انگلستان دارای رژیم حکومتی از نوع پارلمانی می باشد. این نوع رژیم در حقیقت از تفکیک نسبی قوا به دست می آید. در شیوه تفکیک نسبی قوا، نظر به اینکه حاکمیت ملی از سوی مردم و از رهگذر انتخابات به نمایندگان پارلمان سپرده می شود و از طریق پارلمان به دستگاه ها و اشخاص کارگزار و سایر قوا منتقل می گردد، لذا دستگاه های قوا به یکدیگر وابسته اند، یعنی در عین تمایز و تفکیک باید، پاسخگو و مسوول دستگاهی باشند که از آن ناشی شده اند، بنابراین در اینگونه رژیم ها نوعی وابستگی ارگانیک، به چشم می خورد و سخن از استقلال و انفصال مطلق در میان نیست. برخی از حقوقدانان اساسی از اصطلاح «همکاری قوا» نیز استفاده می کنند.

برای انجام تفکیک نسبی قوا، سه شرط در نظر گرفته شده است:

۱) برقراری تمایز بین وظایف و دسته بندی آنها و واگذاری هر دسته از این وظایف که دارای ماهیتی همگون هستند به دستگاهی متمایز: مقننه به پارلمان، مجریه به هیات دولت و دستگاه های اداری و قضاییه به دادگاه ها.

۲) دستگاه های متمایز، برخلاف رژیم ریاستی، جنبه تخصصی کامل ندارد. یعنی دوایر کارکرد آنها در نقاطی با یکدیگر به صورت متقاطع عمل می کند و قلمروهای مشترکی را به وجود می آورد. مثلا مجریه در شکل گیری قوانین با مقننه همکاری می کند و مقننه در اجرای تمام و کمال قوانین در کار مجریه نظارت می کند.

۳) اندام های هر یک از قوا مانند هیات دولت و پارلمان دارای وسایل و ابزارهای تاثیر بر یکدیگرند. این معنی را «دوورژه» به طور خلاصه چنین ذکر کرده است: «تمایز قوا، همکاری در وظایف، وابستگی اندامی» که از یک طرف با اختلاط و تمرکز قوا یکی نیست و از سوی دیگر با تفکیک کامل قوا تفاوت دارد.(۱۶)

اساس رژیم پارلمانی با ملاحظه وضع آن در کشورهای انگلستان و فرانسه و بسیاری از کشورهای اروپایی به قرار زیر است:

الف) قوه مجریه دو رکنی است؛ یعنی در رأس آن یک رئیس کشور (پادشاه و یا رئیس جمهور) قرار دارد که قاعدتا غیرمسوول است و یک رئیس حکومت (نخست وزیر یا رئیس الوزرا) که همراه با کابینه وزرا، کلیه مسوولیت های سیاسی را برعهده دارد.

ب) مجلس یا مجلسین از سوی مردم انتخاب می شوند و حق دارند کلیه اقدامات و عملیات حکومت را زیر نظر بگیرند و از راه سوال و استیضاح و ایجاد کمیسیون های تحقیقاتی یا نهادهای نظارت، چون دیوان محاسبات، قوه مجریه را کنترل کنند.

ج) پارلمان حق دارد با صدور رأی عدم اعتماد، حکومت را واژگون نماید و هیات دولت جدیدی را موافق با تمایل اکثریت نمایندگان بر مسند قدرت بنشاند.

د) در مقابل حکومت نیز وسایل گوناگونی برای تاثیر بر قوه مقننه در اختیار دارد. لوایح قانونی را تنظیم می کند و به پارلمان پیشنهاد می نماید. وزرا می توانند در مجالس شرکت کنند و از لوایح و نظریات سیاست های خود دفاع نمایند.(۱۷)

تعادل قوا در رژیم پارلمانی اساسا بر دو وسیله متقابل استوار است:

۱) مسوولیت سیاسی وزرا، در برابر پارلمان و اماکن سقوط کابینه با رأی عدم اعتماد نمایندگان.

۲) حق انحلال پارلمان توسط قوه مجریه.(۱۸)

از این حیث رژیم های پارلمانی با رژیم های ریاستی تفاوت پایه ای پیدا می کنند، زیرا در رژیم ریاستی، رئیس جمهوری، هم رئیس کشور و هم رئیس کابینه وزرا است و در برابر مجالس مقننه مسوولیت سیاسی ندارد، اما در رژیم پارلمانی نهاد ریاست کشور از ریاست وزیران جداست. اولی از مسوولیت مبراست و دومی به طور فردی و دسته جمعی در برابر پارلمان مسوولیت سیاسی دارد.

در برابر این اختیارات پارلمان، برای آنکه اثرگذاری قوه مقننه بر مجریه یک جانبه نباشد و امکان سقوط پیاپی هیات وزیران توسط پارلمان صورت نگیرد، به قوه مجریه (یعنی رئیس کشور) حق داده شده که طبق روال معینی پارلمان را منحل نماید.

حال در این قسمت سعی می کنیم ساختار پارلمان در سیستم پارلمانی انگلیس را تشریح نماییم.

اساسا رژیم پارلمانی زاده تحول حقوق انگلیس است که به تدریج از قرن سیزدهم میلادی آغاز شد و در زمان حاضر به شکل کنونی در حال اجرا و عمل است.

پارلمان کشور انگلیس از دو مجلس تشکیل شده است: مجلس عوام و مجلس لردها، نمایندگان مجلس عوام براساس انتخابات سراسری همگانی، مستقیم و مخفی براساس نظام اکثریتی و روش تک گزینی برگزیده می شوند. مجلس لردها یادگار دوران اشرافیت است و وجودش در زمان کنونی فاقد مبنای حقوقی می باشد. لازم به ذکر است عنوان لردی امری موروثی یا مادام العمر است و این عنوان به آنها حق شرکت و عضویت در مجلس لردها را می دهد. علاوه بر لردهای موروثی، تعدادی لرد مادام العمر نیز توسط مقام سلطنت منصوب می شود که آنها نیز به عضویت مجلس یادشده درمی آیند.

در آغاز تحول حقوق بریتانیا از رژیم سلطنتی مطلق به سلطنتی محدود، بیشتر اختیارات متعلق به مجلس لردها بود، ولی با ادامه این تحول و پیشرفت دموکراسی و گسترش انتخابات و حقوق مردم در تعیین نمایندگان مجلس عوام، آرام آرام این مجلس به قدرت خود افزود، به طوری که با مجلس لردها دارای حقوق برابری شد، اما نظام دو مجلسی برابر طلب بریتانیا دیری به طول نینجامید و مجلس عوام که تصویر جامعه بریتانیا و نهاد ناب دموکراسی را منعکس می کرد، کم کم بر مجلس لردها برتری یافت و اساس و پایه واقعی پارلمان انگلیس به شمار آمد. مجلس لردها اختیارات واقعی خود را از دست داده و در زمینه قانونگذاری محدود به صدور نظرهای مشورتی شده است.(۱۹) ولی با این حال مجلس لردها هنوز از ارزش نمادین و معنوی بسیاری برخوردار است.

۱ ۲) تشکیلات و حدود صلاحیت مجلس لردها

هر دو مجلس پارلمان همزمان از طرف پادشاه، دعوت به تشکیل اجلاسیه سالانه می شوند و هردو نیز همزمان تعطیلات رسمی خود را آغاز می نمایند. معمولا حدود ۷۰ تا ۸۰ لرد در هر جلسه مجلس شرکت می کنند.

طبق سنت، حضور سه عضو برای رسمیت یافتن جلسه کافی است، ولی برای تصویب لوایح قانونی حضور حداقل ۳۰ نفر الزامی است.

مجلس لردها سه وظیفه و صلاحیت انحصاری دارد:

۱) در درجه اول این مجلس یک دادگاه اختصاصی برای محاکمه اشراف انگلیس است.

۲) مجلس لردها عالی ترین دادگاه رسیدگی تمییزی هم در زمینه های حقوقی و هم در زمینه های جزایی در انگلستان می باشد، در حال حاضر این وظیفه به وسیله ۹ نفر عضو این مجلس که به لردهای حقوقدان معروفند، انجام می شود.

۳) هرگاه مجلس عوام یک مقام عالی رتبه حکومت را متهم به ارتکاب خطایی بنماید، بعد از رسیدگی مقدماتی او را تسلیم مجلس لردها می کند تا مجلس اخیر به اتهام او رسیدگی کند.(۲۰)

در این باره باید اضافه کرد که به تدریج با تثبیت قاعده مسوولیت دسته جمعی وزرا، این وظیفه سوم مجلس مذکور دیگر کاربردی ندارد. زیرا وقتی وزیری شدیدا مورد سوال پارلمان قرار گرفت، تمام کابینه باید سقوط کند.

علاوه بر سه نوع صلاحیت خاص مجلس لردها که ذکر شد، هر یک از دو مجلس عوام و لردها می توانند لوایح قانونی تصویب و برای رسیدگی و اخذ تصمیم به مجلس دیگر بفرستند.

اما برحسب سنت، بیشتر لوایح چنان که بعدا ذکر خواهیم کرد، به مجلس عوام تقدیم می شود و تنها بعضی لوایح خاص و همچنین لوایح قضایی ابتدا به مجلس لردها برده می شود.

علی رغم بعضی نظرها برای انحلال مجلس لردها، افکار عمومی در انگلستان تمایل به بقای آن دارند و می خواهند این مجلس به طوری تجدید ساختمان شود تا با اصول دموکراسی و با آیین دو مجلسی سازگاری داشته باشد. بنابراین افکار عمومی انگلیس خواهان اصلاح آن است، نه الغای آن.

۲ ۲) مجلس عوام انگلیس

مجلس عوام یک مجلس مردمی است که فعلا متجاوز از ۹۵۰ عضو دارد. اعضای این مجلس مستقیما به وسیله ملت و برای مدت پنج سال انتخاب می شوند. برای رسمیت یافتن جلسات حضور ۴۰ نماینده کفایت می کند. عمر هر دوره چنان که گفتیم، پنج سال است، اما پادشاه می تواند آن را قبل از اتمام دوره پنج ساله منحل کند.

اقتدارات مجلس عوام به شرح زیر است:(۲۱)

الف) اقتدارات قانونگذاری به طور عام

در انگلستان به عکس ایالات متحده، قوه قضاییه حق تجدیدنظر قضایی در مصوبات پارلمان را ندارد و نمی تواند بعضی از این مصوبات را خلاف قانون اساسی اعلام کند.

ب) اقتدار مالی

امروزه مجلس عوام تنها سرپرست و صاحب اختیار دارایی ملی است. مجلس مذکور تنها مرجعی است که هزینه های کشور را در قالب بودجه عمومی بررسی و تصویب می نماید.

ج) نظارت بر قوه مجریه

سومین صلاحیت مهم مجلس عوام کنترل قوه مجریه و زیر نظر داشتن اعمال قوه مذکور است. اصولا وقتی در انگلستان گفته می شود مسوولیت وزرا این مسوولیت در مقابل مجلس عوام است، این مسوولیت به دو شکل می باشد

مسوولیت فردی

مسوولیت دسته جمعی.

منظور از مسوولیت  فردی این است که هر وزیر از لحاظ قوانین جزایی و سایر قوانین کشوری، خود شخصا مسوول کلیه اعمال خویش در طول مدت وزارت است، اما در مقابل استیضاح پارلمان وزرا مسوولیت دسته جمعی دارند. یعنی هر وزیر در مقابل پارلمان، مسوول طرز مدیریت و سیاستگذاری وزرای دیگر همکار خود نیز می باشد. بر این اساس هرگاه پارلمان، یکی از وزرای کابینه را استیضاح کند، نخست وزیر و سایر اعضای کابینه باید متفقا استعفا بدهند.

د) طرح سوال از اعضای کابینه

یکی از اقتدارات بسیار سودمند مجلس عوام حق طرح سوال از وزرای کابینه می باشد. در بریتانیا سوال نماینده مجلس عوام از وزرا رایج است و یکی از راه های کنترل حکومت توسط پارلمان می باشد.

در ایالات متحده آمریکا چون وزیران در برابر کنگره مسوولیت ندارند، سوال و استیضاح موضوعیت ندارد و در عوض تحقیق و بررسی به وسیله کمیسیون های دائمی یا کمیسیون های فرعی خاص به نام کمیته تحقیق صورت می گیرد. در مجلس نمایندگان سه کمیسیون تحقیق عهده دار این وظیفه است، ولی در سنا هم کمیسیون ها اختیار بررسی دارند و از این طریق نوعی نظارت پارلمانی انجام می گیرد. کمیسیون های ویژه تحقیق اختیارات فوق العاده دارند و می توانند از همه کسانی که لازم است، اطلاعات کسب کنند و حتی آنها را برای تحقیق جلب کنند.(۲۲)

در شرایط فعلی اقتدارات مجلس عوام تا حد زیادی نسبت به گذشته، کاهش یافته است. منتقدین سیاسی انگلیسی علل کنترل نفوذ مجلس عوام را در امور کشوری، عواملی مانند ازدیاد قدرت کابینه و تسلطی که این نهاد بر کارهای پارلمانی یافته است، انعطاف ناپذیری مقررات انضباطی حزبی، محدودیت قوه ابداع و ابتکار نمایندگان مجلس، محدودیت آزادی نطق نمایندگان، فقر و یا فقدان دانش فنی و تخصصی نمایندگان در زمینه های متنوع قانونگذاری و غیره می دانند.

ولی با این حال، اصل حاکمیت پارلمان، برجسته ترین اصل در قانون اساسی غیرمدون انگلستان است، چنان که در این کشور هیچ قدرتی وجود ندارد که مصوبات پارلمان را ملغی کند یا بتواند این مصوبات را کنار بگذارد. هیچ دادگاه قانونی نمی تواند در معتبربودن قوانین مصوب پارلمان لحظه ای تردید کند.

پروفسور دیس معتقد است از اصل حاکمیت پارلمان این نتایج حاصل می شود:

۱) پارلمان می تواند هر نوع قانونی را که بخواهد وضع کند.

۲) پارلمان می تواند هر نوع قانون موجود را اصلاح یا لغو کند.

۳) در مشروطیت انگلستان فرقی بین قانون اساسی و قوانین عادی وجود ندارد.(۲۳)

تحقق این اصول مستلزم آزادی عمل نمایندگان و به عبارت دیگر برخورداری آنها از مصونیت پارلمانی است.

در انگلستان اصل مصونیت نمایندگان با این صراحت در هیچ متن قانونی وجود ندارد، ولی عمل مصونیتی که از لوازم آزادی بیان است، رعایت می گردد. چنان که هیچگونه ادعایی علیه نماینده مجلس به خاطر آنچه در مجلس یا کمیته ها گفته یا کتبا اعلام داشته، مسموع نمی باشد و همچنین دعوی اهانت علیه او غیرقابل طرح است، در حالی که در قانون اساسی آلمان مقرر گردیده مصونیت نمایندگان شامل اهانت و توهین نیست، ولو اینکه هنگام انجام وظایف نمایندگی ارتکاب شود.

در انگلستان برای تعقیب نماینده و اجرای مجازات، اجازه رئیس مجلس کافی است و استدلال می شود که استقلال قوه قضاییه و قوه مجریه و بی طرفی رئیس مجلس این مصونیت را عملا تامین می کند و خطر دیگری نماینده را تهدید نمی کند تا نیاز به تصریح مصونیت با استحکام بیشتری باشد.(۲۴)

با توجه به اینکه قدرت قانونگذاری مجلس لردها به حدی کاهش یافته است که در حکمرانی ملی تقریبا سهمی ندارد، در شرایط فعلی، پارلمان در حقیقت شامل مجلس عوام می شود و با کمی دقت، مجلس عوام نیز چیزی جز حزب دارنده اکثریت نیست و زمام حزب دارنده اکثریت هم در واقع کلا در دست نخست وزیر و وزرای کابینه او می باشد پس حاکمیت پارلمان که حقوقا خدشه بردار نیست، عملا به حاکمیت نقطه فشرده ای از آن به نام کابینه منتهی شده است و باید به یاد آورد که این کابینه در عین حال در راس قوه مجریه قرار دارد.

در کنار نکات قوت قانون اساسی، نقاط ضعف قانون اساسی کم نیستند و تا زمانی که بازنگری تسهیل نشود و اراده سیاسی در این قضیه وجود نداشته باشد نمی‌توان براحتی این نقاط ضعف را برطرف کرد.
قانون اساسی مجموعه قواعد حقوقی است که به تنظیم مناسبات زمامداران و شهروندان می‌پردازد. قانون اساسی هم حق‌ها و آزادی‌ها را برای زمامداران و مردم پیش‌بینی می‌کند هم تکلیف گوناگون سیاسی و اجتماعی آنهارا مشخص می‌کند. قانون اساسی را می‌توان به قوانین اساسی اختصارگرا و قوانین اساسی تفصیلی تقسیم کرد. قوانین اساسی اختصارگرا(کوتاه) قوانینی هستند که بیشتر به بیان مباحث شکلی می‌پردازند و دغدغه آن‌ها تنظیم دقیق‌تر و کارآمدتر نظام سیاسی است. به‌تعبیری هدف قوانین اساسی شکلی تنظیم بهینه ساختارها و نهادهای سیاسی است و این موضوع که چگونه قدرت در بهترین حالت در این ساختارها اعمال شود؟
اما قوانین اساسی تفصیلی قوانینی هستند که علاوه بر بیان مسائل شکلی و ساختارها بیشتر به بیان جهت‌گیری‌های سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی حکومت می‌پردازد. به دیگر سخن این‌دسته از قوانین تکلیف سیاست‌های آینده نظام سیاسی را نیز مشخص می‌کنند. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دقیقا از قوانین اساسی نوع دوم (تفصیلی)است. البته هرکدام از این قوانین اساسی دارای معایب و محاسنی هستند. عمده‌ترین حسن قانون اساسی اختصار گرا این است که دست زمامداران آینده را برای تطبیق زمامداری با مقتضیات روز جامعه باز می‌گذارد. به دلیل اینکه در این قانون اساسی(اختصارگرا) وارد محتواها نمی‌شوند و تعیین محتوای زمامداری را بر عهده خود زمامداران می‌گذارند که البته در یک پروسه دموکراتیک این روش صورت می‌گیرد. بنابراین امتیاز اصلی قوانین اساسی کوتاه چابک بودن آن‌هاست و اینکه بیشتر می‌تواند درمقاطع مختلف تاریخی پاسخگوی نیازهای روز باشد. قوانین اساسی تفصیلی ممکن است در گذر زمان باناکارآمدی روبه‌رو شوند به همین لحاظ سیاست‌هایی که در قانون اساسی آمده در بسیاری از موارد زمان‌مند و تاریخ‌مند هستند،یعنی با گذشت زمان ممکن است سیاست‌‌ها و محتواها کارآمدی خودشان را از دست بدهند. مثال بارز آن هم سیاست‌های اقتصادی پیش بینی شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است. در زمان تدوین قانون اساسی فضای حاکم بر کشور و گفتمان اقتصادی حاکم بر کشور گفتمان انقلابی و از لحاظ اقتصادی گفتمان سوسیالیستی بود یعنی در آن زمان مالکیت خصوصی چندان مورد اقبال نبود و به تعبیری دفاع از مستضعفین و بدبینی نسبت به سرمایه‌داری و آزادی‌های اقتصادی بسیار شدت داشت به همین لحاظ گفتمان اقتصادی که به قانون اساسی جمهوری اسلامی راه پیدا کرد و به تعبیری محتوای کارکردهای اقتصادی حکومت را در قانون اساسی مشخص کرد نوعی گفتمان دولت گرایانه بود.
بعد از گذشت دودهه زمامداران کشور متفقا متوجه شدند که اقتصاد دولت ‌گرا، نه تنها پاسخگو نیست بلکه موجب فسادهای بسیار بزرگ - هم در پهنه سیاست وهم در پهنه اقتصاد- می‌شود.به همین لحاظ تصمیم گرفته شد این گفتمان متحول شده و تغییراتی در این زمینه اعمال شود و تنها راه چاره این بود که اصل 44 قانون اساسی و دیگر اصول قانون اساسی را صراحتا و از طریق اصل 177 بازنگری کنند. اما متاسفانه چنین اتفاقی نیفتاد به دلیل اینکه سخن گفتن از بازنگری به یک تابوی بسیار سهمگینی شبیه بود و زمانی که با این پارادوکس مواجه شدیم دست به اقدام عمل‌گرایانه زدیم و از طریق سیاست‌های کلی اصل 44 محتوای سیاست‌های اقتصادی قانون اساسی را دگرگون کردیم. در حقیقت ما با این دودسته از قوانین اساسی روبه‌رو هستیم. معتقدم هرچقدر قانون اساسی بیشتر به ساختارها بپردازد و تعیین محتواها را بر عهده سازوکارهای دموکراتیک آینده واگذار کند بهتر و خردمندانه‌تر است و می‌تواند پاسخگوی نیازها باشد. اما باتوجه به سالروز تصویب قانون اساسی،می‌توان گفت قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با یکی از دموکراتیک‌ترین شیوه‌ها تدوین و تصویب شد به همین خاطر به نظربنده باید این مبنا و این روش را گرامی داشت واگر زمانی بنا شد در قانون اساسی بازنگری وتحولاتی صورت گیرد امیدوارم تحولات با این شیوه‌های دموکراتیک انجام شودکه بتواند مشروعیت نظام سیاسی و قانون اساسی را بالاتر ببرد.البته در نقد قانون اساسی باید گفت یکی از عمده‌ترین نقاط ضعف در این قانون سنگوارگی بیش از حد در عرصه بازنگری قانون اساسی است. هرچند در اصول گوناگون قانون اساسی چراغ‌های راهنما و تابانی در زمینه حق مردم نسبت به حاکمیت بر امور خویش پیش بینی کرده است. مثلا در اصل 56 قانون اساسی این حق حاکمیت مردم را در طول حاکمیت مطلق خداوند نسبت به جهان و انسان دانسته و بر خلاف بسیاری از تفسیرهای متعصبانه حاکمیت مردم را در مقابل حاکمیت الهی قرار نداده است. در کنار نکات قوت قانون اساسی، نقاط ضعف قانون اساسی کم نیستند و تا زمانی که بازنگری تسهیل نشود و اراده سیاسی در این قضیه وجود نداشته باشد نمی‌توان براحتی این نقاط ضعف را برطرف کرد.

قانون اساسی مشروطه

اولین قانون اساسی ایران بود که در ۱۴ ذی‌قعده ۱۳۲۴هجری قمری به امضای مظفرالدین شاه رسید و تا سال ۱۳۵۷ که حکومت مشروطه در ایران از میان رفت، قانون اساسی ایران بود. این قانون ۵۱ ماده داشت که بیشتر به طرز کار مجلس شورای ملی و مجلس سنا مربوط می‌شد، به همین دلیل در آغاز به "نظامنامه" نیز مشهور بود. چون این قانون بعد از موفقیت مشروطه‌خواهان در گرفتن فرمان مشروطه و با عجله تهیه شده بود و در آن ذکری از حقوق ملت و سایر ترتیبات مربوط به رابطه اختیارات حکومت و حقوق ملت نبود، "متمم قانون اساسی" تهیه شد و به تصویب مجلس رسید و محمد شاه نیز آن را در ۲۹ شعبان ۱۳۲۵ هجری قمری امضا کرد و به رسمیت رسید، پس از آن نیز در چند نوبت با تشکیل مجلس موسسان برخی از مواد این قانون تغییر کرد.
مشروطه سرآغاز قانون گذاری و حاکمیت قانون 
لرد کرزن که اواخر قرن نوزدهم و پیش از تحقق انقلاب مشروطه و صدور فرمان مشروطیت از جمله سیاستمداران انگلیسی و عضو مجلس اعیان بود، از فرمان ناصرالدین شاه در اواخر پادشاهی قاجاریان خبر میدهد که به موجب آن شورای دولتی ماموریت یافت تا قوانینی به سبک جدید برای حل و عقد امور و اجرای عدالت تدوین کند. علی پاشا صالح به نقل از وی مینویسد که «شورا به ترجمه کد ناپلئون پرداخت ولی تا سال1270 هجری شمسی از نتیجه بررسی ها و اقدامات شورا اطلاعاتی به دست نیامد و اثری مشهود نشد». (سرگذشت قانون، دانشگاه تهران، ص228) در واقع همچنان که وی نیز تاکید می کند فرمان مظفرالدین شاه در 14 جمادی الاول 1324 هجری قمری و اعلان مشروطیت آغاز عصر جدید قانونگذاری شد. چرا که پیش از آن نه چنان مقرراتی به سبک نو تا زمان حیات ناصرالدین شاه تدوین و تصویب شد و نه نواختن متهمان با تازیانه و چوب و گرفتن اقرار مسکوت ماند. پروفسور سید حسین امین از ادوارد براون نقل می کند که امیربهادر درباره اعلام فرمان تاسیس عدالتخانه گفته بود; «صلاح دولت در عدم اجرای دستخط است... چه اگر عدالتخانه برپا شود، آن وقت پسر پادشاه با بقال مساوی خواهد بود و نیز دیگر هیچ حاکمی نمی تواند دخلی کند و راه دخل امنای دولت بسته خواهد شد... من تا جان دارم نمی گذارم عدالتخانه برپا شود. (تاریخ حقوق ایران، ص463) اما به گفته برخی نویسندگان مجموع مظالمی که حتی با کاردانی و تدبیر کسانی همچون امیرکبیر ریشه آن خشکانده نشد و با قتل وی ادامه یافت باعث شد تا مردم در کنار برخی سرآمدان دینی و سیاسی برای استقرار حکومت قانون و برقراری مشروطیت تلاش کنند. به گفته مرتضی راوندی شرایط به گونه ای بود که عدلیه حرمان مانند دادگستری های دیگر نقاط ایران دارای بودجه مقرر و مرتبی نبود و از اکثر ادارات و محاکم حقوق از حیث بی حقوقی آشفته تر بود. به همین ملاحظه و روی احتیاج، کمتر قاضی و عضو محکمه و دادگاهی می توانست دامان خود را پاک نگه دارد و از هدیه و رشوه مصون ماند. (سیر قانون و دادگستری در ایران، ص270) اما آنچه به عنوان محاکم شرعی و محاکم عرفی از گذشته ایجاد شده بود در عمل دوگانگی را به وجود آورده که موجب می شد تا با تشکیل محاکم عدلیه حتی قضات بر احکامی که صادر می کردند عنوان «حکم» را نمی نوشتند بلکه آن را به عنوان «راپرت به مقام وزارت» انشا می کردند تا از مخالفت کسانی که خود را حاکم واقعی می دانستند و وجود ساختار جدیدی در نظام قانونگذاری را به صورت مدون و با تشکیلات و سلسله مراتب مشخص برنمی تابیدند به دور باشند. 

قوانین مشروطه برای ثبات اجتماعی
تشکیل مجلس شورای ملی و قانون اساسی ایران برای نخستین بار در ایران پس از صدور فرمان مشروطه تجربه شد. هر چند آنچه در بیش از یک قرن پیش به عنوان قانون مادر نوشته شده است واجد تمام حقوق اساسی شهروندان و اصول کلی حاکم بر روابط مردم و حکومت و سازوکار تعامل بخش های مختلف دستگاه حکومت با یکدیگر و با مردم به عنوان ولی نعمتان واقعی خود نبود، اما روشن بینی نویسندگان قانون مذکور، مقدمات اصلی بنیانگذاری دادگستری و به رسمیت شناختن حق تعیین سرنوشت را برای همگان فراهم کرد. چنان که نخست با مقید شدن سلطنت قاجار به قانون و آثار آن چارچوبی برای اعمال اقتدار محدود شاه ترسیم شد. به گونه ای که امکان استبداد شاهانه به کمترین میزان برسد. سپس به مرور زمان و همراه با تحولات سیاسی و اجتماعی در داخل و خارج مرزهای جغرافیای نهاد سلطنت نیز از کارکرد ثانویه خود تهی و با قالبی تشریفاتی به فراموشی سپرده شود و مقدمات حذف آن از قانون نیز مهیا شود.حقوق ملت که در اصول هشتم تا بیست و پنجم متمم قانون اساسی به تاریخ 29 شعبان1325 هجری قمری توشیح شد، پایه مناسبی برای تدوین قانون اساسی کنونی ایران بوده است که با کوشش نویسندگان «پیش نویس قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران» به روز شده است. گرچه بی تردید چنان که شرایط هنگام تدوین قانون اساسی در سال 58 آرامش و فرصت بهتری ایجاد می کرد، کارکرد اصول تدوین شده بیشتر نمایان و اهمیت پیش بینی چنین اصولی در آغاز مشروطه جلوه افزون تری می یافت. با این وصف و به جز قانونی شدن تفکیک قوای سه گانه ، استقلال نسبی دولت، مجلس و دادگستری، آنچه بیش از همه بارز است تدوین قوانین مدون و در واقع مهم ترین قوانین کشور است که در پرتو موضوع اصلی «عمومی شدن حاکمیت قانون و لزوم پیروی مردم و حاکمان از آن» زندگی اجتماعی مردم را متحول و متاثر کرده است. جالب آن است که برخی قوانین مهم و اصلی تدوین شده در سال های آغازین پس از مشروطیت همچنان به قوت خود باقی است و برخی از آنها همچون قانون مدنی و قانون تجارت به عنوان مهم ترین قوانین در کنار مقررات آیین دادرسی، همچنان مورد استناد و با کمترین اصلاح پابرجا هستند. علنی بودن محاکمات، استقلال قضات و هیات منصفه در جرائم مطبوعاتی و سیاسی تنها چند یادگار مهم مشروطه و مشروطه خواهی در ایران است که در کنار دیگر پیامدهای حقوقی و غیرحقوقی فرمان مشروطیت جلوه ویژه ای یافته است. قانون اساسی در دسته بندی رشتههای حقوق ذیل عنوان حقوق اساسی بررسی میشود. در یک جامعه فرهیخته معمولا اکثریت افراد جامعه با حقوق اساسی خود که در قانون اساسی آمده آشنایی دارند. جامعه ایران بیش از صد سال است که دارای قانون اساسی است. هر چند تا وقوع انقلاب اسلامی ، تنها به عنوان یک سند مکتوب مورد نظر بوده و کمتر اصول آن اجرایی شده است. اما با پیروزی انقلاب اسلامی و تشکیل حکومتی مبتنی بر رای مردم امید به تحقق اصول قانون اساسی بیشتر شد. طی این 27 سال علی رغم همه مشکلات (درگیریهای اوایل انقلاب و 8 سال جنگ) تلاش فراوانی شده تا حقوق اساسی مردم محقق شود هرچند در این زمینه موانعی هم موجود بوده اند. با این وصف سعی ما بر این است که به پارهای از اصول مهم قانون اساسی بپردازیم تا هم تذکری برای متولیان امور باشد و هم اینکه مردم با حقوق خود آشنا شوند. قانون اساسی ایران با اصلاحاتی که در سال 1368 انجام گرفت شامل 177 اصل است. همه اصول قانون اساسی در جایگاه خود از اهمیت برخوردارند اما هدف ما این است که صورت برخی از اصول که کمتر به آن توجه شده مورد بررسی قرار گیرد. یکی از اصول قابل توجه و مهم اصل سوم است. اصل سوم رئوس کلی وظایف دولت جمهوری اسلامی جهت نیل به اهدافی که در اصل دوم به آنها اشاره شده مشخص میکند. اصل دوم بعد از اینکه بیان میکند که جمهوری اسلامی نظامی است مبتنی بر ایمان به خدای یکتا و وحی الهی است تاکید دارد که راه دستیابی به ارزش والای انسان و آزادی توام با مسوولیت او در برابر خدا، از طریق اجتهاد مستمر فقهای جامعالشرایط، استفاده از علوم و فنون و تجارب بشری و نفی هرگونه ستمگری و سلطهپذیری، ایجاد قسط و عدل و استقلال اقتصادی، سیاسی، اجتماعی و فرهنگی تامین میشود. حال در اصل سوم دولت جمهوری اسلامی موظف می شود تا برای دستیابی به این اهداف اقداماتی را انجام دهد. وظایف دولت در 16 بند صورتبندی شده است. 
ایجاد محیط مناسب برای رشد فضائل اخلاقی بر اساس ایمان و تقوی 2- بالا بردن سطح آگاهیهای عمومی در همه زمینهها از جمله توسط رسانههای گروهی و مسائل دیگر 3- آموزش و پرورش و تربیت بدنی رایگان برای همه و تعمیم آموزش عالی 4- تقویت روح بررسی و ابتکاردر تمام زمینههای علمی، فنی، فرهنگی 5- طرح استعمار و جلوگیری از نفوذ اجانب 6- محو هرگونه استبداد و خودکامگی 7- تامین آزادیهای سیاسی و اجتماعی در حدود قانون 8- مشارکت عامه مردم در تعیین سرنوشت سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی خویش 9- رفع تبعیضات و ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام زمینه ها 10- ایجاد نظام اداری صحیح و حذف تشکیلات غیرضروری 11- تقویت کامل بنیه دفاع ملی از طریق آموزش نظامی 12- پی ریزی اقتصاد صحیح و عادلانه بر طبق ضوابط اسلامی جهت ایجاد رفاه و رفع فقر و برطرف ساختن هر نوع محرومیت در زمینه تغذیه، مسکن، کار، بهداشت و بیمه 13- ایجاد خودکفایی در علوم و فنون ، صنعت و کشاورزی و غیره 14-تامین حقوق همه افراد و ایجاد امنیت قضایی برای همه مطابق قانون 15- توسعه و تحکیم برادری اسلامی و تعاون عمومی 16 - تنظیم سیاست خارجی بر اساس اسلام و حمایت بی دریغ از مستضعفان جهان. موارد یاد شده مواد16 گانه مورد اشاره در اصل سوم قانون اساسی است. همانطور که ملاحظه می شود به نحوی کلی وظایف بسیاری برای دولت جمهوری اسلامی تعیین شده است. البته برای اجرایی شدن این اصول لازم بوده و هست که با تصویب قوانین و راهکارهای دیگر هر کدام از آنها به اهداف جزیی تر و ملموستری تقسیم شوند تا اینکه بتوان آنها را متحقق کرد. البته در طی 27سال گذشته به نحوی نسبی، دستاوردهایی در این زمینه داشته ایم . اما به نظر می رسد برخی از اهداف تحقق بیشتری یافته مثل آموزش و پرورش رایگان و توسعه آموزش عالی و برخی از اهداف نیز کمتر مورد توجه بوده است و شایسته است که توجه بیشتری شود. مثل هدف رفع تبعیض ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه . نکته مهم این است که دولت جمهوری اسلامی فارغ از هرگونه خط و خطوط سیاسی و جناحی، صرفا بر اساس تعهد خود به مردم تلاش خود را برای متحقق کردن اهداف مطرح شده در اصل سوم مضاعف کند.

ماهیت تمرکز زدای شوراها
در میان عوامل زیادی که به عنوان نمادهای مردم سالاری مطرح هستند مشارکت جمعی از وزن و اثر مهمی برخوردار است. از نظر نوع نظام سیاسی کشورها به دو دسته کلی تقسیم میشوند. یکی کشورهای بسیط و دیگری کشورهای مرکب. در کشورهای بسیط کشور به شکل متمرکز اداره میشود اما در مقابل در کشورهای مرکب اداره جامعه به نحوی غیرمتمرکز و فدرال است. به عنوان مثال آمریکا و آلمان جزو کشورهای مرکب و با نظام فدرال است و انگلستان و ایران جزو کشورهای بسیط دسته بندی میشوند. کشورهای فدرال که به خاطر شرایط خاص تاریخی و جغرافیایی چنین سیستمی را پذیرفته اند. در سالهای اخیر بحث تمرکززدایی نیز در مورد کشورهای بسیط مطرح شده است. تمرکززدایی یعنی اینکه برای اداره بهتر جامعه و جلوگیری از بسیاری مشکلات از حجم دولت کاسته شده و امور محلی و عمومی به مردم واگذار شود. با توجه به اینکه جامعه ایرانی دارای اقوام و گروه های مختلف فرهنگی است جهت حفظ منافع و امنیت عمومی نیز می بایست بسیاری از امور محلی به مردم واگذار شود. این امر از یک طرف از حجم دولت می کاهد و از طرف دیگر باعث مشارکت مردم در اداره کشور و احساس تعلق بیشتر آنها به دولت خود می شود. خوشبختانه سازوکار این امر یعنی تمرکززدایی در قانون اساسی پیش بینی شده است. اصل هفتم قانون اساسی مقرر می دارد که ، طبق دستور قرآن کریم «وامرهم شوری بینهم» و «وشاورهم فی الامر» شوراها: مجلس شورای اسلامی، شورای استان، شهرستان، شهر، محل، بخش، روستا و نظایر اینها از ارکان تصمیمگیری و اداره امور کشورند. شوراها یکی از ارکان مهم برای حل معضل تمرکززدایی و دعوت مردم به دخالت در سرنوشت خویش است. نماد بارز شوراها، مجلس شورای اسلامی است که نمایندگانی از سراسر کشور جهت بررسی و قانونگذاری در سطح ملی را بر عهده دارد. اما در کنار آن ظرفیتهای دیگر چون شورای استانی و محلی وجود دارد که میتواند از بار سنگین دولت کاسته و بسیاری از وظایف استانی و محلی را به عهده بگیرد. توجه به شوراها هم باعث میشود دولت و نظام سیاسی از معایب سیستم متمرکز رها شود و هم اینکه مردم هر چه بیشتر و با دلگرمی در سرنوشت خود دخالت کنند. مخصوصا کشوری چون ایران که خرده فرهنگ ها و اقوام مختلفی را شامل می شود و به مصلحت است تا امور محلی با نظارت دولت به خود آنها واگذار شود. البته تجربه دو دوره برگزاری شوراها دارای دستاوردهای قابل توجهی بوده است. غیر از شهرهای بزرگ که به خاطر یکسری جناح بندی های سیاسی تجربه شوراها چندان موفق نبوده اما در سطح شهرها و روستاها تجربه موفقیت آمیزتری بوده است. اصل هفتم قانون اساسی فرصت بسیار مناسبی را فراهم کرده تا بتوان جهت پیشبرد امور گام های مطمئن تری برداشت.

اصل چهل و نهم – ۴۹ قانون اساسی

قانون الزام دولت جهت تهیه لایحه پیاده کردن اصل ۴۹ قانون اساسی در مدت چهار ماه

قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

قانون تمدید مهلت مقرر درتبصره ماده ۴ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی

آیین‎نامه نحوه رسیدگی به پرونده‎های موضوع اصل ۴۹ قانون اساسی

قانون شمول اجرا قانون نحوه اجرا اصل ۴۹ قانون اساسی در مورد ثروتهای ناشی از احتکار و گرانفروشی و قاچاق

اگرسازمان دولتی برای تسهیل درانجام خدمات اداری کارمند خود مزایائی منظور و به او داده باشد ، مال نامشروع محسوب نشده و مشمول اصل ۴۹ قانون اساسی نیست .

در اصل ۴۹ قانون اساسی موضوع ثروت‎های تحصیل شده از طرق مذکور در آن اصل مورد نظر قانونگذار بوده و طریق اجرائی آن از قبیل ضبط و مصادره و استرداد نیز مشخص شده است.

حکم مصادره اموال که مرجع تجدیدنظرآن دیوان عالی کشور است ناظر به مواردی است که از دادگاههای انقلاب در اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی صادر میشود و شامل ضبط اموال ناشی از جرم نیست .

رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره ۶۸۲ مورخ ۶/۱۰/۱۳۸۴ راجع به اصل ۴۹ قانون اساسی

اصل چهل و نهم – ۴۹

دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا ، غصب ، رشوه ، اختلاس ، سرقت ، قمار ، سو استفاده از موقوفات ، سو استفاده از مقاطعه کاریها و معاملات دولتی ، فروش زمینهای موات و مباحات اصلی ، دائر کردن اماکن فساد و سایر موارد غیر مشروع را گرفته و به صاحب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت المال بدهد. این حکم باید با رسیدگی و تحقیق و ثبوت شرعی به وسیله دولت اجرا شود.

قانون الزام دولت جهت تهیه لایحه پیاده کردن اصل ۴۹ قانون اساسی در مدت چهار ماه

روزنامه رسمی شماره ۱۰۱۰۵۶۱/۶/۱۳۶۰

شماره ۵۳۷۶۸ ۳۱/۵/۱۳۶۰

وزارت دادگستری

ماده واحده دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است پس ازتصویب این ماده قانونی بمدت چهارماه لایحه قانونی لازم راجهت پیاده کردن اصل چهل و نهم قانون اساسی تدوین و برای تصویب نهائی بمجلس شورای اسلامی ارائه نماید.

قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه روز سه شنبه بیستم مرداد ماه یکهزارو سیصد و شصت شمسی با حضور شورای محترم نگهبان به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است .

رئیس مجلس شورای اسلامی اکبرهاشمی

قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

شماره ۴۵۷۷۰    ۲۵/۶/۱۳۶۳

وزارت دادگستری

باستناد تبصره ۱ قانون تعیین مهلت قانونی جهت اجرای اصل یکصدوبیست و سوم قانون اساسی ،قانون نحوه اجرای اصل ۴۹قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که درجلسه روزچهارشنبه هفدهم مردادماه یکهزار و سیصدو شصت و سه مجلس شورای اسلامی ایران تصویب و بعلت عدم اعلام مغایرت با موازین شرعی و اصول قانون اساسی از طرف شورای محترم نگهبان طی نامه شماره ۴۳۵-ق مورخ ۱۲/۶/۶۳مجلس شورای اسلامی به نخست وزیری واصل گردیده است برای اجراء به پیوست ابلاغ میگردد

نخست وزیر -میرحسین موسوی

‌بخش اول – تعاریف و مقررات خاصه

‌ماده ۱ – اصطلاحات مذکور در این قانون که در قوانین دیگر تعریف نشده به شرح زیر بیان می‌شود:

۱ – “‌ربا” بر دو نوع است.

‌الف – ربای قرضی و آن بهره‌ای است که طبق شرط یا بنا و روال مقرض از مقترض دریافت نماید.

ب – ربای معاملی و آن “‌زیاده”‌ای است که یکی از طرفین معامله زائد بر عوض یا معوض از طرف دیگر دریافت کند به شرطی که عوضین مکیل یا‌موزون و عرفا یا شرعاً از جنس واحد باشد

۲ – “‌زمین رها شده” زمین مسبوق به احیایی است که مالک از آن اعراض کند.

‌تبصره – اعراض مالک باید در دادگاه ثابت شود.

۳ – “‌مباحات اصلی” اموالی است که مالک و سابقه احیاء و تحجیر و حیازت نسبت به آنها معلوم نباشد.

۴ – “‌سوء استفاده از موقوفات” عبارت است از تحصیل ثروت ناشی از دخالت در وقف برخلاف ترتیبی که شرع معین نموده باشد.

۵ – “‌سوء استفاده از مقاطعه‌کاریها و معاملات دولتی” عدم رعایت قوانین و مقررات و شرایط در قراردادهایی است که بین دولت و اشخاص‌حقیقی و حقوقی منعقد شده و موجب درآمد نامشروع شده باشد و یا این که در اثر اعمال نفوذ و روابط، معامله یا قراردادی برخلاف شرع و مصالح‌مسلم امت اسلامی انعقاد یافته باشد.

‌بخش دوم – در ترتیب رسیدگی و مقررات عمومی

‌ماده ۲ – دارایی اشخاص حقیقی و حقوقی محکوم به مشروعیت و از تعرض مصون است مگر در مواردی که خلاف آن ثابت شود.

‌ماده ۳ – به منظور اجرای اصل چهل و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران شورای عالی قضایی موظف است در مرکز هر یک از استانهای‌کشور و شهرستانهایی که لازم بداند شعبه یا شعبی از دادگاه انقلاب را جهت رسیدگی و ثبوت شرعی دعاوی مطروحه معین نماید.

‌ماده ۴ – در اجرای ماده ۳ این قانون هر یک از وزارتخانه‌ها، سازمانها و شرکتها و دستگاههای دولتی و وابسته به دولت و شهرداریها موظفند سوابق‌همه وزراء، معاونان، مدیران کل وزارتخانه و استان، ذیحسابیها، استانداران، فرمانداران، شهرداران، رؤسا و مدیریتها و سرپرستان سازمانها و شرکتها و‌حسب مورد پرونده‌های طرفین قراردادها و مقاطعه‌کاریها و سوء استفاده‌ها و تبانی‌های غیر قانونی و افراد و عوامل حیف و میل بیت‌المال را بررسی و‌هر گاه به موارد مشمول اصل ۴۹ قانون اساسی برخورد نمودند به صورت شکایت، دادخواست و یا گزارش در محاکم قضایی صالحه طرح نمایند.

‌تبصره – نسبت به موارد قبل از پیروزی انقلاب اسلامی (۵۷٫۱۱٫۲۲) دستگاههای فوق‌الذکر موظفند حداکثر ظرف مدت یک سال پس از تصویب‌این قانون شکایت و یا دادخواست و یا گزارشات را تهیه و تقدیم محاکم صالحه نمایند.

‌ماده ۵ – دادستان موظف است رأساً نسبت به اموال و دارایی اشخاص حقیقی یا حقوقی در موارد زیر که آنها را با توجه به دلائل و امارات موجود‌نامشروع و متعلق به بیت‌المال یا امور حسبیه تشخیص دهد از دادگاه صالح رسیدگی و حکم مقتضی را تقاضا نماید.

‌تبصره – در مورد اصل ۴۹ نسبت به دعاوی شخصی پس از شکایات شاکی، دادگاه رسیدگی خواهد کرد.

۱ – کارمندان ساواک منحله.

۲ – کسانی که عضویت یا فعالیت در تشکیلات فراماسونری و ارتباط با سازمانهای جاسوسی بین‌المللی داشته‌اند.

۳ – اعضاء و صاحبان سهام در مؤسسات و شرکتهای مصادره شده به حکم دادگاههای انقلاب یا چند ملیتی و شرکتها و مؤسسات آمریکایی و‌اسراییلی و انگلیسی.

۴ – کلیه وزراء و معاونین آنان، استانداران، سفراء، وزیران مختار، رؤسای کل بانک مرکزی و مدیران کل بانکهای خصوصی و دولتی، مدیران عامل‌سازمانهای دولتی و مؤسسات وابسته به دولت، مدیران کل ثبت اسناد و املاک و اوقاف و رؤسای گمرک در رژیم گذشته.

۵ – نمایندگان مجلسین شورای ملی و سنای سابق.

۶ – رؤسای دیوان عالی کشور، دادستانهای کل کشور، رؤسای دادرسی و دادستانهای ارتش در رژیم گذشته.

۷ – امرای ارتش و ژاندارمری و شهربانی و جانشینان آنان در رژیم گذشته.

۸ – اشخاصی که در رژیم سابق مجری یا ناظر بر اجرای طرح مراکز و ساختمانهای اختصاصی نظیر زندانها، مراکز اطلاعاتی، پایگاههای سری،‌کاخها، مراکز ساواک بوده‌اند و کلیه مقاطعه‌کاران و شرکتهای مهندسی مشاور که خارج از میزان مقرر و بدون رعایت ضوابط ظرفیت ارجاع کار در یک‌گروه یا درجه‌بندی خاص، ظرفیت ارجاع کارشان تغییر داده شده است.

