات و دارندگان پایه‏هاى قضایى که به سبب شغل و وظیفه مرتکب جرم شوند.»
قانونگذار جمهورى اسلامى ایران ابتدا جرم اختلاس را در ماده 75 قانون تعزیرات سابق (5) مقرر و عنوان ماموران دولتى را نه تنها احصاء بلکه در تبصره یک آن کارمندان و کارکنان قواى مقننه و قضاییه را نیز مشمول جرم اختلاس مندرج در این ماده قرار داد.
اما از آن جا که سیاست کیفرى قانونگذار ایجاب مى‏نمود تا درصدد جلوگیرى و مبارزه با مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى بر آید، در سال 1364 قانون خاصى تحت عنوان « قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى » توسط مجلس شوراى اسلامى تصویب و در تاریخ 15/9/1367 به تائید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید. با عنایت‏به این که این قانون نسبت‏به سایر قوانین نسبتا مناسب بود، به همین جهت در سال 1375 که قانون تعزیرات اصلاح شد، بحثى تحت عنوان اختلاس در قانون جدید پیش بینى نگردید و در حال حاضر رکن قانونى جرم اختلاس مقررات ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبردارى خواهد بود که مقرر مى‏دارد: «هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداریها و مؤسسات و شرکتهاى دولتى و یا وابسته به دولت و یا نهادهاى انقلابى و دیوان محاسبات و مؤسساتى که به کمک مستمر دولت اداره مى‏شوند و یا دارندگان پایه قضایى و بطور کلى قواى سه گانه و همچنین نیروهاى مسلح و ماموران به خدمات عمومى اعم از رسمى یا غیر رسمى وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات فوق الذکر و یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و... مجازات خواهد شد.»
عنصر قانونى جرم اختلاس در قانون مجازات سوریه در ماده 349 مقرر شده است که همانند عنصر قانونى این جرم در قانون مجازات لبنان مى‏باشد. قانونگذار مصرى نیز به تبعیت از ماده 169 قانون مجازات فرانسه درباره جرم اختلاس، عین همان ماده را در ماده 97 خود پیش‏بینى کرده است. (6) و قانونگذار عراق نیز در مواد 316 تا 320 قانون مجازات به جرم اختلاس و جرایم مشابه پرداخته است. (7)

بقیه در ادامه مطلب 

مقدمه و تعاريف

اين استاندارد به استناد ماده 5 آيين نامه جلوگيري از آلودگي آب و با توجه به ماده 3 همين آيين نامه و با همكاري وزارتخانه هاي بهداشت درمان و آموزش پزشكي ، نيرو، صنايع، صنايع سنگين، معادن و فلزات، كشور و كشاورزي توسط سازمان حفاظت محيط زيست تهيه و تدوين گرديده است. در اين استاندارد تعاريف و اصطلاحاتي كه به كار رفته است به شرح ذيل مي باشد:

آب سطحي:

عبارت است از آبهاي جاري فصلي يا دائمي ، درياچه هاي طبيعي يا مصنوعي و تالابها 

چاه جذب:

عبارت است از حفره يا گودالي كه قابليت جذب داشته و كف آن تا بالاترين سطح ايستايي حداقل 3 متر فاصله داشته باشد.

ترانشه جذبي:

عبارت است از مجموعه اي از كانالهاي افقي كه فاضلاب به منظور جذب در زمين به آنها تخليه شده و فاصله كف آنها از بالاترين سطح ايستايي حداقل 3 متر باشد.

كنار گذر:

كانالي است كه فاضلاب را بدون عبور از بخشي از تصفيه خانه يا كل آن بخش ديگر و يا كانال خروجي هدايت كند.

نمونه مركب: 

عبارت است از تهيه يك نمونه 24 ساعته از نمونه هايي كه با فواصل زماني حداكثر 4 ساعت تهيه شده اند.

ملاحظات كلي:

1-                        تخليه فاضلابها بايد ير اساس استانداردهايي باشد كه به صورت حداكثر غلظت آلوده كننده ها بيان مي شود و رعايت اين استانداردها تحت نظارت سازمان حفاظت محيط زيست ضروري است.

2-                        مسئولين منابع آلوده كننده بايد فاضلابهاي توليدي را با بررسي هاي مهندسي و استفاده از تكنولوژي مناسب و اقتصادي تا حد استانداردها تصفيه نمايند.

1-                        اندازه گيري غلظت مواد آلوده كننده و مقدار جريان در فاضلابها بايد بلافاصله پس از آخرين واحد تصفيه اي تصفيه خانه و قبل از ورود به محيط انجام گيرد.

2-                        اندازه گيري جهت تطبيق با استاندارهاي اعلام شده قبل از تأسيسات تصفيه فاضلاب بايد بر مبناي نمونه مركب صورت گيرد. در سيستم هايي كه تخليه ناپيوسته دارند اندازه گيري در طول زمان تخليه ملاك خواهد بود.

3-                        لجن و ساير موارد جامد توليد شده در تأسيسات تصفيه فاضلاب قبل از دفع بايستي به صورت مناسب تصفيه شده و تخليه نهايي اين مواد نبايد موجب آلودگي محيط زيست گردد.

http://uploadboy.com/nnxxg9634p3j.html

مقدمه:

ادله اثبات دعوي مجموعه و سايلي است كه براي اثبات دعوي در مراجع قضائي مورد استفاده قرار مي‌گيرد واصل 166 قانون اساسي در اين موارد مي‌گويند: (احكام دادگاهها بايد مستند مستدل به مواد قانون و اصولي باشد همچنين  برا ساس آن حكم صادر شده است. ماده 214 ق. آ. د. ك مصوب 1378 مي‌گويند: (راي دادگاه بايد مستدل و مستند و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصول باشد كه بر اساس آن صادر شده است.دادگاه مكلف است حكم هر قضيه را در قوانين مدونه بيايد زيرا ذكر جهات و دلائل در راي اين امكان را فراهم مي‌سازد. كه طرفين دعوي با ملاحظه حكم صادره به صحت حكم صادره پي برده و تضمين براي آزادي و حقوق فردي به شمار مي‌رود و الزام دادرسان به مدل  

ساختن آراء خود موجب مي‌شود كه در رسيدگي و صدور راي منتهاي دقت را به خرج دهند و بعلاوه توجيه و استدلال به تفاسير قضائي بار علمي داده و موجب صدور رويه هاي قضائي شايسته و صدور احكام عادلانه مي‌گردد.

ادله اثبات دعواي كيفري يكي از مهمترين موضوعات دادرسي كيفري است تحولات چشمگيري يافته است. در طول تاريخ شهادت و اقرار در اثبات جرائم نقشي اساسي و اغلب انكار ناپذير را بويژه در دوره دلائل قانوني ايفا كرده است در گذشته دلائل قانوني بر قاضي تحميل مي‌شد و او چاره اي جز صدور حكم محكوميت بر مبناي دلائل ارائه شده نداشت اوردالي ياداوري ايزدي، دوئل قضائي و شيوه هاي غير متعارف كشف و اثبات جرائم در كنار شهادت و اقرار يا در صورت فقدان آنها 

جايگاه خاصي را به خود اختصاص مي‌داد و عدالت كيفري طي قرون متمادي با توسل به آنها تامين مي‌شده است. شهادت و اقرار بويژه در مواردي كه تحت شكنجه و تهديد با اكره و اغوا اخذ شده باشد به تدريج اعتبار مطلق خود را از دست دادند چنين است كه دوره دلائل قانوني سپري مي‌شود و دوره اقناع وجداني قاضي يا دلائل معنوي مطرح مي‌شود. رشد علوم و فنون در زمينه هاي مختلف تمام ابعاد زندگي بشر را تحت تاثير قرار داده است علومي مانند روان كاري روان شناسي، جرم شناسي، و ….و نيز علوم آزمايشگاهي در نظام هاي قضائي نفوذ كرده است البته اين شيوه گر چه هنوز به قدر كافي جايگاه خود را نيافته است ولي با تلاش هائي كه صورت مي‌گيرد و جايگاه اصلي خود را به دست خواهد آورد اين تحقيق در دو فصل ارائه شده است فصل اول درباره كليات ادله مي‌باشد و در فصل دوم هم ادله مورد استفاده در امور كيفري گفته شده است .

http://uploadboy.com/igs4k4t2u0ek.html

متقاضیان دکتری حقوق جزا چه بخوانند؟

برای آزمون کتبی دکتری دانشگاه­ های دولتی که به صورت جامع (سراسری) و تستی برگزار می­شود، صرفاً مطالعه منابعی که با علامت * مشخص شده اند، پیشنهاد می­شود و مطالعه مابقی منابع برای آزمون مصاحبه شفاهی توصیه می شوند.

الف ـ آیین دادرسی کیفری
۱- حقوق بشر ، مفاهیم انصاف و عدالت، دکتر محمد آشوری.
۲- عدالت کیفری(مجموعه مقالات)، دکتر محمد آشوری.
۳- تاملاتی در حقوق تطبیقی(جلد دوم) ، مقاله تحول جایگاه دادسرا و ترافعی شدن امر تعقیب، دکتر محمد آشوری.
۴- کتاب جایگزین های زندان یا مجازاتهای بینابین، دکتر محمد آشوری.
۵- علوم جنایی(گزیده مقالات آموزشی برای ارتقای دانش دست اندرکاران مبارزه با مواد مواد مخدر در ایران)جلد دوم، مقاله جایگزین های زندان یا مجازات های بینابین دکتر محمد آشوری.

۶ ـ آیین دادرسی کیفری، دکتر علی خالقی، انتشارات شهردانش، آخرین چاپ*

۷- فرایند دادرسی کیفری (۲ جلد) ، بهروز جوانمرد ،انتشارات جاودانه، چاپ اول، زمستان ۱۳۹۱*

ب ـ حقوق جزای عمومی
۱- تقریرات کارشناسی ارشد و دکتری استاد حسین آقایی نیا ، آخرین نسخه
۲-  تقریرات کارشناسی ارشد و دکتری استاد محسن رهامی،آخرین نسخه

ج ـ حقوق جزای اختصاصی
۱- جرایم علیه اشخاص(علیه تمامیت جسمانی و معنوی) استاد حسین آقایی نیا.آخرین چاپ
۲- تقریرات جرایم علیه اشخاص کارشناسی ارشد و دکتری استاد محسن رهامی ، آخرین نسخه

د ـ متون فقه
۱- حدود،تعزیرات ، قصاص و دیات دکتر ابوالقاسم گرجی.
۲- ترجمه مبانی تکمله المنهاج آیت الله ابوالقاسم خویی(حدود،قصاص،دیات)
۳- قواعد فقه جزایی استاد سید مصطفی محقق داماد.

۴ – ترجمه جواهر الکلام ؛ محمد حسن نجفی (حدود،قصاص، دیات)

۵- ترجمه مسالک الافهام،محمد بن حسن حر عاملى (شهید ثانی)، بخش حدود ، قصاص و دیات.

۶ ـ ترجمه تحریر الروضه فی شرح اللمعه ؛ سید مهدی دادمرزی، انتشارات کتاب طه، بخش حدود ، قصاص و دیات.*

ه ـ متون حقوقی
۱- تقریرات استاد حسین آقایی نیا.
۲- ترجمه حقوق جزای آمریکا استاد حسین آقایی نیا.

و ـ جرم شناسی

۱ـ تقریرات جرم شناسی استاد علی حسین نجفی ابرند آبادی از سال ۷۰ تا ۹۱ به کوشش دکتر شهرام ابراهیمی (دوره کارشناسی،کارشناسی ارشد و دکتری) نسخه آذر ۱۳۹۱

از میان این تقریرات برخی واجد اهمیت بسیار زیادی هستند از جمله :

ـ تقریرات جامعه شناسی جنایی (جامعه شناسی جرم)، به کوشش مهدی صبوری پور، دوره کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۱۳۸۳ – ۱۳۸۴ ( نسخه به­روزرسانی شده آذر ۱۳۹۱)

ـ تقریرات جامعه شناسی کیفری به کوشش بهروز جوانمرد، دوره دکتری، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۱۳۸۹ – ۱۳۸۸ ( نسخه به­روزرسانی شده آذر ۱۳۹۱)

ـ تقریرات جرم شناسی حقوق کیفری و آیین دادرسی کیفری، به کوشش سودابه رضوانی و مرضیه آقا میرسلیم، دوره دکتری، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۱۳۹۰-۱۳۹۱

ـ تقریرات جرم شناسی (جهانی شدن جرم) ، به کوشش سمانه طاهری و عاطفه شیخ الاسلامی، دوره کارشناسی ارشد، دانشگاه مفید، سال تحصیلی ۱۳۹۰-۱۳۹۱

۲- مطالبی که استاد نجفی ابرندآبادی تحت عنوان دیباچه در برخی کتاب ها نوشته اند از جمله :

۱-آماده ، غلامحسین ، نقش رئیس قوه قضاییه در فرایند کیفری ، نشر دادگستر

۲-فلچر، جرج.پی، مفاهیم بنیادین حقوق کیفری ، ترجمه سید مهدی سید زاده

۳-عباچی، مریم ، حقوق کیفری اطفال ، انتشارات مجد

۴-ذاقلی، عباس، قاچاق انسان، نشر میزان

۵-لپز، ژرار و فیلیزولا، ژینا، بزه دیده و بزه دیده شناسی، ترجمه روح الدین کرد علیوند و احمد محمدی ، انتشارات مجد

۶-سوتیل، کیت و پیلو ، مویرا و تیلور ، کلر ، شناخت جرم شناسی ، ترجمه میر روح الله صدیق ، نشر دادگستر

۷-هافنر، هری ، قوانین هیتی‌ها: قانون نامه‌ای از آسیای صغیر ، ترجمه فرناز اکبری رومنی ، انتشارات حقوقی

۸-بادامچی، حسین ، تاریخ حقوق کیفری بین‌النهرین ، انتشارات سمت

۹-رجبی پور، محمود ، مبانی پیشگیری اجتماعی از بزهکاری اطفال و نوجوانان ، دفتر تحقیقات کاربردی پلیس پیشگیری

۱۰-عباسی ، مصطفی ، افق های نوین عدالت ترمیمی ـ میانجی گری کیفری ، انتشارات دانشور

۱۱-کلارک، رونالد و اک ، جان ، جرم شناسی پیشگیری ، ترجمه مهدی مقیمی و مهدیه تقی زاده ، دفتر تحقیقات کاربردی ناجا

۱۲-دیباچه بر سیاست انسان مدار ریسک جرم نوشته سودابه رضوانی،نشر میزان

۱۳-دیباچه بر حمایت از شهود نوشته زینب باقری نژاد، انتشارات خرسندی

۳- مقالات استاد نجفی ابرندآبادی در مجلات تخصصی حقوقی نظیر تعالی حقوق یا مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی یا مجله دانشگاه علوم اسلامی رضوی (آموزه های حقوقی) یا فصل نامه مدرس علوم انسانی دانشگاه تربیت مدرس و… یا مقالاتی که در برخی ویژه نامه به چاپ رسانده اند از جمله: (علوم جنایی) سلسله مقالات تقدیمی در نکوداشت استاد آشوری،انتشارات سمت،۱۳۸۳؛ تازه های علوم جنایی (مجموعه مقالات) ، نشر میزان ، ۱۳۸۸ ؛ مجموعه مقالات همایش حقوق شهروندی ، نشر گرایش ، ۱۳۸۸ و…

۴- مقالات استاد آشوری در برخی ویژه نامه ها از جمله : مجموعه مقالات همایش راه کارهای کاهش جمعیت کیفری زندان و…

۵ ـ راب وایت و فیونا هینز ، جرم و جرم­شناسی ؛ متن درسی نظریه­های جرم و کج­روی، ترجمه علی سلیمی، انتشارات پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، چاپ دوم، زمستان ۱۳۸۵*

۶ ـ فرانکلین پ. ویلیامز و مریلین دی، مک شین؛ نظریه های جرم شناسی، ترجمه حمیدرضا ملک محمدی، انتشارات میزان، چاپ سوم، زمستان ۱۳۸۸

منابع پیشنهادی آزمون مصاحبه شفاهی دکتری دانشگاه شهید بهشتی رشته حقوق کیفری و جرم شناسی

لازم به ذکر است برای آزمون کتبی دکتری دانشگاه­های دولتی که به صورت جامع (سراسری) و تستی برگزار می­شود، صرفاً مطالعه منابعی که با علامت * مشخص شده اند، پیشنهاد می شود و مطالعه مابقی منابع برای آزمون مصاحبه شفاهی توصیه می شوند.

الف ـ حقوق جزای عمومی
۱- زمینه حقوق جزای عمومی ، دکتر رضا نور بها. آخرین چاپ
۲- حقوق جزای عمومی(دو جلد)،دکتر محمد علی اردبیلی. آخرین چاپ*

ب ـ حقوق جزای اختصاصی
۱- تقریرات جرایم علیه اشخاص دکتر جعفر کوشا.
۲-  جرایم علیه اشخاص،اموال و امنیت دکتر حسین میر محمد صادقی.آخرین چاپ*

۳ـ بایسته های حقوق جزای اختصاصی ۱و۲و۳، دکتر جعفر کوشا، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۹۰

ج ـ آیین دادرسی کیفری

د ـ متون فقه
۱- حدود،تعزیرات ، قصاص و دیات دکتر ابوالقاسم گرجی.
۲- ترجمه مبانی تکمله المنهاج آیت الله ابوالقاسم خویی(حدود،قصاص،دیات)
۳- قواعد فقه جزایی استاد سید مصطفی محقق داماد.

۴ – ترجمه جواهر الکلام ؛ محمد حسن نجفی (حدود،قصاص، دیات)

۵- ترجمه مسالک الافهام،محمد بن حسن حر عاملى (شهید ثانی)، بخش حدود ، قصاص و دیات.

۶ ـ ترجمه تحریر الروضه فی شرح اللمعه ؛ سید مهدی دادمرزی، انتشارات کتاب طه، بخش حدود ، قصاص و دیات.*

ه ـ متون حقوقی
۱- تقریرات متون حقوقی تخصصی دوره کارشناسی ارشد دکتر نسرین مهرا از سال ۱۳۸۱ الی ۱۳۹۱

۲- لغات خارجی مندرج در کتاب کیفر شناسی تالیف استاد علی صفاری ، انتشارات جنگل.آخرین چاپ*

۳- تقریرات متون حقوقی پیشرفته ، استاد علی صفاری ، دوره دکتری ، از سال ۱۳۸۵ الی ۱۳۹۱٫

و ـ جرم شناسی

۱ـ تقریرات جرم شناسی استاد علی حسین نجفی ابرند آبادی از سال ۷۰ تا ۹۱ به کوشش دکتر شهرام ابراهیمی (دوره کارشناسی،کارشناسی ارشد و دکتری) نسخه آذر ۱۳۹۱

از میان این تقریرات برخی واجد اهمیت بسیار زیادی هستند از جمله :

ـ تقریرات جامعه شناسی جنایی (جامعه شناسی جرم)، به کوشش مهدی صبوری پور، دوره کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۱۳۸۳ – ۱۳۸۴ ( نسخه به­روزرسانی شده آذر ۱۳۹۱)

ـ تقریرات جامعه شناسی کیفری به کوشش بهروز جوانمرد، دوره دکتری، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۱۳۸۹ – ۱۳۸۸ ( نسخه به­روزرسانی شده آذر ۱۳۹۱)

ـ تقریرات جرم شناسی حقوق کیفری و آیین دادرسی کیفری، به کوشش سودابه رضوانی و مرضیه آقا میرسلیم، دوره دکتری، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۱۳۹۰-۱۳۹۱

ـ تقریرات جرم شناسی (جهانی شدن جرم) ، به کوشش سمانه طاهری و عاطفه شیخ الاسلامی، دوره کارشناسی ارشد، دانشگاه مفید، سال تحصیلی ۱۳۹۰-۱۳۹۱

۲- مطالبی که استاد نجفی ابرندآبادی تحت عنوان دیباچه در برخی کتاب ها نوشته اند از جمله :

۱-آماده ، غلامحسین ، نقش رئیس قوه قضاییه در فرایند کیفری ، نشر دادگستر

۲-فلچر، جرج.پی، مفاهیم بنیادین حقوق کیفری ، ترجمه سید مهدی سید زاده

۳-عباچی، مریم ، حقوق کیفری اطفال ، انتشارات مجد

۴-ذاقلی، عباس، قاچاق انسان، نشر میزان

۵-لپز، ژرار و فیلیزولا، ژینا، بزه دیده و بزه دیده شناسی، ترجمه روح الدین کرد علیوند و احمد محمدی ، انتشارات مجد

۶-سوتیل، کیت و پیلو ، مویرا و تیلور ، کلر ، شناخت جرم شناسی ، ترجمه میر روح الله صدیق ، نشر دادگستر

۷-هافنر، هری ، قوانین هیتی‌ها: قانون نامه‌ای از آسیای صغیر ، ترجمه فرناز اکبری رومنی ، انتشارات حقوقی

۸-بادامچی، حسین ، تاریخ حقوق کیفری بین‌النهرین ، انتشارات سمت

۹-رجبی پور، محمود ، مبانی پیشگیری اجتماعی از بزهکاری اطفال و نوجوانان ، دفتر تحقیقات کاربردی پلیس پیشگیری

۱۰-عباسی ، مصطفی ، افق های نوین عدالت ترمیمی ـ میانجی گری کیفری ، انتشارات دانشور

۱۱-کلارک، رونالد و اک ، جان ، جرم شناسی پیشگیری ، ترجمه مهدی مقیمی و مهدیه تقی زاده ، دفتر تحقیقات کاربردی ناجا

۱۲-دیباچه بر سیاست انسان مدار ریسک جرم نوشته سودابه رضوانی،نشر میزان

۱۳-دیباچه بر حمایت از شهود نوشته زینب باقری نژاد، انتشارات خرسندی

۳- مقالات استاد نجفی ابرندآبادی در مجلات تخصصی حقوقی نظیر تعالی حقوق یا مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی یا مجله دانشگاه علوم اسلامی رضوی (آموزه های حقوقی) یا فصل نامه مدرس علوم انسانی دانشگاه تربیت مدرس و… یا مقالاتی که در برخی ویژه نامه به چاپ رسانده اند از جمله: (علوم جنایی) سلسله مقالات تقدیمی در نکوداشت استاد آشوری،انتشارات سمت،۱۳۸۳؛ تازه های علوم جنایی (مجموعه مقالات) ، نشر میزان ، ۱۳۸۸ ؛ مجموعه مقالات همایش حقوق شهروندی ، نشر گرایش ، ۱۳۸۸ و…

۴- مقالات استاد آشوری در برخی ویژه نامه ها از جمله : مجموعه مقالات همایش راه­کارهای کاهش جمعیت کیفری زندان و…

۵ ـ راب وایت و فیونا هینز ، جرم و جرم­شناسی ؛ متن درسی نظریه­های جرم و کج­روی، ترجمه علی سلیمی، انتشارات پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، چاپ دوم، زمستان ۱۳۸۵*

۶ ـ فرانکلین پ. ویلیامز و مریلین دی، مک شین؛ نظریه های جرم شناسی، ترجمه حمیدرضا ملک محمدی، انتشارات میزان، چاپ سوم، زمستان ۱۳۸۸

۷ـ  مقالات دکتر علی صفاری در مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه بهشتی،و برخی ویژه نامه ها نظیر (علوم جنایی) سلسله مقالات تقدیمی در نکوداشت استاد آشوری،انتشارات سمت، ۱۳۸۳، همچنین تازه های علوم جنایی (مجموعه مقالات) ، نشر میزان ، ۱۳۸۸

۸ـ تقریرات جرم شناسی دوره کارشناسی ارشد دانشگاه شهید بهشتی استاد علی صفاری از سال۱۳۸۴ به بعد.

۹ـ دیباچه هایی که استاد صفاری بر برخی از کتاب ها نوشته اند ، از جمله :

ـ سیاست کیفری سختگیرانه یا جدی گرفتن بی‌نظمی‌ها و جرائم خرد؟ دیباچه در تسامح صفر: سیاست کیفری سختگیرانه در قبال جرایم خُرد ، بهروز جوانمرد، بنیاد حقوقی میزان، چاپ اول،۱۳۸۸ ؛

ـ  اهمیت پیشگیری از جرم، دیباچه در بزهکاری به عادت: از علت شناسی تا پیشگیری، امیر حسن نیازپور،انتشارات فکرسازان،چاپ اول،۱۳۸۷٫

ز ـ متفرقه

۱٫تازه های علوم جنایی (مجموعه مقالات) ، زیر نظر علی حسین نجفی ابرند آبادی ، بنیاد حقوقی میزان ، چاپ اول ، ۱۳۸۸٫

۲٫علوم جنایی (مجموعه مقالات در نکوداشت دکتر محمد آشوری) ، انتشارات سمت ، چاپ اول ، ۱۳۸۳ .

۳ . یادنامه شادروان دکتر رضا نوربها ،ضمیمه مجله تحقیقات حقوقی، دانشگاه شهید بهشتی، زمستان ۱۳۹۰

(متأسفانه این یادنامه که حاوی مقالات تقدیمی اساتید حقوق کیفری و جرم شناسی به روح بلند مرحوم دکتر نوربها می­باشد، برای فروش عرضه نشده است.)

ملاحظات:

۱٫ با توجه به اینکه آزمون دکتری وزارت علوم از سال ۱۳۹۰ به صورت تستی برگزار می شود،باید یادآوری شود، تهیه و مطالعه فهرست فوق، لزوماً به معنای موفقیت ۱۰۰ درصد داوطلب نخواهد بود بلکه %۵۰ درصد موفقیت داوطلبان محترم ، مربوط به آزمون مصاحبه شفاهی و حضوری است.که موفقیت در این مرحله بستگی به سوابق و فعالیت­های علمی و پژوهشی اعم از چاپ مقاله در مجلات با رتبه علمی ـ ترویجی یا علمی ـ پژوهشی همچنین گواهی سخنرانی یا ارائه مقاله یا پوستر در همایش های علمی داخلی و خارجی یا گواهی پذیرش مقالات علمی در کنگره های علمی و از این قبیل فعالیت ها دارد.لذا به داوطلبان محترم به ویژه دانشجویان کارشناسی ارشد اکیداً توصیه می گردد که در طی دوران تحصیلات تکمیلی خود از انجام فعالیت های علمی ـ پژوهشی غفلت نورزند.

فهرست نشریات علمی حقوقی دارای اعتبار پژوهشی یا ترویجی از نظر وزارت علوم را می توانید درنشانی زیر مشاهده نمایید.

http://www.noormags.com/view/fa/magazinebycategory/15?vo=Medum&l=all&r=3&s=title-asc&etc=all

2. گفتنی است منابع آزمون دکتری حقوق جزا و جرم شناسیِ دانشگاه آزاد اسلامی همانند منابع آزمون دانشگاه شهید بهشتی می باشد. لازم به ذکر است که آزمون دکتری این دانشگاه نیز از سال ۱۳۹۱ به صورت تستی برگزار می شود. از این رو تأثیر مرحله مصاحبه حضوری با حضور اساتید دانشگاه شهید بهشتی و برخی اساتید دانشگاه تهران نظیر دکتر محمد آشوری بیش از پیش پررنگ تر شده است.

۳٫افزودنی است در خصوص درس حقوق جزای عمومی به­طور معمول اما نه به طور همیشگی یک سوال از مکاتب حقوق کیفری مطرح می شود. داوطلبان محترم برای دسترسی به نظر تمامی اساتید این حوزه در خصوص تقسیم بندی مکاتب حقوق کیفری می توانند به کتاب حقوق جزای عمومی ، بهروز جوانمرد ، انتشارات علوی فرهیخته، چاپ ششم، ۱۳۹۱*مراجعه نمایند.

۴٫ در مورد داوطلبانی که دانشگاه مورد نظر آنها علامه طباطبایی تهران می باشد، علاوه بر موارد فوق، مطالعه مقالات و کتابهای دکتر حسین غلامی برای آزمون مصاحبه پیشنهاد می شود.

۵ . در مورد داوطلبانی که دانشگاه مورد نظر آنها تربیت مدرس تهران می باشد، علاوه بر موارد فوق، مطالعه مقالات و کتابهای دکتر مهرداد رایجیان اصلی و دکتر محمد فرجیها ، برای آزمون مصاحبه پیشنهاد می شود.