۹ – صاحبان قمارخانه‌ها، کازینوها، کاباره‌ها و دایرکنندگان اماکن فحشا و فساد و مراکز تولید و توزیع مواد غذایی و کالای حرام.

۱۰ – صاحبان سینما و تأتر و استودیو در رژیم سابق.

۱۱ – شرکتهای پیمانکاری و ساختمانی، مهندسی مشاور، بازرگانی، صنعتی و امثال آنها که از خانواده و اقربای پهلوی یا اقربای درجه یک مقامات‌مملکتی به شرح مندرج در قانون منع مداخله کارکنان دولت مصوب ۱۳۳۷ در آن صاحب سهم بوده‌اند.

۱۲ – کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی که دارای نمایندگی انحصاری شرکتهای بزرگ خارجی بوده و به امر صادرات یا واردات کالا بالمباشره یا‌ مع‌الواسطه اشتغال داشته‌اند.

۱۳ – کلیه اشخاص حقیقی یا حقوقی که مبادرت به فروش یا تصاحب اراضی موات و مباحات اصلی نموده‌اند.

‌ماده ۶ – اشخاص حقیقی و حقوقی مذکور در ماده ۵ مکلفند طرف مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ دادگاه صورت اموال و دارایی خود و خانواده تحت‌تکفل خود را به دادگاه تسلیم و رسید آن را دریافت دارند.

‌ماده ۷ – در صورتی که اموال نامشروع از اموال عمومی یا انفال باشد محکوم به در اختیار دولت جمهوری اسلامی ایران قرار گیرد.

‌ماده ۸ – دادگاه پس از احراز نامشروع بودن اموال و دارایی اشخاص حقیقی و یا حقوقی در صورتی که مقدار آن معلوم باشد چنانچه صاحب آن‌مشخص است باید به صاحبش رد شود ولی اگر صاحب آن مشخص نیست در اختیار ولی امر قرار داده می‌شود و اگر مقدار آن معلوم نباشد چنانچه‌صاحب آن مشخص است باید با صاحب مال مصالحه نماید ولی اگر صاحب آن مشخص نیست باید خمس مال را در اختیار ولی امر قرار دهد.

‌ماده ۹ – اگر در ضمن دادرسی معلوم گردد که اموال و دارایی نامشروع به نحوی از متصرف نامشروع منتقل به دیگری شده است و فعلاً در اختیار او‌نیست متصرف فعلی این اموال و دارایی بنا بر حکم ضمان ایادی متعاقبه، ضامن است و نسبت به عین مال طبق ماده ۷ رفتار خواهد شد و رسیدگی به‌این موارد نیز در صلاحیت دادگاه مذکور در ماده ۳ این قانون خواهد بود.

‌تبصره ۱ – در صورت تلف عین کسی که مال نزد او تلف شده باید مثل یا قیمت آن را بپردازد و می‌تواند طبق ضوابط شرعی و قانونی به هر یک از‌ایادی ما قبل خود رجوع نماید.

‌تبصره ۲ – در صورتی که متصرف فعلی آن گونه اموال و دارایی از جمله اشخاصی باشد که نیاز او ضرورتاً با استفاده از مال محرز بوده و در صورت‌استرداد دچار عسر و حرج خواهد شد، با عنایت به مصالح مجتمع اسلامی و بنا به تشخیص حاکم شرع تصمیم مناسب اتخاذ خواهد شد.

‌ماده ۱۰ – اگر دادگاه احراز کند که ثروت نامشروع از ارتکاب جرم حاصل شده است مجرم را به مجازات لازم محکوم می‌کند مشروط بر این که در‌مورد جرم مذکور قبلاً رأی صادر نشده و یا این که مشمول عفو مقام رهبری واقع نشده باشد.

‌ماده ۱۱ – مشروعیت مالکیت ورثه بر میراث اشخاص مذکور در ماده ۵ این قانون، فرع بر مشروع بودن مالکیت مورث بر آن اموال است.

‌ماده ۱۲ – در موارد هبه و صلح و تعهد به نفع شخص ثالث و نظایر آن اگر ثابت شود که غرض واهب، مصالح، متعهد و غیر آنها، دادن رشوه یا تبانی‌جهت حیف و میل ثروتهای عمومی و دولتی و یا تقلب نسبت به قانون بوده است اموال ناشی از اعمال فوق نامشروع محسوب می‌گردد.

‌ماده ۱۳ – در صورتی که دادگاه احراز کند که شکایت شاکی از روی سوء نیت و برخلاف واقع است شاکی به مجازات مفتری محکوم خواهد شد و‌با گذشت مفتری علیه تعقیب یا اجرای مجازات موقوف می‌گردد.

‌ماده ۱۴ – هر گونه نقل و انتقال اموال موضوع اصل ۴۹ قانون اساسی به منظور فرار از مقررات این قانون پس از اثبات باطل و بلااثر است انتقال‌گیرنده در صورت مطلع بودن و انتقال دهنده به مجازات کلاهبرداری محکوم خواهد شد.

‌ماده ۱۵ – هر نوع عوض مأخوذ بابت هر گونه انتقال اموال موضوع اصل ۴۹ قانون اساسی در حکم مال نامشروع است.

‌قانون فوق مشتمل بر پانزده ماده و پنج تبصره در جلسه روز چهارشنبه هفدهم مرداد ماه یک هزار و شصت و سه مجلس شورای اسلامی به تصویب‌رسیده است.

‌رییس مجلس شورای اسلامی – اکبر هاشمی

بقیه در ادامه مطلب 

در پرونده‌ای که قصد بررسی آن را داریم خواهان «زوجه» دادخواستی به خواسته «حضانت فرزند» به طرفیت خوانده «زوج» تقدیم دادگاه کرده است که پس از ارجاع به شعبه، ثبت و جریان پیدا کردن تشریفات، از سوی دادگاه مورد بررسی قرار گرفت. دادگاه با توجه به محتویات پرونده در خصوص دادخواست تقدیمی زوجه خانم مهناز فرزند حمید به طرفیت زوج آقای محمد فرزند قاسم به خواسته صدور حکم واگذاری حضانت فرزند مشترک فیمابین به نام ریحانه هفت ساله به وی دادگاه به شرح زیر مبادرت به صدور رای کرد: استدلال دادگاه: با توجه به اوراق و محتویات پرونده و نظر به اینکه مطابق مدلول ماده ۱۱۶۹ قانون اصلاحی آن مصوب ۱۳۸۲ حضانت فرزند بیش از هفت سال با پدر وی بود و بدون دلیل موجه قانونی نمی‌توان حضانت را از کسی سلب کرد و خواهان دلیل موجه قانونی به دادگاه ارایه نکرده و خوانده نیز در دادگاه موافقت خود را اعلام نکرده است، خواسته به نظر دادگاه موجه نبوده است. استناد دادگاه: بنابراین دادگاه با استناد به ماده مذکور و ماده ۱۶۵ از قانون مدنی حکم به بطلان دعوای خواهان صادر و اعلام کرد: در نهایت در صورتی که طرفین در آینده توافق به واگذاری حضانت به خواهان داشته باشند، می‌توانند از طریق دادخواست توافقی و اصلاحی اقدام کنند. رای صادره حضوری بود. ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در محاکم تجدیدنظر استان است.

بررسی اصطلاحات

قبل از بررسی رای، برخی اصطلاحاتی که در این رای استفاده شده است، مورد بررسی قرار می‌گیرد. حضانت در لغت: به معنای تربیت طفل و حفظ و نگهداری وی است و در اصطلاح عبارت است از: ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک، گذاشتن آن در بستر، پاکیزه نگه داشتن، شستن جامه‌های او و مانند آن. حضانت نگهداری و مراقبت جسمی، روحی، مادی و معنوی اطفال و تعلیم و تربیت آنان محسوب می‌شود که به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی ایران هم حق و هم تکلیف والدین است. یعنی اینکه والدین حق دارند حضانت و سرپرستی کودک خود را به عهده گیرند و قانون جز در موارد استثنایی نمی‌تواند آنان را از این حق محروم کند و از سوی دیگر آنان مکلف هستند تا زمانی که زنده هستند و توانایی دارند، نگهداری و تربیت فرزند خویش را به عهده گیرند. در حضانت آنچه از همه مهم‌تر است مصلحت کودک است و به این ترتیب قانون ابتدا مصالح او را در نظر می‌گیرد و سپس حق پدر و مادر برای نگهداری کودکشان را. در این صورت اگر مصلحت طفل ایجاب کند که پیش هیچ‌ یک از پدر و مادرش نباشد، دادگاه رأی می‌دهد که کودک به شخص ثالثی سپرده شود.
حضانت طفل با پدر و مادر؟

مقررات مربوط به حضانت به تازگی تغییر کرده است. اگر چه قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ ماده ۱۱۶۹ بیان می‌کرد حضانت فرزند پسر تا ۲ سالگی و دختر تا ۷ سالگی به مادر سپرده شده و پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است؛ اما با اصلاحیه مصوب سال ۸۲ که به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید، برای حضانت و نگهداری طفل که پدر و مادر او از یکدیگر جدا شده‌اند، مادر تا ۷ سالگی (پسر یا دختر فرقی ندارد) اولویت دارد و پس از آن با پدر است البته این تبصره هم به اصلاحیه افزوده شده است که پس از ۷ سالگی هم در صورتی که میان پدر و مادر درباره حضانت اختلاف باشد، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص دادگاه است.
جایگاه مصلحت طفل

ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی حضانت و نگهداری طفلی را که ابوین او جدا از هم زندگی می‌کنند تا هفت سالگی به مادر و پس از آن به پدر واگذار کرده است. اما توجه به این امر ضروری است که حسب تبصره ماده مذکور که در تاریخ ۸ آذر ۱۳۸۲ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است «بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد. بر این اساس حضانت طفل پس از هفت سالگی به طور مطلق به پدر واگذار نمی‌شود بلکه هرگاه بین پدر و مادر طفل در مورد حضانت او اختلاف شود معیار تعیین حضانت‌کننده صرفا مصلحت طفل است. چه‌بسا علیرغم عدم وجود عیب و نقصی در پدر به تشخیص دادگاه مصلحت طفل اقتضاء می‌کند حضانت او بر عهده مادرش باشد. در این صورت بدون اینکه نیاز به دلیل دیگری باشد حضانت از پدر سلب و به مادر داده خواهد شد. با وجود این قانون٬ دادگاه صادرکننده رای توجهی به این امر نکرده و در مورد مصلحت طفل و نقش آن در تعیین دارنده حق حضانت هیچ اظهارنظری نکرده است.»
موافقت پدر با واگذاری حضانت

به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.» و چون حضانت تکلیف پدر یا مادری است که دارای حق حضانت است، در صورت ذی‌حق بودن نمی‌تواند از این تکلیف سرباز زند و آن را به دیگری واگذارد. اگر حضانت طفل حق باشد ذی‌حق می‌تواند از آن صرف نظر کند یا به دیگری واگذارد؛ اما چون تکلیف ذی‌حق هم محسوب می‌شود نمی‌تواند از اجرای این تکلیف شانه خالی کند. بنابراین با وجود استدلال دادگاه موافقت کردن یا موافقت نکردن پدر در واگذاری حضانت به مادر نمی‌تواند علت صرف تغییر حضانت‌کننده باشد.

ضمن اینکه همان‌گونه که ذکر شد در تعیین شخص دارای حضانت اراده پدر و مادر دخالت ندارد بلکه معیار اصلی در این امر مصلحت طفل است. بنابراین هرگاه مصلحت طفل برخلاف توافق پدر و مادر باشد، این توافق نمی‌تواند عملی شود؛ اما هرگاه توافق بر واگذاری حضانت بین پدر و مادر صورت گیرد و این توافق به مصلحت طفل باشد دادگاه می‌تواند مطابق با این توافق عمل کند و حکم به تغییر حضانت‌کننده صادر کند. اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این پرسش که آیا پدر می‌تواند حضانت فرزندش را در قبال مادر اسقاط کند؟ اعلام کرده است: «به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف قابل مصالحه نیست؛ زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده است جنبه امری برای مکلف دارد و اداره فردی نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد. ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی مقرر می‌د‌ارد:«هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است از نگهداری او امتناع کند… بنابراین اسقاط تکلیف جایز نیست.»
نحوه ملاقات طفل

اما نکته دیگری که جای بررسی دارد این است که در صورتی که حضانت طفل به یکی از والدین سپرده شده باشد، دیگری که بعد از جدایی حق حضانت ندارد چگونه می‌تواند فرزند خود را ملاقات کند؟ در این خصوص ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی قابل ملاحظه است که می‌گوید: «هر کدام از والدین که طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات طفل خود را دارد.

تعیین زمان و مکان ملاقات و سیر جزییات مربوط به آن در صورت اختلاف بین والدین با محکمه است» با توجه به این ماده هر یک از والدین این حق را دارند که در فواصل معین با کودک خود ملاقات کنند و حتی فساد اخلاقی مادر یا پدر هم باعث نمی‌شود از ملاقات وی با فرزندش جلوگیری شود. در صورتی که میان پدر و مادر درباره مدت ملاقات و نحوه آن توافق شده باشد، طبق همان توافق عمل می‌شود. بنابراین اگرچه در مورد انصراف از حضانت امکان توافق وجود ندارد؛ اما در خصوص چگونگی ملاقات می‌توان توافق کرد. اما در صورت توافق نکردن، دادگاه در حکم خود مدت ملاقات و نحوه آن را برای کسی که حق حضانت ندارد‌، معین می‌کند‌. به طور معمول دادگاه‌ها یک یا دو روز از آخر هفته را به این امر اختصاص می‌دهند و گفته می‌شود ملاقات بیش از این با شخصی که حضانت را به عهده ندارد‌، موجب اختلال در حضانت و دوگانگی در تربیت کودک می‌شود.

باید توجه داشت که محروم کردن از ملاقات فرزند امکان ندارد چون سلب کلی حق ملاقات از پدر یا مادری که حضانت به عهده او نیست، برخلاف صراحت ماده قانون مدنی است و دادگاه نمی‌تواند حکم به آن بدهد. با وجود این اگر ملاقات با پدر یا مادری که حضانت به عهده او نیست واقعاً برای مصالح کودک مضر باشد، دادگاه می‌تواند مواعد ملاقات را طولانی‌تر کند و مثلا به جای هفته‌ای یک‌بار‌، ماهی یک بار یا هر شش ماه یک‌بار تعیین کند یا ملاقات با حضور اشخاص ثالث باشد.

در برخی موارد پیش آمده است که ملاقات یکی از والدین بر کودکان اثر زیانبار غیرقابل جبرانی داشته است یا حتی در این ملاقات‌ها بیم خوف جانی فرزند وجود داشته است؛ در این موارد برای جلوگیری از صدمه به فرزند‌، می‌توان با حکم دادگاه مانع از دیدار یکی از والدین که دچار چنین مشکلی هستند، شد.

رضایت باید چه شرایطی داشته باشد تا مورد قبول محکمه قرار گیرد؟ آیا شاکی می‌تواند رضایت خود را پس بگیرد؟ رضایت در کدام جرایم اثر دارد؟ در جرایمی که چند شاکی دارد، اعلام شکایت و اعلام رضایت چه شرایطی دارد؟

ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی می‌گوید: ((در جرایمی که با گذشت متضرر از جرم، تعقیب یا رسیدگی یا اجرای حکم موقوف می‏‌گردد، گذشت باید منجز باشد و به گذشت مشروط و معلق ترتیب اثر داده نخواهد شد. همچنین عدول از گذشت مسموع نخواهد بود. هرگاه متضررین از جرم متعدد باشند، تعقیب جزایی با شکایت هر یک از آنان شروع می‏‌شود ولی موقوفی تعقیب، رسیدگی و مجازات موکول به گذشت تمام کسانی است که شکایت کرده‏‌اند. ))

نظریات اداره کل امور حقوقی قوه قضاییه:

نظریه ۱۱۳۳۳/ ۷- ۲۸/ ۱۰/ ۱۳۷۱:

((چون گذشت مشروط قابل ترتیب اثر نیست، لذا اگر معلوم شود ولی دم به طور مشروط گذشت کرده است، چنین گذشتی کان‌لم‌یکن تلقی می‏‌شود و باید حکم قصاص اجرا شود لیکن اگر مشروط بودن گذشت محرز نباشد، موردی برای اجرای قصاص نیست. ))

نظریه ۵۵۲۶/ ۷- ۲۶/ ۸/ ۱۳۷۵:

(( گذشت مشروط و معلق فاقد اثر قانونی است؛ هر چند که متعاقبا شرط یا امر معلق‌علیه از سوی متهم یا محکوم‌علیه تحقق یافته باشد.))

نظریه ۴۵۸۰/ ۷- ۲۹/ ۸/ ۱۳۶۳:

((ادارات و سازمانهای دولتی در صورتی می‏‌توانند گذشت کنند و گذشت آنان موثر است که در قانون تصریح شده باشد. ))

نظریه ۵۸۰۵/ ۷- ۲۹/ ۶/ ۱۳۸۰:

((مستندا به ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی رضایتنامه تنظیم شده از طرف ماموران انتظامی در حدود وظایف قانونی خود و به مناسبت انجام وظایف شغلی در حین انجام وظیفه سند رسمی محسوب می‏‌شود. ))

نظریه ۱۷۷۰/ ۷- ۲۲/ ۳/ ۱۳۸۱:

((عدول از گذشت در امور کیفری طبق ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی مسموع نیست و این امر در تمام مراحل صادق است، اعم از اینکه گذشت شاکی یا شکات در مرحله بدوی ارائه شود یا مراحل دیگر و اعم از اینکه رسمی یا عادی و در کلانتری و مرجع قضایی باشد یا خارج از آن. بدیهی است در صورتی که شاکی یا شکات گذشت خود را منکر و آن را نفی کرده باشند و گذشت‏نامه از جانب طرف مقابل تقدیم شده باشد، دادگاه به اصالت آن رسیدگی کرده و در صورت احراز صحت آن، به آن ترتیب اثر خواهد داد. ))

نظریه ۷۱۳۹/ ۷- ۲۵/ ۹/ ۱۳۸۳:

((بررسی اعتبار رضایتنامه، اعم از رسمی یا عادی بر عهده قاضی‌ای است که پرونده تحت نظر او جریان دارد و در حال رسیدگی است. عدول از گذشت در امور کیفری به صراحت ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی مسموع نیست بنابراین در صورت ارائه هر نوع رضایتنامه توسط متهم یا محکوم‌علیه و انکار و نفی آن توسط شاکی یا محکوم‌له، قاضی پرونده موضوع را راسا بررسی کرده و به اصالت رضایتنامه رسیدگی می‏‌کند. در صورت احراز صحت آن، به آن ترتیب اثر خواهد داد.))

این کتاب شامل تعدادی از اصطلاحات حقوقی اعم از مدنی و کیفری می باشد . که برای آشنایی با این اصطلاحات برای شما آماده دانلود می باشد  و شامل :

1) ابلاغ قانونی و ابلاغ واقعی

2) ارتفاق

3) ارش 

4) احوال شخصیه 

5) استرداد دعوی 

6) اسقاط کافه اختیارات 

7) اعاده دادرسی 

8) اشاعه 

9) اظهار نامه ثبتی 

10) اعسار 

و . . . . . .

« هر شرکت تضامنی می‏تواند با تصویب تمام شرکاء به شرکت سهامی مبدل گردد، در این صورت رعایت تمام مقررات راجع به شرکت سهامی، حتمی است» ( ماده‏ی 135 ). در تبدیل شرکت به نوع مخالف خود ( شرکت سهامی ) قانون، اِشکالی ایجادنمی‏کند ولی باید این تغییر مانند سایر تغییرات اساسی با رضایت شرکاء باشد و سپس تمام مقررات شرکت سهامی از‏جمله محدود بودن مسئولیت شرکاء، اجرا خواهد شد.

البته قاعده‏ی تضامن شرکاء نسبت به دیونی که شرکت در زمانی که تضامنی بوده، به‏ قوت خود، باقی است. در شرکتی که به سهامی تبدیل شده، اگر دارائی شرکت برای طلب بستانکاران کافی نباشد و آن‏ها ثابت نمایند که طلب در زمانی که شرکت،تضامنی بوده است رخ داده، شرکاء تضامنی متضامناً مسئول پرداخت بدهی، خواهند بود.

تضامن به معنای ضامن یکدیگر شدن است.[1] یکی از شرکت‌های تجاری نام‌ برده شده در قانون تجارت، شرکت تضامنی می‌باشد. شرکت تضامنی شرکتی است که، برای امور تجاری توسط حداقل دو نفر، با مسئولیت تضامنی تشکیل می‌شود. بارزترین مشخصه این شرکت تضامنی بودن مسئولیت شرکای آن می‌باشد؛  بنابراین در صورتی که دارایی شرکت برای تادیه تمام قروض آن کافی نباشد، هر یک از شرکا مسئول پرداخت تمام قروض آن است.[2]

در شرکت تضامنی مواردی باید رعایت گردد که در زیر آورده می‌‌شود:

حقوق اسم تجارتی عنوانی است حاکی از شهرت تاجر که او خود را تحت آن عنوان معرفی و مشهور می‌کند. این عنوان ممکن است اسم نام خانوادگی خود تاجر باشد یا ممکن است یک اسم فانتزی باشد. در شرکت‌های تجاری اسم تجاری با اسم شرکت متحد است.
 ثبت اسم تجاری و مقررات حاکم بر آن
سوءاستفاده از اسم تجاري يك شركت يكي از روش‌هاي فريب مردم و فروش كالاهاي نامرغوب به مردم است. از چنين سوءاستفاده‌هايي هم مصرف‌كنندگان و هم شركت صاحب اسم تجاري ضرر مي‌بينند. به همين خاطر ثبت اسم تجاري به سود همه است براي همين در كشور قوانين و مقرراتي براي بيان روش ثبت اسم تجاري وجود دارد. اولين قانوني كه در اين خصوص شما را به آن ارجاع مي‌دهيم قانون تجارت است كه چند ماده‌ را به اسم تجاری اختصاص داده است.(مواد 576 تا 582) البته ماده‌ 582 اينقانون ثبت اسم تجاری را موکول به آیین‌نامه‌ای کرده است که وزارت دادگستری باید تهیه کند. اما اين آیین‌نامه تا به‌حال به تصویب نرسیده است. فعلا ثبت اسم تجاری درایران ممکن نیست. طبق ماده 576 قانون تجارت ثبت اسم تجاری اختیاری است مگر در مواردی که وزارت دادگستری ثبت آن را الزامی‌بداند. ماده 581 قانون تجارت مقرر می‌دارد: «در مواردی که ثبت اسم تجارتی الزامی‌شده و در موعد مقرر ثبت به عمل نیاید اداره ثبت اقدام به ثبت کرده و سه برابر حق‌الثبت مأخوذ خواهد داشت.»
 حق بر اسم تجاري ثبت شده
ثبت اسم تجاري آن را از سوءاستفاده ديگران دور مي‌كند. ماده‌ 578 قانون تجارت خط قرمز را ترسيم كرده است و مي‌گويد: اسم تجاری ثبت شده را هیچ شخص دیگری در همان محل نمی‌تواند اسم تجارتی خود قرار دهد ولو اینکه اسم تجارتی ثبت شده با نام خانوادگی او یکی باشد. از طرف دیگر ماده‌ 3 قانون سجل احوال مقرر می‌دارد: «هیچ کس حق ندارد اسم خانوادگی شخص دیگری را در حوزه‌ سجلی احوالی که آن اسم ثبت شده است اسم مؤسسه تجارتی یا عنوان تلگرافی خود قرار دهد ولی شعب تجارتخانه در سایر نقاط اسم مرکز اصلی را استعمال می‌کنند ولو اینکه شخص دیگری اسم مزبور را در محل تأسیس آن شعبه قبلاً برای نام‌ خانوادگی خود ثبت کرده باشد.» بنابراين اگر اسم تجاری تاجر همان نام خانوادگی او باشد می‌تواند دیگران را از استعمال آن منع کند ولی اگر اسم تجارتی تاجر تفننی باشد حمایت آن به عنوان اسم تجارتی مشکل است. اسم تجاری نباید به گونه‌ای انتخاب شود که باعث اشتباه مشتریان شود. چنانکه ماده 577 قانون تجارت مقرر می‌دارد: «صاحب تجارتخانه که شریک در تجارتخانه ندارد نمی‌تواند اسمی‌برای تجارتخانه‌ خود انتخاب کند که موهوم وجود شریک باشد.»
  انتقال اسم تجاری
يكي از امتيازاتي كه صاحب اسم تجاري دارد امكان انتقال آن است. تاجري كه اسم تجاري خود را به ثبت برساند بعدها مي‌تواند در صورت تمايل با انتقال آن پول خوبي به جيب بزند. اسم تجارتی طبق ماده 579 قانون تجارت قابل انتقال است. اگر اسم تجارتی با نام خانوادگی تاجر یکی باشد فروش اسم تجارتی تاجر را از استفاده از نام خانوادگی محروم نمی‌کند به شرط آنکه آن را برای تجارت استعمال نکند. در موقع واگذاری اسم تجاری که نام خانوادگی باشد معمول بر این است که انتقال‌گیرنده نام خود را در ذیل آن به عنوان جانشین اضافه می‌کند یا اینکه در مقابل اسم تجارتی کلمه‌ قدیم اضافه می‌شود تا هم اسم تجاری سابق ذکر شود و هم توهمی‌برای مشتریان نسبت به شخص تاجر حاصل نشود.
  تحقیق درباره اسم تجاری
ثبت اسم تجاري در صورتي امكان دارد كه مشابه اسم تجاري ديگري نباشد و حقوقي را تضييع نكند. در مرجع ثبت در اين خصوص تحقيق و موشكافي نمي‌شود. در واقع اداره ثبت نسبت به اظهارات متقاضی ثبت و صحت و سقم آن تحقیقی نمي‌كند. اما اگر هر يك از شهروندان در اثر استفاده از اين اسم تجاري ضرري ببيند حق خواهد داشت كه نسبت به ثبت مزبور اعتراض كند. به اين اعتراض رسيدگي مي‌شود و در صورتي كه وارد تشخيص داده شود ثبت اسم تجاري بي اثر خواهد شد. بنابراين نظارت قبل از ثبت وجود ندارد بلكه از طريق رسيدگي به اعتراضات شهروندان بر موضوع نظارت مي‌شود.

با تصويب قانون ثبت اسناد و املا‌ك در سال 1310 و همچنين آيين‌نامه اجرايي آن در سال 1317، بسياري از مفاهيم مربوط به ثبت اسناد و املا‌ك تعريف شد؛ اما در هيچ‌يك از مواد قانوني از خلا‌صه معامله تعريف مشخصي ارائه نگرديده و آنچه از مواد مختلف، به‌خصوص ماده 26 قانون ثبت اسناد و املا‌ك و نيز مواد 104 و 122 آيين‌نامه قانون ثبت مستفاد مي‌شود اين است كه خلا‌صه معامله برگ مخصوصي است كه سردفتر اسناد رسمي هنگام انتقال تمام يا قسمتي از املا‌ك ثبت شده _چنانچه به صورت مشاع يا مفروز باشند_ و يا واگذاري حقي نسبت به عين آن املا‌ك و نيز عمري و رقبي و سكني و معاملا‌ت مربوط به انتقال منافع ملك _اگر براي مدتي بيش از 3 سال باشد_ و يا انتقالا‌تي كه به طور شرطي و رهني صورت مي‌پذيرد و همچنين صلح‌هاي محاباتي، حتي اگر با حق خيار فسخ باشد، مكلف است خلا‌صه‌اي از معاملا‌ت مذكور را كه نزد او واقع شده و در دفترخانه اسناد رسمي يا دفتر معاملا‌ت غيرمنقول ثبت گرديده است، روي آن برگه‌ها نوشته و پس از امضاي خود و متعاملا‌ن و دفتريار اول (چنانچه داشته باشد)، نسخه‌اي از آن را به هريك از متعاملا‌ن داده و نسخه‌اي ديگر را به ضميمه لا‌شه سند تنظيمي، به صورت مستقيم و حداكثر ظرف 5 روز به اداره ثبت محل وقوع ملك تسليم نموده و در قبال آن رسيد اخذ كند.(ماده 36 آيين‌نامه دفاتر اسناد رسمي)

مسؤول اداره نيز به‌سرعت دستور ثبت آن را صادر مي‌كند تا پس از ثبت در دفتر انديكاتور حداكثر ظرف 24 ساعت پس از وصول خلا‌صه معامله، توسط متصدي دفتر املا‌ك به ترتيب تاريخ در دفتر «ثبت خلا‌صه معاملا‌ت» ثبت شده و سپس برابر ثبت و صفحه ملك در دفتر املا‌ك ثبت گردد.(ماده 104 آيين‌نامه قانون ثبت اسناد و املا‌ك)

و اما در تنظيم خلا‌صه معامله و ارسال و ثبت آن نكات زير بسيار حايز اهميت است:

1- تمامي‌دفاتر اسناد رسمي بايد داراي دفتر «ثبت خلا‌صه معامله» باشند و سردفتر مكلّف به تنظيم و ارسال خلا‌صه معامله است.

2- خلا‌صه معامله مخصوص متعاملا‌ن و اداره ثبت تنظيم شده و به ازاي هر ثبت و صفحه نوشته مي‌شود.در اين باره استفاده از كاربن و نظاير آن ممنوع است.

3- چنانچه هريك از مشخصات مندرج در خلا‌صه معامله نياز به اصلا‌ح داشته باشد، بايد با ذكر توضيح و با مهر و امضاي سردفتر انجام شود.

4- در صورتي كه معامله داراي حقوق انتفاعي همچون عمري باشد، بايد نسبت به ذكر آن در خلا‌صه معامله دقت شود.

5- چنانچه مورد معامله در رهن يا بيع شرط باشد، لا‌زم است با رنگ قرمز ممهور به مهر«در بيع شرط مي‌باشد» گردد و در غير اين صورت نيز بايد از مهر« در بيع شرط نمي‌باشد» استفاده شود.(بند 80 مجموعه بخشنامه‌هاي ثبتي)

6- سردفتر بايد دقت داشته باشد كه چنانچه اسناد رسمي فسخ يا اقاله شوند، مفاد ماده 69 قانون ثبت و ماده 23 آيين‌نامه دفاتر اسناد رسمي رعايت گردد و در تنظيم اسناد قطعي و همچنين تنظيم خلا‌صه معامله به اسناد شرطي يا رهني و حتي بازداشت قبلي ملك توجه لا‌زم به عمل آيد تا از صدور اسناد معارض در آينده جلوگيري شود.(رأي شماره 9 شوراي عالي ثبت)

7- خلا‌صه معامله بايد از حيث امضاي متعاملا‌ن و سردفتر و دفتريار و مهر دفترخانه تكميل باشد.(بند82 مجموعه بخشنامه‌هاي ثبتي)

8- سردفتر بايد ظرف 5 روز خلا‌صه معامله را ارسال نمايد و متصدي دفتر املا‌ك نيز به‌سرعت و حداكثر ظرف 24 ساعت پس از وصول آن، نسبت به ثبت در دفتر املا‌ك اقدام كند.

9- خلا‌صه معامله به صورت مستقيم و توسط كارمند دفترخانه به اداره ثبت ارسال شده و در قبال آن رسيد اخذ مي‌گردد.

10- در صورتي كه باقي‌مانده ملك، مورد معامله واقع شود، سند مالكيت ضمن خلا‌صه معامله به اداره ثبت ارسال مي‌گردد (بند 82 مجموعه بخشنامه‌هاي ثبتي) و نيز چنانچه معامله به وكالت صورت گرفته باشد، تصوير وكالت‌نامه براي ضبط در پرونده ثبتي به ضميمه ارسال مي‌شود.

11- ثبت خلا‌صه معامله در دفتر املا‌ك بايد به ترتيب تاريخ باشد و در اين ميان چنانچه در يك تاريخ نسبت به يك پلا‌ك معامله قطعي و رهني و رهن متمم صورت گرفته باشد، رعايت ترتيب ثبت خلا‌صه معامله با توجه به شماره اسناد تنظيمي الزامي‌است.

12- در هنگام ثبت در دفتر املا‌ك چنانچه انتقال راجع به تمام يا قسمتي از ملك مفروز يا مشاع باشد، متصدي دفتر املا‌ك ملزم به ذكر خروجي در زير ثبت ملك يا در ستون ملا‌حظات (با مركب قرمز) است.(بند 2 ماده 104 آيين‌نامه قانون ثبت اسناد) در حال حاضر، به دليل حجم فراوان معاملا‌ت، دفاتر اسناد رسمي بسياري از اين نكات را رعايت نكرده و يا در اجراي آن تسامح مي‌نمايند و از سوي ديگر قوانين ثبتي در مواردي نيز مجازات‌هايي را پيش‌بيني نموده است.

به عنوان نمونه، سران دفاتر در صورت تأخير در ارسال خلا‌صه معاملا‌ت از 5 تا 50 هزار ريال جريمه مي‌شوند.(بند ب ماده 29 آيين‌نامه‌هاي بند 4 ماده 6 و ...قانون دفاتر اسناد رسمي و كانون سردفتران مصوب 1354)

همچنين چنانچه متصديان ثبت املا‌ك ظرف 24 ساعت پس از وصول خلا‌صه معامله از دفترخانه آن را ثبت دفتر املا‌ك ننمايند و به عبارتي تأخير يا تسامح كنند، مستوجب تعقيب اداري و كيفر خواهند بود.(ماده 104 آيين‌نامه قانون ثبت اسناد و املا‌ك)

اما اين پرسش پيش مي‌آيد كه آيا چنين مجازات‌هايي مي‌تواند تضميني براي اجراي صحيح مقررات در اين خصوص باشد؟

به نظر مي‌رسد در صورت اهمال در تنظيم و ارسال خلا‌صه معاملا‌ت بايد مجازات‌هاي شديدتري در نظر گرفته شود.از سوي ديگر متصديان دفاتر املا‌ك و نيز مسؤولا‌ن آنها بايد علا‌وه بر اين‌كه كيفرهاي انتظامي‌را تحمل كنند، مطابق ماده 11 قانون مسؤوليت مدني مصوب 1339 خسارت‌هاي متضرران را نيز جبران نمايند.

كم نيستند پرونده‌هايي كه در دادگاه‌ها و نيز هيأت‌هاي نظارت مطرح مي‌باشند و ماه‌ها زمان لا‌زم است تا بتوان سهل‌انگاري سردفتر يا كارمندي را در اين رابطه جبران نمود.در اين زمينه لا‌زم به ذكر نيست كه وفق ماده 22 قانون ثبت دولت تنها كسي را كه ملك به اسم او در دفتر املا‌ك به ثبت رسيده يا شخصي را كه ملك مزبور به او منتقل شده و اين انتقال نيز در دفتر املا‌ك ثبت شده باشد را مالك مي‌شناسد.

به اين ترتيب اهميت خلا‌صه معامله و ثبت آن در دفتر املا‌ك بيشتر روشن مي‌شود.از سوي ديگر حجم بسيار نقل و انتقالا‌ت املا‌ك و نيز ازدياد جرايم ناشي از جعل اسناد رسمي مي‌طلبد كه جذب و به‌كارگيري نيروهاي كارآمد در اين بخش افزايش يابد تا واحدهاي ثبتي بتوانند با دقت و سرعت بيشتري نسبت به ثبت خلا‌صه معاملا‌ت اقدام نمايند.

بي‌شك استفاده از تجربيات كشورهاي پيشرفته همانند كانادا و استراليا كه سند مالكيت در آنها يك جلدي (مانند سند خودرو) بوده و تمامي‌حدود و مشخصات اصلي و نقشه ملك و حتي عكس و تصوير مالك به صورت رايانه‌اي در سيستم مركزي ثبت شده و با هر نقل و انتقالي سند مالكيت جديد به نام خريدار تنظيم مي‌شود و يا بهره‌گيري از كارت‌هاي هوشمند در اين رابطه در برخي كشورها مي‌تواند بسيار سودمند باشد كه البته اين مهم، سرمايه‌گذاري فكري و مديريتي و حتي مالي بسيار زيادي را مي‌طلبد.

وثيقه و تلف مورد وثيقه در قانون دريائي ايران و مقايسه آن با مباني فقهي و حقوق مدني

بر اساس مقررات قانون دريائي ايران فرمانده كشتي در غياب مالك و به منظور تامين احتياجات خود ، مجاز است تا بار و كرايه حمل و حتي خود كشتي را نزد مرتهن وثيقه بگذارد 0 اين رهن با آنچه كه در فقه شيعه و قانون مدني ايران آمده از جهاتي متفاوت است در اين مقاله سعي شده است تا اين تفاوتها مورد مطالعه قرارگيرد

نمايد )0 آنچه كه مربوط به محاكم و آراقضائي مي شود ، اين اختيارات وسيع پيش بيني شده براي فرمانده را نيز يك امر مثبت و ضروري جهت راه اندازي فعاليت كشتيراني تلقي نموده و آن را براي ادامه سفرهاي دريائي يك واقعيت اجتناب ناپذير معرفي نموده است . 2

همانطوريكه ملاحظه مي شود قانون دريائي ايران همانند قوانين ديگر كشورها به ويژه كشورهاي انگلستان و فرانسه 3 دست فرمانده را در وثيقه گذاري بسيار باز گذاشته تا اينكه او بتواند يا از طريق رهن گذاشتن خودكشي و يا كرايه باربري نزد مرتهن مشكل موجود را مرتفع نمايد و يا از طريق وثيقه گذاري بار كشتي احتياجات خود را تامين نمايد 0 اما علي رغم اين اختيارات وسيع نبايد فراموش كرد كه مجاز بودن فرمانده به شرحي كه آمد مشروط به يك واقعيت است و آن اينكه وثيقه دادن و اخذ وام براي تعمير يا ساير مخارج فوق العاده كشتي يا بار آن و با براي تعويض اشيائي باشد كه بر اثر حادثه دريائي از بين رفته است و نيز منحصرا" براي تعقيب سفر كشتي به بندر مقصد باشد 0 1

بخش دوم - ماهيت وثيقه و تلف مورد وثيقه در حقوق دريائي و تفاوت آن با فقه و حقوق مدني

اگرچه رهن در قانون مدني مبحث خاصي رابه خود اختصاص داده و در نتيجه محققين و دانشننامه حقوق در مطالعه و بررسي رهن ابزارهاي حقوقي مورداحتياج و استناد خود را عمدتا" در اين مبحث جستجو مي كنندو بنابراين شايد خود را ازمراجعه به ديگر قوانين و مقررات كشور بي نياز بدانند.

اما جالب است كه بدانيم اصول و مقررات راجع به رهن درحقوق مدني و فقه لااقل از دو جهت يكي در (قبض كالاي مورد وثيقه ) و ديگري در (تلف مورد وثيقه ) بامقرراتقانون دريائي متفاوت هستند.

مبحث اول - قبض مورد وثيقه از ديدگاه حقوق دريائي و مباني فقهي و حقوق دني

در قانون دريائي ، قانونگذار در ماده 42 راجع به كشتي به صراحت بيان داشته است كه (قبض شرط صحت رهن نيست ) اگر چه در مورد قبض بار وكالاهاي كشتي به اين صراحت سخني به ميان نيامده است ولي با توجه به سياق مواد مربوط به رهن ونيز ماهيت و فلسفه آن مي توان گفت كه قبض بار نيز نبايد شرط رهن باشد 0 اما در فقه سخن در اين است كه آئا در رهن كشتي و بار قبض شرط است يا نه ؟در بين فقهاي اماميه سه نظر معروف ارائه شده است . يكي نظر اينكه قبض شرط صحت است . نظر ديگر اينكه قبض شرط لزوم عقد رهن مي باشد و مادامي كه عين مرهونه به قبض مرتهن در نيامده است عقد جائز مي باشد. و بالاخره نظر سوم اين است كه قبض تاثيري بر صحت و لزوم عقد رهن نداشته بلكه عقد رهن ازطريق ايجاب و قبول به طور لزوم محقق ميگردد. با مراجعه به ماده 772 قانون مدني كه مقرر مي دارد: (مال مرتهن بايدبه قبض مرتهن يا به تصرف كسي كه بين طرفين معين مي گردد داده شود ولي استمرار قبض شرط صحت معامله نيست ) از يك سوو تطبيق ماده 42 قانون دريائي با نظريات سه گانه فوق از سوي ديگر چنين به نظر مي رسد كه قانون مدني بانظر اول و قانون دريائي بانظر سوم موافق باشد. حال در مقابل اين نتيجه دو سئوال مطرح مي گردد. نخست آنكه آيا قانونگذار به هنگام تدوين قانون دريائي سهوا" نظريه سوم را پذيرفته است و يا اينكه عمدا" و آن هم به دليل خاص پذيراي آن شده است ؟ و ثانيا" اگر در رهن كشتي و بار قبض در />

مبحث دوم - تلف مورد وثيقه از ديدگاه حقوق دريائي ومباني فقهي و حقوق مدني

گفته شد فرمانده وامي كه از طريق بند5 ماده 29 قانوني دريائي اخذ مي نمايد، اولا" قراردادي است و ثانيا" در مقابل بار را نزد مرتهن به وثيقه مي گذارد. حال اين سئوال پيش مي آيد كه چنانچه اين رهينه تلف گردد احكام حقوقي و فقهي آن چه خواهدبود؟ قانون دريائي در اين رابطه در ماده 107 چنين مقرر داشته است كه (اگر كالاي موردوثيقه در زمان ومحل وقوع حادثه و بر اثر حوادث غير مترقبه و يا فعل يا تقصير فرمانده و يا كاركنان كشتي كلا" تلف شود وام دهنده حق استيفاي طلب نخواهد داشت 0 وام گيرنده مكلف است كليه اقدامات لامز را جهت جلوگيري از وقوع خسارت يا تعديل آثار آن معمول دارد، از طرف ديگر قانون مدني در ماده 791 چنين مقرر داشته است : (اگر عين مرهونه به واسطه عمل خود راهن يا شخص ديگري تلف شود بايد تلف كننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود) و نيز از تكاليف راهن اين است كه نبايد در رهن تصرف منافي حق مرتهن نمايد چنانكه كه در ماده 793 قانون فوق آمده است (راهن نمي تواند در رهن تصرفي كند كه منافي حق مرتهن باشد مگر باذن مرتهن ) فرقي نمي كند كه اين تصرف عمليات حقوقي باشد مانند انتقال عين يا منفعت ، يا تصرف مادي باشد مانند تخريب 0 فقها نيز با ذكر مصاديق اينتصرف آن را بطور صريح ممنوع ساخته اند. براي مثال شيخ طوسي (ره ) در كتاب معروف خلاف پس از بيان عدم جواز تصرف راهن در جاريه اي كه به رهن نهاده است در استدلالي عام چنين فرموده است كه : (ويمنع الراهن من كل تصرف يزبل الملك كالبيع و الهبه اونيا في حق المرتهن )

همان گونه كه ملاحظه مي شود از مقايسه اين منابع با يكديگر چنين بر مي آيد:

1- در قانون دريائي با تلف مورد وثيقه دين از بين مي رود هر چند اين تلف به دست خود راهن كه فرمانده كشتي است باشد.

2- در قانون مدني با تلف مورد وثيقه دين از بين نمي رود خواه اين تلف به دست خود راهن باشد و خواه به دست شخص ثالث درنتيجه تلف كننده بايد بدل آنرا بدهد.

3- در فقه اماميه با تلف موردوثيقه دين از بين نمي رود. با كنار هم قراردادن سه مطلب فوق ، چنين استنباط ميشود كه ميان قانون دريائي از يك سو و قانون مدني ونظر مشهور فقها از سوي ديگر ظاهرا" تفاوت قابل توجهي وجود دارد ودر نتيجه اين سئوال مطرح مي گردد كه چطور ميشود وام دهنده كه فرضا" بر اساس يك عمل و هدف انساندوستانه به فرمانده كمك كرده است در چنين حالتي نتواند حتي اصل وجه پرداختي خود را اخذ نمايد؟ درمقام پاسخگوئي وام دهنده در امر از بين رفتن مال مداخله نداشته است ........) به نظر مي آيد ذيل ماده 109 قانون دريائي مفادا بر اينكه (.......وام دهنده فقط نسبت به آن قسمت از اشياء مورد وثقه كه باقيمانده باشد دارايحقوق ممتاز خواهد بود.) نيزمويد اين نظر باشد. از مفهوم اين ماده چنين استنباط مي گردد كه وام دهنده نسبت به آن قسمت از اشياء مورد وثيقه كه باقي نمانده باشد داراي حق ممتاز نخواهد بود، يعني حقوق ديگر را دارد هر چند كه ممتاز نباشد. البته نبايد از نظر دور داشت كه ماده مزبور در مقام بيان اين است كه اگر تمام كالا تلف نشده باشد ومقداري باقي بماند درمورد اين مقدار باقي مانده از شمول بند5ماده 29 يد محل جبران براي وام دهنده پيش بيني گردد از اين روي در قراردادها عملا" وام دهنده سود و بهره زيادي را براي خود در نظر مي گيرد.چنانكه در نمونه قرارداد لويدز لندن پيش بيني شده است ، فرمانده كشتي مزبو رقبل از تخليه بار بايد اصل مبلغ وام و نيز حقوق و اضافات دريائي محاسبه شده را بر اساس نرخ تعيين شده پرداخت نمايد. در اين نوع قراردادها نرخ وام بوسيله خود وام دهنده تعيين واعلام ميگردد لذا وام دهنده در تعيين سود از آزادي بسيار وسيعي برخوردار بوده و اين به آن دليل است كه در قابل ، ريسك و خطر وسعي را نيز قبلا" پذيرفته است كه البته مي توان منشاء آن را (عرف دريانوردي ) تلقي كرد.

آنچه كه بعنوان نتيجه پاياني اين نوشتار مي توان بيان داشت ، به نظر ميرسد كه از ميان چهار توجيه ارائه شده ، آخرين نظريه از منطق و مباني قوي تري برخوردار باشد. مويد اين گفته عقايد دانشننامه حقوقي است كه در زمينه حقوق دريائي داراي تاليفاتي هستندو اين نظريه را تصديق نموده اند. دكتر هوشنگ اميد به اين مضمون آورده است كه در اين قراردادها وام دهنده در قبال بهره اي كه بيش از معمول بازار است سرمايه خود را به خطر مي اندازد، از اين روي استرداد وام مشروط به اين است كه كستي وبار سالم به مقصد برسد. دكتر ستوده تهراني نيز در كتاب خود چنين بيان مي دارد: (اعتبار دريائي عبارت است از اعتباري كه وام دهنده به مالك كشتي مي دهد و وام گيرنده در صورتي ملزم به استرداد اصل و منافع آن است كه كشتي سالم به مقصد برسد در مقابل اين شرط، وام دهنده بهره زيادتري از معمول دريافت م دارد كه در سابق به نام سود دريائي emitiram tiforP ناميده مي شد تا تابع مقررات راجع به منع بهره نشوده وميزان اين بهره بين 50 تا100% اصل وام بود.)

علاوه بر اين و به منظور اينكه وام دهنده از اين بابت دغدغه كمتري داشته باشد مي تواند به (كالاي مورد وثيقه ) كه در ماده 107 آمده است اكتفا نكند و در نتيجه با (تسري دادن وثيقه به ساير بارها و خود كشتي .......................... وكرايه بار.......)

مخاطراتش را تقليل دهد. اگر چه اين تجزيه و تحليل ، به شرحيكه در بالا آمده ، با مقررات حقوق مدني و فقهي در تضادمي باشد اما بايد گفت به همان نسبتي كه مباني حقوقي فقهي آن را رد مي كنند، عرف كشتيراني و داد وستدهاي بازرگاني دريائي آنراتاييد مي كنند واگر بگوئيم كه قانون دريائي با تجويز عرف حاكم ، در ماده 107 خود تاسيس جديدي را بنيان نهاده است ، ادعاي گزافي به نظر نمي رسد

سرگذشت ديوان محاسبات كشور و نحوه نظارت مالي بر دستگاههاي دولتي

مقدمه
حساب و حسابداري از زندگي بشر جدا نبوده بلكه شمارش، عامل مهمي براي تكاپوي ذهن انسان به حساب آمده و نيازهاي عملي انسان را از بدو پيدايش تا كنون پاسخ داده است

مربوط انجام دهد.
2- بودجه شركتهاي دولتي و بانكها شامل پيش بيني در آمدها و ساير منابع تأمين اعتبار .
3- بودجه مؤسساتي كه تحت عنواني غير از عناوين فوق در بودجه كل كشور منظور ميشود».

با توجه به تعريف فوق بودجه كل كشور از سه قمست بودجه عمومي دولت، بودجه شركتهاي دولتي و بانكها و بودجه ساير مؤسسات تشكيل مي شود كه بدين ترتيب بودجه عمومي دولت به تنهايي فاقد بودجه شركتهاي دولتي مي باشد. «هزينه: عبارت از پرداختهايي است كه به طور قطعي به ذينفع در قبال تعهد يا تحت عنوان كمك يا عناوين مشابه با رعايت قوانين و مقررات مربوط صورت مي گيرد». بدين ترتيب با وجود دو شرط پرداخت به ذينفع و انجام تعهد، هزينه محقق مي گردد. با اين توصيف مباني ثبت هزينه نمي تواند صرفاً تعهدي و يا كاملاً نقدي باشد، بلكه التقاطي از اين دو روش است كه به نام مبناي نقدي تعديل شده خوانده مي شود.

حسابرسي انجام شده به وسيله فردي مستقل از سازمان مورد حسابرسي. تفريغ بودجه: گزارشي است حاوي نظرات ديوان محاسبات كشور كه پس از بررسي حسابها و اسناد و مدارك كليه واحدهاي سازماني و تطبيق نتايج حاصل با صورتحساب عملكرد سالانه بودجه كل كشور ، تهيه و هر ساله به مجلس شوراي اسلامي تسليم مي گردد. اين گزارش به موجب اصل 55 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران بايستي در دسترس
عموم قرار گيرد.
2- سير تاريخي قانون ديوان محاسبات كشور براي دسترسي به موقعيت قانوني ديوان محاسبات
3-سير تاريخي قانون محاسبات عمومي قانون محاسبات عمومي ايران مانند قوانين مشابه در ساير كشورها قانوني است كه به موجب آن بودجه و اعتبارت و عوايد عمومي تعريف شده و طرز تهيه بودجه و تصويب و اجراي آن را بيان مي كند. همچنين، به موجب اين قانون است كه طرز انعقاد قرار دادها و معاملات دولتي و طريق محاسبه كل ماليه و تفريغ بودجه معين مي شود. تا قبل از مشروطيت چنين قانوني در ايران تنظيم و تدوين نگرديده بود و طبق مقررات و رسوم اداري كه در دستگاه سلطنت و دولتوجود داشت عمل مي شد. با اين حال پس از بر قراري رژيم مشروطه و تذكراتي كه در قانون اساسي و متمم آن راجع به عوايد و مخارج عمومي و نيز تصويب آن از مجلس شوراي ملي داده شده بود، در دوره دوم تقنينيه قانون محاسبات عمومي ايران در تاريخ 21 صفر 1329 قمري به تصويب رسيد و سپس در تاريخ 23 صفر 1329 (همان سال)قانون راجع به ديوان محاسبات مورد تصويب قرار گرفت. اين قانون تا 10 اسفند 1312 شمسي داراي اعتبار بود. در اين تاريخ قانون محاسبات عمومي جديد از تصويب مجلس نهم گذشت كه بعضي از مقررات آن با قانون اول تفاوت داشت. اين قانون از اول فروردين 1313 به اجرا در آمده ، در تاريخ 27 شهريور همان سال قانون اجازه اجراي مواد اصلاح قانون ديوان محاسبات و قانون محاسبات عمومي پس از تصويب كميسيون قوانين ماملياتي خواهد بود كه در يك دوره عمل انجام شده و بايد حاوي اطلاعات مفصله ذيل بوده باشد: الف : اعتبارات مصوبه: 

1- اعتبارات بودجه
2- اعتبارات فوق العاده و اضافي
ب- حقوق ثابته دالنين دولت كه تعهد و يا حواله شده است:
1- مخارج حقيقي كه به موجب حواله تا آخر دوره عمل تأديه شده است.
2- بقيه مخارجي كه به موجب بند (ب) ماده 37 از محل اعتبار معوقه در سنه بعد پرداخته مي شود.
ج- صرفه جويي قطعي سنه مالي طبق ماده 44 قانون مذكور« وزارت ماليه علاوه بر صورت مخارج كه به دستور مواد
42 و 43 تنظيم مي نمايد، صورت كل عايدات مملكتي را كه اطلاعات مفصله ذيل را حاوي باشد، بايد در آخر ماه ششم سال بعد تهيه نموده، برايديوان محاسبات بفرستد.
الف- عايدات پيش بيني شده در بودجه مملكتي با تفكيك منابع.
ب- وجوهي كه از بابت هر يك از منابع تا آخر دوره عمل وصول شده است.
ج- تفاوت اعم از اضافه و نقصان در ماده 45 نيز وزارت ماليه مكلف گرديده است كه در آخر هر دوره صو 12pt; color: #000000;">2 - در آمدهاي وصولي سال مورد عمل بودجه:
3 - ساير منابع تأمين اعتبار:
4 - واريز پيش پرداختها و علي الحسابهاي سالهاي قبل.
ب- صورتحساب پرداختهاي خزانه
1 - هزينه هاي سال مورد عمل بودجه:
2 - پيش پرداختها و علي الحسابها:
3 - پيش پرداختها وعلي الحسابهاي سالهاي قبل كه به هزينه قطعي منظور شده:
4 - موجودي آخر سال.
خزانه به طور همزمان يك نسخه به ديوان محاسبات كشور و يك نسخه به هيأت وزيران تسليم نمايد.
بنابر اين تغييرات به عمل آمده، تفريغ بودجه ديگرهمانند سابق از طريق لايحه به مجلس ارائه نمي گردد. بلكه صورت حساب عملكرد سالانه بودجه كل كشور كه در حقيقت صورت مالي مربوط به عملكرد كل هيأت وزيران است،تهيه شده و به ديوان محاسبات كشور ارسال مي شود.ديوان مزبور نيز كه در طول سال بر اساس تبصره 1 ماده 95 قانونمحاسبات عمومي كشور صورتحسابهاي ماهانه و نهايي وزارتخانه ها و مؤسسات دولتي را رسيدگي و حسابرسي نموده و گواهي حساب صادر كرده است، پس از مقايسه نتايج حاصل از رسيدگي و حسابرسي با صورت حساب عملكرد سالانه بودجه كل كشور، گزارش تفريغ بودجه را تهيه مي كند. پس از تصويب قانون تفريغ بودجه سالهاي پس از انقلاب و قانون محاسبات عمومي كشور مصوب 1366/6/1 ، صورت حساب عملكرد بودجه سالهاي 1361 تا 1370 به ديوان محاسبات كشور ارسال گرديد كه تا كنون تفريغ بودجه سالهاي 1361 تا 1369 تهيه و به مجلس شوراي اسلامي ارائه گرديده و مجلس شوراي اسلامي نيز گزارش تفريغ بودجه سال 1369 را استماع نموده است.
4- انواع نظارت و جايگاه ديوان محاسبات كشور نظارت عموماً به دو نوع داخلي و خارجي تقسيم مي گردد. همان طوري كه در تعاريف عنوان گآمده است: « در صورتي كه ذيحساب انجام خرجي را بر خلاف قانون و مقررات تشخيص دهد، مراتب را با ذكر مستند قانوني مربوط ، كتباً به مقام صادر كننده دستور خرج اعلام مي كند. مقام صادر كننده دستور پس از وصول گزارش ذيحساب چنانچه دستور خود را منطبق با قوانين و مقررات تشخيص داده و مسؤوليت قانوني بودن دستور خود را كتباً با ذكر مستند قانوني به عهده بگيرد و مراتب رابه ذيحساب اعلام نمايد، ذيحساب مكلف است وجه سند هزينه مربوط را پس از ضميمه نمودن دستور كتبي متضمن قبول مسؤوليت مذكور پرداخت و مراتب را با ذكر مستنداتقانوني مربوط به وزارت امور اقتصادي و دارايي و رو نوشت آن را جهت اطلاع به ديوان محاسبات كشورگزارش نمايد. وزارت امور اقتصادي و دارايي در صورتي كه مورد را خلاف تشخيص داد مراتب را براي اقدامات قانوني لازم به ديوان محاسبات كشور اعلام خواهد داشت».ملاحظه مي شود كه به دليل دروني بودن نظارت ، اولاً، از هزينه خلاف قانون توسط ذيحساب جلوگيري نمي شود، بلكه فقط گزارش تهيه و دلايل و مدارك جمع آوري و مستندات قانوني اعلام مي گردد و ثانياً، موضوع به قوه مجريه (وزارت امور اقتصادي و داريي) گزارش مي شود. با عنايت به وظايف و اختيارات ذيحساب، مشخص است كه وي كارمندي است از داخل قوه مجريه كه نقش نظارتي داشته و نمي تواند امور اجرايي را متوقف كرده و به ساير مراجع ( قواي مقننه و قضائيه) در اجراي وظايف خود گزارش نمايد. از طرف ديگر در تاريخ 1362/10/5 قانون تشكيل سازمان حسابرسي به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد ، در تبصره 2 ماده واحده مزبور، وظايف سازمان حسابرسي به
قرار زير تعيين شده است:
« 1- انجام وظايف بازرس قانوني و امور حسابرسي سالانه مؤسسات و شركتهاي دولتي و بانكها و ساير دستگاههاي عمومي و سازمانهاي وابسته به دستگاههاي مذكور مانند بنياد مستضعفان ، بنياد شهيد و شركتها و مؤسسات تحت پوشش دولت كه طبق اساسنامه و مقررات داخلي مربوط به خود ملزم به حسابرسي مي باشند. وظيفه مزبور در انحصار سازمان حسابرسي است.
2 - ارائه خدمات مالي به وزارتخانه ها، مؤسسات و شركتهاي دولتي و ساير دستگاههاي عمومي و سازمانهاي وابسته به دستگاههاي مذكور در صورت در خواست آنها.
3 - تربيت و آموزش افراد متعهد جهت تأمين كادر متخصص مورد نياز.
4 - تدوين اصول و ضوابط فني قابل قبول حسابداري و حسابرسي.» اساسنامه سازمان حسابرسي در تاريخ 1366/6/17 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده است كه طبق ماده 6 آن « موضوع سازمان عبارت است از تأمين نيازهاي اساسي دولت در زمينه حسابرسي و اراز مراجع دولتي قابل استفاده نخواهد بود. 
ح- تدوين موازين اخلاقي و رفتار حرفه اي حسابرسان سازمان بر اساس اصول و موازين اسلامي.
ط- انجام تحقيقات و مطالعات لازم به منظور كسب آخرين اطلاعات در زمينه حسابداري و حسابرسي و ساير رشته هاي مربوط و نشر و اشاعه نتيجه حاصل به منظور افزايش مستمر سطح دانش تخصصي حسابداري و حسابرسي.» با توجه به وظايف فوق مشخص است كه اين سازمان نيز در نهايت وظيفه اي به جز آنكه گزارشي تهيه و به مجامع عمومي شركتها و مؤسسات موضوع قانون و اساسنامه ارائه دهد ندارد، مجامع عمومي شركتها و مؤسسات ياد شده از قوه مجريه هستند كه تعدادي از وزرا در آن عضويت دارند. مجلس شواري اسلامي كه از اركان مهم نظام و محور حاكميت ملت است، بايد نسبت به چگونگي هزينه بودجه نظارت كامل داشته باشد: به طوري كه هيچ هزينه اي از اعتبارات مصوب تجاوز نكند وهر وجهي در محل خود به مصرف برسد. با توجه به اينكه ذيحسابي ها و سازمان حسابرسي ناظر داخلي و درون دستگاهي هستند و گزارشي به مجلس شوراي اسلامي نمي دهند، اين وظيفه مهم به عهده ديوان محاسبات كشور است كه تخطي دستگاهها را به مجلس شوراي اسلامي گزارش كند تا مجلس اطمينان حاصل نمايد كه دستگاههاي اجرايي بر اساس ضوابط و خط مشي ها و قوانين تعيينيم مجلس شواري اسلامي قرار گرفت.دراصل پنجاه و پنجم قانون اساسي نيز وظايف و اختيارات ديوان به نحو 

نسبتاً مشروحي بيان شده است.
شوراي انقلاب در تاريخ 1358/4/17 با تصويب ماده واحده اي چنين مقرر كرد : « از
تاريخ تصويب اين قانون مدت خدمت مستشاران فعلي ديوان محاسبات منقضي مي شود . وظايف ديوان محاسبات تا تشكيل مجلس شوراي ملي و انتخاب مستشاران جديد به هيأتي مركب از يك نفر رئيس و دو نفر عضو كه از طرف وزارت امور اقتصادي و دارايي پيشنهاد و به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد و با تصويب نهايي شوراي انقلاب واگذار مي شود».
بعداً در تاريخ 1358/5/23 هيأت وزيران دولت موقت جمهوري اسلامي ايران در اجراي ماده واحد مذكور.بنا به پيشنهاد وزارت امور اقتصادي و دارايي- انتصاب آقاي سيد محمود روح الله مميززاده را به سمت رئيس ديوان محاسبات و آقايان پرويز افشار راد و ذبيح الله مميز زاده را به سمت عضو هيأت مذكور در لايحه قانوني فوق تصويب نمود.هيأت مذكور علاوه بر وظايفي كه در قوانين مربوط مقرر شده است، به عنوان مستشار داراي صلاحيت و اختيارات رسيدگي به اسناد و حسابها و صدور آرا در مراجع بدوي و تجديد نظر مندرج در قانون محاسبات نيز خواهد بم نادرست كه باعث اتلاف يا تضييع بيت المال شود.
ز - ايجاد موانع و محظورات غير قابل توجيه از ناحيه مسؤولين ذيربط دستگاهها در قبال مميزين و يا حسابرسها و ساير كارشناسان ديوان محاسبات كشور در جهت انجام وظايف آنان.
ح - پرداخت و دريافتهايي كه خلاف قوانين موجود به دستور كتبي مقامات مسؤول صورت گيرد.
ط - تأييد و يا صدور رأي نسبت به گزارشهاي حسابرسان داخلي و خارجي شركتها و مؤسسات و سازمانهاي مربوطه.
ي - رسيدگي و صدور رأي نسبت به گزارشهاي حسابرسي و گواهي حسابهاي صادره توسط ديوان محاسبات كشور. بر اساس تبصره 1 ماده مذكور، هيأتها در صورت احراز وقوع تخلف ضمن صدور رأي نسبت به ضرر و زيان وارده، متخلفين را حسب مورد به مجازاتهاي اداري از توبيخ
كتبي با درج در پروده استخدامي تا انفصال دائم از خدمات دولتي محكوم مي نمايند.
به موجب ماده 28 قانون ديوان محاسبات كشور آراي هيأتهاي مستشاري ظرف بيست روز 
از تاريخ ابلاغ به محكوم عليه از طرف وي و دادستان قابل تجديد نظر است. آنچه كه بحث آن ضروري به نظر مي رسد اين است كه سيستم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران با قانون اساسي گذشته كاملاً متفاوت است. همچنين با وجود شوراي نگهبان و وظيفه اي كه اين شورا از حيث انطباق مصبوبات مجلس شوراي اسلامي با قانون اساسي و شرع مقدس اسلام به عهده دارد و نيز وظايفي كه قانون اساسي براي قوه قضائيه كشور در نظر گرفته است، نه تنها وظايف ديوان محاسبات كشور بلكه تشكيلات اين ديوان را تحت تأثير قرار داده است. در كيفيت رسيدگي هم، نهايتاً اظهار نظر قضايي را نسبت به آراي هيأتهاي مستشاري لازم و ضروري دانسته و به همين جهت محكمه تجديد نظري براي ديوان محاسبات كشور در نظر گرفته كه علاوه بر تجديد نظر آراي ديوان ، صدور قرار تأمين را كه قبلاً به عهده هيأتهاي مستشاري بوده به محكمه تجديد نظر محول كرده است.
6.نظريات شوراي نگهبان در مورد ديوان محاسبات طرح قانوني ديوان محاسبات كه در 1360/11/8 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد مورد ايراد شوراي نگهبان واقع شد كه به منظور روشن شده موضوع، خلاصه اي از آنچه در طرح مذكور درنظر گرفته شده بود و نظر شوراي نگهبان ذيلاً ارئه مي گردد:
طبق اصل طرح كه بعداً بنا به نظر شوراي نگهبان اصلاح شد، آراي ديوان محاسبات كشور را دادستان براي اجرا به دستگاههاي مربوط ابلاغ و در اجراي آنها مراقبت مي نمايد.آراي هيأتهاي مستشاري ظرف بيست روز از تاريخ ابلاغ، از طرف محكوم عليه يا دادستان قابل تجديد نظر است. مرجع تجديد نظر هيأتي مركب از 5 نفر از مستشاران ديوان محاسبات كشور است كه از طرف رئيس ديوان انتخاب مي گردند.تصحيح و رفع ابهام آراي هيأتهاي مستشاري با هيأت صادر كننده رأي مي باشد و در مورد كسري ابواب جمعي مسؤولين مالي، دادستان ديوان محاسبات كشور مي تواند از هيأت مربوط در خواست تأمين خواسته را بنمايد.هيأت در صورتي كه دلايل در خواست تأمين خواسته را كافي بداند قرار مقتضي صادر مي نمايد.گ احكام فوق كه طي مواد قانوني اصل طرح به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده بود بدين شرح مورد ايراد شوراي طرح اصلاحي كه به هيأتهاي مستشاري اجازه صدور قرار تأمين خواسته داده بود: از نظر اينكه صدور قرار تأمين خواسته از شئون قاضي است.مغاير قانون اساسي شناخته شد.بنا براين طرح قانوني ديوان محاسبات كشور يك بار ديگر دستخوش اصلاحات گرديد تا بالاخره در 1361/11/11 قانون اوليه به تصويب نهايي مجلس شوراي اسلامي رسيد. با توجه به پيش بيني محكمه تجديد نظر با رياست حاكم شرع و كارشناسي دو نفر از مستشاران ، محكمه ديگري به محاكم موجود اضافه شد كه بحث پيرامون اين محكمه خصوصاً تفسير مجلس شوراي اسلامي قابل توجه است:
1 - به موجب تبصره 1 ماده 28 قانون ديوان محاسبات كشور: «مرجع رسيدگي به تقاضاي تجديد نظر محكمه صالحه است كه تشكيل مي شود از يك نفر حاكم شرع به انتخاب شوراي قضايي، و دو نفر از مستشاران ديوان محاسبات به عنوان كارشناس و به انتخاب رئيس ديوان كه در پرونده مطروحه سابقه رأي نداشته باشند. محل تشكيل محكمه مذكور در تهران خواهد بود».
2 - به موجب ماده 2 لايحه قانوني تشكيل دادگاههاي عمومي مصوب 1358/7/10 ،
دادگاههاي عمومي به دادگاههاي حقوقي و جزايي و دادگاههاي صلح تقسيم مي شوند. همچنين بر اساس ماده 2 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو و شعب ديوانعالي كشور مصوب سال 1368 دادگاههاي كيفري به دادگاههاي كيفري يك و دادگاههاي كيفري دو تقسيم مي شوند و به موجب ماده 1 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك ودو مصوب
1364/9/3 دادگاههاي حقوقي «يك» و دادگاههاي حقوقي «دو» تقسيم مي شوند.
3 - به موجب تفسير مجلس شوراي اسلامي از تبصره مذكور، شركت دو نفر از مستشران الزامي بوده و محكمه بدون حضور آنان رسميت ندارد: اما نظر مستشاران مشورتي بوده و مؤثر در حكم نخواهد بود ولي آنان موظف به اظهار نظر كتبي بوده و حاكم شرع بدون گرفتن نظر مشورتي مستشاران حكم نخواهد كرد. حال با توجه به اينكه مرجع تجديد نظر ديوان محاسبات به صورت دادگاه رسيدگي قضايي عمل مي كند نه كميسيون و هيأت ، و با عنايت به اينكه دو نفر مستشار حاضر در محكمه صرفاً به عنوان كارشناس اعلام نظر مي نمايند:
الف - اولاً:آيا محكمه تجديد نظر يك محكمه حقوقي است يا كيفري؟
ثانياً : كدام قسم از اين دو محكمه است ، حقوقي يك يا دو و يا در صورت كيفري بودن، كيفري يك يا دو؟ شوراي عالي قضايي و قوه قضائيه در اين مورد رويه معيني اعمال نكرده اند.چه ، گاهي رئيس شعبه اي از ديوان عدالت اداري و زماني رئيس شعبه اي از شعب حقوقي و گاهي رياست محاكم كيفري تهران به اين سمت منصوب شده اند كه در هفته مثلاً يك يا چند روز به اين امر مي پردازند و مشخص نيست كه اين نحوه انتصاب بر چه مبنا و مأخذ قانوني بوده است.
ب - آيا رأي محكمه تجديد نظر كه به موجب ماده 28 قانون ديوان محاسبات كشور قطعي و لازم الاجرا است.منطبق بر ماده 35 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو و شعب ديوانعالي كشور مي باشد يا نه؟ تا كنون رويه اي در اين زمينه به وجود نيامده و عملاً نيز پاسخ مسأله روشن نيست،آنچه كه طرداً للباب ذكر آن در اين قسمت از بحث لازم است، اين است كه به موجب ماده 23 قانون اصلاح قانون ديوان محاسبات كشور و تبصره هاي آن هيأتهاي مستشاري در نمود. همچنين از خوانندگان با فضيلت در خواست مي شود كه از ارائه راهنماييهاي سودمند خود به نويسنده دريغ نورزند. 

چرا هزینه مبارزه با مواد مخدر در کشور ما بیشتر از سایر کشورهاست؟
كشور ايران به‌ واسطه همسايگي با دو كشور عمده توليدكننده مواد مخدر در جهان، يعني افغانستان و پاكستان، در يك منطقه جغرافيايي نامساعدي قرار گرفته است؛ البته خود ايران در دوران قبل از پيروزي انقلاب اسلامي جزو كشورهاي توليدكننده مواد مخدر در جهان به‌ شمار مي‌رفت و به همین دلیل اصطلاح مثلث طلايي در زمينه موادمخدر معروف بود. يك ضلع اين مثلث افغانستان، ضلع ديگر مثلث طلايي پاكستان و نهايتا ضلع سوم اين مثلث ايران بود. اما زماني كه بعد از پيروزي انقلاب اسلامي كشت موادمخدر به‌طور كلي ممنوع اعلام شد، ايران از اين مثلث طلايي حذف شد. اما شهرهاي مرزي کشور ما به اعتبار همسايگي با دو كشور افغانستان و پاكستان طبيعتا در معرض آسيب‌ديدگي قرار دارند يعني با توجه به اينكه در مرزهاي مشترك بين ايران و افغانستان راه‌هاي متعددي وجود دارد، نوعا قاچاقچيان مواد مخدر تغيير مسير مي‌دهند. در هر حال به نظر مي‌رسد كه شهرهاي مرزي شرق كشور در معرض آسيب‌پذيري بيشتري در قبال جرايم ناشي از موادمخدر به خصوص قاچاق اين نوع كالا قرار دارند.
در قوانین کشور ما چه اعمالی در ارتباط با مواد مخدر جرم شناخته شده است؟
باتوجه به تعريفي كه از جرم قاچاق مواد مخدر در قوانين شده است، اگر منظور شما از اين نوع جرم فقط وارد كردن يا صادر كردن يا حمل كردن كالاي مربوط به مواد مخدر از نقطه‌اي به نقطه ديگر باشد، اين بحث ناقص خواهد بود. اگر بخواهيم در زمينه جرايم مواد مخدر صحبت كنيم بايد مفهوم قاچاق را كنار بگذاريم، هر چند قانونگذار در ماده 28 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب سال 1367 و اصلاحي مصوب سال 1376 و 1389 از اصطلاح قاچاق استفاده كرده است اما با توجه به تعريفي كه از جرم قاچاق در حقوق داخلي وجود دارد، اگر بخواهيم به ‌طور كلي اين نوع جرايم را تعريف كنيم، بايد بگوييم كه وارد كردن، صادر كردن، ساختن، توليد، ارسال، خريد، فروش، عرضه براي فروش، توزيع، حمل، نگهداري، استفاده از مواد مخدر، كشت آنها و اعتياد به اين نوع مواد همه داخل در مفهوم جرايم ناشي از مواد مخدر هستند. بر اساس قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادي به آن مصوب 3/8/1367 اعمالي كه در این حوزه جرم محسوب می‌شود به این شرح است:
1- كشت خشخاش و كوكا مطلقا و كشت شاهدانه به منظور توليد مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي.
 2ـ وارد كردن، ارسال، صادركردن، توليد و ساخت انواع مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي.
3ـ نگهداري، حمل، خريد، توزيع، اخفا، ترانزيت، عرضه و فروش مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي.
  4ـ داير كردن يا اداره كردن مكان براي استعمال مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي.
5ـ استعمال مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي به هر شكل و طريق، مگر در مواردي كه قانون مستثنا كرده باشد.
6ـ توليد، ساخت، خريد، فروش، نگهداري آلات و ادوات و ابزار مربوط به ساخت و استعمال مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي
7 ـ قرار دادن يا پناه دادن متهمين، محكوميت مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي كه تحت تعقيب‌اند و يا دستگير شده‌اند.
8 ـ امحا يا اخفا ادله جرم مجرمان.
9 ـ قرار دادن مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي يا آلات و ادوات استعمال در محلي به قصد متهم كردن ديگري.
اين دسته از جرايم بر اساس چه قوانینی مجازات می‌شوند؟
عنصر قانوني اين نوع جرايم  را مصوبه مبارزه با موادمخدر مصوب سال 1367 و 1376 به اضافه قسمت‌هايي از مقررات مواد مخدر مربوط به لايحه مواد مخدر مصوب سال 1359 كه مغاير با قانون جديد مبارزه با مواد مخدر نيست، تشكيل مي‌دهد. البته بايد به تدوين‌كننده قانون مبارزه با موادمخدر مصوب سال 1367 قانونگذار گفت، زيرا مجمع تشخيص مصلحت نظام تصويب‌كننده اين قانون بوده است.
عنصر مادی و ظهور خارجی جرایم مربوط به مواد مخدر به چه ترتیب است؟
از حيث عنصر مادي به  جرايمی جرم ناشي از مواد مخدر گفته مي‌شود كه عمل ارتكابي در اين نوع جرايم به صورت فعل مثبت مادي ارتكاب مي‌يابد به‌عبارت ديگر ترك فعل در مورد اين نوع جرايم مصداق پيدا نمي‌كند.
کسی که مرتکب جرایم مواد مخدر می‌شود از نظر روانی باید چه شرایطی داشته باشد؟
در بررسی عنصر معنوي این دسته از جرایم بايد بگوييم كه تمامي اجزاي تشكيل‌دهنده عنصر رواني بايد محقق شود. اول اينكه شخص مجرم بايد علم به حكم در اين نوع جرايم داشته باشد يعني وي بداند كه ارتكاب جرايم مربوط به موادمخدر ممنوع است. اين نوع علم به موجب يك قاعده كلي مفروض است یعنی فرض می‌شود که همه در جامعه می‌دانند که اعمال مرتبط با مواد مخدر جرم است. بخش بعدي عنصر معنوي هم علم به موضوع است، یعنی مجرم بداند که این ماده كه شخص مجرم مي‌خرد، مي‌فروشد، حمل مي‌كند، نگهداري مي‌كند، صادر و یا وارد مي‌كند، موادمخدر است.
 بحث بعدي درباره عنصر رواني جرم، بحث سوءنيت است. «سوءنيت عام» يعني اينكه شخص ارتكاب چنين جرمی را اراده کند. در اینجا جا دارد که تاکید کنیم انگیزه در جرایم نقش و تاثیری ندارد اما به صورت استثنایی در مورد كشت شاهدانه و حمل و اخفاي و نگهداري مواد مخدر، انگیزه به موجب قانون موثر شناخته شده است. در اين مورد در صورتي عمل شخص جرم تلقي خواهد شد كه انگيزه شخص از ارتكاب اين نوع اعمال، توزيع موادمخدر باشد يعني اصل بر اين است كه كشت شاهدانه و حمل، اخفا، نگهداري و خريد و فروش آن جرم تلقي نمي‌شود، مگر اينكه احراز شود كه انگيزه شخص از ارتكاب اين نوع اعمال، توزيع بعدي شاهدانه است. اما در عمل قضيه متفاوت و بر عكس اين رويكرد است؛ رويه ‌قضايي عنصر رواني را در اين نوع جرايم مفروض مي‌داند.
 البته شايد مفروض تلقي كردن عنصر رواني جرم مواد مخدر خيلي هم دور از واقعيت نباشد زیرا زماني كه مواد مخدر نزد شخص مجرم يافت مي‌شود، اوضاع و احوال قضيه حاكي از آن است كه شخص مجرم مي‌دانسته كه كالاهاي نزد او، موادمخدر است. همان‌طور كه مي‌دانيم اصل برائت نيز مبتني بر اوضاع و احوال خاص است. اگر اوضاع و احوال برخ لاف قواعد اصل برائت حاكم باشد، اصل برائت جاي خود را به اصل مجرميت مي‌دهد. رويه‌قضايي و قضات دادگاه‌ها در هنگام روبه‌رو شدن با اين پرونده‌ها چاره‌اي جز اين ندارند و شخص متهمي كه مدعي است اطلاعي از وقوع جرم نداشته است و به‌عنوان مثال نمي‌دانسته كه اين كالاهاي مكشوفه، موادمخدر بوده است، بايد اين ادعاي خود را در دادگاه به اثبات برساند. به طور کلی می‌توان گفت اوضاع و احوال مي‌تواند در كشف قضيه بسيار موثر باشد.
منظور از اوضاع و احوال در كشف قضيه چيست؟
به‌عنوان مثال در نظر بگيريد كه شخصی که پیک موتوری است قرار بوده است بسته‌اي را تحويل بگيرد و در مقصد دوباره آن بسته را تحويل شخص معیني دهد اما در بين راه مامور انتظامي به حامل موادمخدر مشكوك مي‌شود، وي را بازرسي مي‌كند و‌ مي‌فهمد كه بسته حمل‌شده مواد مخدر است. در اینجا حامل آن مواد فيش خود را به مامور انتظامي نشان و موضوع را شرح مي‌دهد در نتیجه با معرفي شخص صاحب كالا مي‌تواند از تعقيب قانوني رهايي پيدا كند.

چكيده
مفهوم شناسي

جرم منازعه از ديدگاه اركان تشكيل دهنده:
ركن قانوني؛
موضوع جرم منازعه ؛
ماهيت جرم منازعه :
ركن مادي:
تعدد مرتكبين : 
وقوع صدمات بدني در حين منازعه :
نامشخص بودن عامل صدمه : 
رابطه عليت بين منازعه و صدمات وارده :
ركن رواني :
مجازات جرم منازعه 
مجازات حبس :
پرداخت ديه :

مسئول پرداخت ديه :
نتیجه گیری

چکیده
مقدمه
الف- جرایم علیه محرمانگی داده ها و سامانه های رایانه ای و مخابراتی 
گفتار یکم: دسترسی غیرمجاز 
گفتار دوم: شنود غیرمجاز 
گفتار سوم: جاسوسی رایانه ای

ب- جرایم علیه صحت و تمامیت داده ها و سامانه های رایانه ای و مخابراتی 
گفتار یکم : جعل رایانه ای و استفاده از داده های مجعول 
بند یکم : جعل رایانه ای
بند دوم : استفاده از داده مجعول

گفتار دوم: خرابکاری رایانه ای
بند یکم : تخریب یا اخلال داده
بند دوم : اخلال سامانه های رایانه ای یامخابراتی
گفتار سوم: تروریسم سایبری

گفتار یکم: جرایم مالی رایانه ای
بند یکم : سرقت رایانه ای
بند دوم: کلاهبرداری رایانه ای

گفتاردوم: جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی
بند یکم : هرزه نگاری
بنددوم : معاونت در دسترسی به محتویات هرزه
بند سوم : دستیابی در انجام یا آموزش بزه

گفتارسوم: جرایم علیه شخصیت معنوی
بند یکم : تغییر یا تحریف محتوای دیگری
بند دوم: انتشار اسرار خصوصی و محتویات خانوادگی

گفتاریکم: تولید یا انتشار یاتوزیع یا در دسترس گذاری یامعامله نرم افزارهای مجرمانه 
گفتار دوم: فروش یاپخش یا در دسترس گذاری داده های رخنه گر
گفتار سوم: پخش یا در دسترس گذاری محتویات آموزنده بزه های ناب رایانه ای

بقیه در ادامه مطلب 

عقد بيع را به اعتبارات گوناگونى تقسيم كرده اند: از جهت زمان تسليم مبيع و ثمن ،چهار قسم براى آن
تصور شده است: 1 بيع نقد 2 بيع نسيه 3 بيع سلف 4 بيع كالى به كالى.سه قسم اول از نظر فقها و - - - -
حقوقدانان صحيح بوده اما قسم چهارم به اجماع فقها باطل مي باشد.هريك از اقسام بيع داراي شرايط و
خصوصياتي هستند و آنچه در اين مقاله خواهان بررسي آن هستيم بيع سلف يا پيش فروش و شرايط و
احكام مربوط به آن از ديدگاه شرع و حقوق مي باشد .

ماده 18 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي

مقدمه

مهم‌ترين مقرره بين‌المللي براي حمايت از حق آزادي مذهبي فرد، ماده 18 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي[1] است که در 23 مارس 1976 لازم‌الاجراء شد. ماده 18 مقرر مي‌دارد:

1. هر کسي بايد حق ‌آزادي تفکر، وجدان و مذهب داشته باشد. اين حق شامل آزادي داشتن و يا پذيرش مذهبي به انتخاب خود فرد، و آزادي اظهار باور يا مذهب در پرستش، عبادت، عمل به فرايض و ‌آموزش آن مذهب يا باور خواه به طور فردي و خواه در جامعه با ديگران و به طور عمومي و خصوصي مي‌شود.
2. هيچ کس نبايد در معرض اجباري قرار گيرد که بر آزادي او براي داشتن يا پذيرش مذهبي به انتخاب خودش لطمه وارد کند.
3. آزادي اظهار مذهب يا باورهاي شخص تنها مي‌تواند مشمول آن محدوديت‌هايي شود که توسط قانون تجويز شده‌اند و براي حمايت از سلامت، نظم، بهداشت، يا اخلاق عمومي و يا حقوق و ‌آزاديهاي اساسي ديگران ضرورت دارند.
4. دولت‌هاي عضو اين ميثاق، متعهد مي‌شوند که به آزادي والدين و حسب مورد، آزادي سرپرستان قانوني کودکان براي حصوص اطمينان از آموزش مذهبي و اخلاقي کودکان‌شان در مطابقت با اعتقاداتشان احترام گذارند.[2]

بر اساس ماده 2 ميثاق، دولتهاي عضو، متعهد شده‌اند که به حقوق به رسميت شناخته شده در ماده 18 براي تمام افراد حاضر در حيطه صلاحيتي خود احترام گذارند و آن حقوق را قطع نظر از اينکه مذهب افراد چيست، براي آنها تضمين نمايند. همچنين لازم به ذکر است که ماده 27 مقرر مي‌کند که افرادي که جزء اقليت‌هاي مذهبي يک کشور هستند را نمي‌توان از حق اظهار مذهب خود و يا عمل به آموزه‌هاي ديني خود در جامعه منع نمود.

تا تاريخ 7 جولاي 2003، تعداد 149 دولت يعني حدود سه چهارم دولت‌هاي جهان، ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي را امضا نموده‌اند. دولت‌هاي پر جمعيتي که اين معاهده را امضا و تصويب نکرده‌اند عبارتند از چين، اندونزي، پاکستان، عربستان سعودي و ترکيه. امضاي يک معاهده، دولت را ملزم به اجراي مفاد آن مي‌کند و تنها در مواردي مي‌توان آن را اجرا ننمود که حق شرطي بر خلاف آن وجود داشته باشد. اثر حق شرط اين است که دولتِ حق شرط گذار را نسبت به آن بخش از معاهده که موضوع حق شرط است از تعهد معاف مي‌کند.

با اين حال، اين استدلال قابل طرح است که دولت‌هايي که عضو ميثاق حقوق مدني و سياسي نيستند و حتي‌ دولت‌هايي که ميثاق را مشروط به يک سري حق شرط‌ها امضاء نموده‌اند نيز ملزم به يک سري از مقررات آن هستند، مشروط به اينکه آن مقررات، واجد ويژگي‌ اصول حقوق بين‌الملل عرفي شده باشند. اصول حقوق بين‌الملل عرفي، جهاني هستند. بدين معنا که آنها همه دولت‌ها را ملزم مي‌کنند. قدرت الزام آور آنها توسط ويژگي گسترده بودن و تبيين‌گر آنها بيان مي‌شود. بر اساس يک سري عوامل، مي‌توان ادعا نمود که ماده 18، نشانگر يک اصل حقوق بين‌الملل عرفي است. نخست اينکه بند 2 از ماده 4 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي،‌ اجازه تعليق حقوق ناشي از ماده 18 را نمي‌دهد. دوم اينکه دول عضو ميثاق حقوق مدني و سياسي، نسبت به ماده 18 ميثاق، اعمال حق شرط ننموده‌اند.[3] سوم اينکه تعداد بسياري از دولت‌ها مقررات قانوني‌اي دارند که مربوط به حق آزادي مذهبي مي‌شود و بسياري از کشورها، اين مقررات را در قوانين بنيادين و اساسي خود دارند. چهارم اينکه تمامي معاهدات منطقه‌اي حقوق بشر، مقرراتي دارند که تضمين کننده حق آزادي مذهبي است.[4] اين معاهدات منطقه‌اي، اکثر دولت‌هاي جهان به استثناي دولت‌هاي آسيايي را پوشش مي‌دهند. نهايتاً اينکه حقي که در ماده 18 به آن پرداخته شده است، به عنوان نزديک‌ترين سابقه خود، ماده 18 اعلاميه جهاني حقوق بشر[5] را دارد که به طور گسترده‌اي به عنوان سندي که بيانگر اصول حقوق بين‌الملل عرفي است، پذيرفته شده است.[6] هنگامي که تمامي اين عوامل را در نظر گيريم، مي‌توان گفت که حق آزادي مذهب که در ماده 18 ميثاق مدني و سياسي ذکر شده است، و نواک آن را هسته و مرکز ميثاق مي‌داند[7]، بخشي از حقوق بين‌الملل عرفي است و لذا براي تمامي دولت‌ها، قطع نظر از اينکه ميثاق را امضاء و تصويب کرده‌اند يا خير، الزام آور است.

ديواني که نزد آن مي‌توان به خاطر نقض‌هاي ماده 18 دادخواهي نمود، کميته حقوق بشر است که بر اساس ماده 28 ميثاق حقوق مدني و سياسي، تشکيل شده است. يکي از کارکردهاي اين ديوان عبارتست از بررسي ادعاهاي افراد دولت‌هاي عضو پروتکل اختياري ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي (پروتکل اختياري)[8] که ادعا مي‌کنند توسط دولت‌ها قرباني[9] نقض حقوق مندرج در ميثاق شده‌اند. چنين افرادي که به آنها «اعلام کننده» گفته مي‌شود، مي‌توانند بر اساس ماده 1 پروتکل اختياري، اعلامات خود را براي بررسي به کميته حقوق بشر تسليم نمايند. بر اساس قسمت «ب» از بند 2 ماده 5 پروتکل اختياري، چنين اعلاماتي تنها در صورتي مي‌توانند بررسي شوند که تمامي دادخواهي‌هاي داخلي انجام شده و بي نتيجه مانده باشد. با اين حال اگر کميته حقوق بشر به اين نتيجه برسد که اجراي چنين دادخواهي‌هايي به نحو غير منطقي طولاني شده است، اعلامي که به وي تسليم شده است را قابل پذيرش تشخيص خواهد داد. تا تاريخ 7 جولاي 2003، تعداد 104 دولت عضو ميثاق، پروتکل اختياري را تصويب و امضاء نموده‌اند. دولت‌هاي پر جمعيتي که اين کار را انجام نداده‌اند، شامل ژاپن، انگلستان و ايالات متحده آمريکا مي‌شوند.

اعلامات فردي، عليه دولت عضو ذيربط مطرح مي‌شوند. دولت ذيربط، بدون هيچ محدوديت و استثنايي شامل دولت‌هاي فدرال نيز مي‌شود. ماده 50 ميثاق حقوق مدني و سياسي مقرر مي‌کند که ميثاق «در تمامي بخش‌هاي دولت‌هاي فدرالي بدون هیچ گونه استثنا و محدودیتی» تضمین می­گردد. هنگامی که اعلام یک فرد، به اعمال یک واحد فدرالی در یک دولت عضو مربوط می­شود، اعلام مزبور، در عین حال، علیه دولت عضو است و هر دستوری که توسط کمیته حقوق بشر صادر شود، علیه دولت عضو نیز قابل اجراست. مسائل راجع به این مقررات، در قضیه Arieh Hollis V Canada [10] مطرح شد. در این قضیه، دستوراتی علیه کانادا از سوی کمیته حقوق بشر صادر شد که مربوط به نقض میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی توسط استان اُنتاریوی کانادا در رابطه با سیاست آموزشی بود. با این حال، قانون اساسی کانادا در امر سیاست آموزشی به استان­های این کشور صلاحیت انحصاری داده بود و لذا حکومت کانادا را از انجام هر عملی در خصوص وادار داشتن به متابعت از دستورات کمیته حقوق بشر در این مورد منع کرده بود. لذا هیچ عملی از سوی حکومت کانادا د خصوص رأی کمیته حقوق بشر ممکن نیست، مگر آنکه اصلاحات لازم در قانون اساسی فدرال کانادا صورت گیرد و به مقامات فدرال، صلاحیت قانونگذاری در باب آموزش را بدهد.[11]

هدف این مقاله آن است که گستره و محدودیت­های حق آزادی مذهب که در ماده 18 آمده است را تحلیل نماید. برای انجام چنین تحلیلی، دو منبع کمکی اصلی وجود دارد. اولی عبارتست از نظریه تفسیری شماره 22[12] کمیته حقوق بشر که در سال 1993 بر اساس بند 4 از ماده 40 میثاق صادر شده است. این سند، معنای اجزای مختلف ماده 18 را با تفصیل بیشتر بررسی می­کند. دومی عبارتست از آرای کمیته حقوق بشر در مقام بررسی و تصمیم­گیری در خصوص اعلاماتی که به وی تسلیم شده است. با این حال پیش از تحلیل ماده 18 لازم است به اختصار از دلایل توجیه کننده وجود چنین حقی بحث  کنیم.

توجیهات حق آزادی مذهب

ماهیت غیر قابل تعلیق حقوق مقرر در ماده 18، بیانگر اهمیت حق  آزادی مذهب و باور است. این امر توسط کمیته حقوق بشر در پاراگراف اول نظریه تفسیری شماره 22 نیز مورد تأکید قرار گرفته است. در آنجا حقوق ماده 18 به عنوان حقوق «گسترده و عمیق» توصیف شده­اند. اینکه چرا اینگونه است، کاملاً روشن نیست. با توجه به اینکه میثاق حقوق مدنی و سیاسی در زمانی پذیرفته شد که دیدگاه قوی­ای در این خصوص وجود داشت که فرایند سکولار شدن، به مرحله نهایی خود نزدیک شده است، می­توان اظهار داشت که اگر حق آزادی مذهبی از ماهیت استعلایی خود تهی می­شد و از جایگاه خویش به پایین آورده می­شد، هیچ چیزی در ماده 18 باقی نمی­ماند که قبلاً در مواد دیگر میثاق از جمله ماده 19 در مورد آزادی بیان و ماده 22 در مورد آزادی انجمن نیامده باشد.[13]

توجیهات ماده 18 را می­توان بر دلایل تاریخی استوار نمود.[14]نواک استدلال نموده است که اصول آزادی مذهبی، «در فائق آمدن بر دیدگاه­های قرون وسطایی جهان و توسعه درک­های جدید از حقوق اساسی بشر» اهمیت اساسی داشته است.[15] سابقه تاریخی جنگ­های گسترده، اذیت و آزار و تبعیض­ها بر مبنای عدم تساهل مذهبی، تبیین این امر را که باورهای مذهبی شخص نمی­تواند چنین رفتارهایی را توجیه کند، ضروری ساخت.[16] از این دیدگاه، تداوم وجود اذیت و آزار مذهبی، بدین معناست که مقرراتی همچون ماده 18، چندان هم موفق نبوده­اند. با این حال این کاستی­ها، بدین معنا نیست که مقرراتی همچون ماده 18 و هدفی که این مقررات در پی تحقق آن هستند، دیگر وجاهت ندارند. مدلّل ساختن وجود حق آزادی مذهبی بر اساس دلایل تاریخی، بند 2 از ماده 18 را توجیه می­کند اما همانطور که اوانز می­گوید، «توضیح نمی­دهد که چرا افراد علاوه بر اینکه باید از شکنجه و اعدام به خاطر مذهب­شان آسوده خاطر باشند، باید به نحو اثباتی نیز حق آزادی مذهب یا باور داشته باشند»، امری که در بند 1 از ماده 18 آمده است.[17]

از دیدگاه فلسفی می­توان ماده 18 و نیز برخی دیگر از مواد میثاق را بر این مبنا توجیه کرد که این مواد، «نشأت گرفته از خرد گرایی عصر روشنگری هستند که بر اساس آن، وجود روحانی فرد، نیازمند حمایت خاص از سوی دولت است».[18]

توجیه دیگر برای ماده 18، یک توجیه ابزاری است. در مقدمه اعلامیه سازمان ملل در خصوص محو کلیه اشکال عدم تساهل و تبعیض بر اساس مذهب و باور،[19] گفته شده است که حق آزادی مذهب و باور می­تواند به اهداف «صلح جهانی، عدالت اجتماعی و دوستی میان افراد» کمک نماید. با این حال، همانند استدلال تاریخی، این استدلال نیز نشان نمی­دهد که چگونه آزادی مذهب و یا باور، ارزش و اهمیت مستقل خود را دارد.