۶ . مجدداً یادآوری می­شود منابع فوق اولاً پیشنهادی بوده و ثانیاً با توجه به تجربه ۵ ساله گذشته برگزاری آزمون کتبی دکتری ( چه به صورت تشریحی و چه اخیراً که به صورت تستی برگزار می شود) حداکثر تا ۵۰% نیازهای داوطلبین را جامه عمل می­ پوشاند. ممکن است منابع پیشنهادی از نظر جمعی از داوطلبین کافی و از سوی جمعی دیگر ناکافی به نظر برسد. اما این منافاتی با در اختیار قرار دادن تجربه های گذشته برای آیندگان ندارد و در این راه «هر کسی از ظن خود» برنامه ریزی های کسب آمادگی برای آزمون دکتری را انجام می دهد.

ناگفته نماند؛

۷٫  سوالات مرحله مصاحبه شفاهی آزمون دکتری در برخی مواقع غیرقابل پیش­بینی و غیرقابل باور می­باشد. به این معنا که بعضاً یک سوال به صورت یک­پارچه و هماهنگ از همه دعوت شدگان به مصاحبه پرسیده شده که لزوماً ارتباطی به آنچه داوطلبان در تصورشان بوده، نداشته اما چندان هم بی ارتباط نبوده است. به عنوان نمونه در سال ۱۳۹۱ سوال مصاحبه درس جرم شناسی در دانشگاه شهید بهشتی این بوده است: « ۵ کتاب با موضوع جرم شناسی اعم از تألیف یا ترجمه نام ببرید؟!» لذا به داوطلبان توصیه می­شود از کتاب شناسی و منبع شناسی دروس مربوطه نیز غفلت نورزند و در جریان آخرین تجدید چاپ های کتاب­های حقوق کیفری و جرم شناسی نیز باشند.

چکیده: 
امروزه راه های مختلفی وجود دارد تا خوانده بتواند علیه حق اصلی ادعایی خواهان مطرح نموده و آن را غیر موجه و بی اساس سازد. نفی حق ادعایی راه های قانونی زیادی دارد مانند اینکه خوانده مبنای حق ادعایی خواهان، واقعه ای حقوقی مانند اتلاف، تسبیب، عضب یا .. باشد، وقوع آن را نفی و انکار نمودن و یا عدم مسئولیت یا برائت ذمه ی خود را اثبات نماید و یا برای تبیین عدم انجام یا عدم تحقق عمل یا واقعه حقوقی ادعایی، خوانده ممکن است به عنوان وسیله ی دفاعی، تعرض به اصالت اسناد مورد استناد خواهان را انتخاب نماید و نسبت به آنها ادعای جعل نموده و یا نسبت به آنها اظهار انکار یا تردید نماید. 
طریق دیگری که خوانده می تواند اختیار نماید اقامه دعوای متقابل است. دعوای متقابل دعوایی است که خوانده تحت شرایطی می تواند در مقابل دعوای خواهان به منظور کاستن از محکومیتی که او را تهدید می کند، جلوگیری کلّی از این محکومیت و یا حتی گرفتن حکم محکومیت خواهان اصلی به دادن امتیاز، علیه او اقامه نماید. 
شرایط دعوای متقابل را می توان به شرایط عمومی و شرایط ويژه تقسیم کرد. شرایط عمومی دعوای متقابل همان شرایط اقامه دعواست و شرایط ویژه دعوای متقابل اقامه ی آن از سوی خوانده، اتحاد منشاء و یا ارتباط کامل آن با دعوای اصلی و نیز اقامه ی آن در مهلت مقرر می باشد. 
از لحاظ تاریخی دعوای تقابل در متون قانونی قدیم ایران از جمله قانون معرف به اصول محاکمات حقوقی مصوب 1305 به حواشی محاکمه ترجمه شده است که از یک اصطلاح حقوقی فرانسه گرفته شده بود، در فقه اسلامی عنوان مستقلی بنام دعوای تقابل وجود ندارد ولی فقهای امامیه در این مورد با طرح سئوالاتی به بحث و گفتگو پرداخته اند. این مقاله به بررسی تاریخی دعوای تقابل هم از نظر فقه امامیه و هم در حقوق قدیمی ایران می پردازد. 
واژگان کلیدی: 
دعوای تقابل – خواهان – خوانده – خواندن طاری – طواری دادرسی – حقوق تطبیقی 


مقدمه: 
با پیدایش قانون در اجتماعات بشری به مرور نظم و ترتیب و احقاق حق بوسیله مراجع قضایی، اعمال زور و قدرت بتدریج جای خود را به تشریفات و آیین ویژه ای دارند که از همان ابتدا دو هدف را دنبال می نمود که عبارتند بودند از: توسل به قانون به جای توسل به دوره خشونت و احقاق حق و اجرای عدالت که در این میان اصلی بی طرفی قاضی و تساوی اصحاب دعوا مطرح گردید. 
درباره اهمیت هدف عدالت بین اصحاب دعوا و اینکه قانونی وسیله تحقق عدالت است نه اینکه خودش هدف باشد آقای جرالدجانسون در کتاب دیوانعالی کشور امریکا چنین می نویسد: « دیوان عالی کشور در مقابل دادگاه های پایین تر که دادگاه های قانون هستند، دادگاه عدالت است.
در دومین کنگره بین المللی قضات در لاهه در سال 1963 آقای دکتر خسرو گیتی بیان نمود که: «بلاخره برای روشن کردن سبب تشکیل کنگره و مقصود از مدرن کردن آیین دادرسی مدنی به توصیه آقای
E. krings، توسعه روز افزون روابط خصوصی ایجاد می کند که نظم و عدالت قضایی حاکم گردد. 
اصل تساوی اصحاب دعوا ایجاب می کند که خوانده دعوی در مقام دفاع از خود به یکی از دلایل یا وسایل دفاعی مشروحه (دفاع در ماهیت یا ایرادات با اقامه دعوای متقابل) متوسل شود. 
دعوای تقابل آن است که خوانده دعوی در برابر ادعای خواهان متقابلاً اقامه دعوا کند و مدعی امری شود که در نهایت با اثبات آن موجب محکومیت خواهان و بی حقی او شود. بنابراین خوانده در مقام دفاع از خود در برابر دعوای مطروحه از سوی خواهان می تواند به یکی از وسیله دفاعی ذیل متوسل گردد. 
1- دفاع ماهوی یا دفاع به معنی اخص 
2- توسل به ایرادات ضمن دفاع ماهوی
3- توسل صرف به ایرادات بدون دفاع در ماهیت دعوی 
4- و بالاخره اقامه دعوی تقابل در برابر دعوای مطروحه از سوی خواهان 
تاریخچه نظام حقوقی در ایران
قبل از حکومت مشروطه سازمان قضایی منظمی در کشور وجود نداشت و تشکیلات قضایی مدرن برای خیلی از روشنفکران ان زمان بصورت آرزو بود. 
تنها مرجع قضایی در کشور دیوان خانه عدلیه در تهران بود و در سایر استانها و شهرها حکام ایالات و ولایت و کدخداها به اختلافات مردم رسیدگی می کردند و تشریفات خاصی وجود نداشت و حکام شرع هم بر طبق احکام شرعی عمل می نمودند. 
در سال 1325 قمری که حکومت مشروطه برقرار شد برای اولین بار محاکمی با نامهای محکمه ملکی و نقدی، محکمه جزا استیناف برای رسیدگی – اعتراض از احکام صادره از دیوان کشور به نام «دیوان تمییز» تاسیس گردید. 
در سال 1329 قمري در لايحه با نامهاي « لايحه قانون تشكيلات» و « لايحه اصول محاكمات حقوقي» تدوين و به تصويب كمسيونهاي دادگستري مجلس وقت رسيد . قوانين مذكور جنبه موقتي داشتند و مجلس به كمسيون اختيار داده بود كه اين لوايح را تصويب كند تا موقتی و به طور آزمايشي اجرا شود .
از آنجا كه قانون موقتي اصول محاكمات حقوقي به دلايل عديده منجمله عدم تجانس اصحاب دعوي با تشريفات آن و فقدان كادر قضائي مجرب با ناکامی مواجه شد، در نتيجه در بهمن ماه سال 1305 با هدف ايجاد «سازمان نوين قضایی » دولت وقت ، عدليه را منحل كرد و مجلس به موجب ماده واحده ،‌به وزير عدليه اختياراتي به منظور اصلاح دو قانون تشكيلات و اصول محاكمات حقوقي اعطا کرد تا با استفاده از تظريات متخصصين قضائي در كميسيونهاي مخصوص ، مقررات تدوين و به صورت آزمايشي اجرا نمايد و پس از اينكه مدتي به مرحله عمل در آمد و مفيد تشخيص داده شد و بلاخره «اصول محاكمات حقوقي» در 308 ماده و « تشكيلات عدليه » در 158ماده و مقررات مربوط به « ‌ودايع و مواعد و خسارات » در 14 ماده تصویب و اعلام گردد. 
تاریخچه تدوین آیین دادرسی مدنی 
در سال 1318 وزارت دادگستری به سبک جدید به دستور رضا شاه پهلوی تشکیل شد و استخدام قضات به روش نوین به تصویب محلس شورای ملی رسید. تصویب قانون آیین دادرسی مدین مصوب 1381 نقطه عطفی در تاریخ حقوقی ایران بخصوص تشکیلات جدی قضایی بود و با خود شیوه مدرن و پیشرفته قضایی را به کشورمان به ارمغان آورد. اجرای آیین دادرسی مدنی به سبک جدید خالی از عیب و نقص نبود به همین دلیل در 20 مرداد 1331 دولت دکتر مصدق از مجلس اختیاراتی به منظور وضع قوانین در زمینه های مختلف از جمله مسائل مربوط به دادگستری را تحصیل نمود. 
با استفاده از این اختیارات لایحه قانونی اصلاح آیین دادرسی مدنی در 136 ماده و سه تبصره در سال 1331 به تصویب رسیده لازم الاجرا گردید. 
بنابراین طبق آیین دادرسی مدنی یا حقوقی اصحاب دعوا اعم از خواهان و خوانده حق دارند با رعایت قوانین مربوطه از حق و حقوق خود دفاع نمایند. 
خواهان باید تکلیف مقرر در مواد 48 الی 60 ق.آ.م.د.م که به عهده اوست انجام دهد و دادخواست را به دادگاه صلاحیت دار تقدیم نماید و هزینه دادرسی و زهینه دفتر دادگاه را بپردازد در مقابل خوانده هم بر حسب مورد باید در مقام دفاع از خود مطابق مقررات قانون آ.د.م عمل و اقدام نماید و می تواند در مقابل دعوای خواهان متقابلاً اقامه دعوا کند و اگر به ارزیابی و تقدیم خواسته توسط خواهان اعتراض دارد باید تا اولین جلسه دادگاه اعلام کند، اگر به سند رسمی ابرازی خواهان اظهار انکار یا تردید دارد باید در جلسه اول دادرسی اظهار نماید. 
بنابراین همانطور که خواهان خود را براساس قانون و مقررات کشور ذی حق می داند که به طرح دعوی اعم از حقوقی یا کیفری مبادرت ورزد پس خوانده هم این حق را خواهد داشت که در مقابل دعوای مطرح شده به طرح دعوا بپردازد. 

تاریخچه دعوای تقابل 
دعوای تقابل در متون قانونی قدیم ایران از جمله قانون معروف به اصول "محاکمت حقوقی" مصوب 1305 به "حواشی محاکمه" ترجمه شده است لیکن این اصطلاح از حقوق فرانسه اقتباس شده است در این نظام" دعاوی طاری" از "طواری دادرسی" تفکیک شده است و به همین دلیل اصطلاح les demandesincidents را برای دعاوی طاری و les incidents de la procedure را برای طواری دادرسی بکار برده است. اما قانونگذار ایران در این اقتباس، دقت کافی بکار نبرده است و هر دو مقوله را تحت عنوان واحد "امور اتفاقی" در فصل ششم قانون آیین دادرسی مدنی باب بندی نموده است در حالیکه قلمرو و شمول هر یک از این دو اصطلاح در حقوق فرانسه کاملاً متمایز هستند. 
منظور از "طواری دادرسی" امور جانبی است که خواهان برای اثبات دعوی اصلی و در نهایت برای استیفای خواسته خود در طول جریان دادرسی می تواند انجام دهد و نیز خوانده می تواند از این ابزار برای دفاع از حقوق خود در مقابل دعوای اصلی استفاده نماید این ابزار شامل ایرادات، درخواست تامین اعم از تامین خواسته و تامینی که از اتباع دولت های خارجی بابت هزینه دادرسی و خسارت حق الوکاله می تواند اخذ نمود. همچنین درخواست ارائه سند از مواردی است که در جریان رسیدگی به دلایل دعوی، هر یک از اصحاب دعوا می توانند به آنها تمسک جویند مانند انکار، تردید، ادعای جعل و غیره. 
دعاوی اعم ورود ثالث، جلب ثالث و دعوای تقابل از مصادیق دعاوی طاری است. در واقع در میان این دعاوی، دعوای تقابل نوعی دفاع توام با حمله است که مزیتی خاص به این نوع دعوا بخشیده است .

دعوای تقابل در فقه امامیه 
در حقوق فرانسه دعوی تقابل la demande و در حقوق کامن لا counmtor claim نامیده می شود. 
نویسندگان قانون آیین دادرسی مدنی ایران مقررات مربوط به این مبحث را از حقوق فرانسه اقتباس کرده اند اما به نظر می رسد این نهاد حقوقی بدون عنوان خاص در فقه امامیه نیز وجود دارد. از طرف دیگر ماده 37 قانون مدنی نیز در واقع چهره ای از دعوی تقابل را ترسیم کرده است. 
طبق ماده 37 ق.م اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقه مال مدعی بوده است در اینصورت مشارالیه نمی تواند برای ادعای مالکیت شخصی مزبور، بتصرف خود استناد کند، مگر اینکه ثابت نماید که ملک به قائل صحیح به او منتقل شده است. 
طبق مفاد این ماده متصرف فعلی می تواند در پاسخ به دعوی رفع تصرف خواهان متقابلاً درخواست رسیدگی به ادعای مالکیت خود را در مقابل او بنماید و دادگاه ناگزیر از پذیرش چنین درخواستی است. 
بنابراین می توان گفت طرح چنین ادعایی از طرف خوانده نسبت به دعوای اصلی، ماهیت دعوای تقابل را دارد. این مساله "در جامع الشتاب فمی" در صفحه 662 در قالب سوال و جواب به شرح زیر مطرح شده است:
سوال: هرگاه "عمرو" اقامه بینه کند که عین در ید "زید" معضوبه است و "زید" بر "عمرو" ادعا نماید که تو، به نحو شرعی عین را به من منتقل کرده ای و "عمرو" منکر شود آیا "زید" می تواند "عمرو" را وادار به قسمت خوردن نماید یا نه؟ در این صورت آیا قبل از قسم"زید" باید عین را به تصرف او بدهد یا خیر؟ 
جواب: در این مساله به محض اقامه بینه و صدور حکم، مال متعلق به عمرو خواهد بود باید تسلیم او شود و زید تا ادعای خود را ثابت نکند نمی تواند مال را نگه دارد و هرگاه زید از اثبات مالکیت عاجز باشد می تواند عمرو را قسم بدهد که به نحو شرعی مال را به او منتقل نکرده است. 
هرگاه عمر و قسم خورد دعوای زید ساقط می شود و هرگاه عمر و قسم را نکول کرد- عوای او باطل می شود مگر اینکه به زید رد قسم کند که در این صورت بعد از رد قسم به مقتضای آن عمل می شود. 
در مساله فوق با توجه به اینکه دعوای اصلی توسط عمر و مطرح گردیده بوده است ذید با طرح ادعای انتقال مالکیت مال مورد تنازع به ناقل قانونی به خود، حق پیدا می نماید که "عمرو" را وادار به ادعای سوگند نماید، معلوم می گردد که وی نیز به عنوان خواهان در مقام اثبات دعوی دیگری است که نسبت به دعوای اصلی عنوان دعوای تقابل را دارد . 
دعوای تقابل در حقوق تطبیقی 
در ماده 63 قانون آیین دادرسی مدنی جدید فرانسه دعوای تقابل یکی از دعوای طاری شناخته شده است و در 64 ماده قانون مزبور دعوای تقابل به شرح زیر تعریف شده است. 
دعوای تقابل دعوائی است که از طریق آن خوانده اصلی کسب امتیازی غیر از رد صرف ادعای طرف مقابل را درخواست می نماید. 
بیشترین زمینه کاربرد دعوای تقابل در حقوق فرانسه به مبحث تهاتر مربوط می شود و مثالهایی که تالیفات حقوقی فرانسه برای دعاوی متقابل ذکر می شود اغلب ناظر به این مقوله است. بطوریکه برخی از دادگاههای فرانسه پذیرش دعوای تقابل را چنانچه موضوع آن اعلام تهاتر نسبت به خواسته دعوای اصلی باشد اجباری می دانند ولی در موارد دیگر که دعوای تقابل به دلیل ارتباط موضوعی آن با دعوای اصلی مطرح می شود، پذیرش آن را به عنوان دعوای تقابل، اختیاری می شناسد و این برداشت آزاد دادگاه از دعوای تقابل و پذیرش موردی آن به این دلیل است که نسبت به شرایط و کیفیت دعوای تقابل در قوانین آیین دادرسی مدنی فرانسه مشروعاً بحث شده است در حالیکه طبق ماده 33 قانون دادرسی مدنی آلمان شرط پذیرش دعوای تقابل صریحاً وجود ارتباط بین دعوای اصلی و دعوای تقابل است. 
در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1318 ایران تلاش گردید ضابطه پذیرش دعوای تقابل بطور جامع تعیین شود. به همین دلیل در ماده 284 قانون پیش بینی گردیده: 
الف- دعوای تقابل باید با دعوای اصلی ناشی از یک منشا باشد. 
ب- دعوای تقابل با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد و ضابطه ارتباط کامل دعوای تقابل با دعوای اصلی با اقتباس از ماده 54 آیین دادرسی مدنی لبنان به شرح تعیین شد: 
"بین دو دعوا وقتی ارتباط کامل وجود دارد که اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری باشد". خوشبختانه ماده 284 قانون آیین دادرسی مدنی سال 1318 در بازبینی سال 79 آن قانون بدون تغییر محسوس در قانون آیین دادرسی مدنی جدید باقی ماند به طوری که می توان گفت مقررات مربوط به دعوای تقابل در آیین دادرسی مدنی ایران 5 قانونمندتر از حقوق فرانسه است که این مقررات را در چهار مبحث قرار می دهد که عبارتند از: 
الف- شرایط دعوای تقابل 
ب- مواردی که نیاز به اقامه دعوای تقابل است. 
ج- مهلت طرح دعوای تقابل 
د- تاثیر متقابل دعوای اصلی و دعوای تقابل 
بنابراین خوانده دعوا در برابر تعرضی که در چهارچوب قانون و با استناد به دلایل و مستندات قانونی به وی به عمل می آید باید بتواند در مقابل به وسایل دفاعی قانونی متوسل شود.
نتیجه گیری: 
با توجه به اینکه طرح دعوای تقابل از حقوق مربوط به خوانده دعوای اصلی است و تشخیص خوانده در مواردی که به دعوای اصلی، دعاوی اضافی و نیز دعاوی وارد ثالث و جلب ثالث منضم می گردد در عمل با دشواری هایی مواجه می شود، بنابراین لازم است این مطلب روشن گردد که منظور از "خوانده" در ماده 141 ق.آ.د.م چه کسی است؟ 
طرح این سوال بدان جهت است که طبق ماده 139 ق.آ.د.م شخص ثالثی که به دعوا جلب می شود، خوانده محسوب می گردد و تمام مقررات راجع به خوانده درباره او جاری است اما آیا می توان گفت مجلوب ثالث هم حق طرح دعوای تقابل را نسبت به هر یک از اصحاب دعوائی که وی را به دعوا جلب کرده است دارد؟ 
از این گذشته با توجه به اینکه طبق مفهوم ماده 143 ا.آ.د.م خواهان دعوای اصلی در دعوی تقابل در موقعیت خوانده قرار می گیرد آیا می توان برای وی نیز حق طرح دعوای تقابل در مقابل دعوای تقابل خوانده دعوای اصلی را قائل شد؟ 
سوالات بالا را می توان در ارتباط با دعوای اعتراض ثالث نیز مطرح ساخت، زیرا از آنجایی که در چنین دعوایی، اصحاب اصلی، خواندگان دعوای اعتراض ثالث می باشند آیا آنها می توانند با استفاده از حقوق مربوط به خوانده به شرحی که در ماده 141 ق..آ.د.م بیا شده است در مقابل دعوای معترض ثالث دعوای تقابل طرح نمایند؟ 
در مورد طرح دعوای تقابل توسط مجلوب ثالث، باید بین موردی که جلب شخص ثالث توسط اصحاب دعوا صرفاً برای تقویت موضوع دفاعی جالب صورت می گیرد با موردی که خوانده دعوای اصلی با جلب شخص ثالث قصد دارد آثار محکومیت احتمالی خود را متوجه وی نماید تفاوت قائل شد. 
در ثالث نخست مجلوب ثالث اساساً در موضع دفاتر قرار نمی گیرد تا بتوان او را طبق ماده 141 خوانده تلقی نمود که در مقام پاسخگویی دفاع از خود حق طرح دعوای تقابل را داشته باشد لیکن در حالتی که خوانده با جلب شخص ثالث قصد درگیر کردن به او تسری دهد، به دلیل اینکه او ناگزیر از دفاع در مقابل دعوای اصلی است می تواند از حق طرح دعوای تقابل استفاده نماید. 

چكيده: 

داوري سازماني بر طبق مقررات داوري سازماني ذيربط صورت مي‌گيرد طرفين اختلاف با پذيرش تسليم دعوي به سازمان داوري، خود را به آئين داوري آن سازمان ملتزم مي‌نمايند و از او مي‌خواهند كه بر طبق آن آئين به مديريت داوري آن‌ها بپردازد. بديهي است كه آئين داوري سازماني نافي و ناقض موافقتنامه داوري نيست و معمولاً طوري تنظيم شده است كه آن را تكميل مي‌كند، يعني علاوه بر دادن اولويت به توافق اصحاب دعوي براي موارد سكوت آن‌ها چاره‌ انديشي مي‌كند. 
از اين رو آيين داوري سازماني امور خاصي را با هدف تسهيل يا انجام كارشناسانه داوري به سازماني داروي واگذار مي‌كند.





واژگان كليدي: ـ داوري سازماني ، داوري تجاري بين المللي ، مركز داوري ،اتاق ايران ، ديوان داوري بين‌المللي ،اتاق بازرگاني ايران 

بررسي محاربه و تروريسم به همراه تحولات و ركن قانوني آن‌ها، زمينه لازم را جهت مقايسه اين دو عنوان مجرمانه فراهم مي‌سازد، مقايسه‌اي كه با مشخص نمودن وجوه افتراق و اشتراك اين دو عنوان، مي‌تواند روش اتخاذ شده اين دو كشور را نيز نسبت به مقابله با اعمالي كه ايجاد رعب و وحشت عمومي را هدف اصلي خود قرار داده‌اند مورد مقايسه و ارزيابي قرار مي‌دهد. 
و اين دو عنوان مجرمانه در سطح سياست‌هاي كيفري حاكم بر آن‌ها نشان مي‌دهد كه هر دو عنوان مجرمانه مشمول سياست بسط و گسترش مفهومي قرار گرفته‌اند و علاوه بر اين از آنجا كه در بسياري از متون قانوني جرائم عليه امنيت الهامات متعدي وجود دارد، زمينه را براي بروز اختلاف نظرها فراهم نموده و ضمناً زمينه صدور آراء متفاوت نسبت به موضوعات يكسان در رويه قضايي را بوجود مي‌آورد كه مي‌تواند قضاوت دادگاه‌ها را در تشخيص نظر صحيح دچار مشكل نمايد. 
واژگان: 
جرم انگاري، تروريسم، كنوانسيون، محاربه، بغي، فقه اماميه 

سهم عمده‌اي از گسترش مفهومي عنوان محاربه و افساد في‌الارض در حقوق كيفري ايران به جهت ابهامات متعدد فقهي و حقوقي است كه در اين زمينه وجود دارد. تا زماني كه ابهامات مهم و اصلي كه در محدودة شمولي مفاهيم مجرمانه تأثيرگذار مي‌باشد، مرتفع نشوند، اين امكان وجود دارد كه در آينده نيز عنوان محاربه شامل جرائم ديگري نيز گردد. 
تروريسم در حقوق كيفري فرانسه نيز همواره دچار ابهامات مفهومي متعددي بوده است به اين جهت درك سياست كيفري فرانسه در زمينه جرائم تروريستي و بررسي تحولات تقنيني آن داراي اهميت ويژه‌اي مي‌باشد. بررسي اين تحولات به روشني نشان مي‌دهد كه از سال 1986 ميلادي تا كنون به چه ميزان دايرة جرائم تروريستي افزايش قابل ملاحظه‌اي يافته است. بررسي تحولات تقنيني با تكيه بر ديدگاه‌هاي حقوقدانان و رويه قضايي اين كشور امكان تحليل سياست كيفري مزبور را به ما اعطا مي‌كند. 
شهلا گل‌پرور