عناصر حق آزادی مذهب

در تحلیل عناصر ماده 18 باید بر یک سری نکات ابتدایی تأکید کرد. نخست اینکه بند 1 از ماده 18، محدود به حقوق راجع به آزادی مذهبی نیست. این ماده به «آزادی تفکر، وجدان و مذهب» مربوط است در زمان تدوین ماده 18، این باور مشترک وجود داشت که کلمات «تفکر»، «وجدان» و «باور» همگی با مترادف با «مذهب» هستند.[20] با این حال روشن است که در واقع اینگونه نیست. کمیته حقوق بشر اظهار داشته است که باورهای غیر مذهبی نیز می­توانند بر اساس بند 1 از ماده 18 مورد حمایت قرار گیرند. لذا قضيه Yang Jon Kang V Republic of Korea[21] مربوط به اعلام کننده‌اي بود که مجبور شده بود به خاطر ارتباطاتش با کره شمالي و فعاليت‌هايش از طرف آن کشور، يک برنامه تحول ايدئولوژيکي بر اساس قوانين ملي کره را بگذراند. اين قضيه، بوضوح قضيه‌اي بود که به باورهاي سياسي و نه باورهاي مذهبي ارتباط پيدا مي‌‌کرد. در هر حال کميته حقوق بشر رأي داد که برنامه تحول ايدئولوژيکي، نقض بند 1 از ماده 18 است و اين برنامه را محدوديت آزادي بيان و آزادي اظهار باورهاي شخص و نوعي تبعيض بر اساس باورهاي سياسي دانست (تأکيد افزوده شد). علاوه بر اين، بند 1 نظريه تفسيري شماره 22 تصريح مي‌کند که ماده 18 به يک سري آزاديها مربوط است. از جمله «آزادي تفکر»، «آزادي وجدان»، و «آزادي مذهب و باور»، همه اين آزاديها «به نحو برابر» بر اساس ماده 18 تضمين شده‌اند.

دوم اينکه نقض حقوق شخص که بر اساس ماده 18 مورد حمايت قرار گرفته است، مي‌تواند همزمان متضمن نقض ساير حقوقي نيز باشد که بر اساس ميثاق مورد حمايت قرار گرفته است. اين حقوق به طور خاص عبارتند از حق آزادي تردد (ماده 12)، حق حريم خصوصي (ماده 17)، حق دارا بودن آرا و نظريات و آزادي بيان (ماده 19)، حق تجمع مسالمت آميز (ماده 21)، حق آزادي انجمن (ماده 22) و حق حمايت برابر بر اساس قانون بدون تبعيض (ماده 26).

در خاتمه اينکه در رابطه با تصميمات کميته حقوق بشر در رابطه با نقض آزادي بيان مي‌توان با قوت اظهار داشت که آراي اوليه کميته تقريباً بدون استثناء، کمک اندکي به فهم گستره و معناي کلمات به کار رفته در ماده 18 مي‌نمايند. اين آراي اوليه، نوعاً تشکيل مي‌شوند از واقعيت‌هاي مربوطه، بررسي تلاش اعلام کنندگان براي توسل به دادرسي داخلي، بررسي مواردي که به کميته حقوق بشر ارائه شده است و در نهايت، متن رأي که پس از آن مي‌آيد. بندرت استدلالات مفصل و يا تبييني به همراه رأي مي‌آيد.[22] فقدان استدلال و تبيين، مايه تأسف است چرا که باعث شده است که در مورد ماده 18، چيزي بيش از اعمال ماده بر واقعيت‌هاي خاص آن پرونده از رأي بدست نيايد. اين آرا در مورد نتايجي که در رابطه با نقض‌هاي ادعاي آتي حق بدست مي‌دهند، اطلاعات اندکي ارائه مي‌کنند. اين واقعيت که بسياري از اعلام کننده‌ها مدعي اين هستند که اعمال دولت، علاوه بر نقض ماده 18، متضمن نقض ساير حقوق مندرج در ميثاق نيز بوده‌اند، مشکل را پيچيده‌تر مي‌کند چرا که کميته حقوق بشر معمولاً در رابطه با قضاياي مربوطه به مواد متعدد نمي‌پردازد. در قضاياي جديدتر، تصميمات کميته جامع‌تر بوده‌اند اما ارزش آنها براي اهداف تحليلي، تنها به ميزان اندکي ارتقا يافته است. يکي از دلايل مختصر بودن و فقدان تحليل در آراي کميته، بدون شک عبارتست از ميل به رسيدن به تصميمات اجماعي بدون نظريات مخالف و موافق. با اين حال در سالهاي اخير، آراي موافق و مخالف ظاهر شده‌اند. در حقيقت اين نظريات براي اهداف تحليلي با ارزش‌تر از آراي اعضاي موافق يا مخالف کميته حقوق بشر هستند.

در تحليل حق آزادي مذهبي که در ماده 18 بيان شده است، لازم است که عناصر ذيل در مقررات آن مورد بحث قرار گيرند:

• تعريف مذهب
• معناي پذيرش
• ممنوعيت اجبار
• معناي اظهار مذهب شخص
• گستره محدوديت‌هاي مشروع
• آموزش مذهبي و اخلاقي کودکان

تعريف مذهب

در حقوق بين‌الملل موضوعه، تعريفي از مذهب وجود ندارد.[23] مقررات ماده 18 و آراي کميته حقوق بشر در خصوص آن، راهنمايي اندکي در خصوص معناي مذهب ارائه مي‌دهند. اين اساساً به اين دليل است که ماده 18 محدود به آزادي مذهب نيست. بلکه همانگونه که پيش از اين خاطر نشان شد، شامل آزادي تفکر، وجدان و باور نيز مي‌شود. لذا کميته حقوق بشر، در رابطه با اعلاميه‌هايي که به وي تسليم مي‌شود، تنها بايد اقناع شود که قضيه به يکي از اين آزادي‌ها مربوط است. اين امر در بسياري موارد موجب شده است که کميته حقوق بشر، لازم نبيند که بررسي کند کداميک از آزاديهاي خاص، مربوط به اعلاميه مي‌شود و در نهايت نتيجه اين شده است که رأي کميته در تعريف مذهب، کمک اندکي بنمايد.

بند 2 از نظريه تفسيري شماره 22 کميته حقوق بشر، مي‌تواند در خصوص معناي مذهب، راهنمايي‌هايي ارائه دهد. در آنجا کميته حقوق بشر مي‌گويد، حقوق مورد حمايت در بند 1 از ماده 18 به «باورهاي خداباورانه، غير خداباورانه و ضد خداباورانه مربوط مي‌شوند و همچنين به حق بيان نکردن اعتقاد به هيچ مذهب يا باوري نيز مربوط مي‌شوند» و «محدود به مذاهب سنتي و يا مذاهب و باورهايي که ويژگي‌هاي نهادي دارند و يا رويه‌هاي مشابه با آن مذاهب سنتي نيستند». در متون مقدماتي اعلاميه سازمان ملل متحد در مورد کليه اشکال عدم تساهل و تبعيض مبتني بر مذهب و باور نيز ديدگاه‌هاي مشابهي مشاهده مي‌گردد.[24] متون مقدماتي ياد شده همچنين بيانگر اين توافق هستند که نظام‌هاي باور که اساساً سياسي، فلسفي، تاريخي، علمي يا زيبايي‌شناختي هستند، به عنوان مذهب تلقي نمي‌شوند.[25]

جيمز نفزيگر، تعريف زير را از مذهب ارائه کرده است:

«امري در باب دغدغه‌ نهايي ما در خصوص ماهيت و تعهداتمان به عنوان انسان، که ملهم از تجربه است و نوعاً توسط اعضايي از يک گروه و يا جامعه بيان مي‌شود که در اسطوره‌ها و دکترين‌هايي مشترک‌اند که اقتدار آن هم فراتر از شعور فردي و هم فراتر از دولت است.»[26]

نفزيگر به اين امر اذعان مي‌کند که اين تعريف، مي‌تواند به نحو موسع تفسير شود و شامل نظام‌هاي اعتقادي همچون مارکسيسم، کمونيسم، فاشيسم و ليبرال دموکراسي نيز بشود اما اظهار مي‌دارد که در تفسير اين تعريف بايد تنها به آنچه که وي باورهاي سنتي‌تر مي‌نامد بسط داده شود. نظير آنيميسيم، بوديسم، مسيحيت، اشکال مذهبي کنفوسيوس‌گرايي، اسلام، يهوديت، شينتوئيزم و تائويسم.[27]

در رأي MAB. WAT and J-AYT V Canada[28] ادعاي «انجمن کليساي جهاني»‌ که باورها و اعمال‌شان در خصوص مراقبت، پرورش، نگهداري، توزيع، حفظ، تقديس و پرستش ماري جوانا به عنوان شجره الهي را يک مذهب و باور مي‌دانست رد کرد. در اين پرونده، اعلام کنندگان مدعي بودند که اتهامات کيفري وارد شده عليه آنان، ناقض ماده 18 است. ديوان رأي داد که «باوري که اصولاً يا انحصاراً متشکل از پرستش و توزيع يک ماده مخدر است، را نمي‌توان به نحو قابل قبولي مشمول ماده 18 دانست» و لذا اعلاميه مزبور را رد نمود.

اين رأي ديوان، بعدها مورد انتقاد قرار گرفت و بيش از حدّ، مضيق دانسته شد و گفته شد که کميته حقوق بشر، مي‌توانست بپذيرد که باور انجمن مذکور، در حقيقت،‌ يک مذهب يا باور بوده است اما در عين حال اعمال مقامات کانادايي را نيز بر اساس بند 3 از ماده 18 توجيه کند.[29] از سوي ديگر مي‌توان از اين رأي بر اين مبنا دفاع کرد که باور انجمن ياد شده مذهب نبود، چرا که «عمدتاً يا به طور انحصاري» به پرستش يک ماده مخدر مي‌پرداخت، لذا مي‌توان استدلال کرد که اين رأي، مانع از حمل مذهب بر گروه‌هايي که استفاده از چنين موادي را بخشي از شعائر مذهبي خصوصي مي‌دانند نمي‌شود. اين امر مثلاً شامل راستافاريانيزم که در آن استعمال ماري جوانا براي تسهيل تمرکز بر کلام خدا واجد اهميت دانسته مي‌شود نيز مي‌گردد. در چنين مواردي، استفاده از مواد مخدر و يا ساير موادّ، هدف اصلي و يا اوليه گروه نيست و از اين جهت با «انجمن جهاني کليسا» تفاوت دارد.[30]

معناي پذيرش

بند 1 از ماده 18 تصريح مي‌کند که شخص، حق دارد که مذهبي را به انتخاب خود «داشته باشد يا بپذيرد». همانگونه که بند 5 از نظريه تفسيري شماره 22 تصريح مي‌کند، هدف اصلي اين بند، آن است که شخص، حق تغيير آزادانه مذهب خود و يا دست کشيدن از مذهب به طور کلي را داشته باشد.

مي‌توان گفت تصريح به حق «داشتن يا پذيرش» مذهب، امري زائد است زيرا چنين حقي به طور ضمني در حق بنيادين آزادي مذهب که در بند 1 ماده 18 آمده است، وجود دارد.[31] با اين حال، اين واقعيت که بسياري از مذاهب وجود دارند که تغيير مذهب را منع مي‌کنند[32] و علاوه بر اين، اين واقعيت که بسياري از دولت‌ها که مذاهب رسمي دارند[33] عليه غير معتقدان به مذهب رسمي، تبعيض روا مي‌دارند، باعث شد که حق تغيير مذهب، يا کنار گذاشتن مذهب، به طور صريح در ميثاق درج شود.[34] اين دغدغه در بند 9 نظريه تفسيري شماره 22 ذکر شده است که اشعار مي‌دارد:

اين واقعيت که يک مذهب، به عنوان يک مذهب دولتي يا رسمي يا سنتي به رسميت شناخته شده است يا پيروان آن، اکثريت اعضاي جامعه را تشکيل مي‌دهند، نمي‌تواند موجب ‌آن شود که عده‌اي از بهره‌مندي از حقوق مندرج در ميثاق و از آن جمله از حقوق مندرج در مواد 18 و 27 منع شوند و يا اينکه تبعيضي عليه پيروان ساير مذاهب و يا غير معتقدان به عمل آيد.

ممنوعيت اجبار

بند 2 از ماده 18 استفاده از اجبار را ممنوع مي‌کند. اجبار، امري است که آزادي شخص براي «داشتن يا پذيرش» مذهبي را منع مي‌کند. در زمان تهيه پيش نويس اين مقرره، درک عمومي بر اين باور بود که اين ممنوعيت، به استفاده از «ترغيب اخلاقي يا فکري» بسط پيدا نمي‌کند.[35] در بند 8 نظريه تفسيري شماره 22، کميته حقوق بشر اظهار داشت که اجبار، شامل «استفاده و يا هر تهديد به زور يا مجازات‌هاي کيفري به منظور وادار کردن معتقدان و يا غير معتقدان به حفظ باورها و عقايد مذهبي‌شانع به برگشتن از مذهب يا باورشان، و يا به تغيير عقيده‌شان مي‌شود.» بر اين اساس، کميته حقوق بشر، دولت‌هايي را که محدوديت‌هايي بر ازدواج بين مذاهب وضع مي‌نمايند، يا قضات را ملزم مي‌نمايند که سوگند مذهبي ياد کنند، ثبت سازمان‌هاي مذهبي را الزامي مي‌کنند و اعضاي برخي مذاهب را واجد شرايط استخدام عمومي نمي‌دانند، محکوم مي‌کند.[36] به طور کلي پذيرفته شده است که ممنوعيت اجبار، به ملزم کردن دولت‌ها براي جلوگيري از اجبار خصوصي افراد به داشتن يا پذيرش يک مذهب خاص نيز بسط پيدا مي‌کند. با اين حال اينکه گستره اين تکليف تا کجاست، امري است که در مورد آن اختلاف وجود دارد.[37]

1- حدود اختیار مرد در امر طلاق 
با توجه به لحن خطاب و بیان آیات متعدد قرآن (1) د رمورد طلاق و حدیث نبوی معروف : (الطلاق بیدمن اخذ بالساق ) یا(انما یملك الطلاق من اخذ بالساق ) (2) طبق فتوای فقها ختیار طلاق بدست مرد است ، و او میتواند با رعایت شرائط صحت طلاق ، بدون جلب نظر و موافقت زن ، و یا مراجعه بدادگاه و اخذ حكم و بدون الزام بداشتن دلیل موجه و یا علل و جهات خاص ، همسرخود را طلاق دهد ، هر چند از لحاظ اخلاقی ، این عمل مكروه و مبغوض ترین حلالها ، شمرده شده است. (3) 
قانون مدنی نیز بر همین مبنا در ماده 1133 مقرر میدارد: (مرد میتواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد.) در صورتیكه زن بهر علتی از ادامه زندگی با شوهر خود ناراضی و كراهت دارد با او زندگی كند ، میتواند با بخشیدن مهریه خود یا مال دیگری به شوهر او را ترغیب و تشویق به طلاق نماید و درهر حال ، این امر در اختیار مرد است كه بخشش زن را قبول كند و او را طلاق دهد یا قبول نكند واز دادن طلاق امتناع ورزد ، در میان فقها ، تنها شیخ طوسی در كتاب نهایه ظاهرا" بر این نظر است كه اگر زوجه شدیدا" مایل به طلاق بود و كراهت و نفرت شدید خود ر از ادامه زندگی اعلام داشت بر شوهر ، واجب است او را طلاق خلع دهد یعنی مالی را از زن بگیرد و او را مطلقه سازد.(1) سایر فقهاء این الزام را نپذیرفتند و شیخ طوسی هم بیان نكرده اگر شوهر از انجام این امر واجب ، سرباز زد و حاضر به طلاق دادن نشد ، آیا با درخواست زن ، دادگاه میتواند اولا" ملزم به انجام طلاق كند یاخیر؟(2) قانون دادگاه مدنی خاص مصوب مهرماه 1358 شورای انقلاب كه هم اكنون اجرا میشود ، اختیار مرد را از لحاظ شكلی و نه ماهوی محدود ساخته است. 
طبق تبصره 2 ماده 3 قانون مزبور( ..... در مواردی كه شوهر باستناد ماده 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق میكند ، دادگاه بدوا" حسب آیه كریمه : (فان خفتم شاقق بینهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان یریدا اصلاحایوفق الله بینهما ان الله كان علیما خبیرا") (سروه نساء آیه 35) موضوع را به داوری ارجاع میكند و در صورتیك بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد ، در مواردی كه بین زوجین راجع به طلاق ، توافق باشد مراجعه بدادگاه لازم نیست.00) 
براساس ماده واحده طرح قانونی اصلاح قانون طلاق كه به تصویب مجلس شورای اسلامی و تایید شورای نگهبان رسیده و هم اكنون برای اتخاذ تصمی در مورد یكی از تبصره های آن ك هبین مجلس و شورای نگهبان اختلاف حل نشده وجود داشت ، در مجمع تشخیص مصلحت مطرح است ، حتی در مورد یكه زوجین بر طلاق توافق داشته باشند ، نیز باید بدادگاه مدنی خاص مراجعه كنند و دادگاه با ارجاع امر بداوری ، سعی در سازش میكنداو در صورت عدم حصول سازش ، اجازه طلاق میدهد. 
بهرحال هر چند نفس الزام مرد به مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه برای طلا ، محدودیت برای او ایجاد مینماید واحیانا" جلو برخی از تصمیمات و طلاقها گرفته میشود ولی چون طبق قانون ، زوج ملزم نیست علل و جهات خاصی برای تصمیم خود بر طلاق ارائه دهد. طبعا" در صورتیكه مساعی دادگاه برای ایجاد سازش و منصرف كردن شوهر از تصمیم خود بجائی نرسد ، اجاره طلاق را به زوج خواهد داد. بنابراین این الزام مراجعه بدادگاه در ماهیت امر محدودیتی در اتیار مرد در مورد طلاق ایجاد نمیكند. بعلاوه ، ضمانت اجرای عدم مراجعه به دادگاه و نگرفتن اجازه ، ممنوع بودن ثبت طلاق در دفتر رسمی طلاق است وگرنه هرگاه مردی بدون مراجعه بدادگاه و اخذ اجازه با رعایت شرائط صحت طلاق ، خود مبادرت به طلاق دادن زوحه خویش نماید ، دادگاه نمیتواند این طلاق را باطل اعلام نماید. 
در اینكه اصل اختیار مرد در امر طلاق ، سد سدید خلل ناپذیر و غیر قابل خدشه است یا میتوان با توجیهاتی از جمله اینكه علی الاصول ، طلاق بدون بروز شقاق واقع نمیوشد ودر مورد شقاق طبق آیه شریفه فوق الذكر خداوند امر به تعیین داور برای ایجاد سازش در حد امكان داده است وانجام این كار ، طبعا" جز بوسیله دادگاه انجام پذیر نیست ، در اصل مطلق العنان بودن مرددر امر طلاق، خدشه وارد كرده و پای دادگاه را بمیان كشید ، مطلبی است كه شایدقابل طرح و بحث باشد ولی در این مقال ، مجال بحث در این خصوص نیست. 
بهرحال با این برداشت و بیان كه اختیار طلاق بدست مرد است و تصمیم و خواست اوست كه طلاق را واقع میسازد شارع و قانونگذار یك فرصتی هم باو داده اند كه پس از انجام طلاق ، اگر احیانا" از كرده خود پشیمان و از تصمیم خویش منصرف شد بتواند بدون لزوم عقد مجدد ، دوباره زندگی مشترك را ادامه داده و رشته زوجیت را كه با تصمیم یكطرفه خود ، گسسته است ، پیوند زند و یا چون هنوز كاملا" این رشته قطع نشده ، آن را ترمیم كند و امكان ادامه آن را فراهم آورد. بدین صورت است كه در طلاق ، حق رجوع به مرد داده شده و قرآن كریم میفرماید: زنان مطلقه باید عده نگهدارند و درایام عده شوهران آنها حق رجوع و برگرداندن آنها را به زناشوئی دارند. تعبیر قرآن در این خصوص چنین است : 
(و ان عزموا الطلاق فان الله سمیع علیم والمطلقات بتربصین بانفسهن ثلثه قروء و لایحل لهن ان یكتمن ما خلق الله فی ارحامهن ان كن و یومن بالله والیوم الاخره و بعولتهن احق بر دهن فی ذلك ان ارادوا اصلاحا) (آیات 277و288 سوره بقره ) و در سوره طلاق میفرماید: ( یا ایهالنبی اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن و احصوا العده واتقوالله ربكم ..... لاتدری لعل الله یحدث بعد ذلك امرا) (آئه 1 سوره طلاق ) 
مفسرین در مورد قسمت اخیر آیه گفته اند منظور این است كه شاید در طول مدت عده تغییر وضعی حاصل شد و رای ونظر شوهر تغییر كر و علاقه و تمایل به رجوع و بازگشت به وضع سابق در او پدید آمد.(1) و بهرحال آیه دوم همین سوره خطاب به مردان میفرماید: (فاذابلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف اوفاروقوهن بمعروف ..... ) یعنی وقتی دارد عده بپایان میرسد تصمیم بگیرید یا بخوبی و رعایت حقوق آنان بطور قطع جدا شوید و یا به نیكی و خوبی و خوشرفتاری آنها را نگه دارید یعنی رجوع كنید.(1) 
در عین حال ، برخی موارد با وجودی كه اختیار طلاق در دست مرد است و باراده او واقع میشود ، اگر از این اختیار استفاده كرد و طلاق را واقع ساخت ، دیگر حق رجوع ندارد كه اصطلاحا" این نوع طلاق را طلاق باین میگویند. 
در شش مورد ، طلاقی كه مرد واقع میسازد باین است. از این شش مورد ، سه مورد آن ، اساسا" زن ، پس از وقوع طلاق ، تكلیفی به نگه داشتن عده ندارد و میتواند بلافاصله شوهر اختیار كند ، بنابراین موردی برای حق رجوع شوهر باقی نمیماند ، زیرا رجوع در ایام عده امكان پذیر است و از آیات 226 سوره بقره و 1و2 سوره طلاق كه قبلا" نقل شد بخوبی ، این معنی (رجوع در ایام عده ) فهمیده میشود ، این س مورد معبارتنداز: طلاق غیر مدخوله ، طلاق صغیره و طلاق یائسه 0 
سه مورد دیگر طلاق بائن كه ممكن است زن مكلف به نگاهداشتن عده باشد ولی در عین حال شوهر حق رجوع ندارد ، عبارتنداز: طلاق سوم (سه طلاقه ) خلع و مبارات. 
در طلاق سوم ، از این جهت ، حق رجوع ، از مرد گرفته شده و حتی ازدواج او نیز با زن مطلقه اش حرام شده است كه وی مكررا" مبادرت به طلاق و رجوع نموده و نتیجه این امر ، بلاتكلیف و معلق گذاشتن وضع زن است. لذا قرآن كریم این اختیار مرد را حداكثر به دو مرتبه محدود كرده و مقرر داشته است كه اگر برای دفعه سوم ، مرد مبادرت بطلاق كرد ، دیگر حق رجوع ندارد بلكه میتواند با زن سه طلاقه ازدواج هم بنماید مگر اینكه آن زن با مرد دیگری ازدواج كند و سپس از آن شوهر جدا شود: (الطلاق مرتان فامساك بمعروف او تسریح باحسان ..... فان طلقها فلاتحل له من بعد حتی تنكح زوحاغیره فان طلقه فلاجناح علیهما این یتراجعا ..... آیات 229 و230 سوره بقره )
و در طلاق خلع ومبارات از این جهت حق رجوع از شوهر سلب شده كه زن ، لحاظ كراهت و نفرتی كه از شوهر دارد و میخواهد خود را ازاو خلاص كند الی را به ومیبخشد واو را راضی به انجام طلاق مینماید وقتی شوهر این بخشش را پذیرفت و طلاق را واقع ساخت ، دیگر حق رجوع ندارد مگر اینكه زن بفدیه خود رجوع كند ، یعنی در اینجا كه خواست زن و اقدام وعمل او در وقوع طلاق ، نقشی داشته است دیگر ، برای مرد حق رجوع نیست. 

2- طلاق بدرخواست زن و حكم دادگاه 
با توجه باینكه حسب فتاوی فقها و قانون مدنی ، اختیار طلاق ، علی الاصول بدست مر است ، باید دید اگر زن خواستار طلاق باشد ، چه باید بكند و چگونه میتواند پیوند زناشوئی را بگسلد. 
با توجه بموازین فقهی و مبانی قانونی ما پیداست كه زن در هیچ مورد نمیتواند خود تصمیم به طلاق بگیرد و جدائی راواقع سازد طبیعی ترین راه برای رسیدن بدین مقصود ، توسل به طلاق خلع است یعنی با بخشیدن مالی به شوهر ، او را راضی به انجام طلاق نماید ، ولی اگر ، شوهر راضی نشد و یا او بضاعتی نداشت كه مالی به شوهر بدهد ، در عین حال به عللی میخواهد طلاق بیگرد چه باید بكند؟آیا میتواند به دادگاه مراجعه واز محكمه درخواست صدور حكم برطلاق نماید؟ به چه ترتیب و بر مبنای كدام علل و جهاتی میتواندچنین درخواستی را مطرح نماید و به نتیجه برسد؟ 
در كتب فقهی وكلمات فقها ، مواردی كه زن میتواند درخواست طلاق كند و دادگاه حكم طلا ق میدهد محدود است كه ذیلا" باین موارد اشاره میكنیم : 

الف - طلاق زوجه غایب مفقودالاثر 
شایع تین موردیكه تقریبا" در همه كتب فقهی ذكر شده مورد غایب مفقودالاثر است. 
اگر مردی چهارسال تمام غایب مفقودالاثر بوده وخبری از حیات و ممات او در دست نباشد ، همسر او میتواند به دادگاه رجوع كند و تقاضای طلا ق نماید. وفق نظر بسیاری از فقهاء در صورتیكه شوهر مالی نداشته باشد كه از آن نفقه زن داده شود و یاكسی نباشد كه نفقه زن را بدهد) در این صورت بدرخواست زن ، حاكم او را طلاق میدهد و باید عده وفات نگه دارد ولی اگر از لحاظ نفقه ، زن در مضیقه نباشد ، باید صبر كند ، تا شوهرش پیدا شود و یا خبرقطعی مرگش به او برسد.(1) 

ب - عجز و امتناع شوهر از انفاق 
در موردی هم كه شوهر ناتوان از دادن نفقه زن است یا باوجود قدرت بر انفاق ، از دادن نفقه خودداری میكند و اجبار او به انفاق ممكن نیست بعضی از فقها گفته اند كه حاكم شوهر را ملزم میكند یا نفقه بدهد و یا طلاق دهد و اگر از هر دو امتناع كرد ، حاكم خود طلاق را واقع میسازد.(2) 
برخی روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز دلالت بر این امر دارد كه در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه ، حاكم او را مجبور به انفاق یا طلاق مینماید و اگر سرباز زدحاكم بین آنها جدائی میافكندژ(3) 

ج - امتناع شوهر از انجام سایر وظایف زوجیت 
در صورتیكه شوهر از انجام وظایف وتكالیف زوجیت امتناع ورزد یعنی غیر از انفاق كه حكم آن قبلا" گفته شد نسبت به انجام دیگر حقوق زوحه نیز سرپیچی نماید ، زن میتواند به دادگاه مراجعه نماید و الزام زوج را به انجام وظایف و تكالیف خود بخواهد ، دادگاه در صورت احراز موضوع ، شوهر را ملزم به انجام تكلیف و رعایت حقوق زوجه مینماید و حتی در صورت امتناع شوهر از انجام این تكالیف او را تعزیر ومجازات مینماید. 
با تتبعی كه در بسیاری از كتب فقهی بعمل آمد ، جز یكی دو مورد دیده نشد كسی تصریح نموده باشد كه در صورت امتناع شوهر از انجام دستور دادگاه مبنی بر رعایت حقوق زوجه وانجام وظایف زوجیت ، دادگاه میتواند حكم طلاق را صادر نماید(1) ( غیر ازمسئله ترك انفاق ) 
آقای خوئی در این زمینه عبارتی دارند كه احتمالا" ، مفهوم این معنی است كه اگر زوج در غیر مورد نفقه نیز از سایر وظایف زوجیت ، امتناع ورزید و الزام دادگاه نیز مفید واقع نشد ، حاكم میتواند زوجه را طلاق دهد ، ایشان در ذیل فصل مربوط به نشوز میگویند: اگر زن و شوهر از یكدیگر كراهت داشتند ، حاكم دو نفر داور تعیین میكند تا در صورت امكان رفع شقاق واختلاف نمایند ، اگر بتواند بین آنها سازش برقرار میكنند و اگر نظراتشان بر جدائی بود از آنها میخواهند كه طلاق واقع سازند( زن مهر خود را ببخشد و مرد طلاقی دهد) چنانچه زن وشوهر همچنان به اختلاف خود ادامه دهند ، اگر نافرمانی و سرپیچی از تكالیف ، از ناحیه زن یا از سوی زن وشوهر هر دو است ، زن باید صبر كند ولی اگر نافرمانی وتخلف فقط از ناحیه مرد است ، زن میتواند به حاكم شرع مراجعه كند و حاكم ، شوهر را ملزم میكند یا از تخلف ونافرمانی دست بردارد ونفقه زن را بدهد یا او را طلاق دهد و رهاكند و در صورت سرپیچی شوهر از این دستور دادگاه زن را طلاق میدهد.(1) ومرحوم میرزای قمی نیز در كتاب جامع الشتات باین مسئله پرداخته و در پاسخ سئوالی در مورد بدرفتار یواذین وآزار شدید شوهر و اینكه آئا در این صورت حاكم شرع میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید یا خیر ، میگوید: ( ..... شكی نیست در اینكه چنانكه زوج را حقوق چند بر زوجه است كه در تخلف از آنها زوجه ناشزه است همچنین زوجه را بر زوج ، حقوقی چند هست كه در تخلف آن ، زوج ناشز میشود و حقوق زوجه و حقوق زوجه بر زوج این است كه نفقه و كبسوه او را موافق شریعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعی كج خلقی نكند واو را اذیت نكند ، پس هرگاه زوج تخلف كرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعی نكرد ، به حاكم شرع رجوع میكند و بعد ازثبوت در نزد حاكم او را الزام واجبار میند بر وفای حقوق و اگرتخلف كرد ، تعزیر میكند وهرگاه زوجه راضی نمیشود بر بقای بر تخمل نشوز زوج ، حاكم ، الزام میكند زوج را برعایت حققو یا بر طلاق دادن زوجه و هرگاه برای حاكم علم حاصل شود باینكه زوج سلوك به معروف نمیكند و وفای به حقوق زوجه نمیكند ، او را اجبار میكندبر طلاق واین اجبار منافی صحت طلاق نیست. ..... )0(2) 

د- عسر وحرج زن 
مودر دیگری كه برای درخواست طلاق از ناحیه زن عنوان شده است ، عسرو حرج وی در ادامه زندگی زناشوئی است. 
بر این مبنا ، اگر ادامه زندگی زناشوئی بهر علت از قبیل سوء رتفار شوهر یا بیماری صعب العلاج یا اعتیاد یا غیبت طولانی یا حبس طویل المدت شوهر وامثال آنها ، زندگی را بر زن دشوار واو را در مضیقه و سختی شدید قرار دهد ، میتواند از دادگاه درخواست طلاق كند و چنانچه ، موضوع در دادگاه ، اثبات شد ، بحكم دادگاه شوهر ملزم به طلاق دادن میشود و چنانچه الزام وی بطلان ممكن نباشد به اذن دادگاه طلاق واقع میگردد. 
قراردادن عنوان كلی عسروحرج ، بعنوان مبنا وعلت درخواست طلاق ، از سوی زن ، در اصلاحیه سال 1361 قانون مدنی مورد توجه قرارگرفت. 
طبق ماده 1130 اصلاحی قانون مدنی در سال 1361 كه در اصلاحات آبان ماه سال 1370 نیز با مختصر اصلاح شكل و عبارتی ، تصویب شد ، در صورتیكه برای محكمه ثابت شو كه دوام زوجیت ، موجب عسر وحرج ، میتواند برای جلوگیری از ضرر و حرج ، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده میشود. 
در قانون مدنی ، قبل از اصلاحیه سال 1361 ، جهات درخواست طلاق، از سوی زن عبارت بودنداز : استنكاف شوهر وعجز او از انفاق (ماده 1129) (1) عدم ایفاء سایر وظایف زوجیت از سوی شوهر ، غیرقابل تحمل بودن زندگی زن در اثر سوءرفتار شوهر و در خطر بودن زندگی زن بلحاظ ابتلاء شوهر به امراض صعب العلاج (ماده 1130 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361(2)0 
چنانكه ملاحظه میشود ، مبنای حكم دادگاه بر طلاق ، به درخواست زن درماده 1130 سابق قانون مدنی ، الزاما" ، عسروحرج زوجه نیست هرچند در برخی موارد با عسر وحرج او نیز منطبق است. 
اصلاحیه قانون مدنی چنانكه دیدیم بندهای سه گانه را حذف كرد و ملاك حكم دادگاه بر طلاق بدرخواست زن را ، عنوان كلی عسروحرج زوجه قرار داد. 
البته عجز وامتناع از انفاق ، موضوع ماده 1129 نیز بقوت خود باقی ماند. 

مبنای فقهی عسروحرج برای درخواست طلاق 
با تتبع در كلمات فقهاء ملاحظه میشود تعداد اندكی از آنان در مورد امكان درخواست طلاق از سوی زوجه بلحاظ عسر وحرج ادامه زندگی ، بحث كرده اند ، تا آنجا كه ما برخورد كردیم ، مرحوم شیخ انصاری در رساله ای در پایان كتاب مكاسب باین موضوع اشاره ای دارد. وی درخصوص عیوب موجب فسخ نكاح در مرد ، این مطلب را مطرح میكند كه آیا وجود جذام و برص درمرد موجب حق فسخ نكاح برای زن میشود یاخیر؟ و پاسخ میدهد(قول مشهور این است كه حق فسخ برای زن ایجاد نمیوشد ولی از برخی فقهاء از جمله شهید ثانی نقل شده كه وجود این دو عیب در مرد موجب حق فسخ است و استدلال آنهاعلاوه بر استناد به عموم برخی روایات ، این اس كه وقتی وجود این دو عیب در زن ، برای مرد ایجاد حق فسخ میكند ، با اینكه مردمیتواند بلحاظ داشتن اختیار طلاق ، خود را خلاص كند ، بطریق اولی ، وجود آنها د رمرد باید برای زن ایجاد حق فسخ كند ، زیرا زن، اختیار طلاق را در دست ندارد و بنابراین برای خلاصی از این ضرر و حرج كه در اثر ادامه زندگی مشترك با شوهر جذامی یا مبتلا به برص برایش پیش آمده ، جز از طریق داشتن حق فسخ ، راه دیگری ندارد)0 
شیخ انصاری در پاسخ باین استدلال میگوید: برخی خلاصی از این ضرر ، زن میتواند به حاكم رجوع كند و حاكم در صورت تشخیص ضرر و حرج زن ، شوهر را مجبور بطلاق مینماید(1)0 
چنانچه در صفحات قبل دیدیم ، مرحوم میرزای قمی نیز ، الزام شوهر را بر طلاق در مورد اذیت و آزار وی نسبت به زن امكان پذیر میدانست آیت الله حلی از علمای معاصر نیز در كتاب حقوق الزوجیه دخالت حاكم شرع و الزام مرد را بطلاق ، در مورد بدرفتاری با زن و عدمانجام وظایف وتكالیف زوجیت و یا بهر علت ، زیان بار بودن ادامه زندگی زناشوئی برای زن ، مورد تاكید قرار میدهد(2)0 
مرحوم سید محمد كاظم طباطبائی یزدی ، در این خصوص ، نظرروشن و جالب و قابل توجهی دارد. وی در بحث مربوط به زوجه غایب مفقود الاثر وشرایط و ترتیباتی كه باید ، اعمال شود تا حاكم او رامطلقه نماید ، میگوید: ( ..... بعید نیست حاكم شرع بتواند در مورد شوهر مفقودی كه زنده بودن او معلوم است ولی همسرش نمیتواند صبركند و انتظار بكشد ، در صورت درخواست زن ، او را طلاق دهد ، همچنین شوهری كه مفقود نیست ولی در احبس ابد بسر میبرد ویا شوهری كه حاضر است ملی معسر است وتوانائی دادن نفقه را ندارد و زن هم میتواند بر این حال صبر كند ، پس در تمام این اقسام وصورمختلف ونظایر آنها ، هرچند ظاهر كلمات فقهاء این است (الطلاق بیدمن اخذ بالساق ) ولی ممكن است گفته شود باستناد قاعده نفی ضرر وحرج ، مخصوصا" اگر زن جوان بوده و صبر كردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد ، حاكم شرع میتواند او را طلاق دهد. ..... )0 
و بعد از نقل چند روایت مبنی بر اینكه اگر مرد نفقه زن خود را ندهد باید او را مطلقه سازد ، میگوید: 
( ..... از این روایات استفاده میشود كه در صورت ندادن نفقه ، شوهر ، اجبار به طلا قمیگردد ، بنابراین ، بطریق اولی ، در صورتیكه بقاء زوجیت ، موجب وقوع زن در معصیت وحرام باشد ، باید حاكم شرع ، اختیار طلاق او را داشته باشد. ..... ) (1)0 
از فقهاء معاصر ، حضرت امام خمینی رضوان الله تعالی علیه نیز عقیده دارند ، در صورتیكه ادامه زندگی زناشوئی برای زن موجب عسر وحرج باشد ، وی میتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه نیز حكم طلاق را بر این مبنا صارد مینماید. 
این نظر امام (ره ) در پاسخ پرسشی كه از سوی فقهای شورای نگهبان هنگام اصلاح قانون مدنی وماده 1130 از ایشان بعمل آمد ، ابراز شده است. 
جهت اطلاع از دیدگاههای مختلف فقهاء در این مورد ، و فتواو نظر مبارك حضرت امام (ره ) كه موجب تصویب و تایید ماده 1130 قانون مدنی شد سئوال و جواب فوق ذیلا" نقل میشود: 

بسم الله الرحمن الرحیم 
(محضر مبارك رهبر عالیقدر انقلاب اسلامی ایران حضرت آیت الله العظمی امام خمینی دامت بركاته پس از سلام واهداء تحیت، پاره ای از مسائل در شورای نگهبان ، مورد اختلاف قرار میگیرد و بانهایه نظر شریف ، متبع است ، من جمله از این مسایل ، موادی است ازقانون مدنی كه اخیرا" مورد بررسی و اصلاح قرار گرفته است كه یكی از موا مربوط به طلاق این است : در صورتی كه ادامه زندگی زناشوئی برای زن ، موجب عسر وحرج باشد میتواند با مراجعه به حاكم شرع تقاضای طلاق كند و حاكم پس از بررسی و ثبوت موضوع شوهر رااجبار بطلاق كند و چنانچه مرد از طلاق ، ابا كند ، حاكم شخصا" اقدام به طلاق كند و چنانچه مرد از طلاق ، ابا كند ، حاكم شخصا" اقدام بطلاق نماید ، در اینجا بعضی از فقهاء شورا نظر منفی دارند ومیگویند آنچه مستلزم حرج است ، لزوم عقد در نكاح است و بر فرض ، كه ادله حرج در اینجا حاكم باشد ، میتواند لزوم عقد را بر دارد و برای زن حق سخ ایجاد كند و با توجه باینكه موارد فسخ ، اجماعا" محدود اس تو این مورد جزء آن موارد نیست.پس حق فسخ قهرا" منتفی میشود. عده ای از فقهاء میگویند كه علت حرج در اینجا تنها لزوم عقد نیست بلكه انحصار طلاق بدست مرد منشاء حرج است و ما بادله حرج ، این انحصار را بر میداریم و با مراجعه به حاكم احتیاط و ثبوت موضوع در نزد حاكم ، مرد مجبور بطلاق میشود و با حاكم طلاق میدهد. 
با توجه باین نظرات ، نظر مبارك را مرقوم فرمائید. ..... ) 
حضرت امام (ره ) در پاسخ چنین مرقوم فرمودند: 
بسمه تعالی 
(طریق احتیاط آن است كه زوج را با نصیحت والا با الزام وادار بطلاق نمایند و در صورت میسر نشدن باذن حاكم شرع طلاق داده شود. و اگر جرئت بود ، مطلبی دیگر بود كه آسانتر است.) 
روح الله الموسوی الخمینی 

در حال حاضر ، طبق قانون مدنی با اتكا به سوابق ونظرات فقهی ، در چهار مورد زن میتواند از دادگاه درخواست طلاق ماید.: 

1- غایب مفقودالاثر بودن زوج (ماده 1209ق ..... ) 
2- استنكاف شوهر از دادن نفقه وعدم امكان او به انفاق (ماده 1129 قانون مدنی ) 
3- عجز شوهر از دادن نفقه (ذیل ماده 1129 فوق الذكر) 
4- عسر وحرج زوجه در ادامه زوجیت (ماده 1130 قانون مدنی ) 
البته در موردی هم كه طبق ماده 1119 در ضمن عقد شروطی بر شوهر بشود ومقرر گردد كه در صورت تخلف زن وكیل و وكیل درتوكیل باشد كه خود را مطلقه نماید ، باید موضوع ، در دادگاه مطرح گرددو پس از اتباع تحقق شرط در محكمه ، زن میتواند خود را مطلقه سازد. ولی در اینجا مداخله و رسیدگی دادگاه محدود به اثبات و تحقق موضوع شرط و تخلف از آن است ، دادگاه حكم به طلاق نمیدهد بلكه زن به وكالت از شوهر ، نسبت به مطلقه ساختن خود تصمیم میگردد ، فعلا" این نوع طلاق مورد بحث ما نیست. 

3- آیا طلاقی كه بدرخواست زن و حكم دادگاه واقع میشود رجعی است یا باین ؟ 
وقتی مرد مایل به طلاق است و برای انجام آن اقدام میكند حتی اگر قانونا" ملزم باشد كه بدادگاه مراجعه كند واجازه طلاق را دریافت نماید، (تبصره 2 ماده 3 قانون دادگاه مدنی خاص ) طلاقی كه بدرخواست واراده او واقع میشود ، علی الاصول رجعی است و در ایام عده، حق رجوع دارد مگر اینكه طلاق در قالب یكی از طلاقهای ششگانه : غیرمدخلوله ، یائسه ، صغیره ، سه طلاقه ، خلع و مبارات واقع شود كه در آن صورت ، بائن محسوب و پس از وقوع طلاق ، دیگر ، برای زوج حق رجوع نیست ، ولی وقتی ، متقاضی طلاق زوجه است و دادگاه به موضوع رسیدگی و حكم طلاق صادر مینماید یعنی رسیدگی و تصمیم دادگاه تنها مربوط به اجازه ثبت طلاق نیست ، بلكه در ماهیت امر وارد رسیدگی میشود و با احراز ذیحق بودن و موجه بودن درخواست زن ، شوهر را محكوم و ملزم به انجام طلاق و در صورت امتناع ، خود ، طلاق را واقع میسازد ، باید به بینیم ، این نوع طلاق ، رجعی است یا باین ؟ 
به تعبیر دیگر چنین طلاقی نیز از نظر طبیعت رجعی یا باین بودن ، همانند طلاقهائی است كه به خواست وتصمیم مرد واقع میشود و بنابراین برای تشخیص ماهیت آن باید دید در قالب یكی از طلاقهای شش گانه باین قرار دارد تا آن را باین دانست و در غیر آن صورت حكم بر رجعی بودن آن كرد ، با در اینجا مسیله متفاوت است ؟ 
بنظر میرسد در مورد طلاقی كه بحكم دادگاه واقع میشود ، باید ، بین طلاق زوجه غایب ، مفقودالاثر و طلاق بلحاظ ترك انفاق یا عسر و حرج فرق گذاشت : 

الف - طبیعت طلاق در مورد غایب مفقودالاثر 
در این مورد بلحاظ مفقود بودن شوهر و بیخبری از حیات وممات او بعد از تحقیق و تفحص در مدت نسبتا" قابل توجه ، حاكم برای بیرون آوردن زن از بلاتكلیفی مداخله میكند و او را طلاق میدهد و به او امر میكند كه عده نگهدار و با انقضاء ایام عده ، زن از بلاتكلیفی درآمده از قید زوجیت سابق رها میگردد و میتواند به دیگری شوهر كند. 
طلاقی كه بدین صورت واقع میشود ، رجعی است یعنی اگر قبل از انقضاء عده ، شوهر پیدا شد میتواند رجوع كند و زندگی زناشوئی را ادامه دهد رجعی بودن طلاق زوجه غایب مفقودالاثر هم در قانون مدنی (1) و هم در كلمات فقها(2) به آن تصریح شده است. 
طلاق در این فرض ، طلاق خاصی است كه هرچند عنوان طلاق را با خود دارد ولی با طلاقهای دیگر ، متفاوت است و لذا مدت عده آن ، معادل عده وفات است (1)0 
بعضی از فقهاء در این مورد وقوع طلاق را نیز لازم نمیدانند بلكه معتقدند حاكم ، زن را امر میكند كه عده وفات نگهدارد(2) در طول این مدت و ضرب الاجلی كه بعنوان عده وفات تعیین شده اگر احیانا" شوهر پیدا شد ، میتواند رجوع كند و اگر عده منقضی شد دیگر تكلیف قطعی زن تعیین شده واز قید زوجیت سابق خلاصی یافته است. 
ولی مشهور فقهاء طلاق حاكم را لازم میدانند ومیگویند ، طلاق ، طلاق رجعی است واحكام آن را دار ولی در عین حال ، زن باید عده وفات نگهدارد(3) كه قانون مدنی نیز از همین نظر پیروی نموده است. 
در واقع علت اقدام حاكم بر طلاق دادن زوجه در این فرض ، غیبت و بی خبری از شوهر و تعیین تكلیف زوجه است ، طبیعی است كه اگردر ایام عده ، این علت مرتفع گردید یعنی شوهر حاضر شد فرصت رجوع را دارد. 

ب - ماهیت طلاق حاكم در مورد ترك انفاق وعسرو حرج 
در سایر مواردی كه طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه واقع میشود ، نسبت به باین یا رجعی بودن این طلاق ، اختلاف نظر است ، برخی ، این طلاق را طبیعتا" طلاق رجعی میدانند(4) مگر اینكه بر یكی از موارد شش گانه باین منطبق باشد ، یعنی درخواست زن و دخالات دادگاه و حكم او بر طلاق ، تاثیری در چگونگی طلاق ندارد ، اصل در طلاق ، رجعی بودن آن است و بهرگونه كه واقع شود ، اگر از اقسام شش گانه باین نبود ، رجعی محسوب و برای شوهر در مدت عده حق رجوع وجود دارد. ولی برخی از صاحب نظران عقیده دارند ، چنین طلاقی باین است زیر وقتی اجازه داده میشود ، زن به دادگاه رجوع كند و پس از طی مراحل دادرسی واثبات موضوع پس از مدتی موفق به اخذ حكم طلاق گردد و شوهر باجبار دادگاه ، طلاق دهد و یا درصورت استنكاف او ، از جانب دادگاه طلاق واقع شود ، اگر باز شوهر بتواند رجوع نماید ووضعیت زناشوئی را به حال اول درآورد ، مراجعه زن به دادگاه و صدور حكم دادگاه پس از طی این مراحل بی معنی خواهدبود و حكم قانون لغو بی اثر است (1)0 
متاسفانه فقهاء عمما" متعرض این موضوع نشده و از باین یا رجعی بودن این طلاق سخنی بمیان نیاوردند فقط در هنگام بحث از طلاق زوجه غایب مفقودالاثر تصریح كرده اند كه این طلاق رجعی است. 
تنهاكسی كه دیده شد ، در یك مورد معترض این مسئله شده آیت الله خوئی است كه در مورد طلاق حاكم بلحاظ امتناع شوهر از دادن نفقه ، نظر بر باین بودن این طلاق داده است. ایشان در این خصوص میفرماید: (هرگاه زوج از دادن نفقه امتناع كند ، زوجه به حاكم شرع رجوع میكند و حاكم ، شوهر را ملزم ، بدادن نفقه یا طلاق مینماید. اگر شوهر هیچیك از این دو كار را انجام نداد- حاكم زن را طلاق میدهد ، و ظاهر ، این است كه چنین طلاقی باین است وشوهر در ایام عده ، حق رجوع ندارد)(2) 
ایشان ، معترض طلاق دادگاه به لحاظ عسر و حرج نشده اند ولی واضح است كه فرقی بین این دو مورد وجود ندارد و اگر طلاق بحكم دادگاه در مورد عسر وحرج را صحیح دانستیم ، طبیعت آن با طلاقی كه دادگاه بلحاظ امتناع شوهر از دادن نفقه میدهد یكسان است. 
باین بودن طلاق به حكم دادگاه را میتوان از نحوه بیان وتعبیر روایاتی كه در مورد اختیار حاكم بر طلاق در مورد امتناع شوهر از دادن نفقه وارد شده بخوبی فهمید ، مثلا" در روایت منقوله از امام باقر(ع ) كه قبلا" هم نقل كردیم امام میفرماید: 
(اگر كسی زنی داشته باشد كه خوراك و پوشاك او را تامین نكند ، امام (حاكم ) حق دارد كه بین آنها جدائی افكند(كان حقاعلی الامام ان یفرق بینهما) ، این تعبیر كه در صورت ندادن نفقه، امام (حاكم ) حق دارد بین زن وشوهر جدائی بیاندازد و روشن است كه میخواهد بگوید ، در این صورت ، بوسیله حاكم ، جدائی و بینونت بین زن وشوهر تحقق پیدا میكند. 
كسانیكه برایشان دشوار است بپذیرند طلاق حاكم ، باین محسوب میشود ، استدلالشان ، این است كه طلاق باین در شرع و قانون ، احصاء شده ومنحصر به شش مورد است. طلاقی كه در قالب این شش موردنگنجد ناگزیر باید رجعی باشد وگرنه میبایست آنهم در عداد طلاقهای باین ذكر میشد ، در حالیكه در ابتدای این بحث هم اشاره كردیم اصل رجعی بودن طلاق با توجه به اختیار مرد در امر طلاق موردنظر بوده و قابل توجیه است و منصرف از ماردی است كه دادگاه بدرخواست زن حكم به طلاق میدهد و یا سرانجام طلاق را واقع میسازد. درواقع طلاق بحكم دادگاه تفریق و جدائی زن وشوهر بوسیله دادگاه ازطریق خود شوهر( بصورت الزام او به طلاق ) یا راسا" وسیله خود دادگاه میباشد. از همین رواست كه آیت الله خوئی با اینكه طلاق را بردو قسم بائن ورجعی تقسیم میكند و مورد را به جزء قسم اول یعنی بائن میشمارد ومیگوید بغیر از اینها ، طلاق رجعی است و زوج در اثناء عده حق رجوع دارد(1) در مورد طلاق حاكم بلحاظ ترك انفاق تصریح میكند كه این طلاق بائن است ، و شاید بهمین جهت است كه قانون مدنی مواد مربوط به طلاق حاكم را در ذیل فصل مربوط به فسخ نكاح و جدای از فصل مربوط به طلاق آورده است و انصافا" هم منطقی نیست كه مثلا" زنی به لحاظ سوءاخلاق و رفتار شوهر ناگزیر به دادگاه مراجعه نموده و پس از مدتها دوندگی این موضوع را اثبات كرده و از دادگاه حكم طلاق گرفته است پس از اجرای طلاق بگوئیم این طلاق رجعی است یعنی شوهر میتواند براحتی با گفتن یك جمله یا حتی با یك لبخند معنی دار واظهار تمایل ، رجوع كند(1) و وضوع را بحال اول برگرداند آیا این كار ، ب اعتبار كردن حكم دادگاه و لغو و بی اثر ساختن حكم شرعی و قانونی قرار دادن عسر و حرج و ترك انفاق بعنوان دلیل موجه درخواست طلاق زن از دادگاه نیست ؟ 
كسانیكه مصر بر رجعی بودن طلاق حاكم هستند در رابطه با ایراد فوق میگویند در این مورد اگر مرد رجوع كرد ، با زن میتواند مجددا" درخواست طلاق نماید و برای دفعه دوم هم اگر حكم طلاق صادر و طلاق واقع شد و باز هم شوهر رجوع كرد و همچنان عسروحرج برای زن باقی بود وی برای سومین بار از دادگاه درخواست طلاق مینماید و این بار اگر حكم طلاق صادر و طلاق واقع شد ، چون سه طلاق است ، باین محسوب و بدین جهت دیگر مرد نمیتواند رجوع كند آیا واقعا" این كار یك عمل لغو عبث و در عین حال موجب زحمت برای زن نیست ؟ و آیا معقول است با استنباط خشك و حامد از اصل رجعی بودن طلاق وانحصار طلاق باین در موارد ششگانه ، به باین بودن طلاق حاكم نظر نداد و برای رسیدن به فایده و نتیجه مربوط به تشریح طلاق حاكم ، به این اعمال صوری دست و پاگیر متوسل شد. 
بدون شك مقررات شرعی در مورد روابط اجتماعی مردم ، برای این است كه بطور معقول ومنطقی مشكلات پیچیده اجتماعی حل گردد واز این رو است كه میبنیم با وجود اینكه شرعا" حق طلاق واختیار آن عل القاعده با مرد است ، اگر زن بلحاظ كراهتی كه از شوهر دارد مالی را به او ببخشد و از او درخواست طلاق نماید طلاقی كه بدین گونه واقع میشود باین محسوب میگردد. باین دانست این طلاق هیچ حكمت و علت پیچیده و ناشناخته ای ندارد كه نتوان در مواردمشابه همین حكم را بر آن بار نمود. 
طلاق خلع و مبارات ، از این رو باین محسوب میشوند كه زن با دادن مالی به مرد میخواهد از او مطلقه و رها گردد اگر قرارباشد این نوع طلاق ، رجعی محسوب گردد و شوهر پس از گرفتن فدیه از زن و ایقاع بتواند رجوع كند دادن فدیه از سوی زن و راضی كردن شوهر به انجام طلاق بی معنی خواهد بود همین امر در مورد طلاقی كه بدرخواست زن و با حكم دادگاه واقع میشود صادق است و آن حكمتی كه برای باین بودن طلاق خلع ومبارات وجود دارد ، در مورد طلاق حاكم به نحو واضح تری مشهود است. 
بهرحال ، بنظر ما ، طلاقی كه بدرخواست زن و به حكم دادگاه واقع میشود بائن است ، یعنی مرد در ایام عده حق رجوع ندارد واصل رحعی بودن طلاق بر فرض صحت متصرف از این مورد وناظر به مواردی است كه مرد ، اختیار طلاق را در دست دارد وبمیل خود طلاق را واقع میسازد ، مفاد برخی روایات وفتوای برخی از فقهاء معاصر نیز چنانكه دیدیم موید همین معنی است. ذوق سلیم وعقل ومنطق نیز با این برداشت سازگار است. 
كمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه مشورتی شماره 697/7-29/3/69 بر همین مبنا اعلام نظر كرد است ، كمیسیون مزبور در مورد سئوال ذیل : (آیا در مواردی كه زوجه ضمن مطلابه حقوق شرعی و قانونی به لحاظ عسر و حرج خویش ازدادگاه تقاضای طلاق نماید و یا امتناع زوج ، حاكم ، زوجه را مطلقه كند ، طلاق مذكور رجعی است ؟) چنین پاسخ داده است : (احصاء موارد طلاق باین در ماده 1145 قانون مدنی ، با توجه به موارد عادی طلاق است كه وفق موازین شرع و قانون مدنی علی الاصول در اختیار زوج است و طبق ماده 1133 قانون مدنی مرد ، می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. بنابراین می توان گفت كه طلاقهائی كه زوج با اختیار و حقی كه دارد واقع می شود اصولا" رجعی است و در ایام عده مرد حق رجوع دارد به جز مواردی كه تصریح به باین بودن آن شده است و این امر منصرف از مواردی است كه علیرغم اراده وخواست مرد ، به حكم دادگاه طلاق واقع می شود ، بنابراین با توجه به حكتی كه برای الزام شوهر به طلاق ، توسط دادگاه وجود دارد وملاك موجود در روایات مربوط به اختیار حاكم در تفریق زوجین در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی ازمراجع به باین بودن طلاق حاكم در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به باین بودن طلاق حاكم در مورد مزبور ، به نظر كمیسیون طلاقی كه در اجرای مواد1129و1130 قانون مدنی به حكم دادگاه واقع می شود ، باین محسوب است و زوج در ایام عده ، حق رجوع ندارد.) 
در قانون بعضی از كشورهای اسلامی نیز ، باین بودن طلاق حاكم مورد تصریح قرار گرفته است ، چنانكه ماده 6 قانون احوال شخصیه مصر میگوید: 
(هرگاه زوجه مدعی شد ادامه زندگی با شوهر برای او موجب ضرر غیر قابل تحمل است میتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه در صورت اثبات ، زن را به طلاق بائن مطلقه میكند)(1)0 
در قانون احوال شخصیه سوریه نیز همین حكم وجود دارد(2)0 
طبعا" وقتی گفتیم طلاق باین است ، تمام آمارطلاق باین بر آن بار میشود یعنی مر حق رجوع ندارد و زن هم در ایام عده مستحق نفقه نیست واگر یكی از زوجین در ایام عده فوت كند دیگری حق ارث بردن ندارد همانگونه كه در طلاق خلع ومبارات و سایر طلاقهای باین است والتزام به این نتایج هیچ اشكالی ببار نمی اورد ، بنابراین استبعادی كه بعضی از حقوقدانان نموده وایراد گرفته اند كه باین دانستن طلاق حاكم موجب محرومیت زوجه از ارث میشود وارد نیست (3)0 
البته طلاق زوجه غایب بلحاظ وضع خاص خود ، رجعی است ، چنانكه با وجود داشتنعنوان طلاق ، لزوم اجراء صیغه طلاق بنظر مشهورفقهاء عده ای ه زن باید نگهدارد عده وفات است. 

حق رجوع ، در صورت مرتفع شدن علت طلاق در ایام عده 
مطلی كه میتواند قابل توجه باشد و مورد بحث قرار گیرد این است كه اگر در ایام عده ، احیانا" علت و موجب حكم طلاق ، رفع شد آیا میتوان حق رحوع را به مرد داد یاخیر؟ 
یعنی اگر بلحاظ عجز یا امتناع مرد از انفاق یا بلحاظ سوء رفتار واعمال شوهر ، دادگاه زوج را ملزم به طلاق كرد و طلاق واقع شد ولی در ایام عده ، شوهر عاجز، متمكن از انفاق گردید یا حاضر شد نفقه را بدهد و یا دست از سوءرفتار برداشت یا عامل دیگری كه موجب تضرر زوجه وعسر حرج در ادامه زندگی مشترك بود برداشته شد و زوجه نیز به این امر اطمینان پیدا كرد و مورد قبولش بود ، آیا میتوان گفت ، طلاق باین تبدیل به رجعی شده ومرد میتواند رجوع كند؟ یا چون طلاق عنوان باین را دارد ، دیگر بهیچ وجه برای مرد حق رجوع نیست و اگر زوجه هم بخواهد زندگی مشترك را از سر گیرد باید ، مجددا" عقد ازدواج را واقع سازند. 
با توجه به مقررات قانونی موجود ، طبعا" نمیتوان نظر مثبت داد بخصوص كه سابقه فتوی ونظر فقهی هم در این قضیه وجود ندارد، اما میتوان گفت اصل طرح این موضوع یعنی رجعی شدن طلاق حاكم در صورت بر طرف شدن علت طلاق در ایام عده ، استبداد چندانی هم ندارد. وضعیت طلاق خلع ومبارات نمونه خوبی برای امكان برقراری همین وضع در مورد طلاق حاكم است. 
با اینكه طلاق خلع ومبارات ، جز طلاقهای باین محسوب میشوندولی چون وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحیه او انجام گرفته ، چنانچه ، این عامل برداشته شود یعنی در ایام عده زن مال مبذول خود را پس بگیرد ، طلاق ، حكم طلاق رجعی را پیدا كرده ومردمیتواند رجوع كند علی القاعده استبعادی ندارد كه همین فرمول در موردطلاق حاكم نیز پیاده شود مخصوصا" در مورد طلاقی كه بلحاظ عجز ازشوهر از انفاق واقع میشود ، اگر بگوئیم در صورت تمكن شوهر از انفاق در ایام عده و حاضر شدن او بانفاق ومخصوصا" با تصدیق زن براین امر ، مرد حق رجوع دارد ، ایراد ماهوی شرعی ومبنائی بر آن وارد نیست ومیتوان با وضع واصلاح مقررات قانونی ، تكلیف این موضوع را روشن كرد. در ماده 111قانون احوال شخصیه سوریه پیش بینی شده ك هدر صورت وقوع طلاق بحكم دادگاه بلحاظ عدم انفاق ، اگر زوج تمكن و آمادگی خود را برای دادن نفقه در ایام عده ثابت كند، حق رجوع دارد.(1) 
تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353 نیز مقرر میداشت طلاقی كه بموجب این قانون و براساس گواهی عدم امكان سازش واقع میشود فقط در صورت توافق كتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است. 
اشكال مهم این تبصره (كه البته بعد از استقرار نظام جمهوری اسلامی و تصویب قانون دادگاه مدنی خاص وتبصره 2 ماده 3 آن قابل اجرا نیست ) این بود كه ظاهرا" همه طلاقها را حتی آنهائی كه بخواست و تقاضای مرد هم واقع میشود باین محسوب ودر عین حال همه آنها را با توافق كتبی طرفین قابل رجوع میدانست. 
بهر صورت بنظرمیرسد ، هیچ اشكال مبنائی وجود ندارد كه در مورد طلاق حاكم نیز همانند طلاق خلع ومبارات ، در قانون پیش بینی شودكه در صورت رفع عامل موجب طلاق در ایام عده ، مرد ، حق رجوع داشته باشد. 
در پایان این مقال ، از علاقمندان و صاحب نظران مخصوصا" همكاران قضائی در دادگاه مدنی خاص انتظار دارد چنانچه نظریات اصلاحی و تكمیلی و یا مغایر دارند و راه حل بهتری در موردمسائل مطروحه بنظرشان میردس و یا بر نظریات ابراز شده در این نوشته ، تاملات فقهی و حقوقی دارند ، ما را از اظهارنظر خود بهره مند فرمایند.

در سطح جامعه زناني كه سرپرستي ندارند از زنان ديگر آسيب پذيرتر هستند و بيشتر اين مشكلات از يك سوي توسط جامعه و خانواده و از سويي ديگر توسط مسايل اقتصادي بر آنها تحميل مي شود و باعث مي شود كه آنها تحت فشارهاي روحي و رواني بسياري قرار گيرند .

اول- طبق قانون مدني و با استناد به ماده 1133 مرد هر زمان كه بخواهد و اراده كند مي تواند همسرش را طلاق دهد، و اين در حالي است كه زن زماني كه مي خواهد طلاق بگيرد بايد مواردي را كه در قانون به آنها عسر و هرج گفته مي شود را براي قاضي ثابت كند تا بتواند او را راضي سازد كه حكم طلاق را به نفع زن صادر سازد و همچنين بتواند تمام حق و حقوق مشخص خود را دريافت دارد و اين در حالي است كه اگر زن خود درخواست طلاق بدهد از تمام حق و حقوق مالي بي بهره خواهد شد .

يكي از مهمترين مشكلات زن پس از طلاق مشكلات مالي است، در بسياري از موارد زن در مقابل طلاق از سوي شوهر از تمام حق و حقوق قانوني خود چشم پوشي مي كند و يكي از آنها مهريه مي باشد . نتايج يك تحقيق نشان مي دهد 78 درصد زنان طلاق گرفته شهر تهران، مهريه خود را در هنگام طلاق دريافت نكرده و 41 درصد براي طلاق گرفتن مجبور به گذشتن از مهريه خود شده اند.

اين در حالي است كه بيش از 89 درصد از زنان طلاق گرفته هيچ نفقه اي دريافت نكرده اند و به دليل اينكه بيشتر زنان در خارج از خانه به شغلي مشغول نيستند و حتي در صورت داشتن مدرك تحصيلي عالي، بسياري از آنها پس از ازدواج بنا به هر دليلي دست از كار كشيده اند، اما پس از طلاق ، براي يافتن شغلي مناسب و تامين خود دچار مشكلات بسياري مي شوند و طبق همان تحقيق تنها 16 درصد از زنان مطلقه شاغل هستند .

متاسفانه ديدگاه ناپسند جامعه نسبت به زنان طلاق گرفته به خودي خود براي آنها مشكلات بسياري را پديد آورده است .

زن پس از طلاق در صورتي كه فرزندي نداشته باشد ، نفقه اي دريافت نمي كند مگر زناني كه دوران عده را مي گذرانند، كه شوهر در همان دوران عده بايد نفقه زن را بپردازد اما اگر حضانت بچه ها به زن سپرده شده باشد مرد موظف است با تعيين دادگاه براساس سن و نيازهاي فرزندان ، مقرري به آنها پرداخت نمايد.

لازم به ذكر است كه به هنگام طلاق شروط مربوط به تقسيم دارايي دوران زندگي مشترك به ندرت به اجرا در مي آيد و با توجه به پرونده هاي طلاق و آمارهاي ارايه شده كمتر زن و شوهري پس از طلاق براي تقسيم اموال و دارايي شان اقدامي كرده اند.

با توجه به اينكه يكي از شرايط براي تقسيم اموال ، ارائه دادخواست از سوي مرد است، امار درصد طلاق هايي[دعوي] كه از سوي شوهر آغاز شده است بسيار پايين مي باشد و به همين دليل كمتر زني توانسته است، نيمي از اموال زندگي مشترك خود را پس از طلاق دريافت دارد و در ازدواج هايي كه شرط تقسيم دارايي مرد قيد شده زحمت اثبات دارايي مرد با زن است و بارها گزارش شده كه اثبات و تعيين دارايي شوهر پس از ازدواج كار دشواري است، در عين حال در زمان ازدواج دو طرف اجباري به دادن گزارش دارايي خود ندارند .

دوم- يكي ديگر از مشكلات زنان مسئله حضانت فرزندان شان است ، بسياري از زنان در قبال مهريه و ديگر حق و حقوق مالي خود، خواهان حق نگهداري فرزندان خود هستند. ولي باز هم اين امر حالتي نسبي دارد زيرا طبق بيان صريح قانون اگر زن دوباره ازدواج كند حضانت از وي سلب خواهد شد، و ديگر آنكه مرد مي تواند از نظر خود بازگردد و حضانت فرزندان را خود به عهده بگيرد ، اما زن نمي تواند مهريه و حق و حقوق خود را پس از تغيير راي مرد باز پس بگيرد.

در واقع بعد از وقوع طلاق و وجود اختلاف در ميان زن و شوهر، اولين مسئله اي كه ذهنيت زن و شوهر متوجه آن مي شود، حضانت كودك يا كودكان است كه نتيجه زندگي مشترك بوده است.

در بسياري موارد، مرد از سرپرستي كودك به عنوان وسيله اي جهت كسب امتيازات عليه طرف مقابل استفاده مي كند و همين امر باعث مي شود كه زن بيشتر تحت فشار روحي قرار بگيرد ، متأسفانه اين فكر غلط در ذهن يكي از والدين كه سرپرستي به او واگذار شده، نقش مي بندد كه تمامي وجود كودك متعلق به او بوده و حتي از ملاقات پدر يا مادر با كودك و بالعكس ممانعت مي كند و چون رابطه كودك با مادر، قوي، عاطفي و احساسي است، اين موضوع زمينه را براي سوءاستفاده عده اي از مردان فراهم مي كند و مواردي مشاهده شده كه مرد به منظور انتقام جويي و كينه خواهي درصدد ممانعت از اعمال حق قانوني مادر- كه ملاقات با كودك هر هفته 24 ساعت است- بر مي آيد.

از طرفي تغيير حضانت و واگذاري آن به مرد موجبات سلب آسايش فكري و عدم امنيت رواني در زن هاي طلاق گرفته را فراهم مي كند، مگر آنكه مرد بنا برعلل قانوني، مانند اعتياد يا اشتغال به فساد و بيماري، اختيار قانوني حضانت فرزند را از دست بدهد. در دوراني كه حضانت كودك به عهده مادر است، هزينه و مخارج كودك به عهده پدر مي باشد كه از طريق مراجع قانوني به آن رسيدگي مي شود.

سوم- گذشته از تمام مسائل فوق يكي از مشكلات زنان طلاق گرفته آزارها و مزاحمت هايي است كه همسر سابق نسبت به او روا مي دارد و سعي مي كند به طرق مختلف از ديدگاه خود انتقام طلاق را از او بگيرد و با توجه به همان تحقيق 45 درصد زنان طلاق گرفته از مزاحمت ها و مداخلات همسر قبلي خود ابراز ناراحتي كرده و از اين بابت احساس سلب حقوق فردي و اجتماعي شان را مي كنند. از سوي ديگر40 درصد ديگر نيز محدوديت ها و مزاحمت هاي اعضاي خانواده خود را مخل امنيت و آزادي خود قلمداد مي كنند.

زن طلاق گرفته براي زندگي در ميان يك جامعه مرد سالار با مشكلات عديده اي رو به روست، اگر بخواهد با خانواده اش زندگي كند از سوي آنها مورد آزارهاي روحي قرار مي گيرد، رفت و آمدهاي او كنترل مي شود و خانواده ها براي حفظ آبروي خود سعي مي كنند از معاشرت هاي او بدليل حساسيت هاي جامعه جلوگيري كند .

اگر بخواهد به طور مستقل زندگي كند پيدا كردن يك محل مسكوني و صاحب خانه اي كه مايل به ارائه يك خانه به يك زن مطلقه باشد كاري بس دشوار است و حتي اگر چنين خانه اي را هم بيابد باز هم بايد با همسايگاني بر خورد كند كه او را تنها به چشم عمل نابود كننده زندگي خود مي بينند .

شايد بتوان گفت: يكي از بزرگترين علل اين تفكرات، رواج روز افزون ازدواج موقت توسط مردان متاهل باشد كه در بيشتر موارد زنان مورد نظر از ميان زنان طلاق گرفته اي هستند كه تنها به علت مشكلات بسياري كه پس از طلاق به آنها فشار آورده است تن به اينگونه زندگي مشترك مي دهند .

در پايان؛ في واقع براي حمايت از زنان طلاق گرفته نياز به فرهنگ سازي و لايه برداري از تفكرات كهنه و خرافه پرستي ( كه اين روزها بدبيني هم چاشني آن شده است ) از هر گونه تدوين قانون و تبصره و ماده اي مهمتر است و بايد پذيرفت كه زن طلاق گرفته بعد از تحمل فشار روحي و رواني در خانه همسر سابقش حق دوباره زيستن و داشتن يك زندگي آرام را داراست.

قانون تعدد زوجات یکی از قوانین اسلام است که حرف و حدیث های زیادی به دنبال داشته است. عده ای با استناد به آیات قرآنی و سنت رسول الله(ص) چند همسری را حقی مشروع برای مرد می دانند که بدون هیچ گونه قید و شرطی می تواند از آن استفاده نماید و گروهی بدون توجه به ضرورت هایی که موجب وضع چنین قانونی از سوی شارع مقدس همان که او را عدل و علم مطلق می دانیم گردیده تنها با تکیه بر دانش و تجربه محدود بشری شمشیر را از رو بسته و از پایه و اساس آن را نفی و طرد می کنند. 

برخلاف تصور عموم، قانون تعدد زوجات صرفا یک قانون اسلامی نیست. یافته های باستان شناسی نشان می دهد که از دوران باستان در میان اقوام و ملل مختلف قانون چند همسری رواج داشته است. دکتر علی عباس حیاتی، حقوقدان در این باره می گوید: «بر خلاف تصور بسیاری از ما که تعدد زوجات را زاییده اسلام می دانیم ، بحث چند همسری در تمدن ایران باستان، در میان اعراب پیش از اسلام و حتی در تمدن رومیان و اروپا به شکلی بی حد و حصر رواج داشته است. اسلام با ظهور خود به این بحث سامان بخشید و برای آن قیودی ایجاد کرد.»

واقعیت این است که در جامعه ما خانه و کاشانه های بسیاری به ناحق و به دلیل استفاده نابجا از این قانون به ویرانی گراییده و فرزندان بسیاری از این رهگذر آسیب دیده اند. شاید یکی از دلایل به وجود آمدن چنین شرایطی ناآگاهی گروهی از مردان از چارچوب ها و تقیداتی است که اجرای این قانون را محدود به موقعیت هایی کاملا ویژه می کند.

در زمانی که دین اسلام نازل شد، محدودیت ها و قیودی را نیز برای تعدد زوجات قرار داده است، نشان می دهد که حکم اولیه همان تک همسری و وحدت ازدواج است.مگر در شرایط استثنایی.

● تکیه گاهی که فرو می ریزند

یکی از شروطی که قرآن بصراحت درباره تعدد زوجات بر آن تأکید می کند ، برقراری عدالت است. برقراری عدالت کار هر کسی نیست؛ لذا آن گونه که حیاتی می گوید نمی توان موضوع ازدواج مجدد را به عنوان یک قاعده و قانون پذیرفت که به مرد اختیار دهد همسر دوم اختیار کند. اصل این است که مرد می تواند تنها با یک زن ازدواج کند، مگر در موارد بسیار استثنایی و نادر.

فقهای اسلامی در کنار شروطی مانند برقراری عدالت، موارد دیگری همانند توانایی اقتصادی برای اداره چند خانواده و توانایی جسمانی برای انجام وظایف زناشویی را نیز از جمله شرایطی می دانند که در تعدد زوجات باید مورد توجه قرار گیرد.

واقعیت این است که امروز در جامعه ما گاه و بیگاه ازدواج های مجددی بدون توجه به انگیزه های شرع مقدس از وضع قانون تعدد زوجات صورت می گیرد. در این میان، معلوم نیست ضربه های روحی که همسران چنین مردانی متحمل می شوند مربوط به اهمیت بیش از اندازه ای است که به شوهران خود می دهند یا این که احساس می کنند تکیه گاهی را از دست داده اند. در هر صورت، این آسیب ها گاه تا اندازه ای است که سلامت جسمانی آنان را نیز به مخاطره می اندازد.

سوال این است که حتی اگر منظور اصلی قانونگذار از وضع قانونی به نام تعدد زوجات حل معضلات اجتماعی نباشد و مرد مجاز باشد تنها به میل و خواسته خود همسران متعدد اختیار کند ، آیا در قبال سلامت وآرامش همسر اول خود مسوول نیست؟ چگونه می توان تصور کرد اسلام با آن همه دستور درباره خودداری از آزار رساندن به مردم، محبت به همنوعان و تعالیم فراوانی از این نوع نسبت به احساسات زن خانه بی توجه باشد و به مرد اجازه دهد بدون در نظر گرفتن شرایط روحی همسر خود در پی تجدید فراش باشد؟

● فرزندان، آسیب پذیران اول

گروه دیگری که در این ارتباط آسیب می بینند، فرزندان خانواده هستند. بسیار دیده شده به دنبال ازدواج مجدد پدر، فرزندان به حال خود رها می شوند یا کمتر مورد توجه قرار می گیرند. دکتر حیاتی در این زمینه تاکید می کند:

ازدواج مجدد در اصل دستوری است برای حل معضلات اجتماعی. اگر قرار است با ازدواج مجدد، معضل دیگری به وجود آوریم نباید مورد استفاده قرار بگیرد. به همان اندازه که می خواهیم با ازدواج مجدد، مشکل زنی را که به عقد ازدواج دوم در می آوریم حل کنیم، باید به مشکلات زن اول نیز توجه کنیم.

درباره فرزندان نیز از لحاظ فقهی شرطی که فقها اعلام می کنند این است که مرد ، توانایی پرداخت نفقه را داشته باشد و بتواند ۲ خانواده را اداره کند. در غیر این صورت نباید از این سیستم استفاده کرد. اجرای عدالت از نظر اقتصادی، عاطفی، تربیت فرزندان و ساعاتی که مرد باید در کنار خانواده اش بگذراند بسیار مشکل است. وقتی از عدالت صحبت می کنیم به این معنی است که هم در بین زنان عدالت به نحوی اجرا شود که یکی از آنها احساس نکند مورد بی مهری قرار گرفته و هم فرزندان نباید احساس کنند پدرشان به فرزندان زن دیگر بیشتر اهمیت می دهد ضمن این که از لحاظ حکم اولیه تربیت فرزندان، نفقه و غیره به عهده پدر است و ازدواج بعدی او را از این وظایف معاف نمی کند. بنابراین لازم است مرد قبل از تصمیم گیری به ازدواج مجدد تمام این موارد را در نظر بگیرد.

قانون مدنی کشور ما تحت شرایط خاصی مرد را مجاز به ازدواج مجدد می داند، اما اگر خانواده را نهاد مقدسی بدانیم که حفظ حرمت و اساس آن بر زن و شوهر لازم است، آنگاه همان طور که از زن انتظار داریم در سختی ها و ناملایمات در کنار همسر بماند و چنانچه زنی در چنین مواردی بخواهد از حق قانونی و شرعی خود برای طلاق استفاده کند، او را مورد ملامت قرار می دهیم، می توانیم از مرد نیز بخواهیم همین گونه در مشکلات کنار همسر خود بماند، صبر و تقوا پیشه گیرد و از انرژی خود در جهت کسب علم و معرفت استفاده کند.

تمام قوانین اسلام اگر درست و به هنگام انجام شود ،باعث صلاح و موفقیت خواهد بود اما نباید مورد سوءاستفاده قرار گیرد یادمان باشد خانواده و دوام آن در دین ما بسیار پر اهمیت است و پدر خانواده تکیه گاهی است که اگر فرو ریزد،ممکن است نسلی را دچار مشکل کند...

انتشار جزئیات نتایج سرشماری سال ۱۳۹۰ به روشنی نشان گر تحولات پر شتاب جامعه ی ایران است. بسیاری از شاخص های این سرشماری نسبت به سرشماری سال ۱۳۸۵ تغییرات قابل تامّلی را نشان می دهند. شاخص هایی نظیر رشد سالانه ی جمعیت، بعد خانوار، نسبت جمعیت شهری به روستایی، میزان با سوادی، تعداد کاربران اینترنت و متوسط سن ازدواج.

با توجه به آمار منتشر شده، میانگین سن ازدواج در مردان بیش از ۲۶ سال و در زنان ایرانی بیش از ۲۳ سال می باشد. حال باید دید این واقعیت موجود در جامعه ی امروز ایران با ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی در خصوص حداقل سن قانونی برای ازدواج افراد هم خوانی دارد؟!

جلد دوّم قانون مدنی ایران که ماده ی ۱۰۴۱ نیز بخشی از آن است، مصوب سال ۱۳۱۳ می باشد. این ماده جزو معدود مواد قانون مدنی است که بارها از سوی قانون گذاران مورد تغییر قرار گرفته است. در سال ۱۳۱۳ قانون گذار حداقل سن ازدواج برای دختران را ۱۵ سال تمام شمسی و برای پسران ۱۸ سال تمام شمسی در نظر گرفته بود. امّا در همان قانون با در نظر گرفتن شرایط اجتماعی آن زمان ایران، تدابیری اندیشیده شده بود که در شرایط استثنایی، دختران ۱۳ ساله و پسران ۱۵ ساله نیز قادر به ازدواج باشند.

سال ها بعد یعنی در اواخر دهه ی چهل شمسی تلاش هایی صورت گرفت تا برخی از قوانین ایران پیرامون مسائل خانواده تغییر یابد. این تلاش ها منجر به تصویب قانون حمایت از خانواده در سال ۱۳۴۶ گشت امّا در این قانون سن ازدواج تغییری نیافت. به فاصله ی نسبتاً کوتاهی از تصویب آن قانون، در سال ۱۳۵۳ مجدداً قانونی دیگر با همان عنوان قانون حمایت از خانواده تصویب شد و حداقل سن ازدواج در ایران را به صورت چشمگیری افزایش داد و کلیه ی قوانین مغایر با خود را نیز منسوخ اعلام نمود. در این قانون، حداقل سن ازدواج برای دختران ۱۸ سال تمام شمسی و برای پسران ۲۰ سال تمام شمسی در نظر گرفته شد و تنها استثنائی برای دختران قائل شده و در شرایطی خاص دادگاهها مجاز دانسته شدند تا به دخترانی که به ۱۵ سال تمام شمسی رسیده اند، اجازه ی ازدواج دهند. در این قانون هیچ استثنایی برای پسران در نظر گرفته نشده بود و شاید بتوان گفت از این منظر قانون گذاران آن زمان به بافت مناطق روستایی ایران در دهه ی پنجاه توجه چندانی ننموده بودند.

در سال ۱۳۶۱ بار دیگر قانون گذاران اقدام به تغییر ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی نموده و ناگهان حداقل سن ازدواج را از ۱۸ و ۲۰ سال تمام شمسی به ۹ و ۱۵ سال تمام قمری کاهش دادند.این اقدام آنان از دید برخی حقوق دانان و فعالین اجتماعی، اقدامی شتابزده و مغایر با واقعیت های آن زمان جامعه ی ایران تلقی شد امّا با وجود تمام انتقاداتی که به ماده ی ۱۰۴۱ وارد شد، این ماده از سال ۱۳۶۱ تا ۱۳۸۱ بدون هیچ گزندی پا برجا ماند.

نهایتاً در سال ۱۳۸۱ قانون گذاران وقت مصمّم شدند تا با تغییر مجدد این ماده، حداقل سن قانونی برای ازدواج را قدری افزایش دهند. ۹ سال تمام قمری برای دختران به ۱۳ سال تمام شمسی تغییر یافت و ۱۵ سال تمام قمری برای پسران به ۱۵ سال تمام شمسی بدل شد. در واقع حد اقل سن ازدواج برای دختران افزایش قابل ملاحظه ای یافت ولی برای پسران تغییر چندانی نداشت. البته باید به این نکته ی مهم توجه داشت که در سال ۱۳۸۱ ازدواج اطفال زیر ۱۳ و ۱۵ سال به کلّی منع نشد بلکه قانون گذاران برای تامین نظر شورای محترم نگهبان، متن ماده را اینچنین تنظیم نمودند:

” عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولیّ، به شرط رعایت مصلحت و با تشخیص دادگاه صالح.”

همان طور که ملاحظه می شود در حال حاضر با سه شرط می توان دختران و پسران زیر ۱۳ و ۱۵ سال را آماده ی ازدواج دانست، امری که از دید بسیاری از صاحب نظران غیر منطقی می نماید. این سه شرط عبارتند از: اذن ولیّ طفل، رعایت مصلحت طفل و تشخیص دادگاه. در واقع در سال ۱۳۸۱ قانون گذار به نوعی به قانون سال ۱۳۱۳ باز گشته و حتّی دامنه ی شمول استثنای موجود در آن زمان در خصوص ازدواج اطفال را، وسیع تر نیز نموده است.

از سال ۱۳۸۱ تا کنون ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی بدون تغییر باقی مانده است واین در حالیست که جامعه ی ایران در یک دهه ی گذشته شاهد تغییرات قابل ملاحظه ای بوده است. در کشوری که میانگین حداقل سن ازدواج در پسران و دختران آن به ترتیب به بیش از ۲۶ و ۲۳ سال رسیده است، به نظر می رسد حداقل سن قانونی ازدواج که در قانون مدنی آن مطرح شده است، با واقعیت های موجود آن هم خوانی نداشته باشد.

از سوی دیگر دولت جمهوری اسلامی ایران جزو امضاء کنندگان کنوانسیون حمایت از حقوق کودکان بوده و در این کنوانسیون کلیه ی افراد زیر ۱۸ سال، طفل و غیر بالغ تشخیص داده شده اند. اگرچه ایران با حق شرط به این کنوانسیون پیوسته است امّا قوانین کشورهای امضاء کننده نباید با روح کلّی حاکم بر کنوانسیون در تضاد باشد. نتیجتاً به نظر می رسد با توجه به تعهدات بین المللی کشور و با عنایت به واقعیت های موجود اجتماعی در ایران امروز، ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی باید به صورت منطقی تغییر یابد و این تغییر می تواند بر اساس پیشنهاد اکثریت حقوق دانان و فعالین اجتماعی، رساندن حداقل سن قانونی ازدواج به ۱۸ سال تمام شمسی برای پسران و دختران باشد.

با عنایت به تبصره ماده 1133 قانون مدنی زن نيز در موارد محدودي مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد . اين موارد عبارتند از : 1- خود داري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وكالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .

عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است .موجود بودن سبب عسر وحرج در زمان درخواست طلاق،تشخیص واحراز عسر وحرج زوجه توسط دادگاه ودائم بودن رابطه زوجیت از جمله شرایط اعمال ماده مذکور است.