گسترش عنوان مجرمانه محاربه: 
ويژگي‌هاي خاص محاربه سبب شده است تا در نحليل سياست كيفري اسلام در زمينه اين بزه، به تشريح مباحثي متفاوت با ديگر جرائم حدي نيز پرداخته شود. اين وضعيت موجب مي‌شود تا سياست‌هاي كيفري بر جرائم حي حق اللهي، درباره اين بزه مهم جاري نگردد. از اين روست كه سخت‌گيرهاي متعدد و متفاوت قانون‌گذار در زمينه اثبات ساير جرائم جدي، اغلب در مورد بزه محاربه قابل اعمال نبوده و بزه مهم محاربه براساس تصريح قانون مجازات اسلامي تنها با يك بار اقرار اثبات مي‌شود و انكار بعد از آن نيز در اين زمينه بي‌تأثير است. 
بطور كلي سياست كيفري اسلام در اين زمينه مبتني بر اين تحليل است كه در جرائمي كه عليه امنيت عمومي مردم مي‌باشد، به دليل اهميت ويژه آن در مرحله اثبات جرم، سخت‌گيري نمي‌شود و در مرحله تعيين مجازات‌هاي كيفري، تشديد مجازات‌ها مورد نظر بوده است. 
از طرف ديگر بررسي عنوان مجرمانه محاربه در قوانين پس از پيروزي انقلاب اسلامي نشان مي‌دهد كه عنوان مزبور به تدريج توسعه و گسترش زيادي پيدا نموده است. محاربه از محدود عناويني است كه در چند سال اخير تا اين اندازه گسترش مفهومي به خود ديده است، محاربه در كلام فقهي اكثر فقهاء محدود به شكل خاصي از جرائم عليه امنيت عمومي بوده و در سياست كيفري قانونگذار، چنان توسعه يافته كه جرائم مختلف و متفاوتي در زمينه‌هاي اقتصادي، فرهنگي و اجتماعي را شامل مي‌شود. 
سياست كيفري مزبور سبب شده تا محاربه و افساد في‌الارض علاوه بر جرائم عليه امنيت عمومي مردم، شامل جرائم عليه امنيت دولت و حاكميت نيز بشود نگاهي به مقررات مرتبط با عناوين مجرمانه محاربه و افساد‌ في‌الارض نشان مي‌دهد كه بخش عمدة مورد استفاده قانون‌گذار از اين عنوان مجرمانه مربوط به مواردي است كه لطماتي متوجه حاكميت شود. تغيير مفهومي محاربه از جرائم عليه امنيت مردم به آسيب‌هاي عليه امنيت دولت و حاكميت و غير آن را مي‌توان مورد تأمل بيشتري قرار داد. 
شرايط اصلي محاربه: 
با توجه به بيان قانون‌گذار در ماده 279 و تبصره‌هاي آن، معلوم مي‌شود كه دو شرط اصلي كه بدون ترديد تحقق جرم محاربه موكول به تحقق آن‌ها شده است، لزوم وجود و قصد برهم زدن امنيت عمومي از جهت تأممين ركن رواني و نيز ضرورت بكارگيري سلاح از جهت تأمين ركن مادي مي‌باشد. 
الف: لزوم وجود قصد برهم زدن امنيت عمومي: 
اگرچه برخي از فقها اماميه، قصد اخافه دارعاب را براي تحقق جرم محاربه ضروري ندانسته‌اند ليكن قانون‌گذار در ماده 279 ق.م.ا به تبعيت از اكثريت فقهاء اماميه، لزوم تحقق سوء نيت خاص اخافه و ارعاب را در اين زمينه لازم دانسته است اين بيان قانون‌گذار ما را ملزم مي‌سازد تا در مواردي كه مرتكب اقدام به انجام عملي نموده، ليكن قصد وي ترساندن و بر هم زدن امنيت عمومي مردم نبوده است، در تحقق محاربه ترديد نمائيم . 
علاوه بر اين، توجه و دقت به قصد مستقيم مرتكب در اين زمينه بسيار مهم و تعيين كننده خواهد بود. در صورتي كه عامل تعيين كننده در اين زمينه تنها قصد مستقيم مرتكب دانسته شود، دايره تحقق محاربه محدودتر خواهد ماند و برعكس هرگاه علم مرتكب به اين كه انجام عمل مزبور باعث ايجاد اخاف و ترس بشود، دايره تحقق جرم محاربه گسترده‌تر خواهد شد. 
نكته مهم ديگري كه مرتبط با تحقق قصد برهم زدن امنيت عمومي مي‌باشد، عمومي بودن تهديد مرتكب است. محاربه زماني محقق مي‌شود كه مرتكب داراي قصد خصومت نسبت به عدة مخصوص نباشد، بنابراين هرگاه مرتكب براساس عداوت شخصي و با اقدام مسلحانه فرد يا افراد خاصي را به قتل برساند، عمل وي تنها به جهت جرائم عليه اشخاص قابل تعقيب است نه محاربه. 
ب ـ لزوم به كارگيري اسلحه: 
محاربه در زمزه جرائمي است كه به كارگيري اسلاح در آن نقش مهمي دارد. مهمترين مسئله كه در اين زمينه مي‌شود مطرح كرد اين است كه مقصود از سلاح چيست؟ فقهاي اماميه در اين زمينه داراي سه ديدگاه متفاوت مي‌باشند. گروه نخست مقصود از سلاح در اين زمينه محدود به سلاح آهنين مانند شمشير، چاقو نموده‌اند و در مصاديق سلاح آهنين، تفاوتي بين سلاح گرم (تفنگ) و سرد (مثل خنجر) نشده‌اند و همين ديدگاه مورد پذيرش اكثر فقهاء اماميه قرار گرفته است. 
گروه دوم از فقها كساني هستند كه علاوه بر سلاح آهنين، مصاديق ديگري همچون سنگ، عصا و چوب كه عرفاً سلاح تلقي نمي‌شوند را نيز براي تحقق محاربه كافي داشته‌اند. 
گروه سوم نيز در اين زمينه كساني هستند كه استفاده از سلاح را تا به كار بردن زور و قهر و غلبه نيز توسعه داده‌اند. براساس اين ديدگاه بطور كلي در محاربه بكار برده وسيله‌اي مانند سلاح شرط نمي‌باشد . 
تحقق بزه محاربه از ديدگاه اكثريت فقها همواره منوط به ايجاد شرايط اصلي آن بوده است. اين شرايط كه مهمترين آن‌ها، وجود سوء نيت خاص در جهت بر هم زدن امنيت عمومي و به كارگيري ابزاري كه عرفاً سلاح تلقي شود، مي‌باشد، همواره سبب مي‌گردد تا دايره وقوعي اين بزه محدود و محصور باشد. 
نگاه اجمالي به عناوين مجرمانه عليه امنيت كشور در قانون مجازات اسلامي و نيز قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح نقش مي‌‌دهد كه تحقق بزه محاربه يا چنين محدوديتي روبه‌رو نبوده و قانون‌گذار تحقق اين جرم را در قلمروهاي مختلف قانون‌گذاري و بدون احساس ضرورت به تحقق شرايط اصلي اين جرم امكان‌پذير دانسته است. 
بغي و مختصات آن: 
در برخي از كتب لغت در بغي، به معناي فاسد كردن آمده و اصل آن در «حسد ورزيدن» دانسته شده است به همين جهت است كه ستمگر را باغي گفته‌اند زيرا هر كسي كه حسادت ورزد به ستمگري اقدام مي‌كند. در برخي ديگر از كتب لغت مفهوم «بغي» به معناي تجاوز از حد اعتدال ذكر شده است، از نظر تاريخي نيز پيامبر اكرم (ص) اصطلاح بغي را در مورد قاتلان عمار بكار برده است، فقهاي اماميه، بر خلاف ساير جرائم كه آن‌ها را در كتاب‌هاي حدود، قصاص، ديات ذكر نموده‌اند، بحث بغي و شرايط آن را در كتاب جهاد مطرح كرده‌اند، و اكثريت فقهاي اماميه باغي را كسي داشته‌اند كه بر عليه امام معصوم خروج مي‌نمايد اعم از اينكه بوسيله صلاح و يا بدون اصلاح اين عمل را مرتكب شود و يا موجب سلب آسايش مردم را فراهم نمايد يا ننمايد فرقي نمي‌كند. برخي از نويسندگان با استناد به اقوال فقها، شرايط مبارزه با بغات را به وجود پنج شرط اصلي دانسته‌اند. نخست آن است كه از امام جدا گرديده و از پيروي امام معصوم خودداري ورزد و خود را از رعاياي او نداند، دوم آن كه داراي قدرت و شوكت و ثروت باشد، سوم آنكه در تشخيص خود نسبت به حقانيت حكومت امام معصوم دچار اشتباه شده و بر اين اشتباه خود همچنان پافشاري نمايد. چهارم آنكه ارشاد او از راه بحث و گفتمان و اقامه حجت ممكن نباشد، پنجم آنكه از راه ايجاد اختلاف و فتنه در بين آن‌ها دفع آنها امكان‌پذير نباشد. وجود اين شروط پنجگانه به اين دليل است كه فقهاي اماميه بغات را به دو دسته تقسيم كرده‌اند دسته نخست كساني هستند كه اقدام به قيام مسلحانه نكرده‌اند كه در مقابله با اين گروه امام وظيفه دارد ابتدا آن‌ها را ارشاد و هدايت نمايد و اگر خطري براي حكمت اسلامي نداشته باشند نبايد معترض آن‌ها شد، دسته دوم كساني هستند كه قيام مسلحانه كرده‌اند كه اين گروه خود به دو قسم مي‌باشند. گروه اول كساني هستند كه داراي سرپرست و تشكيلات بوده كه بايد در مقابله با اين گروه سخت‌گيري كرد و گروه دوم كساني هستند كه فاقد تشكيلات مي‌باشند كه در مقابله با اين گروه، جنگ تا زمان متفرق شدن آن‌ها بايد ادامه يابد و اگر فرار كردند نبايد آن‌ها را مورد تعقيب قرار داد. 
وجود افتراق بغي و محاربه: 
1- محارب فردي است كه به قصد بر هم زدن امنيت عمومي و ايجاد رعب و وحشت عمومي دست به اسلحه مي‌برد اما باغي فردي است كه عليه امام زمان خروج كرده ولو آنكه قصد ارعاب و اخافه را براي مردم نداشته باشد. 
2- براي تحقق جرم بغي به كار بردن وسيله اعم از اسلحه غير از آن ضروري نيست ليكن براي تحقق جرم محاربه استفاده از اسلحه ضروري است. 
3- مجازات بزه محاربه داراي تفاوت‌هاي زيادي با مجازات جرم بغي باشد. مجازات محاربه همان انواع چهار گانه مي‌باشد كه در ماده 280 ق. م. ا ذكر شده است اما براي عمل باغي حد شرعي خاص تعيين نگرديده است و تنها در جهت مبارزه با باغيان دستور قتال و جهاد داده شده است و به همين دليل فقهاء آن را در بحث جهاد مطرح كرده‌اند. 
4- تحقق بزه بغي به صورت فردي امكان‌پذير نبوده و به همين دليل حركت باغيان بصورت گروهي صورت مي‌گيرد ليكن بزه محاربه بصورت فردي و گروهي امكان‌پذير مي‌باشد. 
5- توبه مرتكب جرم محاربه پس از دستگيري به عنوان عذر قانوني پذيرفته نمي‌شد ولي توبه باغي پذيرفته مي‌شود مگر اين كه داراي تشكيلاتي باشند و منهدم نشده باشد. 
6- براي تحقق جرم محاربه تفاوتي بين مسلمانان و غيرمسلمانان نمي‌باشد ولي در جرم بغي، باغي خود مسلمان است ليكن امام معصوم را به خاطر شبهدايي كه از او دارد قبول نمي‌كند. از آنچه كه درباره مفاهيم محاربه و بغي بيان شد معلوم مي‌شود كه مهمترين تفاوت عمل مجرمانه فرد محارب فرد محارب نسبت به باغي به اختلاف آن‌ها در هدف برمي‌گردد، ارتكاب بزه محاربه قصد اقدام عليه امنيت و آسايش مردم و ايجاد رعب و وحشت عمومي انجام مي‌پذيرد اما بغي به جهت خروج عليه امام معصوم انجام مي‌شود، هرچند مرتكب قصد ارعاب و اخافه مردم را نداشته باشد برخي از مواد مربوط به جرم محاربه در كتاب حدود از قانون مجازات اسلامي نشانگر اين است كه قانون‌گذار در برخي از مواد قانوني به داخل نمودن عناوين مجرمانه بغي و محاربه در يكديگر اقدام نموده است، با توجه به بياني كه درباره اركان اصلي تشكيل دهنده جرم محاربه مطرح شده به خوبي معلوم مي‌شود كه قانون‌گذار در ماده 280 ق. م. ا يكي از مصاديق جرم بغي را در قالب جرم محاربه مطرح كرده است و حكم محاربه را تنها محدود به كساني كه در قيام مسلحانه شركت نموده‌اند، ندانسته، بلكه تمامي اعضا و هواداران آن‌ها را نيز مشمول عنوان محاربه دانسته است هر چند كه در شاخه نظامي شركت نداشته باشند و علاوه بر آن قانون‌گذار در عناوين مجرمانه طرح براندازي حكومت و نامزدي پست در حكومت كودتا را نيز همين سياست كيفري را اعمال نموده است. اين اختلاط مفاهيم سبب شده تا دايره و قومي عنوان مجرمانه محاربه از محدوده فقهي آن تا حوزه‌هاي مختلف گسترش يابد. 
جرائم تروريستي در حقوق كيفري فرانسه: 
تروريسم از جمله مسائلي است كه در سال‌هاي اخير بيش از گذشته مورد توجه محافل سياسي، حقوقي و اجتماعي قرار گرفته است. افزايش جرائم تروريستي در كشورهاي مختلف همگان را به مبارزه همه جانبه بين‌المللي با اين پديده مجرمانه وادار كرده است و وجود كنوانسيون‌هاي متعدد بين‌المللي و منطقه‌اي مي‌تواند نشانگر تلاش كشورها در برخورد با اين پديده باشد. يكي از نكات مهمي كه در كليه كنوانسيون‌ها مورد تصريح قرار گرفته آن است كه تدابير كنوانسيون‌ها تنها در مورد آن دسته از جرائم تروريستي قابل اعمال است كه خصوصيت بين‌المللي داشته باشند. بنابراين اقدامات تروريستي كه در محدوده قلمرو يك دولت رخ مي‌دهد و فاقد يك عنصر بين‌المللي باشد، تنها در صلاحيت انحصاري دولت سرزميني خواهد بود. 
به همين دليل قانون‌گذار فرانسه در تاريخ 9 سپتامبر 1986 جرائم تروريستي را با ارجاع به جرائم عمومي سابق مشمول قاعده جرم انگاري قرار داد و از زمان اجراي قانون جزاي 1994 فرانسه و اصلاحات بعدي آن، تلاش نمود، جرائم تروريستي را بصورت مستقل مطرح نمايد. با توجه به افزايش اعمال تروريستي و ايجاد رعب و وحشت در جامعه قانون‌گذار محدوده جرائم تروريستي يا از طريق جرم‌انگاري‌هاي جديد گسترش داده و بر شدت مجازات كيفري افزوده است. 
مفهوم تروريسم: 
تروريسم يعني خشونت‌هاي سيستماتيك كه گروهي از افراد را دچار رعب و وحشت نمايد. ريشه اصطلاح ترور مربوط به دوران انقلاب فرانسه مي‌باشد كه مشهور به «دوران ترور» است. در اين دوران گروهي با ترور مردم و ايجاد رعب و ترس در بين مردم مقاومت آن‌ها را در مقابل نظام ستمگر از بين مي‌بردند و از طريق به كارگيري اقدامات خشونت بار به حكومت مستبدانه خود اداه مي‌دادند. 
تروريسم از نظر مفهوم حقوقي عبارت است از اقدامات جنايي بر ضد كشور به منظور ايجاد و ترس در اشخاص، كه اين اقدامات با توسل به قتل و خرابكاري انجام مي‌شود و گروه زيادي از مردم در اين عمليات كشته مي‌شوند. 
حقوقدانان فرانسوي چهار ديدگاه اصلي درباره مفهوم حقوقي تروريسم مطرح كرده‌اند ديدگاه نخست آن است كه وجه تمايز اعمال تروريستي از غير آن در ماهيت ايدئولوژيكي آن داشته شده است اين ديدگاه از آن جهت مورد انتقاد قرار گرفته است كه اين امكان وجود دارد كه اعمال خشونت‌آميزي به انگيزه سياسي انجام شود، اما درباره تروريستي بودن آن اختلاف نظر وجود داشته باشد. 
ديدگاه دوم بر اين اعتقاد است كه عمل تروريستي داراي اهداف ظاهري معيني نمي‌باشد و براساس اين ديدگاه در اقدامات تروريستي، مشخص بوده قربانيان چندان داراي اهميت نمي‌باشد آن چه در اين زمينه مهم است، نتايج و آثاري است كه از افعال تروريستي ناشي مي‌شود. 
ديدگاه سوم نيز مشخصه بارز عمل تروريستي را خشونت شديد موجود در آن و غير عادي بودن عمل تروريستي دانسته است. 
ديدگاه چهارم نيز در قرابت معنايي با ديدگاه اخير، اعتقاد دارد كه براي فهم درست اصطلاح تروريسم بايد به جمال معناي لغوي آن مراجعه كرد. تروريسم به لفظ ترور برمي‌گردد كه به معناي وحشت و ترس مي‌باشد، بنابراين تنها اعمالي مي‌توانند تروريستي قلمداد شوند كه قادر باشند"، ترس و هراس را در جامعه ايجاد نمايند. 
تحليل جرائم تروريستي در قانون 1986 فرانسه: 
موج اعمال تروريستي پي‌درپي و دوره‌اي، وجود يك تهديد دائمي خطرناك را براي بشر يادآوري مي‌كند. سياست كيفري فرانسه در راستاي مبارزه با اين تهديد دائمي، مراحل مختلفي را گذرانده است. اگرچه اصطلاح تروريسم در حقوق فرانسه به صورت پراكنده در برخي از قوانين مانند ماده 24 قانون 29 ژوئيه 1881 در مورد آزادي مطبوعات وجود داشت اما مهمترين تلاش‌ها در اين زمينه در طول سال‌هاي 1986 به بعد صورت گرفته است. 
قانون 9 سپتامبر 1986 موجب شد تا ماده 16-706 به قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه اضافه شود و ماده مزبور فهرست متعدد از جرائم را بيان نموده كه در قوانين جزايي فرانسه وجود دارد. ماده 16-706 توانسته جرائم مزبور را از دادرسي عمومي خارج نموده و آن‌ها را مشمول دادرسي سخت‌گيرانه‌تري نمايد كه در مواد 16-706 تا 25-706 قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه پيش‌بيني شده است. 
ژان‌پراول جرائم تروريستي در ماده 16-706 را در قالب تقسيم‌بندي ذيل مطرح نموده است: 
الف ـ گروهي از جرائم خشونت آميزي كه عليه افراد ارتكاب مي‌يابند به مانند قتل عمدي كه شامل قتل عمدي ساده و قتل عمدي با سبق تصميم مي‌باشد. 
ب ـ‌ گروهي از جرائمي كه در ماده 16-706 آمده است جرائم عليه اموال مي‌باشد كه به دليل خطراتي كه براي انسان به همراه دارند مي‌توانند تهديداتي عموي محسوب شوند. به مانند تخريب آثار ملّي و يا اشياء مفيد و گران‌قيمت از طريق انفجار و احتراق. 
ج ـ برخي از جرائمي كه توسط ماده 16-706 مطرح شده‌اند در زمرة جرائم مانع مي‌باشند. قانون‌گذار بر آن بوده است تا از اين طريق با جرم انگاري رفتارهايي كه زمينة ارتكاب جرائم شديدتر را فراهم مي‌نمايند از وقوع جرائم اصلي پيشگيري نمايد مانند بزه اجتماع تبهكاري، مذكور در مواد 265 و 266 قانون جزاي سابق فرانسه، ساخت و نگهداري دستگاه‌هاي كشنده و انفجاري كه در ماده 3قانون 1871 مطرح شده بود. 
ماده 16-76 داراي اين امتياز مي‌باشد كه به جهت تشريح جرائم تروريستي همزمان از معيار عيني و ذهني بهره گرفته است. قانون‌گذار با استفاده از معيار عيني، فهرست بسياري از جرائم را بصورت مشخص بيان نموده است و از طريق بهره‌گيري از معيار ذهني، جرائم مزبور را زماني تروريستي مي‌نامد كه داراي هدف اخلال شديد در نظم عمومي از طريق ارعاب و ترور باشد. 
جرائم تروريستي در قانون جزاي 1994 فرانسه: 
قانون جزاي 1994 فرانسه، ابتكارات و نوآوري شكلي و ماهوي متعددي را در حقوق كيفري فرانسه بوجود آورده است. همچنان كه ديدگاه‌هاي مختلفي درباره ميزان موفقيت قانون جزاي 1994 به طور كلي وجود دارد، درباره عملكرد قانون‌گذاري جديد در قلمر جرائم تروريستي نيز چنين اختلافاتي مشاهده مي‌شود. برخي از نويسندگان تحولات بوجود آمده در قانون جزاي جديد را تحولاتي عميق در زمينه وضعيت جرائم تروريستي در حقوق كيفري فرانسه ارزيابي نموده‌اند، در مقابل برخي ديگر از حقوق‌دانان تفاوت قانون جديد را با قانون 9 سپتامبر 1986 بسيار ناچيز دانسته‌اند. عليرغم اختلافات فوق به نظر مي‌رسد مي‌توان درباره تأثيرات قانون جزاي فرانسه به نكات چندي اشاره نمود. نكته نخست آن در حقوق كيفري فرانسه براي نخستين بار در قانون جزايي 1994 جرائم تروريستي بصورت يك طبقه‌بندي جديد مطرح شده دوم آنكه قانون‌گذار علاوه بر اينكه جرائم تروريستي را در قالب و طبقه‌بندي جديد قرار داد، دو نوع جرم تروريستي جديدي را نيز كه در سال‌هاي اخير بشدت افزايش يافته بودند وارد جرائم تروريستي نمود كه عبارت بودند از جرائم تروريستي زيست محيطي و جرائم تروريستي عمومي. 
اما با اين تغييرات مهم شكلي شمول جرائم تروريستي به حد زيادي افزايش يافت. علاوه برا اين قانون‌گذار در سال 1994 براي نخستين بار شروع به اجراي طرحي نمود كه ماهيت اصلي آن جرم انگاري جرائم تروريستي بصورت مستقل بود. به همين دليل است كه جرم انگاري جرائم زيست محيطي را همگان در زمره ابداعات قانون جزاي جديد فرانسه دانسته و آن را مهم ارزيابي نموده‌اند. 
الف ـ جرائم تروريستي ناشي از جرائم عمومي: جرائم تروريستي ناشي از جرائم عمومي كه قانونگذار در ماده 1-421 قانون جزاي فرانسه به آن اشاره نموده و آن را در بندهاي جداگانه تصريح كرده است. موارد تصريح شده از آن جهت ناشي از جرائم عمومي نام گرفته است كه ركن ماديآن را از جرائم عمومي وام گرفته است، ارتكاب اعمالي كه با يك طرح هماهنگ فردي يا جمعي بوده و به قصد ايجاد اخلال شديد در نظم عمومي صورت گيرد و باعث ارعاب و وحشت مردم و كشته شدن تعداد از مردم شود وصف تروريستي دارد و جزء جرائم تروريستي عمومي محسوب مي‌شود. 
ب ـ تروريسم زيست محيطي: ابتكار اصلي قانون جزاي جديد 1994 فرانسه در زمينه جرائم تروريستي پيش‌بيني جرم مستقلي به نام تروريسم زيست محيطي است كه در اين باره قانون جزاي جديد فرانسه در ماده 2-421 بيان مي‌كند، وارد كرده عمده ماده كه سلامت انسان، حيوانات يا محيط طبيعي را به خطر مي‌اندازد در هوا، زمين، دريا، زير دريا و مواد غذايي يا عناصر مواد غذايي فاسد و مسموم كه به منظور اخلال شديد در نظم عمومي و ايجاد رعب و ترس بين مردم در آب و هوا و زمين وارد گردد و موجب كشته شدن تعدادي از مردم شود. بنابراين ركن مادي اين جرم وارد كردن لطمات زيست محيطي وسيع بوده كه باعث به خطر افتادن جان انسان و ساير موجودات زنده كره زمين شود. 
ج ـ جرم انگارهاي نوين: قانون‌گذار در راستاي سياست كيفري خود مبني بر توسعه جرم انگاري جرائم تروريستي و نيز افزايش مجازات جرائم مزبور در مقابله با افزايش اعمال تروريستي از سال 1996 تا كنون اقدام به جرم انگاري‌هاي جديد نموده است كه عبارتند از: 
جرائم تروريستي به صورت شركت در اجتماع بزهكاران ـ جرائم حمايت مالي از اقدامات تروريستي علاوه بر آن سياست كيفري ايران و فرانسه در زمينه جرم انگاري حداكثري در جرائم عليه امنيت مطرح كرده است. وجود اين جرم انگاري‌ها نشان مي‌دهد كه قانون‌گذار ايران و فرانسه به حفظ و تأمين نظم و امنيت عمومي و مبارزه با مرتكبين اعمال تروريستي اهميت خاص قائل مي‌باشند. 


نتيجه‌گيري: 
محاربه و تروريسم هر دو از عناوين محرمانه مهم عليه امنيت مي‌باشند كه به دلايل مختلف جايگاه ويژه‌اي را در مقررات جزايي ايران و فرانسه به خود اختصاص داده‌اند. اگرچه عناوين مجرمانه مزبور به جهت شرايط مرتبط با اركان مادي و رواني آن‌ها داراي آن‌ها داراي شباهت‌هايي با يكديگر نيز مي‌باشند. اما سمت و سوي تحولات تقنيني اين دو عنوان متفاوت با يكديگر بوده است. بسط و گسترش مفهومي محاربه در بيشتر موارد متمايل به حفظ و حمايت از حاكميت سياسي نظام و گسترش دامنه جرم انگاري تروريسم در حقوق فرانسه در راستاي حفظ و حمايت از امنيت عمومي بوده است. 
عليرغم اختلاف محاربه و تروريسم از يك جهت داراي وجه اشتراك با يكديگر مي‌باشند، يعني ابهامات تقنيني موجود در مقررات مربوط به محاربه و تروريسم در حقوق كيفري ايران و فرانسه همواره مورد انتقاد حقوق‌دانان اين دو كشور بوده است. وجود ابهامات تقنيني كه در مقررات مربوط به بسياري از جرائم كه ديگر عليه امنيت نيز مشاهده مي‌گردد و در اكثر موارد به دليل به كارگيري الفاظ كلي و مبهم در مقررات قانوني رخ مي‌دهد و هيچ‌گاه قانون‌گذار، خود را ملزم به ارائه تعريف دربارة آن‌ها ننموده، مي‌تواند زمينه مداخله بيشتر حقوق كيفري را از طريق استفاده از حقوق‌دانان دانشمند را فراهم نمايد. 

تغییر جنسیت یکی از موضوعات مستحدثه و جدیدی است که امروزه در ایران و در جهان قابل مشاهده است؛و دارای شیوع می باشد که در این چند سال بحث های زیادی درباره مشروعیت و عدم مشروعیت آن شده است.آنچه که از ظاهر حاصل می شود چنین عملی غیر مشروع باشد چرا که بعض از روایات و همچنین تغییر در خلقت خداوند صورت می گیرد ولی بعضی با یک جمله ادله آن را قبول کرده اند.
در مورد مشروعیت و عدم مشروعیت آن سه نظریه و دیدگاه وجود دارد؛گروهی قائل به مشروعیت مطلق تغییر جنسیت شده اند و بعضی قائل به عدم مشروعیت و بعضی دیگر قائل به مشروعیت مشروط شده اند. بنابراین با توجه به حرمت تشبه به جنس مخالف ما به بررسی و تحلیل و نقد این اقوال می پردازیم و غایت نظر ارجح و قابل قبول را شناسایی می کنیم. 
کليدواژه ها: تشبه جنس مخالف،تغییر جنسیت،مشروعیت

مقدمه
یکی از موضوعاتی که با پیشرفت علم و تکنولوژى نمود پیدا کرده و در گذشته سابقه چندانی نداشته و امروزه دارای مسائل گوناگونی می باشد؛تغییر جنسیت است.این موضوع در سال های اخیر در سطح جهان و به خصوص در کشور های جهان سوم و اسلامی نمود پیدا کرده و این عمل بیشتر صورت می گیرد.
اولین جراحی تغییر جنسیت در جهان بر روی فردی به نام یارگنسون در سال 1952 صورت گرفت و در ایران در ميان فقهاي شيعه اول بار امام خميني(ره) اين مسئله را از نظر فقهي مورد بررسي و اولین مجوز تغییر جنسیت را برای مریم خاتون در سال 1362 صادر گردید و به جواز آن فتوا داد. و ایشان در سال1342 در جلد دوم کتاب ارزشمند تحریر الوسیله عنوان مسائل مستحدثه به مسأله تغییر جنسیت پرداخته اند. و ایشان می گویند الظاهر عدم صرفه تغییر جنسیته جنس الرجل بالمراه بالعمل و بالعکس و...(امام خمینی،تحریر الوسیله،ج 2،ص190،مسئله اول) 
ابتدائا به بررسی اجمالی تشبه به جنس مخالف می پردازیم و آنگاه به به طور مبسوط به تغییر جنسیت می پردازیم.