مقدمه
موجبات طلاق بر اساس قانون مدني سه دسته مي باشند : طلاق به اراده مرد ، طلاق به درخواست زن ، طلاق توافقي
قانون مدني در ماده 1133 به اختيار شوهر در طلاق اشاره كرده و به وي اجازه داده است ، با مراجه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد .
همچنين مطابق تبصره ماده فوق زن نيز در موارد محدودي مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد . اين موارد عبارتند از : 1- خود داري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وكالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .
در اين نوشتار به بررسي طلاق به دليل عسر و حر ج زن مي پردازيم .
بخش 1 : كلياتي پيرامون قاعده عسر و حرج
تعريف لغوي عسر و حرج
عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است . «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است كه بر پايه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معناي اين قاعده كه از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است . در معناي اين قاعده بايد گفت عسر و حرج عبارتند از عناوين ثانويه اي كه راه يافتن آنها در موضوع احكام تكليفي الزاميه، موجب مي گردد تا الزام وتكليف ناشي ازحكم از مكلفين برداشته شود به زبان ساده هرگاه از اجراي احكام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد، آن تكليف برداشته مي شود.
تعريف حقوقي قاعده
در تعريف آن گفته شده است : « هر عملي كه انسان را به تنگنا و ضيق اندازد. دشوار وسخت هم هست وبر عكس،هر كاري كه انجام دادنش، براي آدمي سخت وشاق باشد ، موجب تنگي و اعمال فشار بر او نيز مي شود . بعلاوه ، ضابطه تعيين مصداق عسر وحرج ، عرف است كه مطابق آن ،هر كاري كه موجب مضيقه و تنگنا باشد ، حرج ودشواري نيز تلقي مي شود».
همچنين در تعريف عسر وحرج به عنوان يك قاعده حقوقي آمده است:« قواعد حقوقي، به حكم طبيعت ويژه خود، به سوي عدالت گرايش دارند. ولي، عدالت مفهومي عام و در عين حال شكننده است. گاه اجراي عدالت نوعي، كه موضوع حكم نخستين است ، در پاره اي شرايط با انصاف ناسازگار است و اجراي آن گران جلوه مي كند. پس براي تعديل احكام نخستين حقوقي،قواعدي تمهيد شده است تا جانب انصاف نيز نگاه داشته شود‌ . نفي عسر وحرج از اين گونه قواعد است كه، هر گاه مشقتي تحمل ناپذير از اجراياحكام نخستين ونوعي به وجود آيد، آن حكم را تعديل مي كند . پس، وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكم نياورد، بلكه به شدت وسختگيري نيز نپردازد .
مستندات قاعده
1ـ كتاب: شامل آيات 78 سوره حج (جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتبيكم و ما جعل عليكم في الدين من حرج)، 285 سوره بقره (لايكف الله نفسا الاّ وسعها) و آيات ديگري از جمله 185 سوره بقره (يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر)، (وان كان ذواعسره فنظره الي ميسره) و آيه سوره طلاق كه در آن مي فرمايد: (لايكلف الله نفساً الا ما اتيها سيجعل الله بعد عسريسرا) كه در مجموع بر رفع صعوبت و سختي در تكاليف شرعي دلالت دارند.
2ـ سنت: روايـات متعددي از پيامبر اكرم(ص) و امامان معصوم دلالت بـر نفي احكامحرجي از عهده مسلمين دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اكرم(ص) مي فرمايند: «... ان الله تعالي كان اذا بعث نبيا قال له اجتهد في دينك و لاحرج عليك و ان الله تعالي اعطي امتي ذلك حيث يقول ما جعل عليكم في الدين من حرج ». حديث ديگر حديث رفع است كه «ما لا يطيقون» را از عهده امت برداشته است .
3ـ عقل: قباحت تكليف «ما لا يطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حكم عسر وحرجي است. اما بايد توجه داشت كه قباحت عقلي تنها شامل تكليف مالايطاق نمي گردد. تحميل آنچه درآن حرج و مشقت قراردارد چنانچه نفعي بحال مكلف نداشته باشد وموجب اخلال در نظام زندگي وي شود، هرچند به حد ما لايطاق نرسد نيزقباحت عقلي دارد. با اين تفاوت كه حكم عقل به قبح تكليف مالايطاق قطعي ومطلق است و مقيد به شرطي نيست، درحالي كه درغيرمورد تكليف مالايطاق مشروط برآن است كه وجود مشقت و سختي همراه با تكليف، براي تهذيب نفس ورفع نواقص آن وكسب كمالات ضرورت نداشته باشد. بدين ترتيب حكم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج ميگردد، بلكه حدود كاربرد قاعده مذكور ورابطه آن را با ساير احكام معين مي سازد. به همين سبب مي توان گفت: صرف نظر ازمدارك نقلي قاعده عسروحرج، اين قاعده عمدتاً قاعده اي عقلي است.
قاعده لطف نيز بر نفي حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سخت گيري هاي بيهوده واكنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي كند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي دارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكام نياورد، به شدت و سختگيري نيز نپردازد .
4ـ اجماع: اجماع فقهاي اماميه كه برگرفته از سنت معصومان(ع) است، نيز بر نفي احكامي قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف مي شوند . بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجي مقبول نيست. زيرا دليل اجماع كنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينكه اكثر علماء به اين مسأله اشاره نكرده اند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است .
محدوده قاعده عسروحرج
هر مشقت وضرري عسر وحرج به شمار نمي آيد، چه مطلق مشقت در بسياري از تكاليف وجود دارد .پس عسر وحرج عبارت از ضرر ومشقت شديد يا فاحش است كه عادتأ قابل تحمل نيست . مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص مي فرمايند: بسياري از تكاليف بالطبع با مقداري سختي و مشقت همراهند، آنچه نفي گرديده است عسرو حرج مازاد بر سختي ومشقت طبيعي تكليف است وملاك آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف وعادي است. يعني در حالتي كه مبرا از مرض و عذر باشد، به اين معنا كه شارع عسروحرج بر بندگانش نميخواهد مگراز جهت تكاليفي كه براثر طاقت وتوان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفي است. با اين وصف مرجع تعيين معناي عسر وحرج عرف است .
به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست» . از سوي ديگر در دلالت قاعده نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي كه قهراً معنايش حرمت فعل است .
خصوصيات قاعده نفي عسر وحرج
الف- عسر وحرج جنبه شخصي دارد نه جنبه نوعي وكلي، به اين معنا كه در يك موقعيت خاص ممكن است انجام تكليفي مانند روزه گرفتن براي اغلب مردم بسيار دشوار وتوأم با عسر وحرج باشد اما براي عده قليلي به سبب حائز بودن شرايط خاص، چندان مشكل نباشد ويا بالعكس در موقعيتي انجام كاري براي اغلب مردم آسان و براي آنها شخصاً عسر وحرج وجود دارد و از عهده كساني كه قادر به انجام آن هستند ساقط نيست.
ب – نفي تكليف به وسيله عسر وحرج موقتي و محدود است: به اين معنا كه تكليف به اندازه اي كه براي رفع حالت عسر وحرج لازم است، و تا زماني كه عسر وحرج وجود دارد، از عهده مكلف ساقط است وبه محض رفع عسر وحرج، چنانچه امكان انجام تكليف باقي باشد،بايد آن را انجام دهد.
ج – قاعده نفي عسروحرج درغير مورد تكليف مالايطاق، قاعدهاي امتناني است: به اين معنا كه نفي عسر وحرج ازباب لطفي است كه خداوند تعالي بربندگان خود روا داشته است. بنابراين درصورتي تكليف به سبب عسروحرج ساقط مي شود كه سقوط آن لطف بربندگان محسوب شود. به همين سبب آنجا كه تحمل سختي ومشقت لازمه حفظ حيات فرد يا جامعه است، ويا براي تهذيب نفس وكسب كمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نيست، درنتيجه تكليف توأم باچنين مشتقي به موجب قاعده نفس عسروحرج ساقط نمي شود .
رابطه قاعده عسر وحرج با ساير احكام شرعي
سوالي كه دراينجا مطرح ميشود اين است كه چه رابطه اي بين ادله قاعده نفي عسروحرج وسايرادله احكام وجود دارد، وچرا درمقام تعارض بين قاعده نفي عسروحرج وساير احكام، قاعده مذكور ترجيح داده ميشود.
سبب ترجيح ادّله نفي حرج برسايرادّله احكام حكومت ادّله مذكوردرادّله احكام است. به اين معني كه عمومات وقواعد اثبات كننده تكليف به حالتي كه عسروحرج وجود نداشته باشد تخصيص يافته ومقيد شده اند. به عبارت ديگر، شارع عسروحرج را درموضوع همه احكام خود اخذ نموده است به اين صورت كه مكلفين را به انجام اوامرو نواهي خود در غيرصورت عسروحرج مأمورساخته است. روايتي كه درباب مسح در وضو برپارچه اي كه روي زخم بسته شده نقل گرديده است، بطور واضح براين معنا دلالت دارد، زيرا باوجود وجوب مسح برپوست بدن دروضو،امام (ع) حكم مسئله ومسايل نظيرآن را به عموم نفي حرج احاله مينمايد و اين نشان ميدهد كه ادّله نفي حرج به خودي خود برادّله سايراحكام حكومت دارندو نيازي به ملاحظه تعارض بين آنها ويا ترجيح يكي برديگري وجود ندارد .
كاربرد قاعده عسر وحرج
از مجموع آيات و رواياتي كه به عنوان مدرك قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنين برمي آيد كه عنوان عسر وحرج تنها نافي تكليف ناشي از احكام وجوبي است. سختي و مشقت به تنهايي موجب جواز ارتكاب اعمال حرام نمي گردد. مگر آنكه به حد اضطرار برسد در اين باره از پيامبراكرم نقل شده است كه فرمود: « مانهيتكم عنه فاجتنبوه و ماأمرتكم به فافعلوا منه ما استطعتم ». بنابراين عنوان نافي تكليف ناشي از احكام تحريمي اضطرار است نه عسرو حرج .
بخش 2 : عسر وحرج در طلاق
يكي از مصاديق قاعده موضوع بحث، نفي عسروحرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است. مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در چهار مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) ،ر1029 (غايب مفقود الاثر)و 1119( وكالت زوجه در طلاق ) .
جايگاه قانوني طلاق بر مبناي عسر وحرج
عدم وجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي كه زوجه مي توانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشكلات ناشي از آن ايجاب مي كرد كه مقنن راه حل مناسبي ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامي، قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجين (زن يا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهارده بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند .
همچنين ماده 1130 قانون مدني قبل از انقلاب اسلامي با بيان سه مورد براي زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدني (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاري ساخته بود؛ 1ـ در مواردي كه شوهر ساير حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگاني زن را با او غير قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتي كه به واسطه امراض مسري صعب العلاج دوام زندگي زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد.
مقنن در اين ماده به بيان حالاتي كه مي تواند موجب عسرت و سختي زوجه شود، پرداخته است؛ اما صريحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ايفاء حقوق واجبه زن مي تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصي در احراز عسروحرج و همچنين غير محصور بودن مصاديق عسروحرج، وضع ماده به اين شكل چاره ساز نبود . پس از انقلاب اسلامي ايران مقنن به دو گام اصلاحي مبادرت نمود: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدني در سال 1361 به شرح ذيل: «در مورد زير زن مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورتي كه براي محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسروحرج است، مي تواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود»؛ دوم ـ جعل شروطي در نكاحنامه هاي رسمي كه به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحيه با شروط مذكور كه به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد، طي شماره هاي 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گرديد .
شروط فوق كه تقريباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمايت خانواده مي باشد، به زوجه اجازه مي دهد در صورت تحقق هر يك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد. همچنين به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوي زوج قبول بذل نمايد .
به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور به شكل ذيل همت گمارد:«: در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه باشد، وي مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسروحرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود».
تغيير ماده به اين صورت يك نتيجه مثبت و يك نتيجه منفي در بر داشت؛ از يك سو با عموميت بخشيدن به بندهاي سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامي حالاتي كه ادامه زندگي زناشويي براي وي موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوي ديگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردي كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اينكه موجد عسروحرج زوجه شده است يا خير، محروم نموده است .
سرانجام قانونگزار در 29/4/1381 تبصره اي را به ماده 1130 قانون مدني الحاق نمود، كه مبين برخي از مصاديق عسر و حرج مي باشد كه شرح آن در موارد آتي خواهد آمد.
شرايط اعمال ماده 1130
1ـ سبب عسروحرج بايد در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراين زوجه نمي تواند به واسطه علتي كه سابقاً موجب عسروحرج وي از زندگي زناشويي شده است و در حال حاضر رفع گرديده، درخواست طلاق نمايد. زيرا هدف دادرسي كيفر دادن شوهر به دليل رفتار ناشايست او در گذشته نيست؛ طلاق وسيله مجازات نيست، ريسمان رهايي است.
به بيان ديگر، در دعواي طلاق، گذشته آيينه آ ينده است و تنها به اين اعتبار مورد توجه قرارمي گيرد، وگرنه، در مورديكه ثابت شود رفتار ناهنجار شوهر اصلاح شده يا تنگدستي و بيماري و گرفتاري او پايان يافته است، دادگاه حق ندارد شوهر را اجبار به طلاق كند زيرا ، در چنين فرضي، نمي توان ادعا كرد كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است .
به نظر مي رسد اين موضوع، يكي از نتايج نفي تكليف موقتي و محدود قاعده عسر و حرج است .
2ـ ضابطه تشخيص عسروحرج زوجه، معيار شخصي است و با توجه به وضعيت مادي، روحي ـ رواني و شخصيت زوجه احراز مي گردد. اما اين مانع از آن نيست كه در تشخيص تنگي و مشقت به عرف مراجعه ننماييم. مرحوم امامي در اين رابطه مي گويد: «ملاك تشخيص آنكه چه امري سوء معاشرت است و تشخيص درجه اي كه زن نمي تواند زندگاني زناشويي را ادامه دهد، به نظر عرف مي باشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعيت روحي، اخلاقي و اجتماعي زوجين و همچنين وضعيت محيط از حيث زمان و مكان آن را تعيين مي نمايد» . ملاك عسر وحرج هم شخصي است هم نوعي ، شخصي بودن آن به مناسبت تنگ شدن عرصه بر فرد است كه به مناسبت تحمل و بنيه و طاقت او وآستانه وقوع اختلاف فرق مي كند و از آن نظر نوعي است كه عموما نمونه عنوان شده از طريق دادگاه و به ياري كارشناس و اهل خبره قابل تشخيص و سنجش است . بناراين بايد به هر دو معيار توجه داشت اگرچه كه جنبه شخصي آن ترجيح دارد.
3ـ دائم بودن رابطه زوجيت: هيچ ترديدي نيست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نكاح دائم است . سؤال اين است اگر زني به نكاح موقت مردي در آيد و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم كند آيا زن مي تواند براي رهايي خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟
طبق نظري « درخصوص استفاده از قاعده عسر و حرج براي بذل باقيمانده مدت از طرف دادگاه قانوني وجود ندارد ولي با توجه به آنكه حاكم ولي ممتنع است و با توجه به ملاك ماده ۱۱۳۰ قانون مدني درصورتي كه حرج زوجه به هر جهت براي دادگاه ثابت شود مي تواند به بذل بقيه مدت اقدام نمايند» .
بر اساس نظري ديگر: هرچند تحقق عسر و حرج درمورد ازدواج موقت مشكل و غالبا غيرمتصور است زيرا كه در غالب موارد در ازدواجهاي موقت ، زوجه تا حدودي از آزادي بيشتري برخوردار بوده وحقوق و تكاليفي كه در ازدواج دائم برعهده زن هست در ازدواج موقت نيست و يا خيلي كمتر است ولي درعين حال چنانچه در مواردي زوجه با عسر و حرج ( حرجي بودن ادامه زوجيت ) روبرو شود واين موضوع بر دادگاه ثابت گردددراين صورت دادگاه مي تواند از ملاك ماده ۱۱۳۰ ق . م . تنقيح مناط نموده و حكم به اجبار زوج به بذل بقيه مدت متعه و در صورت ميسرنشدن اين امر حكم به انحلال زوجيت و قطع بقيه مدت نكاح موقت صادر نمايد .
در بررسي نظرات فوق بايد گفت ماده 1130 قانون مدني با ذكر واژه «طلاق» حكم آن را مختص عقد نكاح دائم نموده است؛ اما از آنجا كه وفق اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني در موارد سكوت، نقص، اجمال يا تعارض قوانين مدون قاضي مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر است تا حكم قضيه را بيابد، در پاسخ به سؤال فوق نيز دادگاه مي تواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفي عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقيه مدت اقدام نمايد و قائل شدن تفصيل ميان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلي و منطقي بوده و صرفاً در تشخيص عسروحرج زوجه مي توان به مدت عقد نكاح توجه كرد .
4ـ احراز عسروحرج: اين امر توسط دادگاه صورت مي گيرد و مطابق قاعده «البينه علي المدعي» زن خود مدعي است و بايد تمام اركان آن را در دادگاه ثابت كند .به عبارت ديگر، اذن دادگاه به صدور حكم طلاق بر دو امر استوار است :
1 – ارائه دليل اثباتي عسر و حرج از جانب زوجه. 2 – احراز وضعيت زندگي مشترك و عدم توانايي زوجه بر ادامه زندگي زناشويي وبعد از تحقق دو امر بالا اذن دادگاه تجلي مرحله اثباتي و ثبوتي است.قاعده عام عسر و حرج در ماده 1130 قانون حاكم، هيچ گونه عذر وبهانه اي را با وجود شرايط مشقت بار زوجه نمي پذيرد. در واقع منظور اين نيست كه با هر ادعاي عسر و حرج راه طلاق هموار شود. ولي اين به آن معنا هم نيست كه با سختگيري بي وجه، زندگي مشقت بار زوجه به حال خود رها شود و امر شاق ادامه عسر وحرج مباح گردد .
البته بايد به اين مسأله توجه كرد كه كراهت و نفرت زوجه به تنهايي عنوان عسر وحرج ندارد. مطابق نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه:« كراهت زوجه به تنهايي عنوان عسر و حرج ندارد و نمي تواند مصداق آن باشد ، عسر و حرج مذكور در ماده ( ۱۱۳۰ ) ق . م . با كراهت مذكور در مورد طلاق خلع و مبارات موضوع مواد ۱۱۴۶و ۱۱۴۷ ق . م . متفاوت است ولي اگر دادگاه پس از رسيدگيهاي لازم احراز نمايد كه نفرت به حدي است كه ادامه زوجيت را براي زوجه غيرممكن مي سازد و موجب عسر و حرج زوجه است مي تواند برابر ماده ۱۱۳۰ اصلاحي ق . م . اقدام كند» .
پاسخ به سوالاتي پيرامون طلاق بر مبناي عسر وحرج
1ـ طلاق بر مبناي عسرو حرج رجعي است يا بائن؟ اين مسأله مورداختلاف و قابل بحث است . اگر اصل رجعي بودن طلاق و موارد طلاق بائن مذكور در ماده 1145 ق.م را در نظر بگيريم، بايد بگوييم طلاقي كه به درخواست زن و به موجب حكم دادگاه واقع مي شود، اعم از اينكه خود شوهر بر اساس حكم و الزام دادگاه زن را طلاق داده باشد، يا طلاق به وسيله حاكم يا نماينده او واقع شود، رجعي است و شوهر مي تواند در ايام عده رجوع كند . ليكن اين نظر به دلايل ذيل قابل ايراد است :
اولاً ، نقض غرض است كه از يك سو شوهر به حكم دادگاه به طلاق ملزم و طبق آن طلاق واقع شود و از سوي ديگر شوهر در ايام عده به طلاق رجوع نموده ، اثر آن را از بين ببرد . به ديگر سخن ، با دادن حق رجوع به شوهر ، در واقع حكم طلاق والزام شوهر به آن لغو و بي فايده خواهد بود .
ثانياً ، نظم عمومي وحرمت احكام طلاق ايجاب مي كند كه حق رجوع براي شوهر نباشد .
ثالثاً ، وقتي كه قانونگذار در طلاق خلع و مبارات كه شوهر به اختيار خود آن را واقع ساخته است براي رعايت حال زن و جلوگيري از ضرر او طلاق را، مادام كه زن رجوع به عوض نكرده ، باين تلقي كرده است، به طريق اولي طلاق قضايي كه شوهر به حكم دادگاه ملزم به آن شده بايد باين باشد .
رابعاً ، اصل رجعي بودن طلاق و رواياتي كه مبناي آن مي باشد مربوط به طلا قي است كه به اختيار واراده مرد واقع مي شود، نه طلاقي كه شوهر به حكم دادگاه ملزم به آن مي گردد . به تعبير ديگر ، اصل رجعي بودن و روايات مربوط به آن منصرف از طلاق به حكم دادگاه است .فقط طلاق زوجه غايب مفقودالاثر ، با آن كه به حكم دادگاه مي باشد ، با توجه به وضع خاص شوهر رجعي به شمار آمده است . ( ماده 1030 ق.م)
خامساً ، ماده 1145 قانون مدني مفيد حصر نيست و فقط ناظر به طلاق هاي بايني است كه به اراده و اختيار و خواست شوهرواقع مي شود .
مطابق نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه : « طلاقي كه به موجب ماده ۱۱۳۰ ق . م . و به علت عسر و حرج زوجه واقع مي شود ، بائن است و نمي تواند رجعي باشد زيرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود وبي نتيجه وعبث است بعضي از فقهاي بزرگ معاصر نيز مانند آيت الله خوئي در منهاج الصالحين بدين گونه فتوا داده اند » .
با توجه به مطالب فوق مي توان گفت طلاق به حكم دادگاه باين است نه رجعي .
در رويه عملي محاكم خانواده ، اين نوع طلاق در قالب طلاق خلع واقع مي شود. به اين صورت كه زوجه ملزم مي گردد، تا مقداري از مهريه خود را بذل نمايد، وبا اين كار مادام كه زن، به بذل رجوع نكرده است، شوهر حق رجوع ندارد. به اين ترتيب طلاق بائن مي گردد .
در خصوص اين نحوه عملكرد بايد گفت :
اولاً ، طلاق بر مبناي عسر و حرج هميشه نمايان گر كراهت زن از شوهر نمي باشد، درحالي كه عنصر اصلي طلاق خلع كراهت است . بناراين مفهوم اين دو نوع طلاق با هم منطبق نيست .
ثانياً ، طلاق خلع نيازمند قبول بذل از ناحيه شوهر مي باشد . البته در اين خصوص مي توان گفت : حاكم كه ولي ممتنع (زوج) است، مي تواند قبول بذل كند. «در اين نوع طلاق حاكم از اختيارات حكومتي خود استفاده مي كند و اصل طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، انجام مي دهد. قبول بذل كه از متفرعات طلاق است، نيز مي تواند توسط حاكم شرع انجام شود و اين اشكال كه حاكم نمي تواند قبول بذل كند، چون وكالت از سوي زوج ندارد، منتفي است؛ زيرا در باب ولايت، وكالت سالبه به انتفاء موضوع است .
ثالثاً ، قاضي در مقام احقاق حق، نمي تواند حقي را از كسي بدون مبناي قانوني و شرعي ، ضايع كند . لذا الزام زن به بذل بخشي از مهريه خود‌، فاقد وجاهت قانوني است .
در پايان هر چند در خصوص تشخيص نوع اين گونه طلاق خلأ قانوني احساس مي شود ، ليكن تا زمان مرتفع شدن اين مشكل، به نظر مي رسد قضات مي توانند از اختيار و الزام ناشي از اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني استفاده نمايند و بر اساس منابع معتبر اسلامي و نظريات حقوقدانان نوع طلاق را شناسايي و مورد رأي قرار دهند .
2- آيا صدور حكم طلاق در صورت ثبوت عسر و حرج زوجه موقوف به پرداخت مالي از طرف زوجه ، به زوج مي باشد؟
اداره حقوقي قوه قضاييه در پاسخ اين گونه عنوان داشته است : « در مواردي كه عسروحرج زوجه به نظر دادگاه ثابت است صدور حكم طلاق و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالي از طرف زوجه نخواهد بود و در اين حالت چنانچه زوج حاضر به طلاق نشود ، به تصريح ذيل ماده ۱۱۳۰ قانون مدني ، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود » .
بديهي است در صورت وقوع اين گونه طلاق، هيچ گونه تغييري در حقوق مالي زوجه‌از جمله مهريه، واقع نمي شود ، چرا كه به حكم ماده 1082 ق. م : « به مجرد عقد ، زن مالك مهر مي شود ... » بناراين بايد مالكيت زن نسبت به مهر را استصحاب كنيم . لذا زوجه با وصف وقوع طلاق موصوف همچنان توانايي مطالبه حقوق خود را دارد ، مگر آنكه با رضايت خود ، ازاين نوع حقوق گذشت نمايد .
3ـ آيا در خصوص زوج غايب موضوع ماده 1029 ق.م مي توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حكم بر طلاق صادر نمود؟ همچنين در خصوص ماده 1129 قانون مدني چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، مي توان بدون اعمال مراحل اوليه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه يا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبناي ماده 1130 حكم به طلاق داد؟ در پاسخ بايد گفت عسروحرج حكم كلي و عمومي بوده، بر موارد عديده صادق است. در هر حالتي كه بتوان سختي و مشقت غير قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ايجادي آن، اعمال ماده 1130 ق.م جايز است؛ لذا صدور حكم بر طلاق زوجه در مواردي كه شوهرش غايب مفقود الاثر شده و مدت غيبت به حدي نرسيده كه مشمول ماده 1029 ق.م شود يا در حالتي كه زوجه به علت ترك انفاق دچار عسروحرج گرديده، منافاتي با قوانين مربوط ندارد. به عبارت ديگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردي كه مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعكس .
حضرت امام خميني (ره) در باب عسروحرج زوجه و اينكه آيا در مورد زوج غايب مي توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج يا ديگري حكم به طلاق زوجه را صادر نمود چنين مي فرمايند: «در صورتي كه زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوري كه در صبر كردن معرضيت فساد است حاكم پس از يأس، قبل از مضي مدت چهار سال مي تواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نيز در معرض فساد است و رجوع به حاكم نكرده است جواز طلاق براي حاكم بعيد نيست در صورت يأس .
همچنان كه ملاحظه مي گردد حضرت امام خميني(ره) به علت اهميت مفسده ايجادي و جنبه عمومي آن براي حاكم حق مي داند حتي بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وي اقدام نمايد .
4. آيا نشوز زوج بدون آنكه موجب عسر و حرج زن باشد، مي تواند مجوز اعمال ماده 1130 ق.م باشد ؟
در تبيين سوال فوق بايد گفت كه نشوز زوج و عسر و حرج زوجه هميشه ملازم هم نيستند. بنابراين ممكن است كه با وجود نشوز زوج، زوجه در تنگنا و مضيقه قرار نگيرد . به عنوان مثال ممكن است مردي نفقه ندهد ولي نيازهاي مالي زن توسط فرد ديگري تأمين شود، يا زن خود داراي توان مالي باشد. بنابراين بين نشوز زوج و عسر و حرج زوجه رابطه ، عموم و خصوص من وجه برقرار است . پس نبايد اين دو اصطلاح را مترادف پنداشت .
با مداقه در فلسفه وجودي ماده 1130 ق.م كه همان قاعده عسر و حرج مي باشد، مي توان گفت كه اعمال اين ماده مشروط به عسر و حرج واحراز آن است، در تأييد اين سخن مي توان به وجود قيد « ....موجب عسر و حرج زوجه باشد ...» در صدر ماده اشاره كرد . لذا در حال حاضر هيچ مستند قانوني كه بيانگر اعطاي حق طلاق به زن به صرف نشوز زوج، بدون ايجاد عسر و حرج براي زن باشد، وجود ندارد .
البته در خصوص استنكاف شوهر از دادن نفقه، كه نوعي نشوز محسوب مي شود، قانون مدني در مواد 1111 ، 1112 و 1129 خود، حكم خاصي را بيان كرده و حق درخواست طلاق را براي زوجه با شرايطي ملحوظ داشته است .
مصاديق عسر وحرج
اختلاف سليقه ها در تشخيص عسر و حرج ومسكوت ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصويب طرح الحاق يك تبصره به ماده 1130 روي آورد. اين تبصره نهايتاً در 29/4/81 به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيد. اين تبصره در بيان تمثيلي از عسروحرج چنين مقرر مي دارد: «يك تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق مي گردد.
تبصره: عسروحرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسروحرج محسوب مي گردد:
1ـ ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي يا 9 ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه.
2ـ اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روي آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.
3ـ محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.
4ـ ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.
5ـ ابتلاء زوج به بيماريهاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد.
موارد مندرج در اين قانون مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق سخت صادر نمايد.»
علاوه بر اين كه دادگاهها اين حق را خواهند داشت كه هر كارى كه انجام دادنش براى زوجه سخت و شاق وعادتاً غيرقابل تحمل باشد را از مصاديق عسر و حرج داشته و او را مطلقه نمايند در مجموع اهم مصاديق عسرو حرج را ناشى از سه عامل مى توان دانست :
الف - عوامل طبيعى يا حقيقى:
۱- مانند اعتياد كه با تغيير وضعيت طبيعى و ارگانيكى شخص جسم و روح او را تغيير داده و شرايط بنيادين زمان عقد را از بين مى برد.
۲- عقيم بودن مرد: طبيعى است هر دخترى به اميد مادر شدن و تربيت فرزندان صالح ازدواج نموده و به خانه شوهر مى رود لذا حسرت مداوم ناشى از مادر نشدن غم و درد جانكاهى را دراو ايجاد مى نمايد كه مى تواند او را دچار عسر و حرج نمايد.
۳- جلوگيرى از بچه دار شدن: كه در چنين صورتى مرد به صورت غيرمنطقى مانع از بچه دار شدن زن مى گردد.
ب: عوامل خارجى و واقعى:
۱- حبس طولانى: دورى زوج از زوجه در مدت طولانى با فلسفه يك زندگى مشترك منافات داشته و براى زوجه مشقت آور خواهد بود.
۲- غيبت طولانى و ترك خانواده: اين موضوع نيز به منزله فراموشى تعهداتى است كه يك مرد با امضاى مقدس ترين ميثاق بشرى يعنى ميثاق ازدواج به آن، بايد پايبند باشد لذا اين موضوع در جايى كه به صورت عمدى اتفاق بيفتد از حساسيت بيشترى برخوردار خواهد بود.
ج: عوامل شخصى:
۱- استنكاف از پرداخت نفقه: هر چند كه طبق ماده۱۱۲۹ قانون مدنى اگر مردى مرتكب ترك نفقه گردد زن به استناد اين ماده مى تواند از دادگاه تقاضاى طلاق نمايد اما به دليل اهميت پرداخت نفقه از سوى مرد در صورتى كه از پرداخت نفقه خوددارى شود مى تواند يكى از مصاديق عسر و حرج نيز به حساب آمده و براساس آن نيز زوجه تقاضاى طلاق نمايد .
۲- سوء معاشرت ۳- زناشويى غيرمتعارف ۴ ـ اكراه شديد ۵- اختلاف سنى زياد ۶- ازدواج مجدد بدون رضايت همسر اول ۷- جنون در صورتى كه از موارد فسخ نباشد ۸- عدم رعايت شغل متناسب با حيثيت خانوادگى زوجه ۹- عقيم بودن مرد و بچه دار نشدن در طول ۵ سال و دهها يا صدها مورد ديگر مى تواند از مصاديق عسر و حرج به حساب آيد.
در مجموع اين قانون هم براى دادگاهها راه گشا و هم زنان را از سردرگمى قبلى و بن بست بيرون آورده و هم تا حدودي از برخورد سليقه اى قضات جلوگيرى و آن را قانونمند نموده است، اين نكته را نبايد فراموش نمود كه مصاديق عسر و حرج در زمانها و مكانهاى متفاوت متغير است و اين دوعنصر در تعيين مصاديق مؤثر و مورد اجماع فقها مى باشد لذا تعيين مصاديق با توجه به اوضاع و احوال يك نياز حياتى است و با نفوذ در احكام اوليه كه متضمن سختى و مشقت مكلف باشد قاعده لاحرج حكم اوليه را بر مى دارد. عسر و حرج در همه مصاديق آن از نياز و احتياج برمى خيزد لذا اين نياز بايد حادث شود، پس حدوث عنصر اصلى كاربرد اين قاعده در همه ابعاد آن است . با اين وصف راه براى زنان جهت تمسك به هر عنوان مستحدث باز است ومى توانند فقدان ناشى از اختيارات قانونى خود را در زمينه طلاق جبران نمايند

مسكر يعني چه ؟
سكر به معني مستي و حالتي است كه ميان انسان و عقل او عارض مي شود يا قرار مي گيرد و يا حالتي است كه از نوشيدن الكل اتيليك و اقسام ديگر آن حاصل مي شود .
سكر اسمي است براي هر چيز كه سكر آورد و مست كننده باشد .
سكر يعني بند آوردن و بسته شدن مجراي آب و اين تعبير به جهت اينكه ميان انسان و عقلش كه آب حيات او است سد مي گردد . (1)
علامه طباطبايي ، صاحب تفسير الميزان عقيده دارد :
« ظاهراً اصل در معني كلمه زوال عقل به خاطر استعمال چيزي است كه عقل را زائل مي كند . (2) بعضي از انديشمندان اسلامي مسكر را عبارت از چيزي مي دانند كه موجب اختلال در نظم كلام و افشاء راز مي گردد و به قولي : « چيزي است كه موجب اختلال ادراك و عقل مي شود و در اكثر مرتكبين به شرب خمر با شادي و توانايي كاذب همراه است . » ( 3 )
گفته شد ، هر آنچه اثر آن فقط اختلال باشد ( مرقد ) نام دارد كه خواب آوراست و حواس انساني را از كار مي اندازد و گرنه مفسد عقل است . مانند بنگ . حشيش ، صاحب جواهرالكلام مي فرمايد :
اما ما يغيرالعقل لا غير ( 4 ) فهواالمرقدان حصل معه تغيب الحواس الخمس و الا فهو المفسد العقل لما في البنج و الشوكران » صاحب جواهر مرجع تشخيص مسكر و وجه فارق و مميز را « مرقد » و مخدر از نظر « عرف » تعريف مي كند . (5)
با توجه به اين كه غفلت و بي خبري نوعي مستي است . لذا به آن ( سكرت ) گفته اند . از جمله در سوره حجر آه 72 از قرآن كريم مي فرمايد : « لعمرك انهم لفي سكرتهم يعمهون » يعني اي محمد ، به جان تو سوگند كه آنان ( مردم دنيا ) هميشه در غفلت خود سرگردان خواهند بود .( يا مست شهوات نفساني و در گمراهي و حيرت خواهند بود ) .
يا سكرت الموت ” در سوره ق آيه 119 به معني مرگ آمده كه همان بيهوشي و شدت و سختي مرگ است كه بر عقل غالب مي شود و هوش از سر انسان مي رود .
همچنين در آيه 15 سوره حجر بيان مي دارد :
« انما سكرت ابصار نابل نحن قوم مسحورون » يعني جز اين نيست كه چشمان ما را محمد فرو بسته و در ما سحرو جادو بكار برده است .
در اين آيه ، مقصود اين است كه ديدگان ما ( كفار ) حيران شد . لذا سكر در مفهوم حيران شدن بكار رفته است كه نوعي مستي و بي شعوري را بيان مي دارد . ( 6 ) پس ، مسكر = مست كننده ، سكران = مست و سكاري به معني مستان است . آيه 43 سوره نساء مقررمي دارد : « و لا تقربو االصلوه و انتم سكاري » يعني هرگز با حال مستي به نماز نياييد ؛ تا بدانيد كه چه مي گوييد . اين خطاب به اهل ايمان است كه در مقطعي از تاريخ صدر اسلام با تخلف از موازين در حال مستي قيام به نماز مي كردند .
خمر :
خمر، به معني ستر و پوشاندن چيزي است. هرچيزي كه با آن يا بوسيله آن پوشانده شود خمار نيز گفته مي شود كه جمع آن خمر است و به روسري هم مي گويند . همانگونه كه خداوند سبحان در سوره نور آيه 31 مي فرمايد « و ليضربن بخشر هن علي جيوبهن »يعني : روپوش خويش را بايستي بر طرفين شانه ها و گريبان خود قرار دهند به هر نوشيدني مست كننده و يا به شراب يا آشاميدني مست كننده يا مي و باده از آن جهت خمر مي گويند ، كه عقل را مي پوشاند و زايل مي كند . (7)
راغب در مفردات خود اضافه مي كند : « ناميدن خمر به نوشيدني كه سكر آور است ، براي اين است كه در مركز و جايگاه خرد انسان پنهان مي شود و آن را اشغال و تباه مي سازد . » (8) لهذا محكوم به حرام بودن است وتاكيد به اجتناب و دوري از آن مي شود .
آيات قرآني مربوط به اين مساله از اين قرار است :
در اديان الهي بخصوص در دين اسلام ، خمر و شرب آن حرام است . زيرا چيزي را كه زائل كننده عقل است ، خداوند حلال نمي شمارد . نظر دين اسلام در تحريم شرب و هر چيز مست كننده است ؛ ولو يك قطره و يا مخلوط با چيز ديگر باشد در خصوص خمر و راجع به آياتي كه سخن از خمر و اجتناب و حرام بودن آن مي كند ، چنين استفاده مي شود كه خداوند طي آيات متعدد با زمينه سازي ، مقدمه چيني و بالاخره با آماده كردن مردم آن را حرام كرده است در اين مورد به ترتيب به آيات قرآني ذيل استناد مي شود :
« و من ثمرات النخيل و الاعناب تتخذون منه سكرا رزقاً حسناً ان في ذالك لايه لقوم يعقلون » يعني از ميوه درخت خرما و انگور كه از آن نوشابه هاي شيرين و رزق نيكو بدست مي آوريد ، در اين كار نيز آيت قدرت حق براي خردمندان پديدار است .
با توجه به شان نزول آيه ، مسلمين مانند كفار با عنايت به مفهوم « سكر »
شراب مي نوشيدند و براي خود حلال مي دانستند ، تا اين كه عمر و جمعي از صحابه از رسول ا...درباره شراب كه موجب زوال عقل است فتوا طلب كردند كه آيه 219 سوره مباركه بقره نازل شده است : « يسئلونك عن الخمر والميسر قل فيها اثم كبير و منافع للناس و اثمهما اكبر من نفعهما و ...» يعني اي پيامبر از تو ازحكم شراب و قمار مي پرسند . بگو در اين دو گناه بزرگي است و منافعي براي مردم دارد اما گناه اين دو از سود آنها بيشتر است .
پس از نزول اين آيه ، بسياري از مسلمين از شرب خمر دست كشيدن و ترك خمر كردند ، ولي اندكي كماكان باده گساري مي كردند . لحن اين آيه تند نيست و ددر مقطعي از زندگي مسلمين و ابلاغ رسالت در اين حكم چنين تفهيم مي كند ، كه ضرر شرب و قمار از نفع آن بيشتر است ، هر چند با مقايسه آيه 133 سوره اعراف كه مي فرمايد :
« قل انما حرم ربي الفواحش ما ظهر منها و ما بطن والاثم و البغي بغير الحق » يعني بگو اي پيامبر كه خداي من هر گونه اعمال زشت را چه در آشكار و چه در پنهان و گناهگاري و ستم به ناحق را حرام كرده است ؛ حرمت خمر استفاده مي شود زيرا به دلالت آيه « اثم » حرام است و به وجود اثم در خمر تصريح شده ، در نتيجه خمر حرام است .
در سوره نساء آيه 430 فرمايد :
« يا ايهاالذين امنو لا تقربو الصلوه و انتم سكاري ، حتي تعلموا ما تقولون » كه از مستي در نماز نهي شده است و به نظر مي رسد كه بعضي مسلمين در اين مقطع تاريخي هنوز از شراب دست نكشيده بودند . با وصف اين كه قبلاً ضرر آن بيش از منافعش ذكر شده است ولي باز هم از شراب استفاده مي كردند و حتي پس از مصرف و تناول آن به نماز مي ايستادند .
در مرحله سوم ، آيه هاي 90 و 91 سوره مائده نازل شده است كه مي فرمايد : « يا ايهاالذين امنو انما الخمر و الميسر و الانصاب و الازلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون » يعني اي كساني كه ايمان آورديد ، جز اين نيست كه شراب و قمار و بت ها و بخت آزمايي ( تيرهاي گروبندي ، چوبهاي قرعه ، لاتار ) همه اين ها پليد و از عمل شيطان است . پس از انها پرهيز و اجتناب كنيد تا رستگار شويد .
در دنباله آيه مي فرمايد :
« انما يريد الشيطان ان يقع بينكم العداوه و البغضاء في الخمر و الميسر و يصدكم عن الصلوه فهل انتم منتهون »يعني همانا شيطان مي خواهد بين شما به وسيله شراب و قمار دشمني و كينه افكند و شما را از ياد خدا و نماز باز دارد آيا شما از آن دست بر مي داريد ؟
در اين آيه كه در مدينه نازل شده است با جمله « فاجتنبوه و هل انتم منتهون » مقرر مي دارد كه ديگر كسي حق ندارد به آن نزديك شود . به عبارت ديگر و به تعبير علامه طباطبايي آيه مي فهماند كه تا آن زمان خمر و تناول خمر را ترك نكرده بودند .
علامه طباطبايي ، در الميزان از اصول كافي ، از قول علي بن يقطين نقل مي كند كه مهدي عباسي خليفه وقت از امام موسي بن جعفر .(ع) پرسيدند : آيا شراب در كتاب خدا حرام است ؟ مردم فقط نهي شدنش را مي دانند ، حرام بودنش را نمي دانند . امام فرمود : « بلكه آن حرام است « .گفت : در كدام محل از كتاب خدا تحريم آمده است يا ابوالحسن ؟ امام فرمود : انما حرم ابي الفواحش …(9)
بنا به مراتب معروضه شرابخواري از ابتدا در شريعت اسلام حرام بوده است ، انهايهبا نزول تدريجي آيات اعمال حد شراب خمر از سال دوم هجري قمري به مراحل اجرا در آمده است .
به هر حال خمر كه از انگور است و مشهور به بنت ااعنقود (10) يعني دختر رز يا مشروب الكلي وفقاع كه از شراب اثمار و از جمله آبجو سكرآور ، حرام مي باشد .
قول نبي اكرم (ص)
1ـ حرام ا...
يعني خداوند شراب و هر چه مستي آورد حرام كرده است .
2 ـ اجتبواالخمر فانها مفتاح كل شر
يعني : از شراب بگريزيد كه كليه همه بديها است .
3 ـ اجتبوا كل مسكر
يعني :از هر چه مست مي كند بپرهيزيد
4 ـانها كم عن قليل ما اسكر كثيره
يعني : هرچه زيادش مست مي كند از كمش نيز اجتناب كنيد .(11)
باعث و موجب ، حد مسكر
آنچه كه باعث و موجب اعمال حد مسكر است ، همانا تناول مسكر مي باشد بدون توجه به مقدار كم يا زياد آن .
صاحب شرايع در موجب مسكر و اعمال حد گويد :
« و هو تناول المسكر او الفقاع اختيارامع العلم بالتحريم اذا كان المتناول كاملها »(12)
يعني : و آن تناول كردن مست كننده يا فقاع است ، از روي اختيار يا علم به حرام بودن ، هر گاه تناول كننده ، كامل باشد . ( يعني بالغ و عاقل باشد ) بنا بر اين قيود چهارگانه مذكور شرايط ضروري براي اعمال حد مسكر است .
صاحب تبصره ، علامه حلي بيان نظر كرده است كه : ثلثه اختيار مع العلم بالتحريم و التكليف حد ثمانين جلده (14)
يعني ،هركس مسكري بنوشد ، يا فقاع يا شيره انگورجوشيده ، پيش از آن كه دو ثلث آن بخار شود و مكلف باشد و حرمت آن را بداند بايد او را هشتاد تازيانه زد .
همين بيان در « مختصر النافع علامه حلي با جمله » و « هو تناول المسكر و الفقاع ...» (14) آمده است .
تناول يعني : داخل شكم كردن از راه دهان ، چه نوشيدن و يا قاطي كردن با چيز ديگري و فقاع همان شراب اثمار است و از جمله شامل آبجو مي شود . لذا در « موجب و باعث حد مسكر » خوردن آن بيان شده است .
ماده 123 قانون حدود و قصاص مصوب 3/6/1361 گويد : « خوردن مسكر ، كم يا زياد ، مست بكند يا نكند خالص باشد يا مخلوط موجب حد است « .
مقتن قانون مجازات اسلامي مصوب 7/9/1370 در ماده 165 همان عبارت را با اندكي تغيير به كار برده و گفته است : « خوردن مسكر موجب حد است . اعم از آن كه كم باشد يا زياد ، مست بكند يا نكند ، خالص باشد يا مخلوط ، به حدي كه آن را از مسكر بودن خارج نكند . »
در تبصره ذيل هردو ماده ، آبجو را در حكم شراب دانسته است گر چه مست كننده نباشد و خوردن آن را مستوجب حد تعريف كرده است . فرقي بين «شراب » كه از انگور گرفته مي شود يا « نبيذ » از خرما و « نقيع »از كشمش و «مزر » از جو و نيز آنچه از گندم و ذرت و غيران گرفته مي شود ، نيست . لهذا شراب انگور و باقي مست كننده ها چه به تنهايي و چه مخلوط باشد مساويند موجب حرمت و حد است .
فقاع يا آب اثمار « آبجو سكر آور » همانند « نبيذ » است از نظر حرمت هر چند مسكر نباشد ، فقهاي عظام حتي در درمان كردن يا خورش كردن آن خودداري را واجب مي دانند ؛ زيرا خداوند متعال علاج و درمان را در حرام و دواي حرام قرار نداده است .
تبصره 2 ماده 165 ق.م اسلامي و تبصره 2 ماده 123 ق حدود ، خوردن آب انگوري را كه خود به جوش آمده يا به وسيله آتش يا آفتاب و مانند آن جوشانيده شده است ، حرام مي داند . اما موجب حد نمي شود . (15) مندرجات ماده عيناً از فقه شيعه اخذ شده است كه ذيلا اشاره مي شود .
عبارت صاحب شرايع چنين است :
« و يتعلق الحكم بالعصير اذا غلا و اشتد و ان لم يقدف الزيدالا يذهب بالغليان ثلثاه او ينقلب خلا » (16)
يعني : و حكم مذكور (موجب حد بودن ) به آب انگور تعلق مي گيرد . هر گاه به جوش آيد و سفت شود حكم شراب را دارد و نجس است ، هرچند كف نكند (كف از سرش نريزد ) مگر اين كه در اثر جوشيدن آب آن برود (تبخير شود ) يا به سركه تبديل گردد .
عصير خرما يا آب خرما نيز هر گاه بجوشد و به حد مست كردن نرسد ، در حرمت آن تشكيك شده و اشبه اين است كه استصحاب به حليت شود ، مگر اين كه به حد مست كردن برسد . در اين صورت مشمول حكم خواهد بود و نيز آب كشمش يا مويز يا يا زبيب ، چنانچه در آب خيسانده شود و خود به جوش گردد ، يا در اثر حرارت به جوش آيد تا زماني كه حد سكر آور نرسيده باشد حرام نمي گردد.
شرايط حد مسكر
شرايطي كه فقهاي عظام براي اعمال حد مسكر ، بيان داشته اند و عيناً در قوانين جزايي وارد شده است عبارتند از : 1 ـ بلوغ 2 ـ عقل 3ـ اختيار 4 ـ آگاهي
ماده 166 ق.م اسلامي ، اخير التصويب و ماده 124 ق حدود ، شرايط ياد شده را مقرر داشته است و مي گويد : حد مسكر بر كسي ثابت مي شود كه بالغ و عاقل و مختارو آگاه به مسكر بودن و حرام بودن آن باشد . اين امر متخذ از فقه است كه منجمله صاحب شرايعه در جلد 4 ص156 و صاحب جواهر در جلد 41 ص454آن را بيان داشته اند .
بنا بر اين در خصوص شخص مجبور يا مكره ، نابالغ و جاهل به موضوع و حكم جاهل به حرمت مشروب ، يا جاهل به مشروب و ديوانه حد جاري نمي شود . كما اينكه محقق حلي ، در شرايع و تشريحاً صاحب جواهر در همان مرجع اين مطلب را تصريح كرده اند . ليكن در جهل موضوعي و حكمي بايد صحت ادعاي شارب خمر و تناول كننده مسكر محتمل باشد تا حد بر او جاري شود ، بنا بر اين اگر احتمال صحت ادعاي وي نرود ، حد جاري خواهد شد . همانگونه كه تبصره 1 ـ ذيل ماده 166 قانون مجازات اسلامي بر اين امر دلالت دارد .
استثناء در اعمال حد
امام خميني (قدس سره ) در تحرير الوسيله ، جلد 4 ص 215 مساله اي مي فرمايد :
« اگر آشاميدن مسكر جهت حفظ نفس از هلاك يا از مرض شديد اضطرار پيدا كند و بياشامد حد بر او نيست » اين فتوا عيناً در ماده 125 ق سابق و ماده 167 ق.م اسلامي اخير التصويب آمده است و چنين مقرر مي دارد : « هر گاه كسي مضطر شود كه براي نجات از مرگ يا جهت درمان بيماري سخت به مقدار ضرورت شراب بخورد ، محكوم به حد نخواهد شد . » همانگونه كه ماده 30 قانون راجع به مجازات اسلامي در حالت اضطرار به شرط وجود شرايط از قبيل اين كه خطر را عمدي ايجاد نكرده باشد و فعل ارتكابي با خطر موجود و عمل متناسب با خطر مي باشد ، مجازات ندارد .
مقدار حد
مقدار حد شرعي و قانوني در شرب خمر مسكر 80 تازيانه است . ماده 174 ق.م اسلامي جديد مقرر مي دارد : « حد شرب مسكر براي مرد يا زن هشتاد تازيانه است . تبصره ـ غير مسلمان فقط در صورت تظاهر به شرب مسكر به هشتاد تازيانه محكوم مي شود . »
صاحب شرايع گويد :
« و هو ثمائون جلده رجلا اشارب اوفتراه حرا مكان او عبدا و في روايه يحد العبد العبد اربعين و هو مصروكه » (17)
صاحب لمعه گويد
و يجب الحد ثمائون جلده تناوله ...» (18)
راه اثبات جرم
الف : اقرار ب : شهادت
صاحب لمعه گويد : « و يثبت بشهاده عدلين اوالاقرار مرتين » (19) طبق ماده 169 قانون مجازات اسلامي ، اقرار در صورتي نافذ است كه اقرار كننده بالغ ، عاقل ، مختار و داراي قصد باشد . همين شرط را به صاحب شرايع چنين بيان مي كند ؛ « و يشترط في المقر البلوغ و كما الا العقل والحريه و الاختيار . » (20)
ماده 168 ـ دو بار اقرار را به شرط اعمال حد مي داند همانگونه كه در ماده 126 قانون مجازات اسلامي حدود آن را مقرر داشته بود . از طرفي مرد بودن شاهد نيز شرط است . از نظر اثبات اين جرم به طريق شهادت همانگونه كه در فقه مقرر شده است و قانونگذار در مواد 170 و 171، 172 و 173 بيان داشته ، لازم است ، با شهادت دو مرد عادل اثبات گردد و از لحاظ زمان و مكان اختلافي نباشد و احتمال عقلايي بر معذور بودن خورنده مسكر دربين نباشد . از طرفي دو شاهد عادل مسلم باشد و يك بار اقرار نيز كافي بر اعمال حد نيست .
بعضي از فقها يك بار اقرار را كافي مي دانند . مثلاً آيت ا...خويي در مباني تكمله المنهاج فرمايد : « نوشيدن مسكر به شهادت دو مرد عادل و يا يك بار اقرار ثابت مي شود . بلي ثابت نمي شود به شهادت زنان نه در منظم بودن به شهادت مردنه به صورت انفرادي . » (21)
امام خميني ( قدس سره ) در تحرير الوسيله ، سابق الذكر ص 217 جلد 4 مساله 8 فرمايد :
« و به دو شاهد عادل ثابت مي شود ولي شهادت زنان جداگانه يا به ضميمه مردان قبول نمي شود و اگر دو شاهد عادل مطلق شهادت دهند در ثبوت آن كفايت مي كند و اگر در خصوصيات اختلاف كنند ، مثل اين كه يكي از آنها بگويد ، او فقاع آشاميد ، ديگري بگويد او شراب خورد يا يكي از آنها بگويد او در بازار آشاميد ديگري بگويد او در خانه آشاميد شراب آن ثابت نمي شود ، پس حدي نيست .
به هر صورت اقرار و شهادت كه دو طريق اثبات بزه شرب مسكر ذكر شده است ، با يد جامع شرايط شرعيه و قانونيه باشد .

چكيده : از ديرباز در نظامهاي حقوقي نوشته نقشه رويه قضائي به عنوان يک منبع حقوقي همواره مورد بحث و موجب افتراق بين انواع نظامهاي مزبور بوده و هست. حقوق داخلي نيز از اين قاعده مستثنا نشده است. برخي آن را سازنده و موجد قاعده حقوقي مي دانند و بدين منظور از اصول 167 و73 قانون اساسي استمداد مي جويند پاره اي ديگر از حقوقدانان منكر نقش خلاق رويه اي هستند اينان نظر خود را با توسل به اصل 57 قانون اساسي و نيز مواد5 و 198 قانون آئين دادرسي مدني استحكام مي بخشند اين مقاله تحقيقي است در موضوع مورد بحث در حقوقهاي ايران و فرانسه كه در دوگفتار تنظيم شده است. گفتار نخست به نظريه ها و توجيهات مخالفان نقش خلاق رويه قضائي اختصاص داده شده و در گفتار دوم كوشش شده است عقايد طرفدران رويه قضائي بعنوان منبعي از حقوق عنوان گردد سرانجام سعي شده است با جمع بندي نظريه هاي گوناگون نقل شده ونيز با توجه به پيشينه تاريخي نقش رويه قضائي در كنار ساير منابع حقوقي در نظامهاي بزرگ حقوقي ، جايگاه واقعي آن در عالم حقوق ترسيم شود

مقدمه
به مفهومي سنتي رويه قضائي مترادف با علم حقوق است كه خالي از ابهام هم نيست ، ترجمه كلمه فرانسوي ecnedurpsiruJ كه خود برگرفته از واژه رمي setnedurpsiruJ است. روميان كساني را كه با انديشيدن درباره حقوق و نحوه اجراي آن در عرصه عمل در زمره عالمان اين رشته محسوب مي شدندetnedurpsiruJ يا فقط setnedurP مي ناميدند(1)
به مفهوم فني كلمه ، رويه قضائي راه حلي است كه به طورمعمول دادگاها در برخورد با يك مساله حقوقي ارائه مي كنند(2)دراينجا چهره اي از قانون تقليد ديده مي شود كه بي ان ، حقوق بدون توضيح است. در برخورد با يك مساله حقوقي شايع ، دادگاهها خيلي زود عادت برخورد مشابه با آن مساله را پيدا مي كنند، به طوري كه مي توان برخورد دادگاهها را با همان مساله پيش بيني كرد اگرچه دادگاهها ملزم به تبعيت از راه حل قبلي نيستند، اما احتمال تبعيت از آن زياد است ، از اين رو، رويه قضائي را مي توان با قدري مسامحه عادت دادگاهها ناميد
قابل ذكر است كه در انگلستان رويه قضائي با كلمه wal-esac مشخص مي شود كه به معني حقوق موارد ات ونه بااصطلاح ecnedurpsiruj اصطلاح اخير مبين تئوري كلي حقوق است و به ويژه فلسه حقوق را در بر مي گيرد(4)0
در نظامهاي حقوق نوشته رويه قضائي نقطه تبلور حقوق است. رويه قضائي به قانون عينيت مي بخشد، به آن تحرك مي دهد، نقاط ضعف ، شدت و نارسائي آن را برطرف كرده ، با نيارهاي اجتماعي منطبق مي سازد، موجب نشو و نمو نما، تكامل و تحول قوانين ونيز ساير منابع حقوق است ، معيارخوبي است براي سنجش عدالت وسرانجام انعكاسي است از اخلاق وتمدن يك ملت. رويه قضائي است كه مسير حركت تحولات فكري را معين مي كند و راه گشاي رفع معضلات اجتماعي است. رويه قضائي آسانتر از قواعد قانوني از مرزها عبور مي كند استفادهاز رويه قضائي كشورهاي خارجي در مقايسه با استفاده از قوانين آن كشورها داراي قبح كمتري است. امروزه رويه قضائي سهم بزرگي در شكل گيري حقوق دارد بررسي آن ديگر جنبه تفنني سابق را از دست داده ، بعنوان يك ضرورت مطرح است ، به طوري كه شناخت حقوق موضوعه بدون توجه به رويه قضائي غير ممكن است. امروزه ، بعضي از رشته هاي حقوق اساسا" رويه اي است.(5)
در عمل نيز وقتي مساله اي مطرح مي شود، حقوقدانان به ويژه وكلاي دادگستري ، به سرعت در جستجوي رويه قضائي در آن زمينه بر مي آيند، چرا كه ديگر ويه قضائي براي همگان حقيقتي شناخته شده است.(6)0
اكنون ديگر داده هاي رويه اي در همه رشته هاي حقوق تجلي يافته و عمل ناقص قانونگدار را تكميل مي كند كارآئي داده هاي رويه اي موجب شده است كه حتي سرسخت ترين طرفداران قانون آن را به عنوان واقعيت بپذيرند حقوقدان فرانسوي آقاي اپتي با وجودانكار نقش خلاق رويه اي ، مي نويسد: (درست است كه قاضي اختيار وضع قاعده را ندارد اما به هر حال آن را بسان قانونگذار اعمال مي كند) (7) با وجود اين ، بحث درباره اعتبار رويه قضائي به عنوان منبعي از حققو هنوز هم كم و بيش مطرح است و اختلاف راحع به آن پاپان نيافته است (8)
مقصود از منبع حقوقي ، تعيين عاملي است كه به ظاهر مي تواند قواعد حقوقي را تحميل كند(9) منبع به معني محل ظهور و روشي است براي ارائه قواعد حقوقي 0 هدف ازنگارش اين سطور طرح پرسشي است درباره اقتدار رويه قضائي در ايجاد(قاعده حقوقي ) به معناي مرسوم خود، يعني قاعده اي كلي همگاني با خصوصيت الزامي. (10) سئوال اين است : با توجه به اينكه آراء دادگاهها موردي و اعتبارشان محدود به دعوي خاص است ، آيا با صدور راي واحد ازطرف ديوان عالي يا با تكرار آراء مشابه از طرف دادگاهها الزام و اعتبار كلي ناشي مي شود يا خير؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ،چگونه ؟ و عبور از حالت موردي به كليت به چه نحوي صورت مي گيرد؟
حقوقدانان در مقام پاسخ به سه دسته تقسيم شده اند:
1- دسته اول كساني هستند كه به اين پرسش پاسخ منفي مي دهند(فصل اول )،
2- دسته دوم كساني هستند كه از تلقي رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق دفاع مي كنند(فصل دوم ) و
3- دسته سومي هم هستند كه در مقام پاسخ مردد هستند واظهارنظرهاي دوپهلو و غير قطعي ارائه مي كنند در اين نوشتار كوشش شده است كه نظريات دو دسته اول و دوم نقد و بررسي شود
شايان ذكر است كه اين بحث در تمامي خانواده حقوق نوشته ،حتي در كشوري مثل سوئيس كه رويه قضائي را به عنوان منبعي از حقوق به رسميت مي شناسد، كم و بيش مطرح است.(11) با وجود اين ، در بررسي حاضر به بازتاب ديدگاههاي حقوقدانان خودي و فرانسوي اكتفا خواهد شد علت انتخاب حقوق فرانسه اين است كه اين حقوق وارث حقوق رم و نمونه بارز حقوق نوشته است و در حقوق اين كشور اين بحث همواره باحرارت خاصي مطرح بوده و هست ، به علاوه حقوق ايران در پاره اي از زمينه ها نزديكي زيادي با حقوق فرانسه دارد

فصل اول 0 دلايل مخالفان تلقي رويه قضائي به مثابه منبعي ازحقوق
عده اي از مولفان حقوق ، كه در بين آنها افراد معتبري به چشم مي خورند، منكر رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق هستند(12) اين افراد نظر خود را بادلايل متعددي توجه مي كنند كه در زير به آنها مي پردازيم :

1- توجبيه قانوني
مواد استنادي مخالفان در حقوق داخلي مواد5 قانون آئين دادرسي مدني ، بند4 ماده 198 همان قانون و اصل 57 قانون اساسي جمهوري اسلامي 0 است.
مطابق ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني (دادگاهها هر دعوي را با قانون تطبيق كرده و حكم آن را تعيين مي نمايد و نبايد به طور عموم و قاعده كلي حكم بدهد) ازاصطلاح كلي بودن مذكور در اين ماده برداشت شده است كه حكم بايد ناظر به فرد و مورد خاص باشد، نه اينكه هر كسي و هر موردي را كه داراي آن وصف خاص است در برگيرد حكم نمي تواند داراي كليت باشد اين ويژگي خاص قاعده حقوقي است ، يعني قاعده حقوقي است كه بر تعداد نامعيني از اعمال ووقايع مشابه خارجي حكومت مي كند (13) بنابراين با استناد به راي صادره از يك دادگاه نمي توان كليه مشكلات مشابه به مشكلي كه به مناسبت آن در پرونده مطرح شده و دادگاه اقدام به صدور راي كرده ، به هر نحو مشابهي حل و فصل كرد اين ماده در راستاي اصل تفكيك قوا ( اصل 57 قانون اساسي جمهوري اسلامي ) وضع شده است كه مطابق آن دخالت هر يك از قوا در وظايف ديگري ممنوع است. پس مطابق اصل مزبور وماده 5 قانون آئين دادرسي مدني دادگاهها حق صدور رائي كه اعتبار قانون را داشته باشد و رقيب قانونگذار محسوب شود ندارند
همچنين ، مخالفان به ماده 198 بند4 قانون آئين دادرسي مدني متوسل مي شوند كه در آن اعتبار امر قضاوت شده اعلام شده است. مطابق اين اصل ،راي صادره در يك پرونده فقط در مورد طرفين دعوي و موضوع رسيدگي شده و همان سبب اعتبار دارد، يعني اشخاص ثالث كه حكم بدون مشاركت آنها صادر شده است مي توانند حكم را ناديده بگيرند بنابراين از طريق تصميمات قضائي قاعده كلي به وجود نمي آيد رويه قضائي نيز از حكم دادگاه تشكيل مي شود و چون اعتبار حكم نسبي و محدود به دعوي خاص است ، پس روشهاي مرسوم بين محاكم را نيز نمي توان از قواعد حقوقي شمرد(14)
پاره اي از حقوقدانان فرانسوي نيز به قواعد و اصول مشابهي كه طي مواد5 و1351 ق 0م 0ف 0 آمده است متوسل مي شوند(15)
مخالفان در هر دو حقوق فرانسه و ايران از اين اصول استنباط مي كنند كه تصميمات دادگاهها كه در واقع عوامل تشكيل دهنده رويه قضائي هستند قابليت ندارند كه منبعي از حقوق محسوب شوندممكن اس تصميمات مشابهي از طرف دادگاهها گرفته شود، اما در هر حال راه حلها همچنان موردي باقي خواهد ماند و به هنگام طرح مساله مشابه ، دادگاه كاملا" آزاد و مختار در تصميم گيري خواهد بود و الزامي در تبعيت از آراء صادره قبلي نخواهد داشت. به عبارت ديگر، تصميمات قضائي فاقد عناصر كليت والزامي بودني است كه ويژگي قاعده جقوقي به شمار مي آيند در واقع براي اينكه رويه قضائي براي قضات داراي اعتبار حقوقي باشد، نياز به قواعدالزام آوري در اين زمينه است ، در حالي كه هيچ قاعده اي وجود نداردكه مطابق آن قاضي ملزم به تبعيت از رويه قضائي باشد مگر در حالت استثناء0(16)

2- توجيه سياسي
مخالفان اظهار مي كنند كه رويه قضائي با تكرار آراء مشابه يا با دخالت ديوان عالي به وجود مي آيد و عامل تكرار با دخالت ديوان عالي در پرونده مستلزم گذشت زمان است ، بنابراين شكل گيري رويه قضائي كند و گذشت چندين سال را طلب مي كند و به همين لحاظ قابل انتقاد است.(17)
به علاوه رويه قضائي به لحاظ عدم قطعيت نيز مورد سرزنش است ، پاره اي از آراء ديوان عالي بيش از قوانين قابل تفسير به صور گوناگون است. رويه قضائي به لحاظ فقدان قطعيت موجب عدم امنيت در روابط حقوقي است. تمامي پيش بيني هاي افراد با تغيير رويه قضائي ، كه دادگاه مجاز به آناست و نادر هم نيست ، در هم مي ريزد وانگهي عامل ديگي كه اين عدم امنيت را تشديد مي كند اثرقهقرائي رويه قضائي است ، رويه قضائي با صدورراي خلق مي شود، اما درخصوص مساله موردنزاع (واقعه قبلي مقدم بر زمان وضع قاعده رويه اي ) اعمال مي شود(18) چنانچه اين سئزال كه آيا رويه قضائي منبعي از حقوق هست يا خير از بازيگران صحنه ، يعني قضات ، پرسيده شود، پاسخ منفي خواهد بود ديوان عالي كشور فرانسه در موقعيتهاي متعدد اعلام كرده است كه رويه قضائي نمي تواند عامل توجيهي راي باشد(19) به عبارت ديگر، ديوان عالي راي دادگاه تالي را به جهت عدم رعايت رويه قضائي نقض نمي كند (20) به رغم انتقادات عنوان شده ، مولفان بي شماري هستند كه رويه قضائي را منبعي از حقوق مي دانند و گاهي بي پروا آن را در زمان حاكميت مكتب اصالت قانون مطرح مي كنند (21) به عنوان مثال ، بارتن فرانسوي درسال 1892 نوشتهاست : (نقش قاضي به يك مفسر تنها خلاصه نمي شود، او به طور واقعي در شكل گيري و تحول قانوني مدني شركت دارد) (22) اين اظهارات در پاره اي از قضات موثر واقع شده است. بيانات رئيس ديوان عالي كشور فرانسه در صدمين سالگرد قانون مدني بسيار معروف است : (... هنگامي كه متن مبهم است ... قاضي داراي گسترده ترين اختيارات براي تفسيراست ، او نبايد در جستجوي اينكه فكر نويسندگان قانون (كد) در صد سال پيش به هنگام نوشتن فلان يا بهمان ماده چه بوده است مصر باشد، او بايداز خود بپرسد كه اگر آنان امروز مي خواستند همان ماده را بنويسند، چگونه مي اندشيدند، بايد به خود بگويد كه با توجه به دگرگونيهائي كه از يك قرن پيش در افكار، در اخلاق ، در نهادها، در وضع اقتصادي واجتماعي فرانسه پديد آمده است ، عدالت و عقل حكم مي كند كه متن قانون آزادانه و به طور انساني با واقعيتها ومقتضيات زندگي جديد هماهنگ شود ) (23)

بقیه در ادامه مطلب

۱- تعريف قرارداد كار 
قرارداد كارعبارت است از قراردادي كتبي يا شفاهي كه به موجب آن كارگر در قبال دريافت حق‌السعي كاري رابراي مدت موقت يا مدت غيرموقت براي كارفرما انجام مي‌دهد. در كارهايي كه طبيعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتي كه مدتي درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمي تلقي مي‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و يا تغييرات بعدي آن در صورتي نافذ خواهد بود كه براي كارگر مزايايي كمتر از امتيازات مقرر درقانون كار منظور ننمايد. 

۲- ويژگي‌هاي قرارداد كار 
براي صحت قرارداد كار در زمان انعقادقرارداد رعايت شرايط ذيل الزامي است: 

مشروعيت مورد قرارداد 
معين بودن موضوع قرارداد 
عدم ممنوعيت قانوني و شرعي طرفين در تصرف اموال يا انجام كار مورد نظر 
لازم به ذكراست اصل بر صحت كليه قراردادهاي كار است مگر آنكه بطلان آنها در مراجع ذيصلاح به اثبات رسد. قرارداد كار علاوه بر مشخصات دقيق طرفين بايد حاوي موارد ذيل باشد: 

نوع كار يا حرفه يا وظيفه اي كه كارگر بايد به آن اشتغال يابد 
حقوق يا مزد مبنا و لواحق آن 
ساعات كار، تعطيلات و مرخصي ها 
محل انجام كار 
تاريخ انعقاد قرارداد كار 
مدت قرارداد، چنانچه كاربراي مدت معين باشد 
موارد ديگري كه عرف و عادت شغل يا محل ايجاب نمايد 

۳- دوره آزمايشي 
طرفين با توافق يكديگر مي‌توانند مدتي را به نام دوره آزمايشي كار تعيين نمايند. در خلال اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. درصورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايد كارگر فقط مستحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهدبود. 

مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كار مشخص شود. حداكثر اين مدت براي كارگران ساده و نيمه ماهر يك ماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالاسه ماه مي‌باشد. 

۴- قراردادهاي كارمزدي 
كارمزد عبارت است از مزدي كه بابت انجام مقدار كاري مشخص كه از نظر كمي قابل اندازه گيري يا شمارش باشد به ازاي هر واحدكار تعيين و پرداخت مي شود. كارمزد برحسب آنكه حاصل كار موردنظر مربوط به يك نفر يا يك گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد انفرادي، كارمزد گروهي و كارمزدجمعي تعيين مي‌گردد. 

در نظام كارمزد گروهي و جمعي بايد علاوه برشغل هر يك ازكارگران، سهم هر يك درميزان فعاليت و كارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. 

قرارداد كارمزدي برحسب آنكه اولين واحد يا قطعه، ملاك محاسبه كارمزد قرار گيرد ساده و چنانچه براي مازاد بر تعدادمشخص باشد تركيبي است. در صورت تركيبي بودن، نرخ كارمزد تعيين شده نبايد كمتر از جمع مزدثابت تقسيم بر تعداد كاري كه مزدثابت بابت آن تعيين شده است باشد. 

درصورت توقف كار به واسطه قواي قهريه يا حوادث غيرقابل پيش‌بيني كه وقوع آن از اراده طرفين خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجراء خواهدشد. ولي هر گاه عوامل توقف كاربراي كارفرما قابل پيش بيني بوده و خارج از اختيار كارگر باشد، كارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) مكلف به پرداخت مزد مدت توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرين ماه كاركرد كارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخيص موراد فوق با وزارت كار و امور اجتماعي است. 

۴-۱- نحوه محاسبه حقوق و مزايا قراردادهاي كارمزدي 
مجموع مزد كارمزدي كه براساس آئين نامه به كارگر پرداخت مي شود نبايد كمتر ازحداقل مزد قانوني به نسبت ساعات عادي كار باشد. 

ارجاع كار اضافي به كارگران كارمزدي علاوه بر ساعات عادي كار و نيز كار نوبتي و كار در شب براي آنان تابع مقررات قانون كار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت كار يا شب‌كاري كارگران كارمزد نرخ كارمزد آنهاست. 

چنانچه بجاي روز جمعه روز ديگري به عنوان تعطيل هفتگي توافق شده باشد نرخ كارمزد و نيز مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) در روز جمعه ۴۰% اضافه مي‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهاي تعطيل و جمعه و روزهاي تعطيل رسمي و مرخصي كارگران كارمزد تابع ماده ۴۳ قانون كار مي‌باشد. 

هر گاه قرارداد كارمزدي به صورت پاره وقت (كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار) باشد، مزاياي رفاهي انگيزه‌اي به نسبت ساعات كار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات كار قانوني محاسبه و پرداخت مي‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران كارمزد، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است. 

در صورتي كه به موجب عرف و رويه ديگري در كارگاه مزد و مزايايي بيش از آنچه دراين آئين نامه مقرر شده است جاري باشد، عرف و رويه مذكور براي كارگران مشمول و همچنين كارگراني كه بعداً به صورت كارمزدي دركارگاه استخدام مي‌شوند جاري است. 

تغيير نظام كارمزدي به ساير نظامهاي مزدي يا بالعكس در مورد تمام يا قسمتي ازكاركنان در كارگاه بايستي پس از تائيد شوراي اسلامي كار يا انجمن صنفي و يا نمايندگان قانوني كارگران كارگاه به تصويب وزارت كار و امور اجتماعي برسد. 

۵- قراردادهاي مزدساعتي 
مزدساعتي مزدي است كه بابت ساعاتي كه وقت كارگر در اختيار كارفرماست محاسبه و پرداخت مي‌شود. درقراردادهاي مزدساعتي، نوع كار(صرف نظر از مقدار و ميزان آن) و نيز ساعات كار در روز يا هفته يا ماه مشخص مي‌گردد. 

اعمال نظام مزد ساعتي در موارد ذيل مجاز است: 

متصديان حمل و نقل كالا و مسافر 
كارگران مطب‌هاي خصوصي پزشكان، كلينكيهاي پزشكي و پيراپزشكي، دامپزشكي و نظاير آنها در صورتي كه مدت فعاليت آنها كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد. 
مشاغل غيرتمام وقت در زمينه هاي مشاوره و نظاير آنها 
مشاغل مربوط به نگهداري و مراقبت از اموال، تاسيسات و ساختمان و حيوانات به شرطي كه ساعات كار كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد. 
مشاغل آموزشي و پژوهشي 
البته ذكر مشاغل فوق مانع از اعمال ساير نظامهاي مزدي در فعاليتهاي مذكور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتي جز در موراد معوقه فوق موكول به اخذ موافقت وزارت كار و امور اجتماعي است. 

۵-۱- محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي مزدساعتي 
در نظام مزد ساعتي، كارفرما مكلف است علاوه بر مزد ثابت، مزاياي رفاهي از قبيل حق مسكن، حق خوار بار و كمك عائله مندي را به نسبت ساعات كار محاسبه و به كارگر پرداخت نمايد. 

مزد كارگراني كه مشمول نظام مزد ساعتي مي‌باشند به تناسب ساعات كار عادي كار در شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدي باشد. در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه استمرار دارد يا به صورت فصلي فعاليت مي كنند كارگران مشمول مزدساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات رسمي با استفاده ازمزد را دارند. 

هر گاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع مزد هر روز مساوي باشند مزد مذكور معادل روزهاي كار است در غير اين صورت ماخذ محاسبه، ميانگين مزد ساعتي كارگر در روزهاي آخرين ماه كاركرد وي خواهد بود. 

مبلغ پرداختي به هرحال نبايد كمتر از حداقل مزد قانوني باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ و ۲۰ و ۲۷ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول نظام مزدساعتي، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است. 

در كارگاههائي كه داراي عرف و رويه خاص در مورد مزد ساعتي مي‌باشند در صورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه موجود مزد و مزاياي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه مذكور مناط اعتباراست. 

تغيير نظام مزد ساعتي به ساير نظامهاي مزدي در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و اموراجتماعي امكان پذيراست. 

۶- قراردادهاي كارمزد ساعتي 
كارمزد ساعتي مزدي است كه در مقابل انجام كار مشخص در زمان مشخص پرداخت مي‌شود. در قرارداد كارمزد ساعتي بايد ميزان و مقدار كار متناسب با زمان مشخص باشد. 

كارمزد ساعتي برحسب آنكه حاصل كار مورد نظر مربوط به يك نفر يا گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد ساعتي انفرادي، كارمزد ساعتي گروهي و كارمزد ساعتي جمعي تعيين مي‌گردد. 

در نظام كارمزد ساعتي گروهي و جمعي بايد علاوه بر شغل هر يك از كارگران، سهم هر يك در ميزان فعاليت و كارمزد ساعتي متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام كارمزد ساعتي نوعاً مشاغلي هستند كه استاندارد زمان انجام كار توسط ابزار و يا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده ياقابل مشخص شدن باشند. 

استفاده از نظام كارمزد ساعتي در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي يا در مقاطع زماني خاص فعاليت ندارند موكول به اخذ موافقت اداره كار و اموراجتماعي محل است. 

فعاليتهايي كه توسط صاحبان حرفه، پيشه و مشاغل آزاد مستقيماً به مصرف كننده عرضه مي‌شود و در مدت معين و محدود انجام مي‌گيرند مشمول مقررات كارمزد ساعتي نميباشند (مانندمعلمين خصوصي كه بطور پاره وقت و غير مستمرانجام وظيفه مي‌نمايند). 

۶-۱- نحوه محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي كارمزد ساعتي 
مزد كارگراني كه مشمول نظام كارمزد ساعتي نمي‌باشند به تناسب ساعات عادي كار شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدي باشد. دركارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي كار مي كنند كارگران مشمول كارمزد ساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات با استفاده از مزد را دارند. 

هرگاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع كارمزد هر روز مساوي باشند مزدايام مذكور معادل كارمزد روزهاي كار است. در غيراين صورت ماخذ محاسبه ميانگين كارمزد ساعتي كارگر در روزهاي كارآخرين ماه كارخواهد بود. 

ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول كارمزد ساعتي مي‌باشند. 

درصورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت مي‌شود، عرف و رويه مذكور معتبر خواهد بود. 

تغيير نظام كارمزد ساعتي به ساير نظامهاي مزد در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و امور اجتماعي امكان پذيراست. ساير مقررات كار و ضوابط و مقررات قانون كار ناظر به كارگران كه در بالا به آن اشاره‌اي نشد، در مورد كارگران مشمول نظام كارمزدي، مزدساعتي و كارمزد ساعتي نيزحاكم است.

سَفتِه یا فَتهِٔ طَلَب سندی تجاری است که بر اساس آن شخصی (صادرکننده سفته) تعهد می‌کند مبلغ معینی را در زمان معین یا عندالمطالبه به دیگری (گیرنده سفته) بپردازد.

سفته به علت خطرات نقل و انتقال پول و توسعه تجارت بین‌الملل بین بازرگانان رواج یافت. امروزه از سفته به عنوان یک وسیله اعتباری در سرمایه‌گذاری‌های کوتاه مدت در واحدهای تولیدی، صنعتی، تجارتی و خدماتی استفاده می‌شود

سفته در لغت به معنای چیزی است که از کسی عاریه یا قرض یا در عوض چیزی بگیرند تا در شهر دیگر پس دهند.

سفته از جمله اسنادی است که بانک‌ها هنگام پرداخت وام از وام‌گیرنده دریافت می‌کنند و در معاملات بازرگانی نیز کاربرد دارد بدهکار با دادن سفته به طلبکار متعهد می‌شود که مبلغ معینی را در زمانی معین به او پرداخت کند. طلبکار می‌تواند سفته را تا زمان آمدن سررسید نزد خود نگاه دارد یا اینکه در صورت نیاز به پول آن، آنچنان که در رساله‌های علمیه آمده، طلبش را در برابر دریافت مبلغی کمتر به یک شخص دیگر انتقال دهد. برای انتقال سفته آن را پشت‌نویسی یا ظهرنویسی می‌کنند، یعنی برای نمونه پشت سفته می‌نویسند: «این سند به آقا/خانم ... انتقال یافت.»فردی که سفته را در اختیار دارد همچنین می‌تواند در صورت نیاز به پول آن قبل از زمان سررسید، به بانک مراجعه کند و با ارائهٔ سفته مبلغی پایین‌تر از مبلغ آنچه در سند قید شده را دریافت نماید. در این حالت بانک پس فرارسیدن زمان مقرر، مبلغ را از بدهکار اصلی دریافت خواهد کرد. از شرایط این کار این است که بدهی به سبب امور بازرگانی به وجود آمده باشد و تا زمان سررسید سند بیش از ۹۰ روز نمانده باشد. به این عمل بانک تنزیل می‌گویند

سفته سندی است که به موجب آن امضاء کننده متعهد می شود تا مبلغی را در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد او بپردازند. سفته علاوه بر امضاء یا مهر متعهد باید مشخص کننده مبلغ تعهد شده، گیرنده وجه، و تاریخ نیز باشد…

پیدایش سفته در گذشته به دلیل خطر انتقال پول از جایی به جای دیگر بوده است. تجار به کمک بانک ها در معاملات خارجی و نیز داخلی خود از سفته استفاده می کردند و در برابر، کارمزدی برای صدور سفته به نام خود و دریافت مبلغ آن درجایی دیگربه بانک می پرداختند.
امروزه در اقتصاد سفته به عنوان یک وسیله اعتباری نقش مهمی در تامین کوتاه مدت منابع سرمایه گذاری ایفا می کند و به ویژه شرکت های بزرگ با صدور و تنزیل آن نزد بانک ها مشکلات مالی جاری خود را مرتفع می سازند. آشکار است که برخورد نظام بانکی به این قبیل اسناد اعتباری از عوامل اساسی اعتبار و رواج آنها به شمار می رود.
سفته سندی معتبر اما ناشناخته!

طبق ماده ۳۰۷ سفته یا فته طلب سندی است که به موجب آن امضاکننده تعهد می‌کند مبلغی در موعد معین و یا هر وقت که حامل یا شخصی که سفته را در اختیار دارد، پولش را طلب کند بپردازد.

اگر چه سفته حالا دیگر با ظهور چک، جایگاه اولیه خود را از دست داده است، اما هنوز دارای اعتبار و پشتوانه قانونی بالایی است و اگر مطابق قانون تنظیم شده باشد، دارنده آن از مزایای قانونی برخوردار است که اسناد عادی دارای چنان اعتباری نیستند. شاید تنها دلیل رواج بیشتر چک نسبت به سفته، سهولت در صدور و وصول چک است، چرا که خیلی راحت می‌شود با گرفتن یک دسته چک، هر مبلغی که دوست داشته باشید از یک تومان تا هر چند میلیارد تومان که می‌خواهید چک صادر کنید. اما درباره سفته این طوری نیست و صادر کننده باید برابر با مبلغی که قرار است تعهد بدهد، اوراق سفته را از بانک یا مراکز فروش آن بخرد و روی آنها به تعهد اقدام کند.

سفته تنها از2 طریق وبه شرح ذیل قابل پیگیری است:

1- اقامه دعوی تجاری ازطریق تقدیم دادخواست :

دراین روش باتوجه به نحوه اخذ سفته (عندالمطالبه )لزوماًمی بایست جهت تعیین سررسید سفته اقدام به ارسال اظهارنامه برای صادرکننده سفته نموده وپس از تعیین سررسید نیز جهت بهره مندی از مزایای اسنادتجاری (بطورمثال درخواست تامین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی )می بایست نسبت به واخواست سفته اقدام گردد.هزینه واخواست سفته بیشتر از هزینه دادرسی بدوی می باشد (درحدود 25/2درصد مبلغ مندرج در
سفته )ودرنهایت نیز باتنظیم دادخواست حقوقی نسبت به مطالبه وجه اقدام می گردد.

2- اقامه دعوی مدنی از طریق تقدیم دادخواست مدنی:

درهرصورت می توان مستند به اوراق سفته (بدون واخواست )بعنوان یک سند عادی نسبت به طرح دعوی مطالبه وجه اقدام نمود که دراین صورت استفاده ازمزایای سند تجاری منتفی است .

مواردی که باید در سفته درج شود
مطابق ماده 308 قانون تجارت درسفته باید موارد زیر درج شود:
1- میزان مبلغی که باید پرداخت شود با حروف نوشته شود. نظر به سقف اعتبار سفته هر فرد با توجه به مبلغ و کاربرد آن، میزان مبلغ طلب یا بدهی خویش را در آن درج می‌کند و اگر مبلغی در آن قید نشود مشخص است که میزان بدهی حداکثر تا سقف اعتبار و ارزش سفته مذکور است.
2- نام گیرنده وجه و نام شخص طلبکار باید قید شود البته امروزه با توجه به عرف حاکم بر اجتماع، در روابط تجاری عدم قید نام فرد طلبکار و قابلیت نقل و انتقال اسناد تجاری؛دلالت بر حامل بودن سفته مذکور دارد.
3- در سفته باید تاریخ پرداخت وجه مشخص گردد. در صورت عدم قید زمان پرداخت بنا بر اصول کلی حقوقی تجاری موجود دلالت بر حال بودن دین فرد بدهکار دارد. لازم به ذکر است به‌دلیل مشابهت برات با سفته تمام مقررات قانونی برات نسبت به ((سفته)) جاری است.
4-تاریخ صدور سفته: صادرکننده، طبق قانون و به خاطر اهمیت آن باید تاریخ صدور سفته را قید کند وگرنه آن سند اعتبار و ارزش تجاری خود را از دست می‌دهد و تبدیل به سند عادی می‌شود.
5- امضا یا مهر صادرکننده: درج امضای بدهکار در سفته به‌طور اساسی دلیل صحیح و قانونی بدهکار بودن شخص صادرکننده سفته است.

مزایای سفته
1-از جمله مزایای واخواست سفته؛مطابق ماده 286 قانون تجارت امکان مطالبه وجه سفته از شخص صادرکننده و سایر مسئولان سفته مانند رجوع به شخص ضامن و ظهرنویسان آن است
2-همچنین می‌توان به امکان صدور قرار تامین خواسته و توقیف اموال به میزان وجه سفته از اموال بلامعارض بدهکار و ضامن یا ضامنین و ظهرنویسان بدون سپردن خسارت احتمالی بیان نمود. همانگونه که در بند الف ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی این چنین حقی بدان اشاره شده است.
- مهلت طرح دعوا علیه ظهرنویسان سفته
همانگونه که گفته شد احکام برات در خصوص سفته نیز لازم الاجراست، بنابراین مطابق ماده 286 قانون تجارت ((اگر دارنده براتی که بایستی در ایران تادیه(پرداخت) شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد اقدام قضایی کند باید طی یک سال از اعتراض اقامه دعوا نماید.))
مراجع قضایی مطالبه وجه سفته
طبق قانون شوراهای حل اختلاف، دعاوی مالی تا سقف 50میلیون ریال معادل 5 میلیون تومان در صلاحیت شوراها و مازاد آن در صلاحیت محاکم حقوقی دادگستری است.
درخصوص صلاحیت محلی مراجع دادگستری نیز قانونگذار در ماده 13 قانون آئین دادرسی مدنی 3مرجع قضایی را صالح به رسیدگی دانسته است و طلبکار و دارنده سفته می‌تواند به آنجا مراجعه کند.
1-دادگاه محل وقوع عقد و قرارداد 2-دادگاه محل ایفای تعهد (پرداخت وجه) 3- دادگاه محل اقامت خوانده(صادرکننده سفته یا ضامن و ظهرنویسان) انتخاب هریک از این محل‌ها از اختیارات شخص خواهان است.
ضمانت اجرای حقوقی مطالبه وجه سفته
درصورت رعایت مواعد قانونی می‌توان دادخواست توقیف اموال(تامین خواسته) و مطالبه وجه سفته به‌انضمام خسارات تأخیر تادیه (دیرکرد) و خسارات دادرسی و هزینه واخواست را (درصورت واخواست کردن) از ظهرنویسان و صادرکننده مطالبه کرد که البته اختیار آن با دارنده سفته است و پس از قطعیت رأی صادره درصورت عدم دسترسی به اموال محکوم علیه می‌توان در مواردی تقاضای اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب سال 1377 مجلس شورای اسلامی علیه بدهکار یا بدهکاران سفته نمود.
امید است با دقت و آگاهی کامل از این مطالب بتوانیم در رونق کسب و کار و معاملات خویش گام‌هایی مستحکم برداشته و از مشکلات بعدی احتمالی جلوگیری به‌عمل آوریم که خود و دیگران و مراجع قانونی را دچار مشکل نکنیم.

برای آن که دارنده سفته بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود، باید نکات زیر را رعایت کند:

- دارنده سفته باید در سررسید سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد که خب قضیه تمام است ، ولی در صورت عدم پرداخت ، دارنده سفته باید ظرف 10 روز از تاریخ سر رسید، سفته را واخواست کند. واخواست اعتراض رسمی است به سفته ای که در سررسید آن پرداخت نشده و علیه صادرکننده سفته به عمل می آید. از آنجا که این اعتراض باید رسما به صادرکننده ابلاغ شود، واخواست در برگه های چاپی که از طرف وزارت دادگستری تهیه شده نوشته می شود، علاوه بر این بانک ها نیز واخواست نامه چاپی مخصوص دارند. در واخواست رونوشت کامل سفته نوشته می شود و دستور پرداخت وجه سفته که به وسیله دادگاه انجام میگیرد، آورده می شود.

واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در 3 نسخه مشابه (یک نسخه اصل و 2 نسخه رونوشت) تنظیم شده و به وسیله واخواست کننده امضا می شود. پس از چسباندن تمبر که مبلغ آن را دادگاه مشخص می کند به دستور دادگاه ، سفته به وسیله مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادرکننده سفت)ابلاغ می شود.البته باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند جایگزین واخواست نامه شود. نسخه اصلی واخواست نامه به واخواست کننده و نسخه سوم در دفتر واخواست دادگاه بایگانی می شود و مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده یا محل اقامت او می دهد.برای استفاده از مسوولیت تضامنی پشت نویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست ، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم کند. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه پشت نویس ها پذیرفته نمی شود. دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده ، می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را پیش از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم ، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقیف شده ، به دیگران تقدم دارد. دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته ، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند.

در صورت اقامه دعوی علیه صادر کننده و پشت نویس در برگه دادخواست در مقابل ستون مربوط به خوانده می توان نام صادرکننده و پشت نویس یا پشت نویسان را ذکر کرد و در توضیح دادخواست در قسمت شرح دعوی از دادگاه محکومیت خوانده ردیف اول به عنوان صادرکننده و خوانده ردیف دوم به عنوان پشت نویس را به صورت تضامنی درخواست کرد.

از کی بگیرم؟

در صورتی که سفته ای چند بار پشت نویسی شود یعنی افراد متعددی آن را گرفته و به فرد دیگری منتقل کرده باشند، دارنده آن می تواند به هر کدام از آنها مراجعه کند. کسی که سفته را امضا کرده و پشت نویس ها همگی در مقابل دارنده آن مسوولیت تضامنی دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت ، می تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) یا به دو یا چند یا تمامی آنها (به صورت دسته جمعی) مراجعه کند. همین حق رجوع را هر یک از پشت نویس ها نسبت به صادرکننده سفته و پشت نویس های قبلی خود دارد. بنابراین صادرکننده به علاوه پشت نویس ها، همگی مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. به این ترتیب انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود. این مسوولیت در اصطلاح مسوولیت تضامنی نامیده می شود.

الف) امضا یا مهر صادر کننده: در صورتی که سندی مهر یا امضا نداشته باشد که بیانگر اراده انشانی صادر کننده است، سند عادی نیز محسوب نخواهد شد؛
ب) تاریخ صدور: با توجه به مقررات مربوط به برات در مواد 223 و 226 قانون تجارت، قید روز، ماه و سال تاريخ صدور سفته ضروری است و إلّا سفته اعتبار نخواهد داشت.
ج) مبلغ سفته: بند 1 ماده 308 قانون تجارت تعيين مبلغ سفته را با تمام حروف ضروري دانسته است.
د) نام گيرنده وجه: ذكر نام گيرنده وجه سفته در صورتي ضروري است كه سفته در وجه شخص معين يا به حواله كرد باشد و اگر سفته در وجه حامل صادر شود، بايد عبارت «حامل» در سفته قيد گردد. در مورد اينكه آيا صادر كننده مي‌تواند سفته یا برات را به نفع خود صادر كند، در بين حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. اگر چه ماده 224 قانون تجارت اين امر را در مورد برات مجاز اعلام كرده است.
ه) تاريخ پرداخت: مطابق بند 3 ماده 308 قانون تجارت، ذكر تاریخ پرداخت در سفته ضروري است كه با توجه به مقرّرات ذكر شده در مورد تاريخ پرداخت در برات، اين تاريخ مي‌تواند به رؤيت يا به وعده از رؤيت يا به وعده از تاريخ سفته و يا روز معين باشدوکیل سفته

اختلاف در مبلغ سفته:

اگر مبلغ بیش از یک دفعه به تمام حروف نوشته شده باشد و بین آنها اختلاف باشد مبلغ کمتر مناط اعتبار است . اگر مبلغ با حروف و رقم هردو نوشته شده و بین آنها اختلاف باشد مبلغ با حروف معتبر خواهد بود.

اگر زمان پرداخت سفته روز معینی باشد و آن روز با تعطیل رسمی مصادف شود در روز بعد از تعطیل کار سازی می شود.

در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود، نام و نام خانوادگی او در سفته قید می گردد و اگر مشخصات گیرنده قید نگردد به جای نام او « در وجه حامل » نوشته می شود.

عبارت در وجه حامل و حواله کرد که بر روی سفته قید می گردد، شخص می تواند آنرا به دیگری انتقال دهد؛ و اگر این جمله فوق نیز قید نگردد دارنده سفته می تواند با ظهر نویسی برای وصول یا انتقال اقدام نماید.

در موارد فوق اگر ظهر نویسهای زیادی در سفته امضا نموده باشند چه کسی مسئول پرداخت وجه سفته می باشد؟ پاسخ به این مسئله این است؛ کسی که سفته را امضا نموده و تمامی ظهر نویسها همگی در مقابل دارنده آن مسئولیت تضامنی دارند.

در ضمن هر برگ سفته سقف خاصی برای تعهد کردن دارد و همان مبلغی که به صورت حروفی بر روی سفته درج گردیده قابل مطالبه است و قابل افزایش نیست.

و در پایان ملزم به بیان تعاریف الفاظی که در متن و ظاهر سفته به لسان حقوقی بیان شده و درک آنها برای اشخاصی که به الفاظ حقوقی آشنایی زیادی ندارند مشکل می باشد میپردازیم:

عندالمطالبه: یعنی اینکه به محض مطالبه‌ی دارنده سفته، صادر کننده باید آنرا بپردازد.

ظهرنویسی: امضای برای انتقال و یا وصول آن که در پشت سفته صورت می گیرد.

محیل: کسی که حواله می دهد (صادر کننده سفته).

محال علیه: کسی که حواله بر سر اوست. (پرداخت کننده سفته؛ به عنوان مثال: بانک).

محال له: گیرنده سفته (دارنده).

ضمانت در اسناد تجاری

ضمانت در اسناد تجارتی دارای ویژگی مهم تضامنی است که بموجب آن ضامن متضامنا با مضمون‌عنه‌ در مقابل دارنده، مسئول پرداخت سند قرار می‌گیرد. این قاعده در جهت افزایش اعتبار سند و جلب اطمینان دارنده از طریق فراهم ‌ساختن زمینه رجوع وی به مسئولین بیشتر سند وضع شده و موجب سرعت در معاملات آن می‌شود. در عین حال با ماهیت‌ ضمانت مدنی که عبارت از نقل ذمه به ذمه می‌باشد و در نتیجه آن ذمه مضمون‌عنه بری‌ و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود، متفاوت است.

در ضمانت اخیر بدون اینکه‌ تضمین علیحده و بیشتری در وصول طلب طلبکار بوجود آید، فقط مدیون تغییر می‌کند و به جای مدیون اصلی(مضمون‌عنه)ضامن، مسئول پرداخت دین می‌شود. تفاوت‌های‌ دیگری نیز ممکن است بین ضمانت‌های مذکور وجود داشته باشد. مانند موردیکه اگر در ضمانت مدنی، ضامن بدون اذن مضمون‌عنه ضمانت‌نموده و مورد ضمان را به‌ مضمون‌له بپردازد به استناد ماده ۲۶۷ قانون مدنی که می‌گوید: …کسی که دین دیگری را ادا می‌کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد والاّ حق رجوع ندارد، نمی‌تواند به مضمون‌عنه مراجعه کند در حالی‌که ضمانت در اسناد تجاری‌ اینچنین نیست و ضامن پس از پرداخت مبلغ می‌تواند به عنوان دارنده سند به‌ مضمون‌عنه و امضاءکنندگان قبل از او رجوع کند.

در میان اسناد تجاری اگرچه سند نسبت به چک کمتر مورد استفاده قرار می‌گیرد اما هنوز یکی از اسناد تجاری پرکاربرد محسوب می‌شود. این سند تجاری در حال حاضر ممکن است برای تضمین استفاده شود اما مهمترین کابرد این سند تجاری به عنوان وسیله پرداخت در آینده است.

اظهار نامه

ارسال اظهارنامه به منزله مطالبه رسمی طلب است که از طریق دایره ابلاغ اظهارنامه در مجتمع قضایی / دادگستری انجام می گیرد. لازم به ذکر است که در رابطه با سفته های واجد تاریخ معین، سررسید تعیین شده در متن سفته کفایت می نماید و نیازی به ارسال اظهارنامه نیست. لذا می بایست ظرف ده روز از تاریخ سررسید مندرج در متن سفته اقدام به واخواست سفته گردد. حال آنکه در رابطه با سفته هایی که به شکل «عندالمطالبه» اخذ می گردند ارسال اظهارنامه ضروری است و مسامحه در این امر نیز از جمله مواردی است که ارزش تجاری سفته را زائل نموده و اخذ قرار تامین خواسته را با معضل و صرف هزینه قابل توجه مواجه می سازد. بدین لحاظ نحوه تنظیم و ارسال اظهارنامه از اهمیت بسزائی برخوردار است.

در تنظیم اظهارنامه رعایت نکات ذیل الزامی است:

1- تهیه اوراق اظهارنامه

این اوراق می بایست از مجتمع قضائی محل تهیه شود.

2- تعداد اوراق اظهارنامه

جهت ارسال اظهارنامه برای یک شخص، فرم اظهارنامه در سه نسخه تنظیم و ارسال می گردد. در صورتیکه تعداد متعهدین اصلی از یک شخص بیشتر باشد برای هر یک از متعهدین به صورت جداگانه و با نام و نشانی علیحده اظهارنامه مستقلی تهیه و ارسال می گردد.

3- هزینه اظهارنامه

در حال حاضر بهاء هر برگ اوراق اظهارنامه تهیه شده 5،000 ریال می باشد که می بایست به مبلغ مذکور روی اوراق اظهارنامه ابطال تمبر نمود. همچنین مبلغ 10،000 ریال نیز بابت هزینه ابلاغ اظهارنامه می بایست تمبر ابطال گردد. (بخشنامه 100/1402/9000 مورخ 1389/1/18 ریاست قوه قضائیه)

4- مندرجات اظهارنامه

در اظهار نامه می بایست طلب متقاضی با ذکر مبلغ و مستندات مربوطه بطور مصرح و منجز با روز و ماه و سال قید گردد و از درج عباراتی چون « ….. دو ماه پس از رویت اظهارنامه ….. » یا « … ظرف دو ماه آینده …» و غیره که تاریخ پرداخت را با ابهام مواجه می سازد اکیداً خودداری شود. توجه فرمائید در متن اظهار نامه تنظیمی شماره خزانه داریکل سفته ها بطور دقیق درج گردد. به طور مثال به شکل جمله ذیل:

مخاطب محترم، به موجب این اظهارنامه وجه سفته/ سفته های به شماره خزانه داری کل…………….. که صادر نموده اید مطالبه و مقرر می شود که در تاریخ ………….. پرداخت فرمائید، بدیهی است در فرض عدم پرداخت و تادیه وجه، ناگزیر سفته های مذکور وفق مقررات واخواست خواهد گردید.

سررسید: تاریخ فوق که توسط متقاضی تعیین و در متن اظهارنامه نوشته می شود، در واقع سررسید سفته یا سفته های مستند دین می باشد. اهمیت سررسید از آن جهت است که حداکثر ظرف ده روز پس از تاریخ سررسید، سفته های مستند طلب می بایست واخواست گردند. ( یعنی فرم واخواستنامه برای هر یک از سفته های مستند طلب تنظیم و اوراق مربوطه در دایره واخواست مجتمع قضایی ثبت و رسید اخذ گردد.)

توجه مهم: چنانچه در مراجعه ای که طی مدت خواهید داشت، سررسید یا موعد تعیین شده فرا رسیده ولی اظهارنامه هنوز ابلاغ و دریافت نشده است، بدون توقف نسبت به واخواست سفته ها ظرف موعد قانونی ( ده روز از سررسید تعیین شده در سفته یا اظهارنامه) اقدام نمائید.

برای تعیین سررسید، بایستی فاصله زمانی مناسبی که در برگیرنده زمان ابلاغ اظهارنامه به مدیون و بازگشت اظهارنامه به متقاضی باشد (حداقل 2 ماه) در نظر گرفته شود.

نکات قابل توجه در اظهارنامه :

1- ابلاغ اظهارنامه را راساً و مستمراً و در فواصل زمانی مناسب از مراجع قضائی پیگیری و نسخه خود را دریافت نمائید و منتظر ارسال اظهارنامه از مراجع قضائی نباشید.

2- دایره ابلاغ در بدو امر بهنگام تحویل گرفتن اوراق اظهارنامه مهر متضمن شماره و تاریخ ورود به دایره اظهارنامه نقش نموده و رسیدی حاوی شماره و تاریخ مذکور به متقاضی ابلاغ می دهد که حفظ رسید مذکور برای گرفتن اظهار نامه ابلاغ شده ضروری می باشد.

3- با ارائه رسید مذکور ابلاغ اظهارنامه قابل پیگیری است و در خاتمه پس از ابلاغ اظهارنامه می بایست در روی نسخه ابلاغ شده، مهر حاوی تاریخ ابلاغ و مشخصات ابلاغ شونده منقوش و درج شده باشد.

4- در هر صورت، در صورت عدم وصول نسخه ابلاغ شده و عدم تسویه طلب، حتماً سفته ها را قبل از انقضاء ده روز از تاریخ سررسید تعیین شده واخواست نمائید. بطور مثال چنانچه موعد پرداخت را در اظهارنامه 1386/6/20 تعیین نموده اید فرصت دارید سفته ها را از تاریخ 1386/6/21 لغایت 1386/6/30  واخواست نمائید.

5- توجه شود که برای واخواست سفته ها نیازی نیست که الزاماً از سررسید سفته تا روز دهم صبر کنید بلکه می توانید از فردای روز سررسید (اعم از سررسید مندرج در سفته های تاریخ دار یا سررسید تعیین شده در اظهارنامه) تا روز دهم، یکی از روزها را به واخواست سفته اختصاص دهید.

واخواست می بایست حتماً ظرف مدت ده روز از تاریخ سررسید صورت گیرد در غیر اینصورت، در صورت واخواست سفته در خارج از موعد قانونی کمترین معضلی که متوجه دارنده می شود ضرورت تودیع خسارت احتمالی بنا بر نظر مرجع قضائی جهت اخذ قرار تامین خواسته خواهد بود.