تشبه به جنس مخالف
تشبه به جنس مخالف، از جمله مباحثی است که در کتب فقهی به عنوان محرمات از جمله در مکاسب شیخ انصاری مطرح گردیده است .و این موضوع در جایگاهی ویژه ای قرار دارد ،لذا می خواهیم ببینیم که آیا تغییر جنسیت در زمره تشبه به جنس مخالف می باشد یا نه؟
تشبه معنای اصطلاحی آن همان معنای لغوی است. در کتاب های لغوی هم به معانی تمثل است.لذا معنای تشبه یعنی مماثلت و همانند بودن است.
مخالف در این جا یعنی برخلاف جنس خود بودن است.یعنی اگر خود مونث باشد،خلاف آن مذکر و بالعکس می باشد.بنابراین تشبه به جنس مخالف یعنی همانند شدن با جنس مخالف خود.
ادله ای که برای حرمت تشبه جنس مخالف بیان می شود عبارتند است از:
اول:روایات
1-عن جابر بن يزيد جعفى قال سمعت ابا جعفر محمد الباقر(ع) قال: لَا يَجُوزُ لِلْمَرْأَةِ أَنْ تَتَشَبَّهَ بِالرّجَالِ لِأَنَّ رَسُولَ اللَّه صلى الله عليه و آله لَعَنَ الْمُتَشَبّهِينَ مِنَ الرّجَالِ بِالنّسَاء وَ لَعَنَ الْمُتَشَبّهَاتِ مِنَ النّسَاء بِالرّجَالِ.( ميرزا حسين نورى، ج3، ص246) 

2-عن ابى عبدالله(ع) قال: لَعَنَ رَسُولُ اللَّهِ الْمُتَشَبّهِينَ مِنَ الرّجَالِ بِالنّسَاء وَ الْمُتَشَبّهَاتِ مِنَ النّسَاء بِالرّجَالِ قَالَ وَ هُمُ الْمُخَنَّثُونَ وَ الَّاتِى يَنْكِحُ بعْضُهُنَّ بَعْضاً وَ آًِنَّمَا أَهْلَكَ اللَّهُ قَوْمَ لُوطً حِينَ عَمِلَ النّسَاء مِثْلَ مَا عَمِلَ الرّجَالُ يَأْتِى بَعْضُهُمْ بَعْضاً(احمدبن محمدبن الخالدالبرقی، ج1،113)
3-عنْ عَلِىًّ(ع): أَنَّهُ رَأَى رَجُلًا بِهِ تَأْنِيثُ فِى مَسْجِدِ رَسُولِ اللَّهِ(ص) فَقَالَ لَهُ اخْرُجْ مِنْ مَسْجِدِ رَسُولِ اللَّهِ يَا مَنْ لَعَنَهُ رَسُولُ اللَّهِ ثُمَّ قَالَ عَلِىُّ)ع( سَمِعْتُ رَسُولَ اللَّهِ(ص) يَقُولُ لَعَنَ اللَّهُ الْمُتَشَبّهِينَ مِنَ الرّجَالِ بِالنّسَاء وَ الْمُتَشَبّهَاتِ مِنَ النّسَاء بِالرّجَالِ(الشیخ الصدوق، ج2، ص602)
با توجه به این روایات معلوم می شود که تشبه به جنس مخالف مورد لعن و حرام بیان شده است. 
2-تغییردرخلقت 
با توجه به اینکه تشبه به جنس مخالف به معنای خاص موجب تغییر در خلقت اولیه خداوند می شود؛چرا که خداوند هرکس را در جنس خود آفریده لذا تشبه به جنس مخالف مورد حرمت می باشد.
3- کلام فقها
شهید ثانی می نویسد:و تزيين الرجل بما يحرم عليه المحرّم عليه من الزينة هو المختصّ بالنّساء، كلبس السوار و الخلخال، و الثياب المختصة بها بحسب العادة. و يختلف ذلك باختلاف الازمان و الأصقاع... و كذا يحرم على المرأة التزيين بزينة الرجل، و التحلّى بحليته المختصّة به، كلبس المنطقة و العمامة و التقلّد بالسّيف. (شهيد ثانى، ج3، ص130)
شیخ انصاری هم در مکاسب تشبه به جنس مخالف را حرام دانسته اند(شیخ انصاری،ج1،173)بنابراین با نگاه در کلام فقها تشبه به جنس مخالف حرام می باشد. 
مع الوصف با توضیحاتی که در مورد تشبه به جنس مخالف بیان گردید در این حال باید بررسی کنیم که آیا تغییر جنسیت در قلمرو تشبه جنس مخالف قرار می گیرد یا نه؟بنابراین به بررسی تغییر جنسیت و اقوال در این زمینه می پردازیم.



تغییر جنسیت
برای تغییر جنسیت تقسیماتی از جمله روانی، بدنی و عادی نموده اند.در علت اين بيماري هنوز مشخص نيست، به هر حال در اين موارد مرد از نظر روحي و رواني خود را يك زن مي داند، و زن، خودش را مرد مي داند.تغییر از لحاظ لغوی از حالتی به حالت دیگر در آمدن و یا شکلی به شکل دیگر در آمدن گفته شده است.(دهخدا، ج5 ،6838) جنسیت در لغت یعنی کیفیت و حالت جنس رجولیت و انوثیت گفته شده است(همان،7876 ) در مورد تعریف اصطلاحی تغییر جنسیت تعاریفی گفته شده که به برخی از آن می پردازیم:
بعضی تعریف کرده اند که مقصود از تغيير جنسيت اين است كه هويت و جنسيت مرد يا زن به كلي تغيير كند. 
تغییر جنسیت یعنی به تغییر و تحول یافتن هویت جنسى از یک جنس به جنس دیگر ، تعبیر می شود.
با تعاریفی که گفته شد به دست می آید که تغییر جنسیت یعنی دگرگونی از جنسیت خود به جنس مخالف خود گفته می شود.

ادله مشروعیت و عدم مشروعیت تغییر جنسیت
در این مورد نظریات فقهی و حقوقی پیرامون این می توان به سه نظریه پرداخت که یک نظریه قائل به مشروعیت مطلق تغییر جنسیت و نظریه دوم قائل به ممنوعیت مطلق ان و نظریه سوم قائل به مشروعیت مشروط تغییر جنسیت شده اند که در این مبحث به بررسی و تحلیل ادله این سه نظریه پرداخته و نقد انها و در نهایت نظریه بهتر را اخذ می نماییم.

1- نظریه عدم مشروعیت مطلق تغییر جنسیت
قائلین این نظریه چند دلیل آورده اند که ما این ادله را بررسی و در ورطه نقد قرار می دهیم. 

1-1 .حرمت نگاه و لمس عورت نامحرم 
با توجه به اینکه انجام عمل هاى تغییر جنسیت ، باعث ارتکاب مقدمات حرامى ؛ از قبیل نگاه کردن به شرمگاه و لمس عورت نامحرم مى باشد، از دیدگاه شرع حرام است و دلیل هایى از آیات، روایات و اجماع، اثبات کنندة این ادعاست. براى اثبات حرمت نگاه کردن به عورت نامحرم به آیاتى از قرآن استدلال شده است. که این آیات عبارتند از آیه 30 سوره نور و آیه 58 همان سوره می باشد.
آیه 30 سوره نور: قل للمومنین یغضوا من ابصارهم و یحفظوا فروجهم و یحفظوا فروجهم و قل للمومنات یغضضن من ابصارهن و یحفظن فروجهن
آیه58 سوره نور:یا ایها الذین آمنوا لیستاذنکم الذین ملکت ایمانکم والذین لم یبلغوا الحلم منکم ثلاث مرات من قبل صلاه الفجر وحین تضعون ثیابکم من الظهیره و من بعد صلاه العشاء ثلاث عورات لکم...
این دو دلالت می کند بر اینکه ستر عورت بر فرد واجب است و همچنین نظر به عورت دیگران کار حرامی است.
در این زمینه روایاتی هم وجود دارد از جمله روایت امام صادق(ع) که می فرماید:«لا ینظر الرجل الی عوره اخیه» یعنی مرد نبایستی به عورت برادر خود نگاه و نظر نماید.
نقد دلیل
این مطلب که نگاه و لمس عورت نامحرم در شرایط عادی حرام و منهى عنه شارع است ، ازمسلمات احکام اسلامى است ، ولی این حکم در موارد ضرورت رفع شده و یکى از موارد ضرورت نیز مواردى است که درمان، متوقّف به نگاه و حتّى لمس پزشک نامحرم است.
و لذا اگر عمل حراجى به منظور معالجه باشد ، مثل این است که شخص رغبت ویژه اى به جنس مخالف داشته باشد، به گونه اى که در جسم و روح او اختلالاتى به وجود آید، که در این صورت ضرورت معالجه، این کارِممنوع را مباح مى کند. به علاوه ممکن است معالجه کننده ، همسر شخص باشد . بنابراین که مجرد قطع عضوتناسلى در مرد یا زن و عوض کردن آن با عضو تناسل ى جنس مخالف و بخیۀ محل آن، شخص را از همسرىوى خارج نکند و دست کم در صورت شک، زوجیت را استصحاب مى کنیم؛ زیرا وصله کردن نیازمند گذر زمان است تا آن عضو بهبود یافته و جزو دیدن شخص مى شود.(خرازی، 106) 

2-1. قاعده لاضرر 
از جمله دلایلی که مى توان براى اثبات حرمت مطلق تغییر جنسیت از طریق عمل جراحى ، بدان استناد کرد، حرمت ضرر زدن به نفس از طریق ایجاد نقص در بدن است که این حرمت به موجب قاعده لاضرر و لاضرار بدست می آیدکه قبل از اینکه به تطبیق مطلب با این قاعده بپردازیم لازم است ابتدا خود قاعده اول شناخته شود.
یکی از قواعد مهم و اساسی که کاربرد های زیادی در مسائل فقهی و حقوقی دارد، قاعده لاضرر است.مدرکات این قاعده آیات، روایات و عقل می باشد .در ابتدا لازم است برای روشنی بحث معنای ضرر، مشخص شود.
بعضي ضرر را به معناي ضد نفع معنا كرده‌اند. (خرازی ،106) و بعضي در تعريف ضرر گفته‌اند كه ضرر اسم مصدر است كه معنايش نقص و خسران است، كه ضد منفعت و زيادت مي‌باشد.(مصطفوی/244)
ضرار مصدر باب مفاعله است و در اين صورت كه مفاعله از دو طرف است؛ بنابراين معنايش ضرر رساندن به غير مي‌باشد.در مقابل ضرر كه ضرر رساندن بر خود است.(بجنوردی/1/214)اما در مورد مفاد قاعده لاضرر، نظرات و دیدگاه های مختلفی گفته شده است که بررسی همه آنها از حوصله ی این مقاله خارج است. ؛ ولی از مجموع این نظرات می توان استنباط کرد که ضرر و زیان در اسلام غیر مشروع و مذموم قلمداد شده است.
تطبیق قاعده
عمل جراحى که براى تغییر جنسیت، مستلزم داشتن اعضاى ظاهرى یک جنس و انجام عملیات مختلف جراحی براى تبدیل شدن به جنس دیگر است و در موارد زیادى مشاهده شده که خطرات جبران ناپذیرى متوجه فرد متقاضىِ عمل شده و علاوه بر عدم حصول بهبودى، کارآمدى سابق اعضا نیز از بین رفته است . بنابر بر اساس قاعده لاضرر دو عنوان ضرر از مفردات قاعده لا ضرر که معناي مختلفي براي آن ذكر كرديم به نظر مي رسد که با مقوله تغییر جنسیت تطبیق داشته باشد.

بقیه در ادامه مطلب 

مطالعه تطبيقي دو سيستم حقوقي ايران و انگليس در مورد مباني، شرايط و موانع شناسايي و اجراي احكام خارجي در قلمرو اين دو كشور مبين اين واقعيت انكارناپذير است كه در ميان مباحث مختلفه حقوق بين‌الملل خصوصي شناسايي و اجراي احكام خارجي از جايگاه و اهميت بسيار ويژه‌اي برخوردار است. در اين عصر كه عصر ارتباط و گفت‌وگوي تمدن‌ها و انفجار اطلاعات نام گرفته است مهاجرت و تجارت مفهوم تازه‌اي پيدا كرده و وسايل ارتباط جمعي به طور وسيعي ارتباط كشورها را آسان‌تر و امكان‌پذيرتر نموده حقوق بين‌الملل خصوصي نيز دچار تحول و توسعه روزافزون گرديده و با تصويب كنوانسيون‌هاي مختلف روز به روز كشورها اختيار عمل كمتر و محدودتري خواهند داشت و در واقع جهان به سوي نظام وحدت حقوقي پيش مي‌رود.

تمام اين موارد همكاري هرچه نزديك‌تر كشورها در زمينه‌هاي مختلف حقوقي و قضائي را از جمله در زمينه اجراي احكام طلب مي‌نمايد. گرچه قانون اجراي احكام مدني مصوب سال ۱۳۵۶ شناسايي و اجراي احكام خارجي را پيش‌بيني كرده و شرايط مندرج در آن از نظر اصول قضائي تا حدودي مناسب به نظر مي‌رسد ليكن بايد دانست صرف وجود يك قانون مدون جهت اجراي احكام خارجي كفايت نمي‌نمايد بلكه رويه قضائي و دكترين حقوقي كه ثمره اجراي قانون در طول زمان است نقش بسيار ارزنده‌اي در اجراي آن دارد و مي‌تواند ضعف‌ها و كمبودهاي قانوني را تكميل و جبران نمايد. آنچه بيش از همه جلب توجه مي‌نمايد ميزان مشاركتي است كه رويه قضائي كشورها در تكميل و توسعه حقوق مربوط به اجراي احكام خارجي دارد.

چنانچه كشورها بخواهند در زمينه تجارت بين‌المللي و جذب سرمايه‌هاي خارجي و حتي عضويت در سازمان تجارت جهاني (WTO) موفق باشند مي‌بايست سيستم قضائي فعلي خود را به سطح و حد استانداردهاي جهاني نزديك‌تر كنند. به هر حال امروزه شناسايي بعضي از احكام صادره از دادگاه‌هاي خارجي مانند احكام مربوط به وضعيت و اهليت اشخاص به صورت يكي از واقعيات اجتناب‌ناپذير زندگي بين‌المللي درآمده است و به همين جهت اكثريت كشورها با درك اين ضرورت كوشيده‌اند تا از طريق تصويب قوانين و مقررات يا با ايجاد و تثبيت رويه قضائي امكان شناسايي و اجراي احكام خارجي را در قلمروي خود فراهم نمايند.

البته اين بدان معنا نيست كه كشورها خود را ملزم به شناسايي و اجراي بي‌قيد و شرط احكام خارجي بدانند بلكه هدف اين است كه با رعايت شرايطي امكان اجراي احكام مدني خارجي فراهم و بدين‌وسيله به مسئله شناسايي و اعتبار حقوق مكتسبه افراد توجه شده و راه براي توسعه بيشتر حقوق بين‌الملل خصوصي باز و هموار گردد.

http://uploadboy.com/221rs3wci6n6.html

مقدّمه

يکی از موضوعاتی که امروز بندرت مورد بحث محافل حقوقی قرار گرفته، شمول مرور زمان در دعاوی کيفری است. شايد بتوان آنرا نتيجه رويکرد قانونگزاراسلامی نسبت به اين مقوله دانست. اما مهمتر از آن، مقاومت وی در برابر اين قضييه بوده که ابتدا شمول آنرا در تمامی دعاوی کيفری رد کرده و سپس صرفاً در مجازاتهای بازدارنده آنرا پذيرفته است. از اينکه تا چه حدّ ميتوان اين تاُسيس حقوقی را وارد گسترهُ مجازاتهای تعزيری کرد، هنوز بحث جدّی  از سوی حقوقدانان و فقهای محترم  در اين زمينه  مطرح نشده است. اما موضوع ابهام در تعريف قانونگزار از مجازاتهای بازدارنده عملاً باعث تشتّت آرإ محاکم کيفری گرديده است. دامنه اين تهافت آرإ در برخی موارد به هيئت محترم ديوانعالی کشور نيز کشيده شده و باعث گرديده تا اين مرجع بطور موردی راُی صادر نمايد. دليل آشکار آن نيز اينست که در حال حاضر جز تعريف قانونی از جرائم بازدارنده، وحدت رويه ای در نوع شناسائی اين نوع جرائم در دسترس نيست و مباحث نظری نيز نوعاً تابع عقايد افراد مبتلابه می باشند. زيرا در برخی موارد گاهی  بسياری از جرائم در اين دايره جای گرفته و در مقابل برخی اوقات حتیّ از جرائم بازدارنده نيز رويگردان ميگردد. اين يک واقعيت است که نوع تقسيم بندی جرائم در قانون مجازات اسلامی، موجبات سهولت در تطبيق مواد قانونی را بر هم به راحتی فراهم نمی آورد، و از طرف ديگر حداقل مرز مشخص بين مجازاتهای بازدارنده و تعزيراتی بدست نمیدهد. نگارنده سعی دارد در اين مقال ابتدا به بحث نظری شمول مرور زمان وسپس به جايگاه آن در قوانين ايران و فرانسه بطور اجمالی بپردازد.

http://uploadboy.com/1nn9ej89g47k.html

در کشورهایی که قانون مبنای اصلی قواعد حقوقی است، ضرورت دارد قانون‌گذار بر تنظیم قوانین اشراف کامل داشته و دقت کافی را مبذول دارد تا در جامعه ایجاد نابسامانی نشود و نتیجه محتوم این نابسامانی در دستگاه قضایی تبلور نیابد.  ‌یکی از موارد بحث‌بر‌انگیز قانونی موضوع خسارت معنوی است که با تصویب ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ابهام‌های بسیاری را به وجود آورده است.در این ماده آمده است: <شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می‌کند، مدعی خصوصی و شاکی نامیده می‌شود.

ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح زیر است:

1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود.>

این ماده با ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 در قسمت‌هایی مغایرت دارد؛ زیرا به موجب ماده مذکور شخصی که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان می‌شود و به تبع ادعای دادستان مطالبه ضرر و زیان می‌کند، مدعی خصوصی است و مادام که دادخواست ضرر و زیان تسلیم نکرده، شاکی خصوصی نامیده می‌شود. ضرر و زیان‌های قابل مطالبه به شرح زیر است:

1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-ضرر و زیان‌های معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.

3-منافع ممکن‌الحصول که مدعی خصوصی در اثر ارتکاب جرم از آن محروم می‌شود.

ملاحظه می‌شود که اولاً، در ماده 9 آیین دادرسی کیفری جدید اصطلاحات <قصاص> و <قذف> به کار رفته که در ماده 9 آیین دادرسی قدیم این اصطلاحات وجود نداشته است. ثانیاً، در ماده 9 آیین دادرسی کیفری جدید لفظ <مدعی خصوصی> معادل <شاکی خصوصی> قرار گرفته است؛ در حالی که قانون سابق این دو اصطلاح را در مفاهیم جداگانه به کار گرفته بود؛ هرچند اکنون نیز بعضی از حقوق‌دانان عقیده دارند مفاهیم <مدعی خصوصی> و <شاکی خصوصی> از یکدیگر متفاوت هستند. ثالثاً، موضوع بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قدیم که ضرر و زیان‌های معنوی را پیش‌بینی کرده بود، در قانون آیین دادرسی جدید حذف شده است. با حذف این بند از ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری این سؤال متبادر به ذهن می‌شود که آیا ضرر و زیان معنوی قابل مطالبه است؟  ‌

با بررسی قوانین جاری چنین حاصل می‌شود که در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی قاضی مسئول جبران خسارت‌های مادی و معنوی ناشی از تقصیر و اشتباه خود قرار گرفته است. براساس این اصل، خسارت‌های معنوی قابل مطالبه می‌باشد. از طرف دیگر، ماده 1 قانون مسئولیت مدنی که هم‌اکنون نیز به اعتبار خود باقی است، به‌صراحت بیان می‌دارد هرکس بدون مجوز قانونی از روی عمد یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد شده است، لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد. قانون مسئولیت مدنی در مواد دیگر مانند مواد 2، 8، 9 و 10 نیز به‌صراحت موضوع ضرر و زیان معنوی را مطرح کرده است. به عنوان نمونه، به موجب ماده 10 این قانون، کسی که به حیثیت و اعتبار شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است، جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. با این وصف، ظاهراً بین ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 و قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 مغایرت وجود دارد؛ زیرا در ماده 9 مطالبه ضرر و زیان معنوی حذف شده و این اقدام به منزله آن است که در مورد زیان‌های ناشی از ارتکاب جرم مطالبه ضرر و زیان معنوی ممکن نیست؛ در حالی که در قانون مسئولیت مدنی امکان مطالبه خسارت‌ها و زیان‌های معنوی وجود دارد.

‌تحقیقات نشان می‌دهد که بسیاری از حقوق‌دانان تا مدت‌ها زیان‌های روحی ناشی از اعمال دیگری را قابل تقویم و مطالبه نمی‌دانستند. دکتر سید حسن امانی در این باره می‌گوید: <ضررهای عاطفی را نمی‌توان با پول ارزیابی کرد. آنچه از دست رفته با پول به دست نمی‌آید. جهانی دیگر با معیارهای دیگر است و به همین جهت نیز گروهی آن را جبران‌ناپذیر می‌دانند و از آلایش‌های مادی مبرا می‌شناسند.>

‌اما به هر حال بیشتر حقوق‌دانان قابل مطالبه بودن خسارت معنوی را پذیرفته‌اند؛ به طوری که در قوانین و رویه‌های قضایی کشورهای مختلف مانند فرانسه و انگلیس این‌گونه ضرر نیز مورد قبول واقع شده است. در حقوق فرانسه این نوع ضرر le dommage moral‌ نامیده شده و در مواردی نیز محاکم نسبت به آن رأی صادر کرده‌اند. به عنوان مثال، مطابق رأی مورخ 11 اکتبر 1946 شعبه مدنی دیوان کشور فرانسه، پدر و مادری که فرزند آنان در اثر حادثه‌ای زمین‌گیر شده است حق دارند زیان معنوی خود را از مسئول حادثه مطالبه کنند. در رأی مورخ 15 فوریه 1956 دیوان کشور فرانسه نیز چنین آمده است: <شوهری که همسرش در اثر حادثه‌ای ناقص یا زشت شده است می‌تواند خسارت معنوی ناشی از تأثر خود را بخواهد.>

‌حقوق‌دانان معتقدند که هرچند ضرر و زیان معنوی قابل تقویم به پول نیست؛ اما جبران آن تا حدود زیادی می‌تواند موجبات تشفی خاطر زیان‌دیده را فراهم نماید.

از لحاظ تعریف بعضی گفته‌اند: <خسارت‌های معنوی آن دسته از خسارت‌هایی است که به طور مستقیم به مال یا حقوق مالی وارد نمی‌شود و به همین جهت مورد تقویم مالی و داد و ستد قرار نمی‌گیرد و جنبه معنوی و غیر مالی دارد. بعضی دیگر نیز گفته‌اند: <در حقوق خارجی اغلب خسارت معنوی را در مقابل خسارت مادی قرار می‌دهند و آن را عبارت از ضرری می‌دانند که به دارایی معنوی شخص وارد می‌شود. دکتر محمد آشوری در تعریف خسارت معنوی می‌گوید: <خسارت معنوی عبارت است از ضرر و زیان وارد شده به شهرت، حیثیت و آبرو و آزادی، معتقدات مذهبی، حیات، زیبایی، احساسات و عواطف و علایق خانوادگی.>  ‌

دکتر فرهاد پروین نیز حق معنوی یا Droit intelectuel‌ را حقی می‌داند غیر از حق عینی و حق ذمی؛ از این رو که نه به عین و نه به ذمه تعلق می‌گیرد؛ بلکه مزیتی است قانونی و غیر مادی، مانند حق مخترع بر اختراع خود.

در مورد ماهیت حقوقی ضرر و زیان معنوی، بعضی از کشورهای جهان آن را نوعی کیفر تکمیلی می‌دانند و حتی دادگاه‌ها بدون درخواست ذی‌نفع نسبت به جبران آن حکم صادر می‌نمایند؛ اما در بعضی دیگر از کشورها مانند ایران ترمیم ضرر و زیان معنوی جنبه کیفری ندارد. به عبارت دیگر، ضرر و زیان معنوی نوعی خسارت است که باید از سوی مدعی خصوصی با تقدیم دادخواست مورد مطالبه قرار گیرد.

قانون مسئولیت مدنی ضرر و زیان معنوی را تعریف نکرده و در قسمتی از ماده 1 آن قانون تنها به عبارت <حیثیت یا شهرت تجارتی اشخاص حقیقی و حقوقی> اشاره شده است؛ اما در بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 آمده بود: <ضرر و زیان معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.>
‌ظاهراً قانون‌گذار ایران در حذف این بند به عدم امکان محاسبه مالی ضرر و زیان‌های معنوی و فقدان نص صریح فقهی درخصوص مورد عقیده داشته و از این رو ضرر و زیان‌های وارد شده بر اثر وقوع جرم را منحصر به ضرر و زیان‌های مادی و منافع ممکن‌الحصول کرده است؛ در حالی که در بسیاری از موارد، تأثیرات ضرر و زیان معنوی می‌تواند خسارت‌های مادی را نیز در پی داشته باشد. به عنوان مثال، دادن نسبت ورشکستگی به شرکتی معتبر علاوه بر کسر حیثیت و اعتبار آن شرکت می‌تواند موجبات لغو یا عدم انعقاد بسیاری از قراردادهای موجود با شرکت را نیز فراهم نماید.
وارد کردن نسبت زنا به زنی عفیف علاوه بر صدمات روحی ممکن است زمینه متلاشی شدن زندگی خانوادگی و یا کاستن از تعداد خواستگاران او را نیز فراهم کند. رویه قضایی محاکم ایران نیز حاکی از آن است که ضرر و زیان معنوی را پذیرفته‌اند. در این خصوص از کمیسیون نشست‌های قضایی قوه قضاییه درباره نحوه جبران خسارت معنوی شخصی سؤال شده که متهم به قتل عمدی بوده و پس از گذشت مدت زمان طولانی از هنگام بازداشت موقت تبرئه شده است. پاسخ نشست قضایی چنین است: <مستفاد از اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 1، 2، 10 و 11 قانون مسئولیت مدنی، متهمانی که از اتهام انتسابی خود برائت حاصل کنند، می‌توانند در حدود قانون مسئولیت مدنی عندالاقتضا به طرفیت مسبب یا مباشر اقامه دعوا کرده و مطالبه خسارت معنوی کنند.> شعبه 181 دادگاه کیفری 2 تهران نیز طی دادنامه شماره‌های 251 و 252 مورخ 10 اردیبهشت 1363 مردی را که نسبت باکره نبودن به همسرش داده بود، به پرداخت مبلغ 300 هزار ریال بابت ضرر و زیان معنوی در وجه وی محکوم نموده است. هـرچـنـد این رأی قبل از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 صادر شده؛ اما مبین آن است که محاکم ایران به خسارت معنوی نیز توجه داشته‌اند. ضرر و زیان معنوی از دیدگاه فقها ‌در فقه امامیه موضوع خسارت معنوی به طور مستقل مورد بحث قرار نگرفته؛ بلکه در بیان قواعد لاضرر، تسبیب، اکراه و نظایر آن به این امر اشاره شده است. صاحب <مختصر النافع> در مبحث اکراه به زنی اشاره می‌نماید که به عنف و اکراه با او آمیخته‌اند و 4 هزار درهم به او می‌دهند. مؤلف می‌گوید: <لمکابرته علی فرجها>؛ از لحاظ این که به زور با وی درآمیخته‌اند و موجب تأثر و آزار شده‌اند. صــدمـه روحـی یـا روانـی نـیـز به‌تنهایی برای مطالبه خسارت مورد نظر قرار نگرفته؛ اما نویسنده کتاب <وسائل الـشـیـعـه> در بـاب <دیـه عقل> راجع به قـضاوت حضرت علی (ع) چنین می‌گوید: <قضی امیرالمؤمنین (ع) فی رجل ضرب رجلاً بعصبا فذهب سمعه و بصروه و لسانه و عقله و فرجه و انقطع جماعه و هو وست دیات>؛ حضرت علی(ع) در مورد مردی که دیگری را با عصا مضروب نموده و موجب زوال شنوایی و بینایی و گویایی و عقل و قدرت تناسلی او شده بود، به پرداخت 6 دیه در حق مصدوم حکم فرمودند. بدیهی است ورود صدمه به مغز و اعصاب که موجب از بین رفتن قوه عاقله می‌‌شود، با صدمات روحی متفاوت است. از آنجا که ممکن است بر اثر صدمه‌ وارد شده، دستگاه مغز و اعصاب ظاهراً سالم بماند؛ اما فشارهای ناشی از آن صدمه شخص را به جنون کامل یا نقص عقل مبتلا نماید، از این رو می‌توان برای تشخیص صدمات روحی از آن صدمه استفاده کرد.ماده 444 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: <هر جنایتی که موجب زوال عقل شود، دیه کامل دارد و اگر موجب نقصان آن شود، ارش دارد.> ایـن ماده تنها به زوال کامل عقل توجه ندارد؛ ‌بـلـکـه نـقصان یا زوال نسبی آن را نیز مورد توجه قرار داده است. به عنوان مثال، هرگاه بر اثر جنایتی که نسبت به فرزند زنی وارد شده آن زن دچار بیماری کـامـل یا نسبی روحی شود، از نظر قانون مسئولیت مدنی وی می‌تواند مطالبه ضرر و زیان معنوی نماید و بعید نیست با توجه به اطلاق ماده 444 قانون مجازات اسلامی بتواند دیه کامل یا ارش نقصان عقل را نیز از جانی درخواست کند. روایات دیگری درخصوص دیه عقل در کتاب <وسائل الشیعه> آمده است که برای رعایت اختصار نقل نمی‌شود. صاحب <شرایع> می‌گوید: <نمی‌توان عقل را تجزیه و دیه نفس را بر آن تقسیم کرد.> ‌علامه هم در کتاب <قواعد> گفته است: <مقدار نقصان عقل به این صورت است که می‌بینیم مجنی‌علیه چه مدت زمانی در حالت طبیعی و چه مدت زمانی در حالت غیرطبیعی به سر می‌‌برد.>بدین ترتیب از وضعیت روانی شخص می‌توان ارش صدمه وارد شده را معین کرد. ‌نتیجه بحث آن است که: ‌ 1-خسارت معنوی عبارت است از تمامی صدماتی که به روح و روان و حیثیت و آبروی شخص وارد می‌شود. 2-هرچند قانون آیین دادرسی کیفری ضرر و زیان معنوی را از ماده 9 جدید حذف نموده؛ اما در قانون اسـاسـی و قـانـون مـسـئـولـیـت مـدنی چنین خسارتی پیش‌بینی شده است. 3-هرگاه گفته شود که با توجه به ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ضرر و زیان معنوی به تبع امر کیفری و در دادگاه‌های جزایی قابل مطالبه نیست، این امر مانع از آن نخواهد بود که خسارت‌های معنوی ناشی از جرم به صورت جداگانه و در چارچوب قانون مسئولیت مدنی در دادگاه حقوقی مورد مطالبه قرار گیرد. 4-مغایرت موجود در قوانین کیفری و حقوقی نیاز به بررسی مجدد دارد تا ابهام‌های موجود به کلی مرتفع شود.

ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام مدنی انجام شود یا اجرای احکام کیفری؟

بحث و بررسی در مورد هر موضوع حقوقی، روشنگر زوایای پنهان آن قضیه است و ارائه راهکارهای عملی درخصوص مشکلات به طور کاربردی موجب پیشرفت امور و رسیدن به غایت علم حقوق -که برقراری عدالت است- می‌شود.این نوشتار به بررسی موضوع ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری درخصوص نحوه ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام در محاکم ایران می‌پردازد. ‌آشکار است که وثیقه ضبط و وجه‌الکفاله و وجه التزام اخذ خواهند شد؛ اما باید دید این امور تابع چه مقرراتی هستند و توسط چه مرجعی باید انجام شوند؛ اجرای احکام مدنی یا کیفری؟در حال حاضر در محاکم ایران این امر مانند بسیاری از امور دیگر در هاله‌ای از ابهام بوده و هریک از محاکم براساس سلیقه و استنباط خویش از قانون عمل می‌کنند؛ عده‌ای این موضوع را مربوط به اجرای احکام مدنی و گروهی دیگر در حوزه وظایف اجرای احکام کیفری می‌دانند.ریشه این اختلاف نظر، قدر مسلم نقص قانون است؛ چراکه قانون وجود امری را پیش‌بینی کرده؛ اما به نحوه اجرای آن اشاره‌ای نداشته است.  ‌شاید نظر اکثریت این باشد که ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام مدنی و مطابق قوانین آن انجام شود؛ اما بر این دیدگاه ایرادهایی اساسی وارد است که بررسی خواهند شد.



کلیات و مفاهیم

نخستین کلمه‌ای که از ابتدای این نوشتار به چشم می‌خورد "وثیقه" است؛ اما مقدمه تعریف این واژه، دانستن مفهوم "تأمین کیفری" است. ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد: "به منظور دسترسی به متهم و حضور به‌موقع وی در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری، قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری را صادر کند."  ‌قانون‌گذار همچنین در مواد 134 تا 147 قانون آیین دادرسی کیفری، شرایط دیگر تأمین کیفری را اعلام داشته است.

وثیقه

"وثیقه" را در لغت به معنای "استوار" ، "آنچه بدان اعتماد شود" و "محکم‌کاری" گویند و به اصطلاح در معانی زیر به کار رفته است:

نخست- در اصطلاح مالی (منقول و غیرمنقول) که وام‌گیرنده تحت یکی از صورت‌های قانونی از قبیل رهن یا معامله با حق استرداد، آن را نزد وام‌دهنده می‌گذارد و وام می‌ستاند تا اگر در موعد مقرر آن را پس نداد، وام‌‌دهنده بتواند از محل فروش وثیقه و قیمت آن، طلب خود را وصول کند.

دوم- مالی که برای تضمین حسن اجرا تعهد داده می‌شود. در این صورت، دین بالفعل و محققی وجود ندارد؛ به‌عکس رهن و بیع شرط که باید در آنها دین بالفعل در حین عقد باشد.

کفالت



"کفالت"عقدی است که به موجب آن یک طرف در مقابل طرف دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهد کند. برابر ماده 734 قانون مدنی، متعهد را کفیل ، ثالث را مکفول و طرف دیگر عقد (متعهدله) را مکفول‌له گویند. 



التزام

مطابق ماده 239 قانون مجازات عمومی "التزام" در معنای اسم مصدری مرادف "تعهد" و در معنای مصدری مرادف "متعهد کردن" است.

وجه التزام

" وجه التزام" ربحی است که در قرارداد به تراضی طرفین مقدور مـی‌شـود. (تـبصره 2 ماده 34 قانون ثبت 1320) 1

نـکـتـه حـایـز اهـمـیت این است که قانون‌گذار به ظرافت، فعل "اخذ" را برای وجه‌الکفاله و وجه التزام و فعل "ضبط" را در مورد وثیقه به کار برده است؛ چراکه ماهیت "اخذ" و "ضبط" چه به لحاظ لغوی و چه استعمال در معنای خاص با هم متفاوت است. "ضبط" فرع بر "اخذ" می‌باشد؛ زیرا مورد وثیقه اخذ شده است؛ اما برای وصول کاملش باید اقدام به ضبط آن به نفع دولت شود. در زمینه ضبط وثیقه نقدی مشکلی پـیـش نـمـی‌آیـد؛ چـراکـه پول نقد در حساب سپرده دادگستری موجود است؛ اما ضبط وثیقه ملکی تابع قوانین خاصی است که به آنها اشاره خواهد شد. ‌درباره "اخذ" نیز این سؤال پیش می‌آید که آیا مطابق قوانین اجرای احکام مدنی باید انجام شود یا قوانین دیگر و مـهــم‌تــر ایــن کــه آیــا مــاده 2 قــانــون نـحــوه اعـمـال محکومیت‌های مالی مصوب 1377 در این خصوص قابل اعمال است یا خیر؟

نحوه ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام

ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد: "هرگاه متهمی که التزام یا وثیقه داده در موقعی که حضور او لازم بوده، بدون عذر موجه حاضر نشود، وجه التزام به دستور رئیس حوزه قضایی از متهم اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد. اگر شخصی از متهم کفالت نموده یا برای او وثیقه بسپرد و متهم در موقعی که حضور او لازم است، حاضر نگردد، به کفیل یــا وثـیـقــه‌گــذار اخـطــار مـی‌شـود ظـرف 20 روز متهم را تسلیم نماید.

در صورت عدم تسلیم و ابـلاغ واقـعی اخطاریه، به دستور رئیس حوزه قضایی وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد."

با توجه به قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 و ماده 10 آیین‌نامه اصلاحی این قانون، به جای عبارت "رئیس حوزه قضایی" باید "دادستان" در نظر گرفته شود. قانون‌گذار در این ماده برای "اخذ" و "ضبط" شرایطی را مانند ابلاغ واقعی و اعطای مهلت 20 روزه ذکر نموده و اعلام داشته است که به دستور رئیس حوزه قضایی (دادستان) وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد.  ‌

اما ابهام از همین‌جا آغاز می‌شود. از سیاق عبارت‌ها و لحن ماده این‌گونه به نظر می‌رسد که دادستان دستور ضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام را صادر و اجرای احکام کیفری که تحت ریاست دادستان قرار دارد، اقدام به این کار می‌کند. استنباط دیگری که از این ماده می‌شود آن است که دادستان صرفاً دستور اخذ و ضبط را صادر می‌کند و انجام اقدامات بعدی برعهده مرجع دیگری (اجرای احکام مدنی) می‌باشد؛ البته این مفهوم کمی دور از ذهن به نظر می‌رسد.

آنان که دیدگاه دوم را صائب می‌دانند بر این عقیده‌اند که مرجع انجام اقدامات بعد از صدور دستور توسط دادستان، اجرای احکام مدنی دادگاه محل صدور قرار است؛ چراکه قرینه‌ای روشن دال بـر نـفـی ایـن قـضیه وجود ندارد و رویه برخی دادسراها و دوایر اجرای احکام مدنی نیز بدین‌گونه بـوده و بـه ایـن ترتیب یک عرف نسبی در این خصوص شکل گرفته است. نگارنده باوجود تحقیق در منابع قانونی و پرس‌و‌جو از اهل فن در این خصوص به پاسخ روشن و مستدلی نرسیده‌؛ اما قدر مسلم این است که به این نظریه چندین ایراد اساسی وارد است:

نخست- همان‌گونه که قرینه‌ای بر نفی این نظریه وجود ندارد، قرینه‌ای دال بر تأیید آن نیز یافت نمی‌شود و این ترجیح بلا مرجح است.

دوم- از ظاهر ماده 14 قانون آیین دادرسی کـیـفری به هیچ وجه استنباط نمی‌شود که نظر قانون‌گذار اخذ و ضبط به وسیله اجرای احکام مدنی است؛ چراکه اگر این‌گونه بود، لااقل اشاره‌ای به آن در این ماده یا مواد مرتبط می‌شد.  ‌

البته همان‌گونه که اشاره‌ای به اجرای احکام مدنی نشده، قرینه‌ای نیز دال بر معطوف بودن نظر قانون‌گذار به اجرای احکام کیفری وجود ندارد؛ اما از آنجا که دستور توسط دادستان صادر می‌شود، بالطبع واحد اجراکننده این دستور باید تحت نظر دادستان باشد تا دستور وی دارای ارزش رئیس و مرئوسی بوده و قابل تبعیت باشد. درنتیجه اجرای احکام کیفری به ذهن متبادر می‌شود.
سوم- ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی اشعار می‌دارد: "اجرای حکم با صدور اجراییه به عمل می‌آید؛ مگر این که در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد."

براین‌اساس، اجرای احکام در امور حقوقی منوط به صدور اجراییه است و صدور اجراییه تابع مواد 1، 2 و 5 تا 11 قانون اخیر می‌باشد. از عبارت "مگر در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد" این‌گونه استنباط می‌شود که لازمه اجرای احکام توسط اجرای احکام مدنی، صدور اجراییه است؛ مگر ایـن کـه حـکـم جـنبه اعلامی داشته باشد. ‌2 ‌پس اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام و ضبط وثیقه نمی‌تواند جزو اختیارات اجرای احکام مدنی تلقی شود؛ چراکه در هیچ قانونی از قوانین مرتبط، اشاره‌ای -حتی ضمنی و تلویحی- به صلاحیت اجرای احکام مدنی در این خصوص نشده است.

چهارم- به نظر می‌رسد به سبب آن که برای قانون‌گذار واضح و روشن بوده که ضبط و اخذ برعهده واحدی از واحدهای تحت ریاست دادستان از جمله اجرای احکام کیفری است، نیازی به احصای آن احساس نکرده و ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری را بدین نحو انشا نموده است.

ازاین‌رو می‌توان گفت که استدلال ضعیف طرفداران دیدگاه دوم احتمالاً توسط خود آنها نیز قابل توجیه نیست و تنها به صرف این که یک عرف در این خصوص به وجود آمده، در حال اجراست.  ‌

بـا تـوجـه بـه ایـن اسـتـدلال‌ها، ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام از وظایف اجرای احکام کیفری تحت نظر دادیار اجرای احکام کیفری یا دادستان می‌باشد. البته نباید به همین میزان بسنده نمود؛ بلکه نحوه انجام این عملیات که فرآیند مهمی است، باید مشخص شود. به عنوان مثال مشخص گردد که برای اخذ وجه‌‌الکفاله یک میلیون تومانی چه مراحلی باید توسط اجرای احکام کیفری طی شود. به نظر می‌رسد که موضوع باید در قالب مواد عمومی قانون اجرای احکام مدنی مورد بررسی قرار گیرد؛ چراکه قانون اجرای احکام مدنی به طور کامل به بررسی موضوع پرداخته است. ازاین‌رو مدیر اجرای احکام کیفری باید با توجه به مواد فصل دوم این قانون دایر بر توقیف اموال و فروش آنها از طریق مزایده، طبق مواد 113 تا 145 قانون اجرای احکام مدنی برای وصول مبلغ اقدام نماید.  ‌

‌در صورت عدم معرفی مال توسط کفیل یا پیدا نشدن مالی از وی، موضوع اعمال ماده 2 قـــانــون نـحــوه اجــرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 مطرح می‌شود. عده‌ای نظر بر این دارند که به دلیل حساس بودن جایگاه این ماده در سلب آزادی، باید این قانون را به طور مضیق تفسیر کرد؛ بدین ترتیب که در مورد ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی که مختص به وصول هزینه‌های لازم برای اجرای حکم توسط محکوم‌له به دلیل استنکاف محکوم‌علیه از انجام مفاد حکم است، ماده 2 موضوعیت ندارد.3 ‌

در این خصوص باید به رأی وحدت رویه شماره 679 مورخ 18 مرداد 1384 اشاره نمود که در بخشی از آن چنین آمده است: "با توجه به این که تمامی امور مربوط به تعقیب کیفری و اختیارات ناظر بر آن طبق قانون به دادستان مربوط تفویض گردیده و از جمله لوازم مربوط به تعقیب کیفری، اخذ تأمین، تشدید، تخفیف و فک آن هم برعهده دادستان گذاشته شده است، رئیس حوزه در این موارد فاقد اختیارات دیگر می‌باشد. با لحاظ این مراتب، طرفین قرارداد جزو اشخاص ذی‌ربط نخواهند بود و با فرض تخلف اشخاص، دادستان -به عنوان بالاترین مقام دادسرا- برابر قانون مکلف به اقدام حسب قرار بوده و در نتیجه، حق صدور دستور و اخذ وجه‌الکفاله یا وجه‌الضمان را خواهد داشت."

هـرچند در انتهای ماده 47 آمده است که "وصول هزینه مذکور و حق‌الزحمه کارشناس از محکوم‌علیه به ترتیبی است که برای وصول محکوم‌به نقدی مقرر می‌باشد"؛ یعنی مطالبه، توقیف و فروش و اعمال ماده 2؛ اما به نظر "عارفه مدنی کـرمـانـی" نـگـارنـده کتاب "اجرای احکام مدنی" به جهت آن که حکمی در این خصوص صادر نشده و ماده 2 بیان داشته است: "هر کس محکوم به پرداخت ..." نمی‌توان این ماده را اعمال کرد.

الـبته استنباط مفهوم صرف حکم از عبارت "محکوم‌به" قابل مناقشه است و احتمال این که قانون‌گذار وجود حق مسلم را در این قالب آورده باشد، به واقعیت نزدیک‌تر است. به عقیده برخی، موضوع ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در مورد آرای صادر شده از شوراهای حل اختلاف نیز قابل اعمال است.

ازاین‌رو به طریق اولی درخصوص ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه‌التزام آنجا که توقیف اموال مقدور نیست یا شخص از تودیع وجه استنکاف می‌نماید، باید ماده 2 را قابل اعمال دانست.در مورد ضبط وثیقه بهترین راهکاری که به نظر می‌رسد اعمال مواد 1 و 2 قانون تأسیس سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی مصوب 1370 است؛ بدین ترتیب که موضوع ضبط وثیقه به انضمام دستور دادستان (مطابق ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری) دایر بر ضبط وثیقه باید به سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی -که دارای نمایندگی در مراکز استان‌ها می‌باشد- ارسال شود تا برابر مواد قانون یاد شده نسبت به انتقال سند به نام دولت و فروش از طریق مزایده و تحصیل مبلغ اقدام گردد.البته راهکاری نیز توسط سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی در این خصوص ارائه شده است؛ بدین نحو که مورد وثیقه طی اقساط چندین ماهه به خود وثیقه‌گذار واگذار شود تا موجبات تضرر بیش از حد وی فراهم نگردد. چنانچه قرار بر این باشد که طبق ضوابط این قانون، مورد وثیقه ضبط نشود، باز هم باید به مواد 137 تا 145 قانون اجرای احکام مدنی در خصوص فروش اموال غیرمنقول مراجعه گردد.

نتیجه‌گیری:

به طور خلاصه باید گفت دستور ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام کیفری به اجرا درآید و در این خصوص قوانینی وضع یا تکمیل شوند. تا زمان وضع قانون نیز ضروری است طی یک رأی وحدت رویه این مشکل به نحوی مطلوب حل و فصل گردد.

طرح هر دعوایی، اعم از مدنی یا کیفری، در محاکم دادگستری مستلزم اثبات آن است. به همین جهت به‌طور مـعـمـول در قـوانـیـن شکلی یا بعضاً قوانین ماهوی، به بحث‌پیرامون <ادله اثبات دعوا> پرداخته می‌شود و انواع این دلایل و تمامی ‌احکام و مقررات مربوط به آنها مورد اشاره قرار می‌گیرند. یکی از مهم‌ترین دلایل اثبات دعوا ، چه در امور مدنی و چه در امور کیفری <اقرار> است. تفاوت اقرار با سایر ادله اثبات دعوا در این است که به ‌طور معمول اقرار به جهت دلالت بیشتری که بر واقع دارد، از ارزش و اعتبار خاصی برخوردار است. اقرار از زمان‌های گذشته به عنوان بهترین و مطمئن‌ترین دلیل برای اقناع وجدان قاضی نسبت به محکوم کردن متهم محسوب می‌شده است؛ هرچند که امروزه در صحت این سخن تردیدهایی به وجود آمده است. تاریخ دلایل در زمینه کیفری نشان می‌دهد که اقرار همیشه از مقام بالایی برخوردار بوده است؛ به ‌طوری که در حقوق قدیم برخی کشورها همچون فرانسه و حقوق کنونی بعضی دیگر از کشورها همچون ایران <دلیل دلایل> محسوب می‌شود. در مورد اقرار اصطلاحات دیگری همچون <سیدالادله>، <عرش الدلایل> و <ملکه دلایل> نیز به کار ‌رفته است. به این ترتیب مشاهده می‌شود که اقرار هم در امور کیفری و هم در امور مدنی از اهمیت خاصی برخوردار است. به نظر علمای دین و اخلاق، اقرار نشانه غلبه غرایز نیک آدمی ‌بر خودپرستی و نفع‌طلبی است. هر کسی در برابر واقعیت و حقیقتی که بیان آن به زیان اوست، با دو انگیزه مواجه می‌شود: اول، راست‌گویی که به کمک تعالیم اخلاقی و دینی او را به بیان حق تشویق می‌کند و دوم، خودخواهی که وی را به پنهان داشتن و کتمان واقع و حتی بیان خلاف حقیقت سوق می‌دهد. ‌اما اقرار اوج پیروزی نیروی حقیقت‌طلبی شخص است و به همین دلیل در برخی ادیان همچون آیین مسیحیت، اقرار و اعتراف فرد پس از ارتکاب گناه نزد کشیش، عملی ممدوح و انسانی شناخته شده است؛ هرچند که منجر به هیچ نوع کیفر یا مجازاتی نشود. اقرار در لغت به معنای اذعان به حق و اعتراف به آن است. البته برخی از مؤلفان معتقدند که اقرار مخصوص امور مدنی است و در دعاوی کیفری باید از لفظ <اعتراف> استفاده کرد. بعضی دیگر نیز اعتقاد دارند که اعتراف به معنای اقراری است که منطبق با واقع باشد؛ در حالی که اقرار ممکن است با واقعیت منطبق نباشد. با وجود این، کلمات <اقرار> و <اعتراف> در احکام دادگاه‌ها و رویه قضایی غالباً به یک معنا و مفهوم به کار می‌روند. البته در تعریف اقرار بین فقها و صاحب‌نظران علوم اسلامی‌نیز اختلافاتی مشاهده می‌شود؛ چنان‌که محقق حلی (متوفای 676 هـ . ق) می‌نویسد: <الاقرار هی اللفظ المتضمن الاخبار عن حق واجب> یا فاضل مقداد سیوری (متوفای 826 هـ . ق) نوشته است: <الاقرار هو اخبار عن حق لازم للغیر. ‌در اصطلاح حقوقی، اقرار عبارت است از اخبار به حقی برای غیر و به ضرر خود (ماده 1259 قانون مدنی)؛ اما در قوانین کیفری ایران تعریف دقیقی از اقرار به عمل نیامده است. ‌از نظر حقوقی میان <اقرار> و <شهادت> و <ادعا> تفاوت وجود دارد؛ به این ترتیب که هرگاه اظهارات شخص راجع به واقعه‌ای دارای آن‌چنان نتایج و آثاری باشد که سود آن عاید شخصی دیگر و زیان آن هم متوجه شخص دیگری غیر از اظهارکننده شود، این اظهارات <شهادت> نامیده می‌شود؛ اما هرگاه فایده اظهارات شخص به خود اظهارکننده رسیده و زیان آن متوجه دیگری شود، به عنوان <ادعای حق> تلقی می‌شود. در مقابل، چنانچه اظهارات شخص به گونه‌ای باشد که زیانش متوجه خود او شود و نفعش به دیگری برسد، به آن <اقرار> گفته می‌شود.غالباً در رسیدگی به دعوا و دلایل آن و بعد از صدور حکم، قاضی دچار یک نگرانی است و احتمال می‌دهد که در نتیجه انجام تکالیف از جانب او، حقی پنهان مانده باشد؛ اما در حکمی‌که مستند آن اقرار باشد، گویا اصحاب دعوا و قاضی متفقاً به یک نـقـطـه رسـیـده‌اند. به همین دلیل همچنان که ذکر شد- اقرار از آغاز تمدن بشر نزد همه ملل و جوامع مـورد تـوجـه بـوده اسـت. بـا ایـن وجود، اقرار دلیلی بیش نیست و مانند همه دلایل قابل خدشه است. از جمله مواردی که اقرار از دیدگاه حقوقی فاقد ارزش و اعتبار قلمداد می‌شود، زمانی است که اقرارکننده (مقر) شرایط قانونی لازم را که غالباً عبارتند از بلوغ، عقل، اختیار و قصد نداشته باشد. آنچه از مجموع این شرایط به بحث شکنجه مربوط می‌شود، شرط اختیار است. در واقع، یکی از شرایط قانونی اقرارکننده این است که او باید در ادای اقرار مختار باشد. بنابراین، هرگاه با تهدید و اعمال فشار، فردی وادار به اقرار شود، مقر به دلیل مکرَه بودن (یا حتی در مواردی مجبور بودن) دارای اختیار نیست و اقرارش محل اعتبار نخواهد بود. از این رو، اقرار مبتنی ‌بر شکنجه هم که غالباً براساس فشارهای مادی - جسمی‌یا روحی - روانی به مقر به عمل می‌آید، از لحاظ حقوقی بی‌اعتبار است. در این نـوشتار به بررسی ممنوعیت شکنجه در حقوق کیفری پرداخته می‌شود.درخصوص اقرار توأم با شکنجه (اقرار مکرَه) نظر مشهور علمای شیعه آن است که اخذ هرگونه اقراری بر اثر شکنجه باطل است و اثری ندارد. <محقق حلّی> بلوغ، عقل و اختیار و <محقق خویی> داشتن عقل و اختیار را در زمره شرایط اقرارکننده دانسته‌اند. امام خمینی(ره) نیز فرموده‌اند: <شرط است در اقرارکننده بلوغ، عقل، اختیار و قصد.> علمای شیعه در مورد نظر فقهی خود به روایتی از حضرت علی(ع) استناد می‌کنند که فرموده‌اند: <کسی که به واسطه قدرت‌نمایی با سلاح یا ترساندن از حبس یا تهدید اقرار کند، حدّ (مجازات) بر او جاری نمی‌شود.> از دیدگاه فقهای شیعه، به مقتضای حدیث <رفع> که پیامبر براساس آن 9 چیز را از امّت خود برداشته و یکی از آنها اکراه به امری است، فعل مکرَه (اکراه شده) به منزله عدم است. <اکراه> که با <کراهت> در اصـل اشـتـقاق متحد است، در لغت به معنای واداشتن کسی به انجام کاری است که آن را ناگوار می‌داند و در قانون و شرع نیز به همین معنا آمده است. از دیدگاه فـقـهــی اکــراه عـبـارت اسـت از واداشتن کسی به انجام کاری یا گفتن سخنی برخلاف میل او. به این ترتیب، رضا و اکراه با هم جمع نمی‌شوند. اکراه برای آن که مؤثّر باشد، باید متضمن تهدید به آزاری باشد که به مال یا جسم مکرَه برسد و یا به جسم یا مال فرد دیگری که مکرَه اهتمام به سلامتی یا حفظ مال او دارد، وارد آید. برای محقق شدن اکراه 4 شرط لازم است که عبارتند از: 1-فرد اکراه‌کننده باید قادر به اجرای تهدید خود باشد و اگر این کار از او برنیاید و اکراه شده هم بداند که تهدیدکننده را نیرویی برای اجرای تهدیدش نیست، اکراه و تهدید محقق نخواهد شد.2- باید اکراه شده احساس کند که اکراه کننده تهدید خود را عملی خواهد کرد و ازاین‌رو عملی را هم که انجام داده است باید تحت تأثیر همین احساس ترس بوده باشد.3- تهدیدی که اکراه‌کننده کرده است، باید زیانی را به جان یا مال اکراه شده یا به افرادی که به آنان وابستگی دارد، برساند و حتّی برخی، وابستگی افراد دیگر را هم شرط نمی‌دانند.4- کاری که اکراه شده به انجام آن واداشته شده است، حرام یا اقدامی باشد که التزامی نسبت به وی پدید آورد. حقوق اسلام برخلاف نظام حقوقی کامن‌لای قدیم، اکراه را محدود به تهدید علیه جسم و جان نکرده و تهدید‌ مالی را نیز به عنوان منشأ اکراه پذیرفته است. به‌علاوه، حقوق اسلام نه تنها تهدید علیه خود شخص را به رسمیّت شناخته است؛ بلکه براساس نظر برخی فقها تهدید علیه دیگران - حتی اگر هیچ نسبتی با شخص نداشته باشند- نیز می‌تواند در صورت وجود سایر شرایط منشأ اکراه قرار گیرد. فقها اکراه را به 3 دسته تقسیم کرده‌اند که عبارتند از: 1- اکراه ملجی: در این اکراه نفس یا یکی از اعضای بدن در معرض تلف قرار می‌گیرد؛ مانند تهدید به قتل یا بریدن عضوی از اعضای بدن یا تهدید به زدنی سخت که منتهی به تلف شدن عضوی شود. گاهی تهدید به اتلاف مجموع دارایی را نیز به این نوع اکراه ملحق کرده‌اند. اکراه ملجی را اکراه تام هم می‌نامند؛ زیرا اکراه شده را چون آلتی در دست اکراه‌کننده می‌گذارد. 2- اکراه غیرملجی: این اکراه تهدید به اتلاف قسمتی از مال یا تهدید به زدنی است که اعضا را تلف نمی‌کند؛ مانند تهدید به حبس. این اکراه را اکراه ناقص هم نامیده‌اند. 3- تهدید به آزردن والدین یا فرزندان یا همسر یا خویشان: این نوع اکراه ناظر بر آزار نفس یا اتلاف عضو یا مال خود اکراه شده نیست؛ بلکه نسبت به والدین یا فرزندان یا همسر یا خویشان فرد اکراه شده انجام می‌گیرد؛ مانند تهدید به حبس والدین یا همسر. در مورد این نوع اکراه بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخی از آنان به این دلیل که این نوع اکراه رضا را ضایع نمی‌کند، آن را اکراه قلمداد نمی‌کنند؛ امّا گروهی دیگر این نوع اکراه را نیز دارای اثر می‌دانند. ‌ ‌<محمد ابوزهره> در این مورد معتقد است: <شریعت اسلامی از تهدید معنوی غافل نبوده است. تهدید به زندانی کردن پدر یا مادر یا خواهر یا برادر، زیانی نیست که به جسم فرد اکراه شده برسد؛ بلکه آزاری است که به روح و احساس او وارد می‌شود... به همین علّت می‌گوییم مقتضای قیاس آن است که جز اکراه مادی نوع دیگری از اکراه وجود نداشته باشد؛ اما استحسان بر آن دلالت دارد که اکراه معنوی نیز معطّل نماند. به این جهت، گروهی از فقها معتقدند هر آزاری، اعم از مادی یا معنوی، به شخص برسد و او را به انجام کاری که به آن مایل نیست برانگیزد، اکراه است؛ مشروط به این‌که... نسبت به فرد اکراه شده مؤثّر باشد.> نکته مهم دیگری که در بحث شکنجه از دیدگاه فقهی مطرح است، بحث شکنجه برای تخلیه اطلاعاتی جاسوسان است. یکی از مسائل مهمی که برای سازمان‌های اطلاعاتی یا ضدجاسوسی معمولاً مطرح است، شکنجه برای کسب خبر است. این امر هم در مورد جاسوسان دشمن مطرح است و هم در مورد سایر افراد. به عنوان مثال، در صورت دستگیری جاسوس دشمن، گذشته از گرفتن اعتراف از او در مورد فعالیت‌هایش، می‌توان از وی اطلاعات مهمی درباره اوضاع و احوال جبهه دشمن به دست آورد؛ همچنان که می‌توان از دیگر افراد دشمن هم که جاسوس نیستند، اعم از اسیران جنگی یا شهروندان عادی سرزمین دشمن، اطلاعات مفیدی را کسب کرد. ‌اما در مورد این مسئله هم بین فقها اختلاف وجود دارد. برخی معتقدند که هرچند روش نظام اسلامی در فـعالیت‌های اطلاعاتی مانند بسیاری از مسائل دیگر با عملکرد سایر نظام‌ها تفاوت‌های بسیار دارد.
به دلیل ضرورت‌های اجتماعی و ملاحظه اصل اهم و مهم و مسئولیت خطیر دولت برای تحقق امنیت اجتماعی و جلوگیری از شکست در جبهه نبرد، در مواردی شکنجه نیز می‌تواند مشروع باشد؛ چنان‌که در دوران حیات پیامبر(ص) در حضور و نیز غیاب آن حضرت، این روش به کار گرفته شده است. به عنوان مثال، در جنگ خیبر، طلیعه‌داران سپاه اسلام یکی از اعراب را که به نفع یهودیان جاسوسی می‌کرد، دستگیر کردند. اعرابی در آغاز به تفصیل درباره امکانات یهودیان و غیرقابل شکست بودن آنها سخن راند؛ اما مسلمانان که احساس می‌کردند وی دروغ می‌گوید، او را تهدید به قتل کردند. آن‌گاه این فرد اعتراف کرد که یهودیان از مسلمانان سخت در هراسند. ‌امّا مخالفان شکنجه جاسوسان معتقدند صرف نظر از اشکالات سندی چنین حوادثی و این که این‌گونه منابع تاریخی نمی‌تواند مبنای استدلال برای تبیین نظر شرعی و قانونی در احکام اسلام باشد، در تمامی موارد مذکور در منابع در مورد اعمال شکنجه علیه جاسوسان، این عمل درخصوص اشخاصی صورت گرفته که غیر مسلمان بوده و جزو نیروی نظامی دشمن تلقی می‌شده‌اند و فرض بر این است که جاسوس دشمن حتی براساس قوانین جدید، مشمول حقوق و امتیازات اسیران دشمن نمی‌شود. البته برخی از فقهای معاصر کاربرد این روش را برای کسب اطلاعات از مصادیق جواز اعمال تعزیر از جانب حاکم اسلامی نسبت به افرادی دانسته‌اند که واجبی را ترک کرده‌اند و یا حرامی را مرتکب شده‌اند. بنابراین در مورد جاسوسان و افرادی که اطلاعاتی از دشمن در اختیار دارند و حاضر نیستند آن را برای رهبر مسلمانان و یا سپاهیان اسلام بازگو کنند، طبق فرمان رهبر یا نماینده او از قضات، تعزیر به مقدار کمتر از حدّ بلامانع خواهد بود؛ اما به مقدار حدود شرعی و بیشتر از آن، به‌ویژه اگر شکنجه موجب مرگ یا نقص عضو افراد شود، قهراً جایز نیست. شکنجه از دیدگاه حقوق جزای ایران قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که قانون مادر و اصلی کشور است، همسو با قوانین اساسی بیشتر کشورهای جهان و اسناد بین‌المللی و همچنین نظر مشهور فقهای شیعه، ارتکاب شکنجه را ممنوع کرده است. ‌مطابق اصل 38 این قانون <هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلّف از این اصل طبق قانون مجازات می‌شود.> ‌ بنابراین اقرار مأخوذه به وسیله اجبار یا تهدید فاقد اعتبار است و محکومیّت مستند به چنین اقراری در معرض بطلان است. ماده 578 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 که تکمیل شده ماده 58 قانون تعزیرات مصوب 1362 است نیز مقرر می‌دارد: <هر یک از مستخدمان و مأموران قضایی یا غیرنظامی دولتی برای این که متهمی را مجبور به اقرار کند، او را تحت اذیت و آزار بدنی قرار دهد، علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه، به حبس از 6 ماه تا 3 سال محکوم می‌شود و چـنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد، فقط دستوردهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد. اگر متهم به واسطه اذیت و آزار کشته شود، مباشر مجازات قاتل و آمر مجازات آمر قتل را خواهد داشت.> ‌قسمت آخر این ماده بر موقعیّت جزایی دستوردهنده شکنجه تأکید کرده است و از این جهت، همسو با ماده 211 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است که مقرر می‌دارد: <اکراه در قتل و یا دستور به قتل دیگری مجوز قتل نیست. بنابراین اگر کسی را وادار به قتل دیگری کنند یا دستور به قتل رسـانـدن دیـگـری را بـدهند، مرتکب قصاص می‌شود و اکراه‌کننده و آمر به حبس ابد محکوم می‌شوند.> ‌نکته مهمی که در مورد دیدگاه حقوق کیفری ایران نسبت به شکنجه مطرح می‌باشد این است که مطابق اصل 38 قانون اساسی <هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است.> ‌ عبارت <هرگونه شکنجه> مذکور در این اصل به طور مطلق ذکر شده است و دارای قید نیست و به این ترتیب، هم شامل شکنجه بدنی و فیزیکی (شکنجه مادی) می‌شود و هم شامل شکنجه روحی و روانی (شکنجه معنوی.) ‌امّا ماده 578 قانون مجازات اسلامی که مجازات شکنجه کردن را معین کرده، فقط به عبارت <اذیّت و آزار بدنی> اشاره نموده است و همین امر این مطلب را به ذهن متبادر می‌کند که از نظر قانون مجازات ایران تنها شکنجه بدنی و جسمی (شکنجه مادی) جرم و قابل مجازات است. این‌گونه تردیدها ادامه داشت تا این که قانون‌گذار با تصویب قانون منع شکنجه در 18 اردیبهشت ماه 1381 به آن خاتمه داد و انواع شکنجه‌های روحی و روانی را نیز داخل در تعریف شکنجه قرار داد. در ماده 1 این قانون آمده است: <موارد مذکور در این قانون در حکم شکنجه بوده و اعمال آن ممنوع است: ‌1- هرگونه اذیت یا آزار بدنی برای گرفتن اقرار و نظایر آن ‌2- نگهداری زندانی به صورت انفرادی یا نگهداری بیش از یک نفر در سلول انفرادی ‌3- چشم‌بند زدن به زندانی در محیط زندان و یا بازداشتگاه ‌4- بازجویی در شب ‌5- بی‌خوابی دادن به زندانی ‌6- انجام اقداماتی که عرفاً اعمال فـشـار روانـی بـر زنـدانـی تـلقی می‌شود ‌7- فحاشی، به کار بردن کلمات رکیک، توهین و یا تحقیر زندانی هنگام بازجویی یا غیر آن 8- اسـتـفـــــــــاده از داروهـــــــــای روان‌گردان و کم و زیاد کردن داروهای زندانیان بیمار ‌9- محروم کردن بیماران زندانی از دسترسی به خدمات ضروری ‌ 10- نگهداری زندانی در محل‌هایی با سر و صدای آزاردهنده ‌11- گرسنگی و یا تشنگی دادن به زندانی و رعایت نکردن استانداردهای بهداشتی و محروم کردن زندانی از استفاده از امکانات مناسب بهداشتی ‌ 12- طبقه‌بندی نشدن زندانیان و نگهداری جوانان یا زندانیان عادی در کنار زندانیان خطرناک ‌13- جلوگیری از هواخوری روزانه زندانی ‌14- ممانعت از دسترسی به نشریات و کتب مجاز کشور ‌15- ممانعت از ملاقات هفتگی یا تماس زندانی با خانواده‌اش ‌16- فشار روانی به زندانی از طریق اعمال فشار به اعضای خانواده وی ‌17- ممانعت از ملاقات متهم با وکیل خود ‌18- مـمــانـعـت از انـجـام فـرایـض مذهبی.> هـمـان‌گونه که مشهود است، قـانـون‌گـذار مـصـادیـق مـتـعـددی از شـکـنـجـه‌هـای مـعـنـوی را در کـنار شکنجه‌های مادی مورد توجه قرار داده است. در واقع می‌توان گفت دست‌کم در 6 مورد از بندهای 18 گانه این ماده (بندهای 6، 7، 15، 16، 17 و 18) مـصـادیق شکنجه روحی و روانی بیان و ارتکاب ‌آنها ممنوع اعلام شده است. البته به طور قطع، ارتـکـاب شکنجه، اعم از مادی یا معنوی، محصور به مصادیق مذکور در ماده 1 قانون منع شکنجه نیست و موارد دیگری را نیز می‌توان به عنوان مصداق شکنجه نام برد. بنابراین تفسیر منطقی ماده مذکور این است که مصادیق مورد اشاره در این ماده تمثیلی هستند نه حصری. ماده 4 این قانون نیز مقرر می‌دارد: <تمامی اقاریر و اعترافاتی که بدون رعایت مفاد این قانون از متهم اخذ شده باشد و در دادگاه از طرف وی مورد انکار قرار گیرد، در صورت وجود نداشتن ادله و قراین قابل قبول دیگر، از درجه اعتبار ساقط و از عداد دلایل خارج خواهد بود.> مطابق این ماده، برای این که اقاریر و اعترافاتی که بدون رعایت مفاد این قانون از متهم اخذ شده است از درجه اعتبار ساقط شده و از عداد دلایل خارج شود، وجود 2 شرط ضروری است: اول، اقراری که از طرف متهم صورت گرفته باشد، در دادگاه از طرف وی مورد انکار قرار گیرد و دوم، ادله و قراین قابل قبول دیگری مبنی بر اثبات اتهام غیر از اقرار وجود نداشته باشد.در همین زمینه، ماده 194 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 اشعار می‌دارد: <هرگاه متهم اقرار به ارتکاب جرمی کند و اقرار او صریح و موجب هیچ‌گونه شک و شبهه‌ای نباشد و قراین و امارات نیز مؤید این معنا باشند، دادگاه مبادرت به صدور رأی می‌کند و در صورت انکار یا سکوت متهم یا وجود تردید در اقرار یا تعارض با ادله دیگر، دادگاه شروع به تحقیق از شهود و مطلعان و متهم نموده و به ادله دیگر نیز رسیدگی می‌کند.> ‌تنها موردی که در قوانین کیفری ایران انکار پس از اقرار مؤثر دانسته شده، اقرار به زنایی است که موجب قتل یا رجم است که با انکار بعدی، حد رجم و قتل ساقط می‌شود. به هر حال مطابق قوانین جزایی ایران اقرار بر اثر اکراه و تهدید (شکنجه) چه در مرحله گزارش اولیه مأموران و ضابطان دادگستری باشد، چه در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادسرا نزد بازپرس یا دادیار یا دادستان و چه در مرحله صدور حکم و محاکمه نزد قاضی من بیده الحکم (قاضی نشسته)، فاقد اثر است و بی‌اعتبار خواهد بود. نتیجه‌گیری: در زمان‌های قدیم شکنجه نه تنها ممنوع نبوده است؛ بلکه معمول‌ترین راه برای کسب اقرار از متهمان محسوب می‌شده و در کشورهای مختلف مورد استفاده قرار داشته است. اما به مرور ایام، منع شکنجه ابتدا در تمدن‌های شرق و ادیان الهی و سپس در قوانین کشورهای اروپایی مورد تأکید قرار گرفت و حتی به معاهدات بین‌المللی راه یافت. مهم‌ترین سند بین‌المللی در مورد شکنجه <کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه شکنجه و سایر رفتارها یا مجازات‌های ظالمانه، غیر انسانی یا تحقیرکننده> مصوب سال 1984 است. امروزه بـراسـاس قـوانـین اساسی بیشتر کشورهای دنیا، ارتکاب شکنجه، به‌خصوص برای اخذ اقرار،‌اعتراف یا اطلاع ممنوع است. ‌قانون اساسی ایران نیز همسو با قوانین دیگر کشورهای جهان و معاهدات بین‌المللی و البته نظر مشهور فقهای شیعه، موضع مشابهی را اتخاذ کرده است. به این ترتیب ارتکاب شکنجه هم از دیدگاه حقوق جزای بین‌الملل، هم از نظر حقوق جزای تطبیقی، هم از دیدگاه حقوق جزای اسلام و هم از نظر حقوق جزای ایران، عملی مطرود و ممنوع است.

مقدمه
به تازگی در فرانسه مردی در زندان مرد كه متهم بود چهل و چند سال پیش به مدت دو سال عامل كشتار, شكنجه و قتل عام اهالی لیون بوده است. یك آلمانی اصیل برخاسته از رایش سوم و غرق شده در تخیلات و اوهام ناسیونال سوسیالیسم آلمان و ابر مرد هیتلر یكی از هزاران عوامل تفكر افراطی و جاه طلبانه رایش و خود یكی از دهها قربانیان شیفته رژیمی كه سوداگری مرگ دیگران را تبیلغ می كرد و مدعی سردمداری و سروری عالم بوده, مردی كه به هنگام پیروزی فراموش كرده بود كه زمان فراموش نمی كند و به دنبال سالها انتظار در سن هقتاد و چند سالگی در پپشت دیوارهای زندان حبابهای تخیلات او را مرگ نابود كرد, و باز به تازگی گفتگو از كسان دیگری كه نه در قفس زندان بلكه بر مسند قدرت, متهم به تجاوز به انسان و حریم انسانیت اند.
اینكه در عصر ما یكیابر دیگر جرایم علیه انسانیت مطرح می شود: بمبارانهای شیمیایی مردم بیگناه وفروریختن بمب بر خانه های مسكونی, كشتارهای دسته جمعی همه نشان از جرایمی هستند كه از طرفی می توانند به دلیل برخورد با وجدان جامعه بشری موضوع بحثهای اخلاقی و عاطفی باشند و از طرف دیگر به واسطه قرار گرفتن در محدوده حقوق جزای بین الملل موضوع تحلیلهای حقوقی فراوان گردند كه گرچه در قسمت اول بسیار گفته و نوشته شده اما در قسمت دوم لزوم دقت در جنحه های حقوقی واجتماعی آن بیشتر ضروری است.
در حقوق جزای داخلی به جرایم علیه اشخاص توجه فراوان شده است و در مجموعه های قوانین و مقررات جزایی به اینگونه جرایم دقت كرده اند اما جرایم علیه انسانیت در مفهوم خاص خود اصلاحی است كه در اساسنامه دادگاه نورمبرگ برای محاكمه جنایتكاران و بزهكاران علیه انسانیت به كار گرفته ده است.
توجه به اینگونه حرایم با دقت در این نكته كه انسانیت را در مفهوم شناخت عام بشری مورد آسیب وخدشه قرار می دهد نیاز به تفكری مجدد درمفاهیم جرم از سویی و انسانیت از سوی دیگر دارد, مفاهیمی تقریباً روشن از نظر جرم و مبهم از نظر انسانیت. در وهله اول شناخت این مفاهیم به شكل تجریزی و در وهله دوم تركبی این دو از نظر آگاهی بر حدود و ثغور جرایم ضروری است.
قسمت اول _ شاخت مفاهیم جرم و انسانیت
قسمت دوم _ حدود و قلمرو جرایم علیه انسانیت
قسمت 1
ناخت مفاهیم جرم و انسانیت
به لحاظ آشنایی با مفهوم جرایم علیه انسانیت در وهله اول باید جرم نه از باب تعریف قانونی كه بسیار در آن بحث دشه بلكه از نظر تحلیل روان _ اجتماعی ان بررسی گردد و در ثانی باید مفهوم انسانیت مورد دقت قرار گیرد.
بند اول:
جرم
اعمال انسان تحت تاثیر كششهای درونی و فشارهای بیرونی اتفاق می افتد. غالباً كششهای درونی را به واكنشهای روانی ادمی در قبال كنشهای مختلف تعبیر می كنند و فشارهای بیرونی را به جبرهای پیچیده اجتماعی كه انسان را از كودكی در بر می گیرد پیوند می زنند.
این هر دو در تكوین فعل آدمی یا ترك فعل او موثر است. انسان رفتار خود را با توجه به تعادلی كه میان آن كششها و این جبرها ایجاد می كند هماهنگ می سازد و یا بهتر بگوییم ناچار از این هماهنگی است چه در غیر این صورت به اصطلاح جرم شناسان حاشیه نشین جامعه می شود و در متن اصلی نقشی پیدا نمی كند, پس از هماهنگی فرد تطبیق به هر دلیل و باوری كه باشد. ناهماهنگی در حقیقت عدول آگاه فرد از معیارهاست كه اگر در شكلی محدود, متعارف و فاقد لطمه و آسیب (لااقل به ظاهر امر) به جامعه باشد عمل را ضد اخلاقی, مخالف با وجدان و ضد اجتماعی نشان می دهد مشروط بر آنكه جامعه آسیبها را آنچنان جدی تلقی نكند كه تنبیه موثر و شدیدی را برای مرتكبین ضروی تشخیص دهد. در صورت اول نكوهش و سرزنش با پند و اندرز پاسخگوی ناهماهنگی است: پدری فرزند دروغگوی خود را سرزنش می كند, معلمی شاگرد تنبل خود را اندرز می دهد و مدیری كارمند فراری از كار را توبیخ می نماید. نه سرزنش پدر, نه اندرز معلم و نه توبیخ مدیر هیچ یك مجازات نیستند گرچه فرزند و شاگر و كارمند هر یك به نوعی بامعیارهای اجتماعی كه دروغ را بد می داند, تنبلی را نكوهش می كند و كم كاری را ناپسند می شمارد ناهماهنگی نشان داده اند. اما چنانچه جامعه فراتر از این مسایل به ناهماهنگیهای بنگرد و وجود و حیثیت انسانی را دستخوش آنچنان لطماتی ببیند كه پاداش آنها باید به دلیل تجاوز به حریم انسان شدید باشد تنبیه موثری را برای ناهماهنگان در نظر می گیرد كه اصطلاحاً این تنبیهات را مجازات می گویند در این صورت عمل فاعل را جرم می نامند و آن را فعل یا ترك فعل قابل مجازات می شناسند. بی آنكه در این تعریف به انگیزه های وقوع جرم اشاره كنند و یا به علتهای آن بپردازند, در این حال جرم در حقیقت ارزشها را دستخوش آسیب ساخته به معیارهای اجتماعی صدمه وارد كرده و موجب گسیختگی علقه های اجتماعی شده است مجازات مجرم تلاشی است برای استقرار تعادلی كه با جرم دچار نوسان شده و جامعه انسانی را جریحه دار كرده است و انسانیت در نتیجه این یورش قربانی گردیده است.
بند دوم
انسانیت
انسانیت مصدر جعلی از انسان است, تعریف انسان در وهله نخست جنبه عینی وجود او را متبادر به ذهن می كند و در گام بعدی ذهنیت انسان در ارتباط با مفهوم ذاتی او مشخص می گردد. وقتی با شما در مورد الف صحبت می كند بلافاصله اگر او را بشناسید تصویر خارجی وی در نظرتان مجسم می شود, ادراكات هماهنگ بعدی از شناخت الف تصویر شخصیت او را به دست می دهد این شخصیت جدا از هیات مورد شناسایی شما نیست, بهتر بگوییم جنبه عینی انسان وجود خارجی اوست, آن چیزی كه می بینیم و می توانیم لمس كنیم, موجودی كه روی دو پا می ایستد, دارای ویژگیهای خاص جمجمه خویش است و به قول فلاسفه وجود متفكر است كه با منطق سرو كار دارد.
اما این موجود متفكر و منطقی چگونه به منطق دست یافته و از آن بهره برده است؟ پاسخ را باید در ذهنیت انسان كه ناشی از سیستم مغزی اوست جستجو كرد. مغز با دریافت داده های خارج و تنظیم آنها به نحو مطلوب (و البته در شرابطی ممكن و با توجه به عدم اخلال ارگانیسم ) به مرور زمان ذهنیت انسانی را می سازد و این ذهنیت به ارزیابی مسایل و داده ها می پردازد و باز داده های جدید كسب و ارزیابیهای تازه ای به وجود می آید, شرایط روانی و جبرهای اجتماعی ماده قضاوت فرد را نسبت به خود و محیط ایجاد می كنند در حالی كه خود این داده ها از محیط و شریاط خاص فرد متاثر شده اند؛ به هر حال ذهنیت با معیارهای مختلفی آشنا می شود و به تدریج معیارهای مشتركی با ذهنیت دیگران پیدا می كند, معیارهای مشترك صرفنظر از تعریف, عمق, بعد, شرایط زمانی و مكانی ونوعشان (كه تاثیر هر یك را بدواً تحلیلی و آنگاه تركیبی می توان بررسی كرد) عناوینی را به خود می گیرند كه گرچه در همه عالم به یكسان تفسیر نمی شوند اما به دلیل اشتراك معنوی در جهات مختلف به اشتراك لفظی می رسند. بدین تعبیر انسان در این اشتراك موجودی است متفكر , مسئول , خیر خواه و نه موجودی فاقد تفكر, بی بند و بار و طالب شر و بدی, چنین موجودی در مورد مسایل به تعمق می نشیند, خود را در قبال خود, خداوند و دیگران مسئول می شناسد به ارزشهای فردی خود و دیگران احترام می گذارد, ستمگری را نفی می كند و ستمكشی را تحقیر می نماید, آزادی را دوست دارد و خیر را برای خود و دیگران جستجو می كند, شرور نیست و پلیدی را نمی پسندد و خلاصه علیرغم تفسیرهای موسع این مفاهیم از ناحیه پردازان, در حد توان خویش و با توجه به استعمال این مفاهیم در مواضع عرفی خود (چه در یك جامعه معین و چه در جوامع مختلف) سعی می كند تا انسان باشد و انسانی فكر كند. انسان بودن و انسانی فكر كردن و یا به تعبیر دیگر انسانیت با وجود تفسیر پذیری مفاهیمی تازه نیستند. بدیهی است فرهنگ جوامع مختلف تعاریف كم و بیش متنوعی از انسانیت می دهند, اما همچنانكه گفته شد وجوه مشترك این تعاریف در آن حد متعارف و منطقی قابل رویت است كه بتوان تعریفی از انسانیت داد و آن را جلوه پسندیده كششهای متعالی آدمی به سوی كمال شناخت. مقصود از این كششهای متعالی مجموعه داده های مورد قبول متعارف اخلاقی اكثریت جوامع انسانی است بی آنكه موارد استثنایی نادیده انگاشته شود. انسانیت در این تعریف سخن شیرین و جذابی برای خوشامد دیگران نیست, واقعیت جاندار زمانه و گویای سیر آدمی به سوی كمال است. شتابان از كنار آن گذاشتن و دل به نام آن خویش داشتن بی آنكه سر در قدمش نهادن و عبادتش كردن, آرام آرام به قربان فرستادن اوست, كاری كه در زمانه ما به آسانی انجام می پذیرد, به سادگی فروریختن دیواری و شكستن شیشه ای.
قسمت 2
حدود قلمرو و جریام علیه انسانیت
رفتارها و روابط انسانی افراد در جامعه غالباً بر دو محور رفتارهای عاطفی و روابط حقوقی دور می زند. انسان در رفتارهای عاطفی خود نسبت به دیگران محبت می ورزد, مهربانی می كند, خشمگین روابط افراد از این حیث است؛ اما انسان با دیگران روابط حقوقی نیز ایجاد می كند, خانه ای نی خرد یا می فروشد, بستانكار و بدهكار می گردد و نیز اعمالی انجام می دهد كه گاه عنوان جرم می گیرد و برای آن مجازات تعیین می شود. این روابط كه به هر حال چندان جدا از روباط دسته اول نیستند اگر در قالبهای مشخص حقوقی قرار گیرند روابط حقوقی افراد را معین می كنند. این روابط هم می توانند موضوع بحث در حقوق داخلی باشند و هم در حقوق بین الملل. مطالعه در حقوق داخلی در زمینه این روابط غالباً ساده تر است زیرا مقررات داخلی بیشتر مدون و قابلیت اجرایی آنها زیادتر است در حالی كه در حقوق بین الملل قواعد و مقررات به دلیل عرفی بودن آنها دستخوش تعبیرها و تفسیرها طبق سلایق مختلف دولتها, مقتضیات و اوضاع و احوال می گردد. بدین لحاظ قلمرو و جرایم علیه انسانیت در حقوق داخلی با آنچه در حقوق بین الملل با آن برخورد می شود تفاوت دارد.
بند اول
قلمرو جرایم علیه انسانیت در حقوق داخلی
در حقوق داخلی بحثی از انسان و انسانیت نشده است ولی تجاوز به حریم انسانیت با ایجاد قواعد و مقرراتی كه ارزشهای انسانی را حراست كنند مدنظر قرار گرفته است.
احترام به تمامیت جسمی و روانی فرد و همچنین حیثیت, آبرو, مال و ناموس او به عنوان ارزشهای شناخته شده در جوامع مختلف به اشكال گوناگون مورد توجه قرار گرفته است, همچنین احترام به تعهدات و قراردادهای ناشی از روابط افراد چنانچه بر مبنای قانونی و صحیح تنظیم گردیده باشند میزان ارزش در جامعه هستند.
مساله ارزش را معیارهای اجتماعی مشخص می كند كه البته این معیارها نمی توانند دور از زیربنیادهای جسمی و روانی افراد باشند. جایگزینی در گروه و در اجتماع معیار اجتماعی است, اما افراد دارای هوش بیشتر و ادراك دقیقتر ساده تر به این جایگزینی می رسند. البته خصوصیات این ارزشها در ارتباط باساختارهای روانی_ اجتماعی جوامع مختلف تفاوتهایی گاه اندك و گاه چشمگیر دارد. ولی به هر حال چون هر جامعه ای با ارزشهای خاص خود زندگی می كند لذا معیارها را باید حسب مقتضیات و تحولات كمی و كیفی آن جامعه سنجید . بحث در ارزشها به شناخت نسبی جامعه می انجامد, اما در جمع می توان گفت علیرغم گونه گونی جوامع مختلف, نژادهای متنوع و اندیشه های متفاوت, انسان در كلیاتی مفاهیم ارزشها را یكسان تلقی می كند. انسان در آینه بزرگ انسانیت با قضایا به نحو منصفانه تری برخورد می كند ود رغیر آن راه جدول در پیش می گیرد. تجاوز به این ارزشهاست كه در حقوق داخلی عنوان جرم می گیرد و برای آن مجازات یا قادامات تامین تعیین می گردد و آسیب پذیری اجتماعی را محدود می كند اما این قوانین بیشتر ناظر برفرزند نه بر اجتماع. در قوانین جزایی آسیب به جان پاداشی سخت دارد, تجاوز به مال افراد مجازاتهای شددی طلب می نماید وهتك حیثیت و آبروی افراد با كیفرها یمناسب جبران می گردد. در این جرایم علی الاصول وجدان اجتماعی به شكل محدود آسیب می بیند, جامعه گاه حتی از وقوع اینگونه جرایم آگاه نمی شود و تنها از طریق رسانه ها یگروهی و یا افواهی از جرایم مطلع می گردد. به طور خلاصه تاثیر این جرایم به ظاهر بیشتر در روابط متقابل شاكیان و مدعیان خصوصی و متهم یا متهمان است و عكس العملهای اجتماعی در قبال اینگونه جرایم با گذشت شاكیان و یا مجازات متهمان پایان می پذیرد. اما در قلمرو حقوق بین الملل مساله تفاوت دارد.
بند دوم
قلمرو جرایم علیه انسانیت در حقوق بین الملل
انعكاس در حقوق جامعه ملل محدود نیست چه از طرفی ابعاد آن بسیار و از سویی نتایج آن گشترده است.
الف. نظری به تاریخ
بی تردید نمی توان منكر واكنش وجدان آگاه جامعه بشری در طول تاریخ نسبت به اعمالی گردید كه غبار اندوه و ملال بر رخسار انسان نشانده و او را به تفكر و عكس العمل در سركشیها و تجاوزات انسانها علیه یكدیگر واداشته است. در شناخت واقعیت این اعمال انسان عصر ما بیشتر مدیون وسایل ارتباط جمعی است كه ستمگریها را آشكار می كند و تجاوزات را بر ملا می سازد. در دوره های قدیم و قبل از گسترش این وسایل و به دلیل عدم ارتباطات جنایات علیه بشر در محدوده مكانی خاص در نطفه خفه می شد و فریادهای ستمكشان در حصار قلعه های جنگی یازندانهای سهمگین به جایی نمی رسید. در دو جنگ عالمگیر وبه خصوص جنگ دوم مطبوعات, رادیو و سینما هم آوا بادیگر انسانهای آگاه توانستند گوشه های دلخراش جنگ و تجاوز به حریم انسانیت را آشكار كنند و صدای گوشخراش نازیسم را كه مدعی سلطه بر جهان بود به گوش عالمیان برسانند و چه بههنگام و چه پس از جنگ پرده از اعمال جنایتكارانه بردارند. نگاهی كوتاه به آمار این دوره از ایام خشونت و وحشت در اردوگاههای رژیم هیتلری و همچنین گواهی یكی از سردمداران جنگ دوم بازگوكننده این جنایات است:
1. در اردوگاه آشویتز چهار میلیون و هفتصد هزار كشته؛
2. در اردوگاههای تربلینكا, بلزك و ولزك سه میلیون كشته؛
3. در اردوگاه لوبلن دو میلیون كشته.
گواهی رودلف هس از آخرین سردمداران نازیسم و فرمانده آشویتز در دادگاه بین المللی نورمبرگ:
در ژوئن 1941 به من دستور داده شد در آشویتز تسهیلاتی جهت كشتار جمعی بازداشت شدگان فراهم كنم. در این تاریخ سه اردوگاه كشتار جمعی در بلزك , تربلینكا و ولزك وجود داشت. من از تربلینكا بازدید كردم. فرمانده این اردوگاه برای كشتار از گاز سمی Monoxyole استافده می كرد اما من وقتی ساختمان اردوگاه آشویتز را شروع كردم. از zyklon استفاده كردم كه نوعی اسید بود و بین سه ت پانزده دقیقه به مرگ می انجامید؛ وقتی اجساد تخلیه می شدند مامورین اختصاصی ما انگشتران را از انگشتان و طلاها را از دندانها بر می داشتند!!
ب. شناخت جرایم علیه انسانیت _ موافقتنامه لندن (18 اوت 1945)
تهاجمات نیروهای رایش و تجاوزات مكرر به حریم انسانی به هنگام جنگ جهانی اندیشه اعمال كیفرهای سنگینی را برای مرتكبین این جرایم ایجاد كرد. اساسنامه ضمیمه موافقتنامه مورخ 8 اوت 1945 منعقده در لندن بین كشورهای مقابله كننده با آلمان هیتلری درماده c_6 خود سعی كرده است تا تعریفی از این جرایم به دست دهد بدین منظور كه آنها را از جرایم جنگ تفكیك كند. اما در واقع بیشتر به احصای این جرایم پرداخته تا تعریف آنها. طبق این ماده جرایم قتل, كستار گروهی, به بردگی كشیدن, تبعید و یا هر عمل غیر انسانی دیگر نسبت به غیر نظامیان و همچنین شكنجه و آزار با انگیزه های سیاسی, نژادی و مذهبی چه قبل یا در زمان جنگ از جرایم علیه انسانیت شناخته شده اند به عبارت دیگر جرایم علیه انسانیت لزوماً مربوط به حالت جنگ نیستند و نه تنها بین افراد ملتهای مختلف به وجود می آیند بلكه این جرایم را بین تبعه یك دولت نیز می توان دید. اما می توان گفت این شمارش حصری نیستند و می توان هم عقیده با برخی از حقوقدانان جرایم علیه انسانیت راتوسعه و آنها را به هرگونه تجاوز عمدی و یا هر نوع محرومیت ارادی از حقوق اساسی موجود انسانی تسری داد. اما همین حقوقدانان خود ساله ای را مورد سئوال قرار می دهند و آن اینكه حقوق اساسی موجود انسانی را چگونه باید تعریف كرد؟ برای پاسخ استناد به قرارداد حقوق بشر سال 1949 می كنند كهبا واژه های حقوقی اصول اعلامیه جهانی حقوق بشر را بیان می كند. به عبارت دیگر این اصول معیاری برای صیانت از انسانیت در سطح عالم تلقی می شوند و عدول از آنها جرایم علیه انسانیت را ایجاد می كنند. بدین شكل می توان به استقلال اینگونه جرایم رسید.
ج . اشكالات تعریف جرم در حققو جزای بین الملل
در حقوق بین الملل نیز(حداقل از جهت نظری) سعی می شود به انسان به همان میزان توجه گردد كه در حقوق داخلی. بدین لحاظ تعریف عام جرم در حقوق جزای بین الملل و عرف بین المللی علی ظاهر با تعریف جرم در حقوق داخلی تفاوتی چشمگیر ندارد. در حقوق جزای داخلی جرم فعل یا ترك فعلی است كه نظم عمومی را مختل می سازد, در حقوق بین المللی مورد تجاوز قرار می گیرد. اما نظم عمومی در حقوق داخلی به دلیل وجود دولتی تجاوز قرار می یگرد. اما نظم عمومی در حقوق داخلی به دلیل وجود دولی مشخص در سرزمینی معین با مردمی كه اكثریت دارای سنتها , آداب و رسوم مشتركی هستند و به عبارت دیگر دارای گسیختگی اجتماعی نیستند آسانتر قابل هضم و به سادگی قابل تعریف است. در حالی كه تعریف این نظم در حقوق بین الملل با وجود دولتهای مختلفی كه هر یك مایل به اعمال قدرت فائقه خویش هستند و هر یك واجد فرهنگی مشخص و كجزا از فرهنگهای دیگران و به عبارت ما مبتلای به گسیختگی فرهنگی چندان ساده نیست. معهذا می توان بر این نكته تكیه كرد كه منافع كشورها در روباط بین المللی ایجاب می كند كه تعریفی عرفی از نظم عمومی بین المللی را بپذیرند تا بدینوسیله بتوانند اعمال مخالف این نظم را جرم بشناسند و آن را به نحوی مجازات كنند. در حقیقت به یك نفع مشترك قائل می شوند و هرگونه عملی كه این نفع مشترك را مورد خدشه قرار دهد مخالف نظم عمومی بین المللی تلقی می كنند. لذا می بینیم جرم بین المللی را از نظر طبیعت آن به رفتارهای نامشروعی كه لطمه به اساس جامعه بین المللی وارد می سازد تعریف می كنند. و چون جامعه بین المللی بین دولتها ایجاد شده جرم بین المللی به عنوان رفتار غیر مشروع یك دولت در روابطش با دیگر دولتها تلقی می شود. به اعتقاد ما این تعریف هر چند در قبول مفهوم نظم عمومی بین المللی با نظم عمومی در حقوق داخلی در اشتراك قرار می گیرد ولی می توان گفت در ایجاد نظم عمومی در حقوق داحلی قانون به مسایل متعددی با توجه به حدود و گنجایش و استعداد جامعه مشخص توجه دارد در حالی كه در نظم عمومی بین المللی اولویت اصولاً بر منافع مشترك قرار می گیرد و نه مصالح مشترك, لذا برخورد با جرایم بین المللیبیشتر تابع این منافع است. با وجود این بی انصافی است اگر تلاشهای جامعه بشری را نادیده انگاریم. احصای جرایم علیه انسانیت و كوشش بر تعریف آن نیز چنین است. با این توضیح كه این جرایم اگر در روباط بین المللی واقع شوند به عنوان یك جرم بین المللی و اگر در داخل انجام شوند به عنوان یك جرم داخلی با خصیصه بین المللی باید مورد توجه قرار گیرد.
د. عناصر تشكیل دهنده جرایم علیه انسانیت را از جرایم جنگ تفكیك كرد. هر چند اغلب این تفكیك مشكل می نماید. زیرا به اعتقاد ما كلیه جرایم می توانند جرایم عیله انسانیت نیز تلقی شوند همچنانكه بسیاری از جرایم علیه انسانیت می توانند به هنگام جنگ اتفاق افتد. معهذا با توجه به موافقتنامه مرخ 18 اولت لندن و شناخت آن به عنوان عنصر اصلی قانونی جرایم علیه انسانیت اینگونه جرایم از جرایم جنگ مجزا می شوند . بدیهی است قراردادهای دیگر در زمینه صیانت از حقوق بشر و حمایت از تمامیت جسمی و روانی انسان نیز هر یك می توانند به عنوان عنصر قانونی این جرایم تلقی گردند. البته مادام كه یك موافقتنامه جهانی كه كلیه دولتهای عالم به عنوان یك قرارداد مورد قبول بپذیرند تصویب نشده باشد. عنصر مادی این جرایم كلیه اعمالی است كه در موافقتنامه احصا شده و یا اعمالی مشابه آنها كه به حقوق اساسی موجودات بشری لطمه وارد كند. در هر حال این اعمال باید آنچنان به تمامیت جسمی و روانی بشر لطمه وارد كنند كنند كه در مقایسه با جرایم عمومی اطلاق كلمه جنایت بر آنها آسان باشد. عنصر روانی اینگونه جرایم را مشكلات فراوانی در بر می گیرد كه نیاز به مطالعه جداگانه ای دارد. در اینجا فقط یادآوری می كنیم كه عنصر روانی را باید در قصد منجز لطمه به انسان با ارتكاب این جرایم به منظر حصول به یك سیاست خاص دانست كه احراز آن البته با امكاناتی كه به خصوص دولتها در اختیار دارند و توجه به آنچه كه قبلاً اشاره شد مشكل می نماید.
هـ_ مسئولیت و مجازات
متاسفانه عدم وجود یك دادگاه بین المللی جزایی و در معیت آن یك دادسرای بین الملل كه اینگونه جرایم را طبق مقررات مدون تعقیب و مجازات كنند موجب لوث شدن مسئولیتها و اعمال مجازات در مورد كسانی است كه بی واهمه این جرایم را انجام و ترسی از كیفر آن ندارند. معمولاً تعقیب این جرایم و مجازات آنها را قوانین داخلی بر عهده می گیرند ولی همچنانكه قبلاً یادآوری كردیم قوانین داخلی بیشتر به جنبه های فردی تجاوزات علیه افراد می پردازند و به تعقیب مجرمین علیه انسانیت به دلایل مختلف مبادرت نمی كنند. مسایل مختلفی كه شركت در جرم, معاونت در آن شروع به جرم و غیره ایجاد می شود, هر یك قابل بحث و نیازمند به آگاهی از رویه های قضایی است كه متاسفانه جز در موارد محدود وجود ندارد وبرگسترش اشكالات می افزاید. یادآوری كنیم كه مرور زمان بر این جرایم جاری نمی شود.
نتیجه
انسانیت به عنوان میعادگاه وجدانهای آگاه انسان عصر ما تخیلی شاعرانه نیست بلكه واقعیتی والا و گرانبهاست كه حفظ و حراست آن تكلیف هر یك از افراد بشری است. تخطی از حدود و تجاوز به آن جرم است و شایسته مجازات. اما موانع بسیاربرای اعمال كیفر نسبت به متجاوزان, بحث در قلمرو اجرایی آن را مشكل می سازد. آیا دینسان باید ناامید از مجازات كسانی بود كه با جسارت انسانیت را به بازی می گیرند و به حریم آن گستاخانه تجاوز می كنند؟ پاسخ چندان ساده نیست؛ محاكمه افرادی به اتهام جرم علیه انسانیت امیدوار كننده است اما دادگاههای داخلی به دلایل متعدد نمی توانند پاسخگوی عادلی برای این جرایم به خاطر ماهیت آنها باشند. وجود یك قانونگذاری بین المللی متشكل از همه كشورها و یك یا چند دادگاه بین المللی جزایی مجهز به مجموعه ای از قوانین و مقررات دقیق كه دور از جریانات سیاسی و تبیلغاتی به اجرای عدالت بپردازند ضروری است. در عین حال غافل از تعالی آگاهی انسانها بر شناخت هستی و والایی ارزشهای انسانی بود.

چكيده: وكالت دعاوي كه امروزه به صورت حرفه واحدي در آمده است, در ابتدا شامل چهار حرفه مجزا بود: وكالت مدافع كتبي, وكالت مدافع شفاهي, كارشناسي در امور بازرگاني, كه به عهده مصدقين تجارتي بود, و سرانجام مشاوره حقوقي. اين حرف به موجب مصدقين تجارتي 1990 با يكديگر ادغام شده, وكالت كنوني حقوق فرانسه را به وجود آورده اند.

 وكالت به اشكال مختلفي انجام مي گيرد: وكالت منفرد, وكالت مشترك و وكالت شركتهاي مدني. با رونق بازار داخلي و بازار مشترك اروپايي كار وكالت افزايش يافته است و از نظر استخدامي نيز وكالت روزمزد و شركتهاي مدني وكالت (حرف آزاد) يا شركتهاي تعاوني وكالت تاسيس شده اند. اشتغال به وكالت معمولاً در حوزه قضائي يك كانون صورت مي گيرد, ولي وكيل مي تواند در حوزه قضائي چند كانون فعاليت كند. همكاري در وكالت به وسيله قرارداد انجام مي گيرد كه در آن وكيل تعهد مي كند در ازاي دريافت مبلغي در دفترخانه وكيل ديگري كار كند.... 
مقدمه. وكلاي دادگستري 
بررسي آماري. در سال 1989 در فرانسه تعداد 18107 نفر وكيل وجود داشت كه در محدوده 180 كانون وكلا مشغول به كار بودند. كانون وكلاي پاريس به تنهايي 7000 وكيل داشت كه از اول ژانويه, تعداد 3000 نفر مشاور حقوقي سابق بر آن افزوده شد. بودجه كانون 100 ميليون فرانك بود و 110 نفر كارمند حقوق بگير داشت. موجودي ثابت كانون در مركز محلي تعليمات حرفه اي در همان سال 1100 ميليون فرانك را نشان مي داد كه در آمد حاصله از آن 100 ميليون فرانك در سال بود. اما در همان موقع ديگر كانون وكلاي استان ليون 518 نفر وكيل داشت. در آن سال, نيويورك در حدود 60000 نفر وكيل داشت؛ لندن 20000 نفر, مونترال 7338 نفر, مونيخ 67000 نفر, فرانكفورت 5838 نفر, مولن 4227 نفر, دوسلدورف 2086 نفر و توكيو 50000 نفر و تهران 2200 نفر. 
در فرانسه, مطابق سنن قضائي آن كشور, كانونهاي وكلا در مقر دادگاه الستان (در شهرهايي كه در دادگاه استان داشت) يا در مقر دادگاههاي مدني, كه بعدها تبديل به دادگاه شهرستان(دادگاه عمومي) شدند, تشكيل مي گرديد. در ايران نيز به موجب ماده 1 لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري مصوب 1333, در هر استان كه تعداد وكلاي آن به شصت نفر برسد, مي توان كانون وكلا تشكيل داد. امروزه, علاوه بر تهران در دو استان ديگر, آذربايجان خاوري و فارس, نيز كانون وكلا داير شده است. اداره امور وكالت در استانهاي ديگر كه فاقد كانون هستند با كانون وكلاي تهران است. در فرانسه كانون از قديم مستقل بود و برخلاف سازمانهاي مامورين رسمي يا وزارتي ديگر, تابع سلسله مراتب اداري كشور و منطقه نبود. اين استقلال كانونهاي وكلا اكنون نيز برقرار است. 
تلفيق قواعد وكالت. پيش از اصلاح اول قواعد وكالت به موجب قانون مورخ 31 دسامبر 1971, حرفه وكالت مدافع شفاهي, وكالت مدافع كتبي دادگاههاي عمومي و مصدقين تجارتي كاملاً از يكديگر مجزا بودند, اما برخي گرايش ها نيز وجود داشت كه مي خواست آنها را به يكديگر نزديك كند. از اين رو قانون مذكور اين سه حرفه مجزا را با يكديگر تلفيق كرد و از مجموع آنها حرفه وكالت جديدي ساخت, لكن حرفه مشاوره حقوقي را از وكالت جديد كاملاً جدا كرده, با وضع قواعد خاصي از آن حمايت نمود. 
سرانجام قانون 31 دسامبر 1990 براي بار دوم وكالت جديد را نيز با مشاوره حقوقي تلفيق كرد و از مجموع آن دو وكالت جديد ديگري ساخت. در ايران اين ترتيب از ابتدا مجري بود و وكالت دعاوي شامل كليه اين حرف مي شد. 
دربارهنهضت قانونگذاري فرانسه لازم است مطالبي يادآوري كرد تا خاطره تركيب اين حرف حقوقي و قضايي محفوظ داشته شود و روح و خطوط اصلي قانون 1990 معرفي شده باشد. اين مطالب را ضمن دو گفتار بيان خواهيم كرد: گفتاراول درباره نحوه اشتغال به وكالت و گفتار دوم درباره حقوق و وظايف وكلا در وكالت منفرد خواهد بود. 
گفتار اول. نحوه اشتغال به وكالت 
بند اول. اشكال مختلف وكالت 
توسعه اشكال وكالت. پيش از تصويب دو فقره قانون 1971 و 1990, وكيل مي توانست به عنوان عضو هياتي(گروهي) كه مووضع ان ممكن بود مربوط به منافع ملي يا اروپايي باشد به طور منفرد يا به طور جمعي يا در يك شركت مدني مشاغل به حرفه خود اشتغال ورزد. سرانجام قانونگذار 1990 از يك سو با توجه به ويژگيهاي حرفه مشاور حقوقي سابق و از سوي ديگر فشار اقتصاد داخلي و اروپايي بازار وكالت, دو شكل تازه نيز به اشكال وكالت افزود: وكالت روزمزد و وكالت به وسيله شركتهاي مشاغل آزاد. 
در اينجا ما از وكالت به وسيله قرارداد همكاري و قرارداد جمعي, وكالت به وسيله شركتهاي مدني مشاغل و شركتهاي مشاغل آزاد و وكالت به طور روزمزد سخن خواهيم گفت. 
اشتغال به وكالت در حوزه قضائي كانونهاي متعدد. ماده 8 قانون 31 دسامبر 1970 (مندرج در ماده 7 قانون 1990) اجازه م يدهد كه اشتغال به وكالت, خواه به عنوان عضو هياتي يا به وسيله شركت يا به طور مشاركت يا به طور مجتمع, در حوزه قضائي كانونهاي متعدد به عمل آيد, گرچه خود وكلاي مذكور نيز از اشخاص حقوقي, هياتها, شركتها با مشاركت وكلا تشكيل يافته باشند. اما مشاركت وكلا يا شركت وكالت در صورتي مي تواند به وسيله وكيلي دادخواست يا لايحه به دادگاهي تسليم كند كه وكيل نامبرده در كانون وكلاي حوزه همان دادگاه ثبت نام كرده باشد. 
قرارداد همكاري. قرار همكاري به وسيله ماده 74 تصويب نامه 1972 چنين تعريف شده است: قراردادي كه به وسيله آن يك نفر وكيل يا كارآموز وكالت كه در دفتر كانون ثبت نام كرده باشد تعهد مي كند كه در ازاي دريافت حق الزحمه مناسبي, تمام يا قسمتي از فعاليت خود را به دفتر وكيل ديگري اختصاص دهد. قانون 1972 منقول در قانون 1990 نيز به بيان اين امر اكتفا مي كند كه قرارداد بايد به صورتي كتبي باشد و چگونگي پرداخت حق الوكاله را تصريح كند و همچنين قرارداد بايد شرايطي را كه مطابق آن وكيل همكار مشكلات مراجعين شخصي خود را رفع كند معين نمايد و نبايد شرايطي داشته باشد كه آزادي او را محدود كرده, رقابت مكارانه برقرار سازد. 
طرفين بايد شرايط همكاري را با رعايت آئين نامه داخلي كانون وكلا معين كنند, مانند مدت قرارداد, مدت فعاليت يا مرخصي, چگونگي پرداخت حق الوكاله, مراجعين شخصي, خاتمه همكاري. (1) 
ترتيب تسليم قرارداد به هيات مديره و اعلام آن به دادستان استان در مواد 132 و 135 پيش طرح پيش بيني شده است.(وكيل همكار در اظهار نظر خود آزاد است و اگر در مواردي با همكاري خود اختلافي داشته باشد, آن را به او اطلاع مي دهد) قانون به طور بسيار كلي تصريح مي كند: نظارت به هيچ وجه نمي تواند بر خلاف قواعد حسن انجام وظيفه وكيل به ويژه احترام به تعهدات او در مورد معاضدت قضائي (كه به موجب قانون 1991 به معاضدت حقوقي تبديل شده است) و حق العمل كاري باشد. در فرانسه نيز, مانند ايران, وكلي م يتواند از قبول ماموريتي كه آن را برخلاف وجدان خود مي داند يا ممكناست به استقلال او لطمه وارد كند خودداري نمايد. چنانكه ماده 31 قانون وكالت مصوب 1315 مقرر مي دارد: وكلا بايد اشخاص حقوقي و جزايي را كه در حدود قوانين و نظامات به آنها ارجاع مي شود قبول نمايند. مقصود از وكالت انتخابي وكالتي است كه از طرف محكمه در موارد جزايي و از طرف كانون در امور حقوقي به آنها ارجاع مي شود. (تبصره ماده) 
مسئوليت مدني ناشي از وكيلي كه با وكيل ديگري همكاري مي كند متوجه وكيل اخير مي شود. وكيل همكار, علاوه بر اعلام سمت خود, بايد نام وكيلي را كه از طرف او عمل مي كند اعلام نمايد. اجراي مفاد اين قراردادها به كندي صورت مي گيرد و هزينه نسبتاً سنگيني متوجه وكيل همكار مي كند. از اين رو حتي كارآموزان جوان نيز به سختي حاضر به قبول ان مي شوند و نمي خواهند براي تمام عمر همكار وكيلي باشند كه ميان آن دو اختلاف سليقه هست و كار ميان آن دو تقسيم مي شود. 
قرارداد جمعي. قرارداد جمعي يا مشاركت در وكالت مانند قرارداد همكاري بايد به صورت كتبي تنظيم شود و به وسيله هيات مديره كانون وكلا مورد نظارت قرار گرفته, نسخه اي از آن نزد دادستان استان فرستاده شود. (2) هر يك از وكلاي شريك در قبال مراجعين خاص خود مسئول است؛ حقوق هر يك در مشاركت كاملاً جنبه شخصي دارد و نمي تواند واگذار شود. 
در يك دعوي, اگر منافع موكلين با يكديگر تعارض داشته باشد يا از اين تعارض واقعاً زياني ناشي شود, وكلاي شريك (مجتمع) نمي توانند مشاور, نماينده يا وكيل مدافع بيش از يك موكل باشند. در قانون آيين دادرسي مدني ايران قرارداد مشاركت به طور كتبي تنظيم مي شود و به موجب قسمت اخير ماده 269 آن قانون هيچ يك از اصحاب دعوي نمي تواند بيش از دو وكيل داشته باشد و در صورت تعيين دو نفر كه به هيچ يك از آنها منفرداً حق اقدام نداده باشد, حضور يكي از آنان با وصول لايحه دفاعيه از طرف ديگري براي رسيدگي دادگاه كافي است و در صورتي كه هر دو يا يكي از وكلا غايب عذر موجهي اظهار نموده باشد و ديگري نه حاضر شده باشد و نه لايحه تقديم داشته باشد, دادگاه در صورتي به اطلاع وكيل ترتيب اثر مي دهد كه عذر او را محرز بداند؛ و الا جريان محاكمه را ادامه داده و مراتب را به مرجع صلاحيتدار براي تعقيب انتظامي وكيل اطلاع مي دهد. و نيز در اين خصوص ماده 37 قانون وكلا مقرر مي دارد: وكلا نبايد بعد از استعفا از وكالت يا معزول شدن از طرف موكل يا انقضاي وكالت, به جهتي از جهات, وكالت طرف مقابل يا اشخاص ثالث را در آن موضوع بر عليه موكل سابق خود يا قائم مقام قانوني او قبول نمايند و محاكم وكالت ايشان را نبايد در اين مورد بپذيرند. 
شركت مدني حرفه وكالت. تصويب نامه 20 نوامبر 1969, شامل آيين نامه ادارات دولتي براي اجراي قانون 29 نوامبر 1966, به وكلا اجازه داده است تا ميان خود شركتهاي مدني حرفه اي تاسيس كنند. در اين شركتها, كارآموزان وكالت نيز مي توانند عضويت داشته باشند. اين شركتها ممكن است از وكلاي يك يا چند كانون وكلا در مقر يك دادگاه استان تشكيل شود. قواعد شركتهاي مدني وكالت تا حدودي به وسيله قانون 23 دسامبر 1973 اصلاح شده است كه برخي از قواعد آن درتصويب نامه 16 سپتامبر 1972 مربوط به كانون وكلا مندرج است. همچنين به موجب قانون 31 دسامبر 1971 (مندرج در قانون 1990) تاسيس شركتهاي مدني حرفه اي براي وكلا جايز است گرچه متعلق به كانونهاي متعدد باشند.(3) 
قواعد شركتهاي مدني حرفه وكالت در تصويب نامه 1973 آمده و شامل 84 ماده است و در 13 سپتامبر 1973 به مرحله اجرا در آمده است كه در آن, شرايط تاسيس شركتها با دقت بسيار تنظيم شده است. شركت بايد در يكي از كانونهاي وكلا به ثبت برسد به شرطي كه در آن كانون مجموع شركتهاي وكالت ثبت شده كمتر از پنج شركت نباشد و شمار وكلايي كه منفرداً در حوزه آن به حرفه وكالت اشتغال دارند نيز كمتر از پنج نفر نباشد. شركت ممكن است به وسيله وكلايي كه نام آنان در لوحه وكلا يا در صورت اسامي كارآموزان وكالت ثبت شده است تاسيس شود, اما حداقل بايد يك نفر از وكلا در لوحه ثبت نام كرده باشد و از حق تسليم لايحه به طور منفرد نيز صرف نظر نكرده باشد. هر وكيلي مي تواند فقط عضو يك شركت وكالت باشد. 
مواد 12, 16 مربوط به تشكيل سرمايه شركت است كه ممكن است به صورت عين اموال يا انتفاع از آن باشد. (4) تاسيس شركت آگهي مي شود تا در قبال اشخاص ثالث معتبر باشد. اداره شركت به وسيله مدير عانل, اختيارات مجمع عمومي, شرايط نقل و انتقال سهام از جمله مسائلي هستند كه به وسيله تصويب نامه دقيقاً بيان شده اند (از ماده 18 , 37). مواد 61 , 78 نتايج بطلان يا انحلال شركت بيان مي كنند. شماري از مقررات مربوط است به انجام وظايف (مواد 43 تا 60), به ويژه مسائل حسابداري, بيمه امور انتظامي, امور انتظامي و حق الوكاله. 
مطابق ماده 43, قواعد راجع به اشتغال به حرف و مشاغل اصولاً نسبت به شركتها نيز صدق مي كند و موادي كه در پي آن مي آيند شماري از مسائل را تصريح مي كنند: هر شركت داراي يك نام رسمي است كه از نام همه شركاء يا يك يا چند نفر از آنان تشكيل يافته است كه به دنبال آن كلمه شركاء نيز ذكر مي شود. نام شركت بايد روي كليه مدارك و مكاتبات شركت قيد شود. عنوان شركت وكالت بايد به صراحت در آن ذكر شود. هر شريك مكلف است به هنگام انجام وظايف خود, نام رسمي شركت را اعلام كند. شركاء مصروف شركت كنند و متقابلاً نيز مكلف هستند از فعاليت ديگريان (بدون تجاوز به اسرار شغلي آنان) مطلع شوند. شركت به طور حتم نمي تواند از اشخاصي كه منافع متعارض دارند قبول وكالت نمايد. 
در پي نام هر يك از شركاء در لوحه وكلا يا صورت اسامي كارآموزان وكالت نام رسمي شركت مندرج مي شود. نام شركتها در روي لوحه وكلا و در پي آن مشخصات لازم (مانند نام رسمي و محل اقامت شركت, نام همه شركاء نام كانون وكلاي شركت) نيز قيد مي شود. شماره رديف ثبت نام هر وكيل در لوحه حاكي از سابقه كار او در صورت پيوستي است. هر وكيلي كه نامش روي لوحه قيد شود در مجمع عمومي كانون وكلا شركت مي كند, اما بيش از يك چهارم اعضاي هيات مديره كانون وكلا نمي تواند از اعضاي يك شركت باشد. 
شركتهاي مشاغل آزاد و شركت تعاوني. هدف اين شركتها, انجام كليه خدمات حقوقي و غير حقوقي در كليه مشاغل آزاد است اين شركتها, داراي اساسنامه قانوني يا اساسنامه دولتي است يا اينكه از عنوان آنها به نحوي از انحاء حمايت شده است. 
با تاسيس اين شركتها, وكلا (اعضاي شركت) مي خواهند كه از هجوم سرمايه هاي خارجي (غير اعضاء) به شركت جلوگيري كرده, استقلال حرفه خود را محفوظ دارند و مجلس ملي فرانسه نيز در ابتداي كار مايل بود سرمايه گذاري غير اعضا را در آنها ممنوع كند, اما دولت با قبول تاسيس آنها مي خواست سرمايه گذاري در اين شركتها را تابع سرمايه گذاري در سازمانهاي صنفي كند. سرانجام سرمايه گذاري خارجي در حرف حقوقي و قضائي ممنوع شد, اما كسي كه داراي يكي از اين حرف حقوقي يا قضايي باشد مي تواند, به عنوان اقليت, سهامدار يكي ديگر از اين شركتهاي مشاغل باشد؛ مثلاً يك نفر سردفتر مي تواند سهامدار شركت وكالت باشد. 
روزمزدي. بدون ترديد وكالت روزمزدي, مهمترين نوآوري قانون اصلاحي 1990 است, زيرا اشتغال به حرفه وكالت به طور روزمزد به عنوان اشتغال آزاد به حرفه وكالت ممنوع بود به سبب آنكه رابطه استخدامي آن معين نبود كه با وكالت مانعه الجمع است؛ در صورتي كه بيش از نيمي از مشاوران حقوقي به طور روزمزد كار مي كردند. سرانجام آن را به عنوان جنبه خاص قرارداد كار كه مطابق قانون ار و آيين نامه اجرايي آن بود نسبت به وكلا نيز تسري دادند و پذيرفتند. اين مساله از نظر قرارداد كار (الف) و اشتغال به حرفه وكالت به طور روزمزد (ب) و اختلافات ناشي از قرارداد كار, درخور بررسي است: 
الف. قرارداد كار وكيل روزمزد. اين قرارداد بايد به صورت كتبي باشد و چگونگي پرداخت مزد در آن تصريح شود. وكيل روزمزد بايد بتواند بعداً مدت قرارداد را تمديد كند. افزون بر آن, قانون, تحويل قرارداد كار به هيات مديره كانون وكلا را پيش بيني كرده است تا در صورتي كه شرايط آن برخلاف مقررات ماده 7 (مندرج در ماده 14 قانون 1990) باشد, هيات مديره بتواند, به موجب شرايط مندرج در تصويبنامه, وكلا را رسماً مجبور به اصلاح نمايد. تحويل قرارداد مذكور ظرف پانزده روز پس از انعقاد يا تنظيم سند اصلاحي آن انجام مي گيرد, پيش طرح تصويب نامه اوت 1991 تصريح مي كند: هيات مديره براي اعلام نظرات خود و عنداللزوم درخواست تصحيح قرارداد, يك ماه مهلت دارد. شكايت از آن با همان شرايط شكايت از تصميمات هيات مديره كانون به دادگاه استان امكان پذير است. 
ب. اشتغال به حرفه وكالت به طور روزمزد 
1. حدود تبعيت. وكيل روزمزد تابع نظر شريك خود كه وي را بكار گماشته مي باشد. چنانكه قانون تصريح مي كند, وكيل در انجام ماموريتهاي خود از استقلالي كه از سوگند او ناشي مي شود استفاده مي كند و از نظر شريك خود تبعيتي نمي كند مگر آنچه را كه شرايط قرارداد كار معيت كرده باشد. به علاوه, قرارداد كار نيز, مانند قرارداد همكاري, نمي تواند برخلاف حسن انجام وظيفه حرفه وكالت و به ويژه احترام به تعهدات در معاضدت حقوقي و حق العمل كاري باشد. وكيل روز مزد مي تواند در خواست كند تا از قبول ماموريتي كه آن را برخلاف وجدان خود مي داند يا ممكن است به استقلال او لطمه وارد كند معاف شود. هيات مديره كانون به ويژه درباره شرايط قرارداد كار به قواعد مذكور لطمه وارد كند نظارت مي كند. پيش طرح تصويب نامه اوت كار نمي تواند به اصل تساوي وكلا كه ناشي از حسن انجام وظيفه مي باشد خدشه وارد كند. 
2. چگونگي اشتغال به كار. شرايط كار با توفيق طرفين معين مي شود. وكيل روزمزد مكلف است علاوه بر نام خاص خود, نام وكيلي را نيز كه از طرف او عمل م يكند تصريح نمايد. اين ترتيب از اين نظر موردتوجه است كه وكيل روز مزد, برخلاف وكيلي كه به موجب قرارداد همكاري كار مي كند, نمي تواند مراجعين شخصي داشته باشد. سرانجام وكيل شريك (استخدام كننده) از نظر مدني, مسئول اعمال ناشي از حرفه وكيل يا وكلاي روزمزد خود مي باشد. 
ج. اختلافات ناشي از قرارداد كار. رسيدگي به اختلافات ناشي از قرارداد كار (5) به عهده رئيس كانون وكلا است. راي او قابل پژوهش ر دادگاه استان است كه در جلسه اداري فوق العاده به ان رسيدگي مي كند. چنانكه مي بينيم صلاحيت هيات حل اختلاف نسبت به آن ملغي شده است. موقعي كه طرح قانوني آن را به داوري اجباري و مقدماتي رئيس كانون وكلا واگذار كرده بود, مجلس ملي مي خواست كه رسيدگي به آن را در صلاحيت يك مرجع قضائي دولتي مرحله نخستين قرار دهد. از اين رو آن را در صلاحيت دادگاه عمومي (شهرستان) گذاشت تا از روي اعتماد پرونده هاي احتمالي مربوط به يك قرارداد وكالت را برخلاف اختلافات ناشي از قرارداد كار در مرجعي مركب از قضات غير حرفه اي مطرح نكند. سرانجام مجلس سنا داوري اجباري رئيس كانون ولا را به عنوان مرجع قضائي مرحله نخستين پيشنهاد كرد و همين پيشهاد بود كه به صورت قانون تصويب شد. مدتي طول كشيد تا ترتيب اشتغال و رسيدگي رئيس كانون را نيز در پيش طرح اوت 1991 آوردند ( از ماده 242 تا 155) و ارجاع اختلافات مربوط به قرارداد وكالت به هيات حل اختلاف كار منتفي شد. 
1. به اين ترتيب رئيس كانون وكلا به درخواست هر يك از طرفين, خواه به وسيله نامه سفارشي دو قبضه يا با تسليم درخواست به دفتر هيات مديره, به ان رسيدگي مي كند. در نامه بايد موضوع اختلاف, مشخصات طرفين و ادعاي متقاضي تصريح شود و الا غير قابل قبول است. رئيس كانون صلاحيت دارد تا در حدود اختيارات خود به اختلافات مطروحه رسيدگي و اظهار نظر كند. 
2. جهات رد و استعفاي رئيس كانون وكلا مانند جهات رد و استعفاي دادرسان است كه در ماده 341 قانون آيين دادرسي مدني جديد و نحوه رسيدگي و قطع و فصل طواري نيز در مواد 344 تا 354 اين قانون بيان شده است. اما ويژگيهاي اين مرجع قضائي (رئيس كانون وكلا) نيز بايد رعايت شود كه عبارتند از: درخواست رد كه به دفتر كانون وكلا تسليم مي شود, رئيس كانون راساً نيز مي تواند از رسيدگي به آن امتناع كند. در صورت امتناع يا رد و استعفاي رئيس كانون, با سابقه ترين روساي كانون كه رديف او در لوحه وكلا مقدم است جاي او را مي گيرد. 
3. طرفين توسط رئيس كانون دست كم هشت روز پس از تشكيل جلسه به وسيله نامه سفارشي احضار مي شوند. رونوشت اين نامه پيوست احضاريه مي گردد. 
4. كليه اوراق تحقيق و صورت مجالس رسيدگي و همچنين قراردادهاي اصلاحي به وسيله رئيس كانون و طرفين امضا مي وشد. طواري انكار و ترديد و ادعاي جعل برابر قواعد مواد 287, 294 و 299 قانون ائين دادرسي مدني جديد با تلفيق به ماده 313 آن قانون, در مورد جعل طاري, قطع و فصل مي شوند. 
درباره اقدام فوري كه به وسيله يكي از طرفين از رئيس كانون وكلا درخواست مي شود, نامبرده مي تواند مدت كوتاهي به آن رسيدگي كند. در اين مورد اختيارات مشابهي مانند اختيارات دادرس امور فوري به رئيس كانون وكلا واگذار شده است كه دستور فوري جزء آن است. جلسات كانون علني نيست مگر به درخواست اشخاص ذينفع كه در تصميم صادره نيز آن را ذكر مي كنند. 
5. تصميم بايد ظرف شش ماه پس از اشتغال رئيس كانون صادر شود مگر در صورت رد رئيس يا توقيف دادرسي, در غير اين صورت رئيس كانون اختيار رسيدگي را از دست داده و دادگاه استان به آن رسيدگي مي كند. در موارد فوري, مدت مذكور به يك ماه تقليل مي يابد. اگر تصميم بلافاصله صادر نشود, صدور آن به تاريخي كه رئيس كانون معين مي كند موكول مي شود. اما انجام اين امر نمي تواند اجازه دهد تا در اين مدت دادخواستي تسليم نشده يا ايرادي به عمل نيايد, اظهار نظر نشده يا مداركي ارائه نشود مگر در دو مورد اخير كه به درخواست رئيس كانون صورت مي گيرد. 
تصميم كانون به وسيله دفتر كانون به اشخاص ذينفع اعلام شده و رونوشت آن نيز به دادستان استان فرستاده مي شود. طرفين مطابق قواعد عمومي ظرف يك ماه مي توانند از تصميمات هيات مديره كانون از دادگاه استان پژوهش بخواهند. جلسات دادگاه استان علني نيست مگر به درخواست اشخاص ذينفع. تصميم دادگاه استان به وسيله دفتر به شخص ذينفع ابلاغ مي شود و رونوشت آن نيز به دادستان ارسال مي شود. سرانجام تصميمات رئيس كانون در مورد پرداخت مساعده حكماً به طور موقت اجرا مي شود. مبلغ آن براساس متوسط دستمزد سه ماه آخر احتساب مي شود و تا مدت نه ماه پرداخت مي گردد. 
بند دوم. تضمينات حرفه وكالت 
حفظ تضمينات سنتي. قانون 15 دسامبر 1971 در مورد مسئوليت مدني وكلا, اشتغال به وكالت و صلاحيت مراجع قضايي, قواعد عمومي را نسخ نمي كند, اما در آن, دو شرط قرار داده است كه در ايفاي نقش جديد وكيل نيز صدق مي كند (نمايندگي رسمي موكل, استرداد وجوه). از اين رو قانون مذكور لزوم مسئوليت مدني وكيل و تضمين استرداد وجوه و اوراق بهادار با اسناد را پيش بيني كرده است. از اين جهت, پيش طرح تصويب نامه اوت 1991 جاي تصويب نامه 25 اوت 1972 را گرفته است. 
مسئوليت مدني وكيل و بيمه آن 
مسئوليت مدني. رسيدگي به مسئوليت مدني وكلا در قبال موكلين مطابق با قواعد عمومي دادرسي صورت مي گيرد. پس از پايان وكالت, دعوي مسئوليت مدني كه در ضمن وكالت مطرح مي شود پس از ده سال مشمول مرور زمان مي شود. پس از اقامه دعوي مسئوليت مدني عليه وكيل, نامبرده مكلف است بلافاصله آن را به رئيس كانون وكلا اطلاع دهد. 
بيمه . 1. هر وكيلي مكلف است در قبال نتايج مالي ناشي از مسئوليت مدني حرفه خود (مسامحه, تقصير در انجام وظايف خود) تحت پوشش بيمه قرار گيرد. بيمه نامه به وسيله وكيل يا كانون وكلا يا به وسيله وكيل و كانون وكلا, هر دو, امضا مي شود. مسئوليت مدني وكيل شريك يا همكار يا روزمزد به وسيله شركت يا وكيلي كه همكاري يا روزمزدي براي او انجام مي گيرد بيمه و تضمين مي شود. اما اگر وكيل همكار در بخشي از وقت خود كاري را براي خود انجام دهد, مكلف است بيمه نامه را خود امضا كند. قراردادها بايد دست كم معادل 500000 فرانك در سال تضمين داشته باشند و به موجب تصويب نامه اوت 1972 بيمه شوند. پيش طرح اوت 1991 مبلغ آن را به دو ميليون فرانك افزايش داد, سهم بيمه گزار از ده درصد خسارت مورد جبران, از حدود 20000 فرانك, تجاوز نمي كند. 
2. مسئوليت ناشي از انجام وظايف يكي از اعضاي شوراي نظارت شركت بازرگاني يا مدير شركت, همچنين مسئوليت هاي ناشي از انجام يك ماموريت محوله به وسيله دادگاه متوجه وكلايي مي شود كه در آن دخالت دارند. اين وكلا منفرداً يا مجتمعاً تحت پوشش بيمه هاي خاص ناشي از قواعد عمومي قانون بيمه در مي آيند. 
جبران خسارت بيمه و وثيقه. چون وكيل در ازاي انجام وظايف خود وجوه يا اوراق بهادار يا اسناد دريافت مي كند, موكلين او كه از خدمات وي استفاده مي كنند اصولاً بايد مورد حمايت قرار بگيرند. در اين ماده, تصويب نامه دو طريق پيش بيني كرده است: 
1. كانون وكلا با يك شركت بيمه به نفع وكيل عضو خود قرارداد مي بندد تا در صورت عجز وكيل عضو كانون كه بيمه نامه را امضا كرده است, به محض ارائه گواهينامه, شركت بيمه خسارات را بپردازد به شرطي كه: 
ميزان خسارت معلوم و معين باشد. 

 بقیه در ادامه مطلب 

موقع و مقام دادگاههای اداری
در گذشته ، حاكمیت دولت در حقوق ، عام و مطلق تصور می شد و در نتیجه ، هیئت حاكمه از تعقیب و تفتیش و باز خواست ، مصون می ماند تا آن كه اصل حاكمیت و تفوق قانون در حقوق اداری نیز رسوخ و نفوذ كرد و از این رهگذر مراقبت و نظارت در اعمال و اقدامات اعمال دولت از حیث ارتباط با حقوق اشخاص خصوصی و نیز در جهت اجراء صحیح قانون و منع تجاوز از صلاحیت و نقض قانون یا سوء استفاده از قدرت و … ضروری تشخیص شد و این نظارت از سه طریق اداری و سیاسی و قضائی ، عملی است .
رسیدگی به اختلافات اداری ، نخست در اختیار همان مقامات اداری بود و نظارت قضائی در ابتداء جزئی از نظارت اداری شمرده میشد سپس برای مقامات اداری كه به اختلافات اداری رسیدگی اجرائی ، مستقل و جدا شد كه بنا بر اصل ، قاضی و داور باید بیطرف باشد .
در غالب كشورهای دموكراتیك این عقیده شایع است كه دادگاههای اداری وابسته كه اعضاء آن ، عضو قوة مجریه اند به ملاحظات اداری و استخدامی برای اخذ تصمیم عادلانه احیاناً به سود شاكی و زیان دستگاه اجرائی قدرت ندارند لذا حق قضا به سازمانهائی داده شد كه در برابر دستگاه اجرائی از استقلال بهره مند باشند و پس از چندی مقام كنترل قضائی از دستگاه قضائی اخص (دادگستری ) نیز مستقل شد .
علل موجهه وجود دادگاههای اختصاصی
در اثر ایجاد تأسیسات صنعتی و بروز روابط وابسته به جامعة صنعتی ، حقوق و تكالیف جدیدی در ارتباطات حقوقی و اجتماعی ظاهر شد كه از جهات مختلف برای زندگی قضائی معهود ، مجهول بود و اساساً ورود در ماهیت آنها و امكان حل و فصل دعاوی راجعه به آنها ، محتاج اطلاعات فنی و آگاهیهای تخصصی در رشتة مربوط بود . از سوی دیگر احتیاط و محافظه كاری و اطالة جریان دادرسی كه سنت جاری قضات بود با طبع دعاوی جدید كه اتخاذ تصمیم سریع و قاطع نسبت به آنها ضرور بود هماهنگی و تناسب نداشت لذا در تمام كشورهای صنعتی و حتی بریتانیا كه از دیر باز منحصراً دادگاههای دادگستری را برای رسیدگی به كلیه دعاوی صالح دانسته بودند اندك اندك از قبول مراجع اختصاصی برای حل و فصل پاره یی دعوی ، ناگزیر شدنند . فهرست وار علل موجهه تأسیس و شناسائی صلاحیت رسیدگی برای دادگاههای اختصاصی را چنین میتوان بر شمرد :
1-بروز و ایجاد روابط حقوقی جدید در زندگی صنعتی .
2- لزوم آكاهی فنی و اطلاعات تخصصی ، برا یاخذ تصمیم شایسته در مورد بعضی دعاوی كه نوعاً با اطلاعات و تخصیلات قضات دادگستری بی ارتباط است
3- لزوم سرعت و قاطعیت در اخذ تصمیم .
4- رهائی از اصول قانون مدنی و توجه به مقتضیات اداری .
معایب دادگاههای اداری
از معایب نظرگیر دادگاههای اختصاصی یكی آن است كه لزوم مستند و مدلل بودن آراء دادگاههای اختصاصی ، نوعاً در قوانین پیش بینی است . (در انگلستان از سال 1958 به بعد برابر اعلام جهات و مستندات تصمیمهای مراحع اختصاصی لازم دانسته شده است ) و حال آنكه آراء قضائی باید به صراحت مستند باشد .
دیگر از معایب دادگاههای اداری آن است كه بموجب قانون ، غالباً آراء صادر از ناحیه این كمیسیونها قطعی تلقی میشود و قطعیت آراء بحقیقت موجب تضییع حق محكوم علیه است چه وقتی كه رأی قضات دادگستری كه تا حدی به تجارب و اطلاعات قضائی ایشان اعتماد توان كرد بنابر اصل قابل پژوهش وفرجام باشد ،قطعیت آراء كمیسیونهای اداری ، از واقعیت قضائی و انصاف اجتماعی بدور است ، با این همه فراموش نباید كرد كه یكی از موجبات پیش بینی این مراجع اختصاصی ، همانا تسریع دررسیدن به اهداف اعم اهم دولت است زیرا به خلاف روابط خصوصی اشخاص كه رعایت عدالت قضائی در آنها مطرح است در روابط دولت با افراد ، دولت در جهت استقرار نظم عمومی و رفاه و آسایش عام از اعمال قدرت ناگزیر است و از اینجاست كه علمای حقوق اداری ، آن اعمال را در حقوق عمومی به ایقاعات اداری ، بر ایقاعات (تصمیمات یك جانبه ) مقامات اداری ، مبتنی است.
و اما عیب عمده دادگاههای اداری در نظام حقوق اداری ایران آن است كه در اینجا با تشكیل دادگاههای اداری از قبیل كمیسیونهای حل اختلاف در شهرداری یا ادارة كار یا ادارة دارائی ، كار قضائی با اعمال اداری اختلاط و امتزاج پیدا كرده. در حالی كه در كشورهای صنعتی ، سیر تكاملی دادگاههای اداری بدین نحو بوده است كه پس از منسوخ شدن «قضات مدیران و رؤسا» و «عدالت مقید» در مرحلة «عدالت تفویضی » كه رأی قاضی برای اداره ، متبع است نخست دادرس اداری از دستگاه اجرائی و سپس حتی از دادرسی قضائی نیز استقلال یافته است .
جهات مختلف تقسیم دادگاههای اداری
دادگاههای اختصاصی را از چند جهت میتوان تقسیم و رده بندی كرد و به اصطلاح علوم قدیم ، جهات متعددی را میتوان «مقسم » قرار داد و از آن حیث و لحاظ ، مراجع قضائی اختصاصی را از یكدیگر تفكیك و تقسیم كرد . از جمله كمیسیونها را میتوان بر مبنای سالهای تأسیس ، تعداد اعضاء ،محل تشكیل ، مقام مؤثر یا رئیس كمیسیون ، وزارتخانه یا دستگاه اجرائی وابسته ، موسمی و فصلی یا دائمی و ثابت بودن كمیسیون ، صلاحیت محلی یا ذاتی و حدود و میزان كم و زیاد صلاحیت ، مالی یا غیر مالی بودن موضوع دعوی ، مستند تأسیس كمیسیون كه تصویب نامه است یا قانون ، قطعیت یا قابل تجدید نظر بودن رأی كمیسیون و …. گروبندی كرده هر چند كمیسیون را در یكی از این طبقه ها قرار داد .
بنظر نویسنده ، در تقسیم و طبقه بندی كمیسیونها باید عامل مشخص كننده و صریحی را مقسم قرار داد . از آن میان برای نمونه میتوان عنصر دائمی یا فصلی بودن كمیسیون را كه ارزش علمی و عملی دارد یا زمان و مكان یا حدود صلاحیت كمیسیونها یا قطعیت و غیر قطعیت آراء كمیسیونها را به عنوان مقسم اختیار كرد و در اینجا بر مبنای دائمی یا موسمی بودن كمیسیونها ، تقسیم بندی ذیل معمول شده است .
تقسیم از لحاظ دائمی یا فصلی بودن كمیسیون
وجود بعضی از دادگاههای اختصاصی ، در برهه یی معین از زمان در اثر عوامل غیر مستمر از قبیل جنگ ، هجوم قوای بیگانه ،انقلابات و اصلاحات داخلیو….. ضرورت می باید و پیداست كه پس از رفع این عوامل ، علل موجده و مبقیه و غایت تأسیس و تشكیل ، از میان رفته ، در عمل دادگاه خاصیت وجودی خود را از دست میدهد یا به نحو فاحش و محسوسی از میزان فعالیت و حساسیت آن كاسته می شود :
برای نمونه میتوان از كمیسیونی كه برای رسیدگی به اختلافات افراد با دولت در مورد قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب شهریور ماه 1347 پیش بینی شده بود نامبرد . پس از اصلاحات ارضی والغاء رژیم مالكیتهای بزرگ ، عوامل ملی كردن آب را اقتضاء داشته ، با این ترتیب وزارت آب و برق با اختیارات وسیع و كاملی كلیه منافع آبی و مستحدثات مربوط را بشرح قانون مرقوم تصرف كرده است و چنانچه مالكان اعتراضی میداشتند بایستی به كمیسیونی مركب از وزیر آب و برق و وزیر اصلاحات ارضی و تعاون روستائی و مدیر عامل سازمان برنامه و دادستان كل كشور و مدیر كل سازمان ثبت و اسناد كشور (یا نمایندگان آنان ) شكایت میبرد كه رأی این هیئت ، قطعی است .
نگفته پیداست كه پس از اجراء كامل قانون ملی شدن آب و گذشت مهلت اعتراض مالكان ، یا اعتراض آنان و صدور رأی قطعی ، بفاصلة زمانی حداكثر چند سال ، دیگر فلسفة وجودی هیئت مرقوم از میان میرود و بفرض كه كمیسیون قانوناً منحل نشود در عمل برای تشكیل آن موردی پیش نخواهد آمد . یا كمیسیون دعاوی خالصه كه در 1289 تأسیس یافته ، اینك كه املاك خالصه برابر قانون اصلاحات ارضی به زارعان واگذار شده است بكلی از بین رفته است .
با اینهمه ،بعضی اوقات دیده میشود كه پاره یی كمیسیونها كه در اثر وقایع و حوادث اجتماعی خاص پیش بینی شده اند پس از رفع آن علل و عوامل نیز همچنان به كار خود ادامه میدهند . بارزترین و متأسفانه خشن ترین انواع این كمیسیونها «كمیسیون تشدید مجازات وزارت كشور » است كه بسال 1322 در اثر هجوم قوای بیگانگان به مملكت ،در جهت حفظ و حراست بیگانگان از شرارت اشخاص تصویب و تشكیل شد و همچنان به كار خود ادامه میدهد .
باری در برابر این كمیسیونها كه با صفت «فصلی » از آنها یاد كردیم كمیسیونهایی است كه دائمی و همیشگی اند مانند كمیسیون تشخیص مالیات ، كمیسیون گمرك ، شورای عالی مالیاتی و غیره .
بنظر میرسد تقسیم و گروه بندی كمیسیونها برمبنی فصلی و یا دائمی بودن تقسیمی اصیل و سزاوار باشد بویژه كه بین افراد هر كدام از این دو طبقه ، وجوه اشتراكی موجود است از جمله آراء كمیسیونهای فصلی ، عموماً قطعی است و آراء كمیسیونهای دائمی علی الاصل قابل تجدید نظر .
اینك با توجه به قوانین و مقررات موجود ، به طبقه بندی كمیسیونهای قضائی اداری ایران بر این مبنا آغاز می كنیم.
كمیسیونهای دائمی
1-مرجع رسیدگی به شكایتهای استخدامی (بنگرید به حقوق اداری دكتر سنجایی ص 181-183 دكتر طباطبائی 158-220 دكتر راستین 204-211)
2- شورای كارگاه و هیئت حل اختلاف (بنگرید به مجموعة قوانین كار تدوین عطاءاللّه خسروانی)
3- كمیسیون گمرك ( قانون اصلاح تعرفه گمركی ، سال 1337)
4- كمیسیونهای شهرداری ( الف- كمیسیون عوارض ب- كمیسیون ماده 100 ج- كمیسیون توسعه معابر) (مجموعة قوانین كشور)
5- كمیسیون تشخیص مالیات
6- شورای عالی مالیاتی ( دكتر راستین ، مقررات كیفری در امور دولتی ، انتشارات دانشگاه تهران ص 226-229)
7- دادگاههای انضباطی ( دكتر طباطبائی مؤتمنی ، حقوق اداری، ج 2 ص 192 تا 194)
8- كمیسیون تشدید مجازات وزارت كشور (دكتر راستین ، پیشین ص 230-231)
كمیسیونهای فصلی
1-دعاوی راجه به خالصه ( مجموعة كامل مقررات و قوانین حقوقی تا سال 1953 تدوین حجتی اشرفی ، ص 466 به بعد)
2- اداره محاكمات مالیه ( قانون تشكیلات وزارت مالیه 1333)
3- دیوان دادرسی دارائی ( قانون دعاوی بین اشخاص و دولت 1309 دكتر سنجایی ص 191 تا 193)
4- كمیسیون اراضی متصرفی راه آهن (تصویبنامه 1321 و 1329)
5- كمیسیون پنج نفری (سال 1334)
6- كمیسیون حل اختلاف معادن ( قانون معادن 1339)
7- كمیسیون احداث سدها ( قانون تعیین حریم دریاچه احداثی در پشت سدها مصوب 1344)
8- كمیسیون مرتع و جنگل ( قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع 1346)
9- كمیسیون انحلال بنگاه خالصه ( قانون انحلال بنگاه خالصجات 1346)
10- كمیسیون ملی شدن آب ( قانون آب و نحوه ملی شدن آن 1347)