6- در صورت عدم واخواست به موقع سفته ها در موعد مقرر (ظرف ده روز) اکیداً از ارسال اظهارنامه مجدد و تعیین سررسید جدید خودداری فرمائید. در اینخصوص می توان با دعوت از کلیه امضاءکنندگان و حتی المقدور با جمع آوری کلیه نسخ اظهارنامه متن و ظهر سفته سررسید جدیدی تعیین ودر ظهر سفته با درج تاریخ جدید سررسید، نسبت به اخذ امضاء از مشارالیهم مبادرت نمود. در غیر اینصورت تغییر تاریخ از طرف دارنده به طور یک جانبه میسر نخواهد بود و واخواست سفته های مزبور واخواست خارج از موعد تلقی می شود.

7- هرگاه سفته های عندالمطالبه دارای ضامن یا ظهرنویس باشد ( عموماً سفته های ماخوذه در بانکها بابت تضمین تسهیلات بانکی و دارای ضامن هستند و نه ظهرنویس)، علی ایحال ابلاغ اظهارنامه به ضامن یا ظهرنویس قانوناً ضرورت ندارد ولی لازم است عدم پرداخت سفته از طرف متعهد و همچنین واخواست آن طی نامه سفارشی به اطلاع سایر مسئولین پرداخت (ضامنین) رسیده و پرداخت وجه آن مطالبه شود.

واخواست سفته ها

دومین حرکت مقدماتی در راستای اقدام قانونی بر روی سفته یا سفته ها پس از ارسال و ابلاغ اظهارنامه، واخواست سفته یا سفته های مستند طلب به شرح ذیل می باشد:

1- تهیه واخواستنامه

اوراق واخواست از دایره واخواست دادگستری تهیه می گردد.

2- تکمیل مندرجات واخواستنامه

متن واخواستنامه در واقع از چهار بخش اصلی تشکیل گردیده که می بایست با دقت تکمیل گردد:

الف- صدر واخواستنامه: محلی است که جهت درج مشخصات متقاضی واخواست و اعتراض کننده و نیز مشخصات دقیق شخصی که واخواستنامه علیه او تنظیم می گردد تعبیه شده است.

دقت شود مشخصات بدهکار بصورت کامل مشتمل بر نام و نام خانوادگی و نام اشخاص حقوقی وفق نام مندرج در اساسنامه و روزنامه رسمی و نشانی بدهکار (خیابان-کوچه- پلاک- شماره واحد- طبقه، به نحوی که آدرس درج شده برای مامور ابلاغ قابل شناسائی و مراجعه باشد) در قسمت چپ این قسمت، در محلی که به همین منظور تمهید گردیده است درج می گردد.

دقت فرمائید که نشانی متعهد حتماً در کلیه اوراق واخواستنامه به دقت و بطور کامل و به شکل یکسان درج گردد و به درج آن بر روی بعضی از نسخ واخواستنامه اکتفا نشود.

ب- شرح واخواست: که متضمن توضیح سررسید سفته و علت تقاضای واخواست برای مرجع قضائی می باشد.

ج- بخشی که مشخصات روی سفته عیناً می بایست به آن منتقل گردد.

هنگام تکمیل این بخش از اوراق واخواستنامه، درج مبلغ و تاریخ به عدد و حروف (طبق راهنمائی های چاپی واخواستنامه در قسمت مربوط به ارقام و تاریخ الزامیست)

د- بخشی که مشخصات امضاء کنندگان ظهر سفته می بایست به آن منتقل گردد.

توجه نمائید که اسامی امضاء کنندگان ظهر سفته می بایست خوانا، به دقت و با صراحت قید گردد و از درج عباراتی چون «دو امضاء ناخوانا» یا «ظهر سفته با امضاء مدیران شرکت» و … اکیداً خودداری گردد.

3- مهلت واخواست:

همانگونه که کراراً تشریح گردید واخواست سفته می بایست ظرف ده روز از سررسید سفته (سررسید مندرج در متن سفته در سفته های تاریخ دار و یا سررسید مقرر شده در اظهارنامه در سفته های عندالمطالبه) صورت گیرد.

توجه گردد که منظور از واخواست نمودن سفته ظرف مدت ده روز در واقع ورود واخواستنامه به دفتر دایره واخواست دادگستری ظرف ده روز از سررسید سفته یا از تاریخ مقرر شده در اظهارنامه می باشد به نحوی که ظرف این مدت، مهر ورود به دایره واخواست متضمن شماره و تاریخ روی آن نقش گردد و تاریخی که توسط تنظیم کنندگان واخواستنامه بهنگام تنظیم و پر کردن اوراق واخواست در متن آن درج می گردد فاقد هر گونه ارزش قانونی است.

4- تعداد نسخ واخواست نامه :

اگر متعهد سفته یک نفر بدون ضامن یا ظهر نویس باشد سه نسخه واخواستنامه تهیه می گردد و اگر متعهدین علاوه بر متعهد اصلی دارای ضامن و ظهرنویس باشد چهار نسخه تهیه و سپس پس از ابطال تمبر 50 ریالی روی هر برگ و با دوخت نسخ واخواستنامه دو برگی یا سه در سمت بالا واخواستنامه به همراه فیش واریز تحویل دایره واخواست می گردد و یک نسخه از فیش واریزی و واخواست نزد واخواست کننده باقی می ماند.

5- هزینه های واخواست:

بهای هر برگ واخواستنامه 50 ریال که باید برای واخواست هر برگ سفته 1،000 ریال (هزینه هلال احمر) به حساب مربوط در صندوق دادگستری محل واریز شود.

هزینه واخواست سفته معادل 2% مبلغ اسمی سفته است که می بایست 1% آن به علاوه 1،000 ریال فوق الذکر در یک حساب و 1% دیگر آن به حساب دیگری که از طرف دادگستری محل تعیین می گردد واریز شود. مبلغ 10،000 ریال هم به ازای هر برگ بابت هزینه ابلاغ تودیع می گردد.

شایان ذکر است در خصوص بدهی هایی که می بایست در سررسید معین پرداخت شوند قید سررسید دقیق در متن الزامی است و بایستی توجه گردد از واخواست سفته بدون تاریخ سررسید جداً خودداری و همچنین از واخواست سفته عندالمطالبه بدون رعایت تشریفات قانونی حتی المقدور خودداری شود.

6-  مرجع و نحوه ثبت و پیگیری واخواست:

ثبت واخواست: پس از انجام اقدامات فوق و تودیع هزینه واخواست به دو حساب نزد بانک ملی واخواست کننده یا نماینده وی با ارائه رسید تودیع هزینه نزد بانک ملی، دو نسخه از واخواستنامه ها به دایره واخواست دادگستری (به فرض در تهران) واقع در ضلع جنوبی پارک شهر، خیابان بهشت، ساختمان روزنامه رسمی ، طبقه 4 ، اطاق واخواست مراجعه و اقدام به ثبت واخواستنامه می نماید.

باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند از طرف دارنده سفته، جایگزین واخواستنامه شود. یک نسخه از واخواستنامه توسط مامور ابلاغ به ابلاغ شونده یا محل اقامت او داده می شود، یک نسخه به واخواست کننده تسلیم و نسخه دیگر در دفتر واخواست دفتر دادگاه بایگانی می شود.

پیگیری ابلاغ واخواست: جهت پیگیری ابلاغ واخواست، می بایست با در نظر گرفتن یک سررسید منطقی (حداقل دو ماه از تاریخ تحویل اوراق به دایره واخواست) با در دست داشتن نسخه سوم واخواستنامه و کارت شناسایی به مرجع فوق الاشعار مراجعه و ابلاغ واخواست را پیگیری و در صورت ابلاغ، نسخه ابلاغ شده را اخذ نمائید.

طبق ماده 281 ق.ت " چنانچه روز دهم تعطیل باشد اعتراض روز بعد آن به عمل خواهد آمد."

 لیکن چنانچه روز آخر سررسید تعیین شده در سفته یا اظهارنامه به تعطیلات برخورد نماید، جهت احتراز از عواقب سوء عدم اقدام قانونی، حتماً تا آخر وقت اداری یک روز مانده به آخر سررسید یا یک روز قبل از تعطیلات در صورت عدم امکان تحویل اوراق واخواستنامه به دایره واخواست، هزینه واخواست در بانک ملی تودیع گردیده و سپس در اولین روز کاری بعد از تعطیلی قبض رسید بانک و اوراق واخواستنامه به نحوی که در بالا تشریح گردید به دایره واخواست تحویل گردد.

توجه داشته باشید که برای استفاده از مزیت کامل اسناد تجای در قانون تجارت از جمله مسئولیت تضامنی ظهرنویس ها و اخذ قرار تامین بدون تودیع خسارات احتمالی، دارنده سفته باید ظرف یکسال از تاریخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم و اقامه دعوی نماید. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه ظهرنویس ها پذیرفته نمی شود. مضافاً اینکه طبق ماده 318 ق.ت، هرگاه سفته از طرف تجار یا برای امور تجارتی صادر شده باشد…. مهلت اقامه دعوی پنج سال از تاریخ صدور اعتراض نامه یا آخرین تعقیب قضائی می باشد لیکن مستفاد از ماده 319  قانون مزبور چنانچه وجه سفته را نتوان به واسطه حصول مرور زمان 5 سال مطالبه نمود، دارنده سفته می تواند تا حصول مرور زمان اموال منقوله که مهلت آن 10 سال می باشد، وجه آن را از کسی که به ضرر او استفاده بلاجهت کرده است مطالبه نماید.

اداره حقوقی قوه قضاییه

نطریه مشورتی شماره 1145/7 تاریخ 18/2/78

بازگشت به استعلام شماره 6097/2مورخ 16 /12/1377، نظریه مشورتی اداره کل 
حقوقی قوه قضائیه را بشرح زیر اعلام می دارد:

الف،ب، ج،د و ه . نظر باینکه در قلمرو تعزیرات دلایل اثبات دعوی کیفری 
احصاء شده است در نتیجه هیچ امری نمی‏تواند مثبت دعوی کیفری باشد مگر آنکه مرجع 
رسیدگی کننده کاشف از حقیقت و مفید علم باشد بنابر این باید گفت که غیر از قسامه که 
قسم در آن می‏تواند دلیل اثباتی بشمار آید در سایر موارد قسم بنفسه از دلایل اثباتی 
بشمار نمی‏آید و توافق طرفین تغییری در ماهیت امر نمی‏دهد با این ترتیب قبول یا 
نکول طرفین یا احد از آنان جز در مواردی که در قانون تصریح شده است موثر در اثبات 
مجرمیت نمی‏باشد.

امروزه در حقوق کیفری بحث پیشگیری از 
جرم جایگاه مهمی را به خود اختصاص داده است به نحوی که این مهم مبدل به اولویت برتر 
جوامع در مبارزه با بزهکاری شده است. این امر که ماحصل تلاش جرمشناسان حقوقدانان و 
سایر دست اندرکاران مسائل اجتماعی است همواره از این تفکر نشئت گرفته که پیشگیری 
بهتر از درمان است.جرمشناسان پیشگیری را به دو شاخه تقسیم بندی نموده اند پیشگیری 
کیفری و غیر کیفری. در پیشگیری کیفری که مرتبط با این مبحث است با جرم انگاری برخی 
از اعمال در قانون و مقید نمودن آنها به قید ضمانت اجرای کیفری و همچنین به کارگیری 
سازوکار مجازات ، هدف اصلی که جلوگیری و کاهش ارتکاب اعمال مجرمانه است دنبال می 
شود. در حقیقت یکی از اهداف جرم انگاری و اعمال مجازات پیشگیری از تکرار جرم توسط 
مجرم و همچنین ممانعت از بزهکاری سایر مجرمین بالقوه از طریق عبرت آموزی است. با 
این حال قانونگذار اسلامی ضمن انحراف از این اصول در برخی مواد از قانون مجازات 
اسلامی مبادرت به تشویق شخص برای ارتکاب جرم می کند یا دست کم، تلویحا به شخص برای 
ارتکاب جرم چراغ سبز نشان می دهد در این نوشتار ضمن برشمردن برخی از این مواد به 
نقد این نحوه قانونگذاری نیز خواهیم پرداخت.

الف) ماده 184 قانون 
مجازات

اولین ماده ای که در این نوشتار به بررسی و 
نقد آن می پردازیم ماده184 قانون مجازات اسلامی است. مقنن در این ماده مقرر می 
دارد« هرفرد یا گروهی که برای مبارزه با محاربان و از بین بردن فساد در 
زمین دست به اسلحه برند محارب نیستند.» در عین شگفتی در این ماده می بینیم 
که مقنن به افراد اجازه می دهد که جهت مبارزه با برخی اشخاص دست به اسلحه ببرند! 
اما سوالی که ذهن را به خود مشغول می دارد این است که محاربان مورد اشاره در این 
ماده چه کسانی هستند؟ آیا کسانی هستند که در دادگاه صالح محاکمه شده و محارب 
بودنشان محرز شده است؟ یا خیر کسانی هستند که بنا بر تصور شخصی و ذهنی فردی که 
اسلحه به دست می برد محاربند ؟!! مضافا منظور از فساد چیست؟ آیا هر شخصی به تصور 
اینکه در مثلا فلان محله از شهر فساد وجود دارد می تواند دست به اسلحه برده و امحای 
فساد کند؟ اینها سوالاتی است که ذهن هر حقوقدانی را به خود مشغول می کند براستی 
فلسفه تشریع چنین موادی چیست؟ آیا جامعه فاقد ضابط به مقدار کافی است که قانونگذار 
به افراد عادی جهت مبارزه با محاربان و مفسدین اجازه می دهد که دست به اسلحه ببرند 
و امنیت جامعه را دستخوش کنند؟ آیا خود این ماده منشا جرم نیست؟

ب) ماده220 قانون 
مجازات

دومین ماده بحث برانگیز قانون مجازات اسلامی 
ماده220 است. متن این ماده بدین شرح است« پدر یا جد پدری که فرزند خود را 
بکشد قصاص نمی شود و به پرداخت دیه به ورثه مقتول و تعزیر محکوم خواهد شد.» 
در قانون مجازات اسلامی ضمانت اجرای قتل عمدی قصاص است. با این حال مقنن 
در این ماده برای پدر و جد پدری امتیازی قائل شده و آن عدم قصاص ایشان در قبال قتل 
عمدی فرزند خویش است امری که تساوی افراد در برابر قانون را زیر سوال می برد و در 
مواردی به پدر و جد پدری جرات کشتن فرزند را می دهد.!!!

ج) تبصره2 ماده 
295

یکی دیگر از موارد جرم زا تبصره2 ماده 295 
قانون مجازات اسلامی است در این تبصره قانون گذار مقرر می دارد« در صورتی 
که شخصی کسی را به اعتقاد مهدورالدم بودن بکشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعدا 
معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص و یا مهدورالدم نبوده است قتل به منزله خطا شبیه 
عمد است و اگر ادعای خود را در مورد مهدور الدم بودن به اثبات برساند قصاص و دیه از 
او ساقط است.» روح حاکم بر این ماده حکایت از اجازه ای دارد که مققن به 
افراد برای کشتن اشخاص مهدور الدم داده است. تدقیق در این ماده نشان دهنده این است 
که از دیدگاه قانونگذار اشخاص مهدورالدم به هر طریقی باید از بین بروند. به عبارت 
گویاتر قانون به اشخاص به صورت ضمنی می گوید هر جا اعتقاد داشتی کسی به خاطر 
مهدورالدم بودن باید بمیرد او را بکش!!اما مهدورالدم چه کسی است؟ مهدور الدم شخصی 
است که لیاقت زنده ماندن و زندگی را ندارد همچون قاتلی که باید قصاص شود یا شخص 
محارب و ... اما مهدورالدم بودن این اشخاص چگونه مشخص می شود؟ بر اساس اصل سی و 
هفتم قانون اساسی اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود، مگر 
اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. پس بر اساس اصول کلی حقوقی وقتی می توان 
فردی را مهدورالدم دانست که جرم او در دادگاه ثابت شده باشد. اما مقنن ما از این 
اصل مسلم عدول کرده و به اشخاص اجازه داده است تا در محکمه ذهن خویش دیگری را 
محاکمه کرده همینکه به این نتیجه رسیدند که وی مهدورالدم است تیر خلاصی را بر پیکر 
او شلیک کرده و او را از پای درآورند سپس در دادگاه ثابت کنند که مقتول مهدورالدم 
بوده حال اگر ادعایشان ثابت شد که تبرئه می شوند و اگر از اثبات ادعای مهدور الدم 
بودن مقتول عاجز ماندند قتل ارتکابی در حکم شبه عمد بوده و محکوم به پرداخت دیه می 
گردند. به نظر توالی فاسد این تبصره از فواید آن بیشتر باشد حتی می توان ادعا کرد 
که این تبصره را هیچ فایده و نفعی نیست. چه آنکه در یک جامعه متمدن و پیشرفته بهتر 
آن است که اشخاص در مواقعی که احساس می کنند کسی به خاطر گناهی نابخشودنی سزاوار 
مجازات است او را به مراجع قضایی و قانونی معرفی نمایند تا به حکم قانون شخص محاکمه 
گردد نه بر اساس سلایق و تصورات ذهنی! در هر صورت بهتر است که این تبصره حذف شود تا 
راه در رو برای بعضی ها ایجاد نشود.

د)ماده630 قانون مجازات 
اسلامی

بر اساس ماده 630 قانون مجازات 
اسلامی« هر گاه مردی همسر خود را در حالت زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و 
علم به تمکین زن داشته باشد می تواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتی 
که زن مکره باشد فقط مرد را به قتل برساند. حکم ضرب و جرح نیز در این مورد مانند 
قتل است.» این ماده نیز به نوبه خود تولید جرم می کند هر چند دارای سابقه 
فقهی است ولی با توجه به اینکه فقه اسلامی یک فقه پویا است و همیشه خود را با شرایط 
جدید وفق داده بهتر ان است که چنین ماده ای حذف شود و در چنین مواردی دادگاه تصمیم 
بگیرد.

پایان سخن

مواد ذکر شده در این نوشتار مواردی هستند که 
نه تنها نفعی بر وجودآنها مترتب نیست بلکه توالی فاسد ایجاد می کنند چه آنکه قابلیت 
ورود لطمه و صدمه را بر پیکره نظم عمومی دارند. در هر صورت به نظر اینجانب بهتر آن 
است که چنین موادی اصلاح یا به طور کلی حذف گردند.

مقدمه:
در قانون مجازات اسلامى ایران به تبعیت از فقه شیعه امامیه تفاوتهایى در اعمال مقررات کیفرى بین مرد و زن وجود دارد، همچنانکه در اعمال مقررات مدنى نیز برخى تفاوتها بین زن و مرد به چشم مى‏خورد که در بسیارى از آن موارد حداقل در یک برداشت ظاهرى چنین به نظر مى‏رسد که به جنس ذکور، امتیاز و

برترى داده شده است. تفکر غالب و حاکم بر جوامع امروزى که در اسناد بین‏المللى بخصوص اسناد حقوق بشرى مثل منشور ملل متحد، اعلامیه جهانى حقوق بشر، میثاق بین‏المللى حقوق مدنى و سیاسى، کنوانسیون محو هر نوع تبعیض علیه زنان، کنوانسیون حقوق کودک و اسنادى از این قبیل منعکس است، رعایت تساوى بین زن و مرد و عدم تبعیض و تفاوت بر اساس جنس مى‏باشد. به موجب این طرز تفکر نباید

مقرراتى وضع و احکامى مقرر و اجرا گردد که نشان دهنده نوعى امتیاز و یا برترنگرى مرد نسبت‏به زن باشد. تردیدى نیست که تفاوتهایى در ساختار طبیعى خلقت زن و مرد وجود دارد و همین تفاوت خود موجب متفاوت بودن وظایف طبیعى و تکالیف و مزایاى اجتماعى مى‏گردد، ولى مهم این است که در وضع احکام و

تکالیف و حقوق و مسئولیتها نباید به چیزى دیگر جز تفاوت طبیعى موجود بین زن و مرد توجه کرد و هر حکمى که مبنایش پایین‏تر دانستن ارزش انسانى زن نسبت‏به مرد باشد باید ملغى گردد. ماده یک کنوانسیون محو هر نوع تبعیض علیه زنان مى‏گوید:

«منظور از تبعیض علیه زنان، قائل شدن هر گونه تمایز، استثناء یا محدودیت‏بر اساس جنسیت است که در به سمیت‏شناختن حقوق بشر زنان و آزادیهاى اساسى آنها، و دارا بودن حقوق و اعمال آنها بر پایه مساوات با مردان در تمام زمینه‏ها اثر منفى دارد یا هدفش از بین بردن این وضعیت است.»

براى بررسى دقیق وضعیت‏حکم قصاص و تفاوت آن در مورد زن و مرد و روشن شدن موقعیت آن باید همه احکام متفاوتى که در مورد زن و مرد وجود دارد بررسى شود و موارد صحیح و مسلم مشخص گردد آنگاه سه موضوع از دیدگاه اسلامى بخوبى شکافته و روشن شود:

۱ - آیا در نگرش اسلامى بین زن و مرد از لحاظ ارزش انسانى تفاوت وجود دارد یا خیر؟

۲ - احکام و مقررات متفاوت موضوعه به تمایز و تفاوت ارزشى زن و مرد بر مى‏گردند یا صرفا ناظر و مربوط به تفاوت طبیعى موجود بین زن و مرد هستند؟

۳ - آیا این احکام و مقررات متفاوت شانشان دایمى بودن است‏یا بر اساس اوضاع و احوال خاص زمان و مکان صادر شده و طبع آنها منافاتى با تغییر ندارد؟

پرداختن به این موضوعات و رسیدن به یک نتیجه مشخص و روشن، بحث ظریف و مستوفایى را مى‏طلبد که در مجال این نوع بحث مطرح شده در این مجله به صورت سوال و مصاحبه نیست، لذا با حفظ آن اصول و کلیاتى که ذکر شد به نحو اجمال وضعیت مربوط به حکم قصاص در مورد زن و مرد را بیان مى‏کنیم و فتح بابى مى‏نماییم به امید آنکه از نظریات محققانه اندیشمندان سود بریم.

حکم قصاص در قانون مجازات ایران و فقه
الف - قانون مجازات اسلامى ایران
طبق ماده ۲۰۷ قانون مجازات اسلامى: «هر گاه مسلمانى کشته شود قاتل قصاص مى‏شود»، ولى ماده ۲۰۹ همان قانون مى‏گوید:

«هرگاه مرد مسلمانى عمدا زن مسلمانى را بکشد محکوم به قصاص است، لیکن باید ولى زن قبل از قصاص قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد.»

و طبق ماده ۲۱۳:

«در هر مورد که باید مقدارى از دیه را به قاتل بدهند و قصاص کنند باید پرداخت دیه قبل از قصاص باشد».

ماده ۲۵۸ قانون مجازات اسلامى نیز مقرر مى‏دارد:

«هر گاه مردى زنى را به قتل رساند ولى دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد و در صورت رضایت قاتل مى‏تواند به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن مصالحه نماید.»

به هر حال طبق قانون مجازات اسلامى ایران در صورتى که زنى مردى را عمدا به قتل برساند، زن قصاص مى‏شود بدون هیچگونه شرط خاصى، ولى اگر مردى زنى را عمدا به قتل برساند، در صورتى قاتل قصاص مى‏شود که اولیاى دم مقتوله نصف دیه قاتل را به او بدهند و اگر نصف دیه را ندهند یا نتوانند بدهند مرد قصاص نمى‏شود.

ب - در فقه امامیه
حکم قانونى فوق الذکر از فقه امامیه گرفته شده است. فقهاى امامیه به اجماع و اتفاق معتقدند در صورتى مرد به لحاظ کشتن زن قصاص مى‏شود که قبلا نصف دیه مرد از سوى اولیاى مقتوله پرداخت‏شده باشد. (۱)

ج - فقه اهل سنت
بر خلاف اجماع مورد نظر فقهاى شیعه، فقهاى اهل سنت در مذاهب چهارگانه عموما معتقدند مرد قاتل در برابر قتل عمد زن قصاص مى‏شود بدون اینکه ورثه مقتول ملزم باشند نصف دیه قاتل را رد کنند. (۲)

در بین فقهاى اهل سنت نیز برخى همانند فقهاى شیعه معتقدند براى قصاص قاتل زن باید نصف دیه به قاتل داده شود از جمله آنها برخى از فقهاى حنبلى هستند. (۳)

قول دیگرى نیز در مورد مساله مربوط به قصاص زن و مرد وجود دارد و آن اینکه اگر زنى مردى را عمدا به قتل رساند، علاوه بر اینکه زن قصاص مى‏شود و به قتل مى‏رسد، باید به اندازه نصف دیه مرد نیز از اموال زن به ورثه مرد مقتول داده شود. (۴)

مبناى حکم در قرآن و سنت
الف - قرآن
در قرآن کریم در چند مورد به مساله قصاص به معنى کشتن قاتل در برابر مقتول و وجود این حق براى اولیاى مقتول تصریح شده است. از جمله مى‏توان به سه آیه مشخص در این خصوص اشاره نمود:

۱- آیه ۳۳ سوره اسراء که در مکه نازل شده است و حکم تفصیلى و مشخص ندارد، ولى در این آیه از یک سو به حرمت قتل نفس مگر در مواردى که بحق باشد تصریح شده و از سوى دیگر حق قصاص را براى ولى مقتول به رسمیت‏شناخته است و در مرحله سوم از زیاده روى در قتل در مقام انتقام‏گیرى که رویه معمول اعراب آن روز بود، منع کرده است. آیه فوق الذکر که حاوى این سه نکته مهم است‏بدین شرح مى‏باشد:

«و لا تقتلو النفس التى حرم الله الا بالحق و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف فى القتل...»
۲- آیه ۴۵ سوره مائده که در مدینه نازل شده است. در این آیه خداوند در مقام اخبار از احکام الهى که در تورات نازل شده است مساله قصاص نفس و اطراف مورد تصریح قرار گرفته است، خداوند مى‏فرماید: ما در تورات بر بنى‏اسرائیل نوشتیم و فرض و واجب کردیم که جان در برابر جان و چشم در برابر چشم، بینى در برابر بینى، گوش در برابر گوش، دندان در برابر دندان و جراحات در برابر هم قصاص مى‏شوند.

«و کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن والجروح قصاص...»
هر چند لحن ظاهرى آیه صورت اخبارى دارد ولى با توجه به آیات بعدى مى‏توان فهمید که این احکام از زمره احکامى است که مورد تصدیق و تایید شریعتهاى بعدى یعنى شریعت مسیحیت و اسلام نیز هست.

۳- آیه ۱۷۸ سوره بقره که باز در مدینه نازل شده و با صراحت و روشنى بیشتر حکم قصاص را بیان مى‏کند. در این آیه و آیه بعدى آن هم به تعیین حکم قصاص و فلسفه وجودى آن توجه شده و هم ترتیب تعادل قصاص بیان شده است، آیه ۱۷۸ مى‏فرماید:

«یا ایهاالذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى الحر باالحر و العبد بالعبد و الانثى بالانثى فمن عفى له من اخیه شى‏ء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسان ذالک تخفیف من ربکم و رحمه فمن اعتدى بعد ذلک فله عذاب الیم‏»
و آیه ۱۷۹ چنین است:

«ولکم فى القصاص حیوه یا اولى الالباب تعلکم تتقون‏»
آیه اول متکفل بیان سه نکته است: تشریع حکم قصاص در مورد قتل، تعادل در حق قصاص و یا حق انتقام و در واقع اکتفا به قصاص قاتل، قطع نظر از اینکه قاتل یا مقتول چه جنسیتى دارد یا از چه موقعیت‏حقوقى و اجتماعى برخوردار است و سرانجام مستحسن بودن عفو و گذشت و صرف نظر کردن از قصاص.

در آیه ۱۷۹ به فایده و فلسفه و حکمت تشریع حکم قصاص اشاره شده که موجب حیات و زندگى مردم است. عموما این آیه این طور معنى شده که وضع حکم قصاص و کشتن قاتل در برابر مقتول موجب عبرت دیگران است و باعث جلوگیرى از هرج و مرج و خوددارى بسیارى از افراد از ارتکاب قتل و در نتیجه مصونیت‏بیشتر جامعه و زنده ماندن افراد و مصونیت آنان از کشته شدن است. (۵)

بعضى هم این آیه را با توجه به شان نزول آن و وضعى که قبل از اسلام بر اعراب جاهلى حاکم بود بدینگونه معنى کرده‏اند که با توجه به تشریع حکم قصاص که باید فرد قاتل به خاطر ارتکاب قتل کشته شود نه فرد یا افراد دیگرى به جاى قاتل، این امر خود موجب حیات است و باعث مى‏شود از قطع حیات افراد زیادى جلوگیرى شود.

ابوالفتوح رازى در تفسیر خود این بیان را از سدى نقل مى‏کند و مى‏گوید:

«... سدى گفت مراد آن است که در قصاص حیات است‏یعنى پیش از اسلام، به یک مرد، ده مرد را بکشتندى بگزاف، گفت من قصاص نهادم بسویه تا به نفس بیشتر از نفس نکشند، پس این قضیه موجب آن بود که در قصاص حیات باشد.» (۶)

حکم قرآن در مورد قصاص زن و مرد
چنانکه دیدیم آیه ۴۵ سوره مائده به طور مطلق حکم خداوند را در تورات در مورد قصاص نفس بیان کرده است. در آن جان آدمى در مقابل جان آدمى قرار گرفته و براى آن قصاص ذکر شده و تفاوتى هم بین جان انسانى از حیث جنسیت و زن بودن یا مرد بودن گذاشته نشده است، در آیه ۱۷۸ سوره بقره ابتدا اصل حکم قصاص تشریع شده و سپس به عنوان مصادیقى از اجراى قصاص که به معناى معادله و مقابله به مثل در اعمال مجازات است از عبارات: آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن استفاده شده است. منطوق آیه این است که مرد آزاد در برابر قتل مرد آزاد و برده قاتل در برابر برده مقتول و زن قاتل در مقابل

زن مقتول قصاص مى‏شود، ولى در مورد قصاص مرد قاتل در برابر زن مقتول و قصاص زن قاتل در برابر مرد مقتول و نیز آزاد در برابر برده و برده در برابر آزاد، منطوق آیه دلالتى ندارد، برخى از این آیه چنین استفاده مى‏کنند که چون تصریح شده مرد آزاد در برابر مرد آزاد و زن در برابر زن قصاص مى‏شود پس اگر مرد زن را کشت نمى‏توان او را قصاص نمود، زیرا منطوق آیه دلالتى بر این امر ندارد و از سوى دیگر جان زن با جان مرد برابر نیست‏بلکه جان زن معادل نصف جان مرد است. بنابراین اگر بخواهیم جان کاملى را در برابر جان ناقص بگیریم باید مابه‏التفاوت آن را برگردانیم و لذا در صورت قصاص مرد باید نصف دیه پرداخت‏شود. (۷)

اما در صورت قتل مرد به وسیله زن گفته شده با اینکه منطوق آیه دلالتى بر قصاص زن در برابر مرد ندارد این معنى اجماعى است که مى‏توان زن را به خاطر قتل مرد قصاص نمود و آیه هم هر چند تصریح ندارد ولى معنى هم از قتل زن در برابر مرد نکرده است و بعلاوه وقتى قاتل را به خاطر قتل فرد نظیر و در پایه

خودش بتوان قصاص کرد به طریق اولى وقتى فرد اشرف و برتر از خود را بکشد مى‏توان او را قصاص نمود. (۸) به نظر این گروه جواز قصاص زن در برابر مرد با وجود مسکوت بودن آن در قرآن به خاطر عدم منع آن و اجماع فقها بر جواز و اولویت از جهت اشرفیت مرد بر زن قابل توجیه است، ولى قصاص مرد در برابر زن با توجه به مسکوت بودن آن در قرآن و همسان نبودن زن با مرد نمى‏تواند به طور مطلق قابل توجیه باشد و باید در صورت توسل به قصاص، نصف دیه مرد را پرداخت تا تعادل برقرار شود. گروهى که چنین برداشتى را از این آیه قرآن دارند تفاوت ذاتى ارزشى بین زن و مرد را مسلم دانسته‏اند و متفاوت بودن حکم قصاص و

نیز برخى احکام دیگر همچون نصف بودن دیه زن و وضعیت‏شهادت او و غیره را نیز بر همین معیار مى‏سنجند. در رابطه با شبهه‏اى که حکم عام آیه ۴۵ سوره مائده در بردارد و به طور مطلق نفس را در برابر نفس قرار داده است که این اطلاق همسان بودن جان آدمها را از هر جنسیتى به طور مطلق بیان مى‏کند. نظریه‏هاى مختلفى از طرف فقها صادر شده است‏برخى گفته‏اند آیه مزبور با همین آیه ۱۷۹ سوره بقره نسخ شده است و براى این منظور حتى به حدیثى هم از حضرت على علیه السلام استناد کرده‏اند که فرموده است

آیه ۴۵ سوره مائده حکم قصاص را در تورات بیان مى‏کند که مرد و زن و بنده و آزاد در قصاص مساوى بودند ولى خداوند حکم مقرر در تورات را با آیه ۱۷۹ سوره بقره که آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن قرار دارد نسخ نموده است. (۹)

ناگفته پیداست صحت این نظر بسیار مستبعد است زیرا اولا به احتمال زیاد سوره مائده بعد از سوره بقره نازل شده است، به گفته مفسرین آخرین سوره مفصلى است که بر پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم نازل شده و ناسخ هست ولى منسوخ نیست. (۱۰) بعلاوه اگر بپذیریم که طبق این روایت در تورات زن و مرد از لحاظ قصاص با هم مساوى بودند بسیار بعید به نظر مى‏رسد که در شریعت اسلام این حکم فسخ شود و بین زن و مرد از این حیث تفاوت گذاشته شود. چه این که به هر حال شریعت اسلام نسبت‏به شرایع پیشین موقعیت زن و حقوق او را ارتقاء داده است.

البته در مقابل برخى هم آیه ۴۵ سوره مائده را ناسخ آیه ۱۷۹ سوره بقره که مشعر به تفاوت بین زن و مرد در امر قصاص است دانسته‏اند. (۱۱)

باید متذکر شد که عموما فقها در مورد تفاوت وضع قصاص بین زن و مرد به تفاوت ارزش و اعتبار جان زن و مرد تصریح نکرده، بلکه بعضى از آنها مطلب را بگونه‏اى بیان کرده‏اند که مشعر بر تساوى اعتبار و حرمت جان زن و مرد است ولى لزوم برگرداندن نصف دیه به قاتل زن براى قصاص او به خاطر روایات زیادى است که در این زمینه وارد شده و بر این معنى تصریح دارد. مثلا شیخ طوسى در کتاب مبسوط ضمن بیان اینکه از

شرایط قصاص تکافو و همسان بودن اعتبار جان قاتل و مقتول است، مى‏گوید: هر دو شخص که خونشان همسان و حرمتشان مساوى است قصاص بین آنها جریان دارد و تکافو در خون و تساوى در حرمت، این است که هر یک از آن با دو قذف دیگرى حد قذف درباره‏اش جارى شود. (۱۲) بنابراین اگر مردى مثلا نسبت زنا به زنى بدهد و او را قذف کند و شاهد نیاورد حد قذف بر او جارى مى‏شود، با معیار فوق معلوم مى‏شود، اعتبار و حرمت زن و مرد یکسان است و اتفاقا برخى از فقهاى اهل سنت‏با توجه به همین مطلب بر لزوم

قصاص مرد در برابر زن بدون پرداخت نصف دیه استدلال کرده‏اند. ابن قدامه در کتاب المغنى مى‏گوید: زن و مرد دو شخص هستند که اگر هر کدام، دیگرى را قذف کند بر او حد جارى مى‏شود بنابراین هر کدام دیگرى را به قتل برساند باید قصاص شود، بدون اینکه لازم باشد چیزى پرداخت گردد. (۱۳)

ولى فقهاى شیعه به استناد روایات وارده از ائمه علیهم السلام چنانکه اشاره شد و بعدا هم از آنها بحث‏خواهد شد بالاتفاق پرداخت نصف دیه را براى قصاص مرد در مقابل زن لازم مى‏دانند.

مفهوم صحیح آیه ۱۷۹ سوره بقره
به نظر مى‏رسد از آیه ۱۷۹ سوره بقره نمى‏توان تبعیض بین مرد و زن در امر قصاص را استنباط نمود و آیه شریفه مزبور نیز در مقام بیان این مطلب نیست. نسبت ناسخ و منسوخ و یا حتى عام و خاص هم که بعضى از فقها و مفسرین (۱۴) گفته‏اند بین آیه مزبور و آیه ۴۵ سوره مائده وجود ندارد و هر دو آیه در یک جهت و با بیان مختلف و در موقعیت‏بیانى خاص خود در مقام تبیین وجود حکم قصاص در مورد قتل و متعادل بودن آن هستند و با یکدیگر تعارض ندارند. در آیه ۴۵ سوره مائده مطلب به صورت اخبار از حکم موجود در تورات بیان گردیده و در آیه ۱۷۹ سوره بقره با بیان تفصیلى‏تر بر تشریع حکم قصاص براى مسلمانان تاکید شده است.

تقریبا مى‏توان گفت مفسرین در شان نزول آیه ۱۷۹ سوره بقره متفق‏القولند که در بین اعراب جاهلى در زمان و محیط نزول قرآن، قصاص و یا به هر تعبیر بهتر انتقام‏گیرى شناخته شده بود و رواج داشت ولى حد و ضابطه مشخصى براى آن وجود نداشت. چگونگى حل موضوع بستگى به میزان قدرت و عصبیت قبیله قاتل یا مقتول داشت، نه قبیله قاتل حاضر بود او را تحویل دهد و به قصاص برساند و نه قبیله مقتول راضى بود که فقط قاتل را قصاص نماید. و گاه در مقابل یک مقتول دهها نفر به قتل مى‏رسیدند و گاهى هم

موافقت‏نامه‏اى بین طرفین برقرار مى‏شد قبیله‏اى که قدرت بیشترى داشت مقرر مى‏کرد که در برابر هر برده‏اى که از او کشته مى‏شود، آزادى را بکشد و در برابر زنى که به قتل مى‏رسد، مردى را به قتل برساند. اسلام این طریق ناپسند را منسوخ ساخت و با نزول آیه فوق الذکر خواست این حکم را تشریع نماید که در مقابل مقتول قاتل را باید قصاص کرد و نه کس دیگر را خواه آزاد باشد یا برده مرد باشد یا زن. (۱۵) این

آیه چیزى بیش از این را نمى‏رساند و هیچ تعارض و تنافى هم با بیان کلى مذکور در آیه ۴۵ سوره مائده ندارد. از آیات قرآنى هم نمى‏توان پست‏تر بودن و کم ارزشتر بودن جنس زن را نسبت‏به مرد استنباط کرد و آن را به عنوان یک اصل مسلم تلقى کرد و آیه را با این تلقى معنى نمود.

ب - مبناى روایى
سه دسته روایت در این زمینه وجود دارد که به آنها اشاره مى‏نماییم:

۱- اکثریت فقهاى اهل سنت که قصاص مرد را به خاطر قتل زن بدون هیچ شرطى جایز مى‏دانند علاوه بر استناد به ظاهر آیات قرآن که به آنهااشاره شد و اصل یکسان بودن نفوس آدمى اعم از زن و مرد به برخى احادیث و رویه‏ها نیز استناد مى‏کنند. از جمله از طریق عامل نقل شده است که پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم فرمود: «ان الرجل یقتل بالمراه‏» (۱۶) (مرد در برابر زن قصاص مى‏شود) و نیز نقل شده است که پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم مرد یهودى را که دخترى را به قتل رسانده بود قصاص کرد. (۱۷) حدیثى نیز از همین طریق از حضرت على علیه السلام نقل شده که فرموده است: «اگر مردى زنى را به قتل برساند قصاص مى‏شود.». (۱۸)

در منابع اهل سنت‏حدیث دیگرى هم از على‏بن ابیطالب‏علیه السلام نقل شده است که فرموده است: اولیاى دم زن مقتول مى‏توانند نصف دیه قاتل را بدهند و او را قصاص کنند و مى‏توانند نصف دیه مرد (یعنى دیه زن) را بگیرند. جصاص صاحب کتاب احکام القرآن مى‏گوید: این روایت اخیر که از على علیه السلام نقل شده روایت مرسل است زیرا هیچ یک از رواتى که این حدیث را نقل کرده خود از او مستقیما چیزى نشنیده‏اند. (۱۹)

از طریق شیعه نیز روایتى نقل شده است که على علیه السلام مردى را که مرتکب قتل عمد زنى شده بود قصاص کرد همچنانکه زنى را به جرم قتل عمدى مردى قصاص نمود. (۲۰)

۲- چندین روایت از طریق شیعه عمدتا از امام صادق علیه السلام و بعضا از امام باقرعلیه السلام نقل شده که در صورتى مرد به جرم قتل عمدى زن قصاص مى‏شود که نصف دیه او پرداخته شود. در کتاب وسائل الشیعه، حدود ۹ روایت‏به این مضمون و به طرق مختلف از امام صادق‏علیه السلام نقل شده است. دو روایت هم به نحو مردد از امام صادق‏علیه السلام یا امام باقرعلیه السلام و سه روایت هم از امام باقرعلیه السلام با مضمون فوق آمده است. همچنین روایتى دیگر از امام باقرعلیه السلام بدین مضمون نقل شده است: مردى

را نزد پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم آوردند که با چوب خیمه زن حامله‏اى را به قتل رسانده بود، پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم اولیاى دم را مخیر کرد که یا پنج هزار درهم و مقدارى هم اضافه به خاطر جنین بگیرند یا پنج هزار درهم به اولیاى قاتل بپردازند و او را قصاص کنند. (۲۱) البته برخى از این روایات با اندک تفاوتى در عبارت از یک راوى مثل ابوبصیر یا ابوالعباس از امام صادق‏علیه السلام یا امام باقرعلیه السلام نقل شده است‏یعنى عملا تعداد واقعى روایات کمتر از آن است که شمرده شده است.

۳- روایتى از امام صادق‏علیه السلام نقل شده است که مردى مرتکب قتل زنى شد و على‏علیه السلام حکم به قصاص ننمود بلکه صرفا دیه را مقرر نمود. (۲۲)

۴- روایتى هم از امام باقرعلیه السلام نقل شده که در مورد زنى که مرتکب قتل عمد مردى شده بود فرمود: باید به قتل برسد و در عین حال ولى او نصف دیه را به خانواده مقتول بپردازد. (۲۳)

دو روایت اخیر مورد توجه و عمل فقها قرار نگرفته است و آنها را بگونه‏اى تفسیر نموده یا به عنوان روایت‏شاذ و غیر قابل عمل، طرد کرده‏اند، ولى عموما فقهاى شیعه به روایاتى که قصاص مرد را در برابر قتل زن با دادن نصف دیه از سوى اولیاء مقتوله مجاز مى‏دانند، عمل کرده و به همین طریق فتوى داده‏اند.

نتیجه
در این بررسى کوتاه و نه چندان عمیقى که به عمل آمد، ملاحظه شد که از آیات شریفه قرآن در باب قصاص نمى‏توان تبعیض و تفاوت بین زن و مرد در مساله قصاص استنباط کرد، بلکه ظاهر آیه ۴۵ سوره مائده که به طور صریح و مطلق، نفس را در برابر نفس قرار داده تساوى هر دو جنس را در این مسئله مى‏رساند. آیه ۱۷۸ سوره بقره نیز نه منطوقا و نه مفهوما تفاوت بین زن و مرد را در امر قصاص نمى‏رساند، بلکه به

شرحى که قبلا ذکر شد، در مقام محدود کردن قصاص به فرد قاتل، با قطع از نظر جنسیت و حالت‏بردگى یا آزادى است. همانطور که البته در مورد دیه نیز در قرآن تفاوتى بین زن و مرد گذاشته نشده است. توجیه عقلى و منطقى قابل قبولى نیز براى تفاوت گذاشتن بین زن و مرد در امر قصاص وجود ندارد. روایاتى هم از طرق عامه و شیعه از پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم و حضرت على‏علیه السلام و سیره عملى آنها نقل شده که هر یک از زن و مرد که مرتکب قتل عمد دیگرى بشوند، قصاص مى‏گردند. اکثر فقهاى اهل سنت نیز همین نظر را دارند.

از سوى دیگر روایات متعددى از امام باقرعلیه السلام نقل شده که قصاص مرد در برابر زن موکول به پرداخت نصف دیه مرد به قاتل یا اولیاى او مى‏باشد، اگر این روایات صحیح و تبعیت از حکم آنها براى همه زمانها تعبدى باشد، ناچار باید تفاوت بین مرد و زن را در امر قصاص پذیرفت. ولى از یک سو با توجه به معناى مستفاد از آیات ۱۷۸ سوره بقره و ۴۵ سوره مائده و مخالف بودن این روایات با آیات قرآنى و عدم

اطمینان به صحت روایات منقوله و قابل بحث‏بودن قبول تعبدى روایات و امکان تاثیر مقتضیات زمان از سوى دیگر عمل کردن به این روایات را مشکل مى‏نماید. بنابراین عمل به مفاد آیات قرآنى به شرحى که در فوق ذکر شد، قوى به نظر مى‏رسد.

مقدمه:
از شروطي كه براي قطع يد سارق متذكر شده اند، محرز بودن مال مسروقه است. به عبارت ديگر در سرقت حد قطع دست اجرا نمي شود مگر اينكه مال مسروقه را حرز خارج شده باشد. از اين رو مي توان از آن با استفاده از روايات و با تعبير ( لا قطع الافي حرز ) به مثابه يك قاعده كلي ، در اجراي حد سرقت ياد كرد.
منابع و مستندات فقهي اعتبار اين شرط ،مفهوم لغوي و اصطلاحي حرز، مصاديق مشتبه محل اختلاف آن در اين نوشتار مورد بحث و بررسي قرار خواهد گرفت.
مبحث اول: اعتبار حرز
در مورد اعتبار حرز ، صاحب جواهر (ره) مي گويد:
« اعتبار حرز براي قطع يد سارق بالنص و الفتوا، بلكه اجماع منقول و محصل ثابت است»(1)
از نظر نص ، دو دسته روايت معارض وجود دارد كه يك گروه مؤيد اعتبار حرز است و دسته ديگر مخالف آن است. ولي مرحوم صاحب جواهر به روايت مخالف اشاره اي نمي كند. براي روشن شدن حقيقت، اين دو گروه روايات را بررسي نموده ، سپس در مورد اعتبار حرز به استنتاج خواهيم پرداخت.
گفتار اول-روايات موافق
بعضي روايات مؤيد اعتبار حرز را مي توان به شرح زير بر شمرد:
1-صحيحه محمد بن مسلم از امام صادق(ع):
« عن محمد بن مسلم قال: قلت لأبي عبدالله(ع):في كم يقطع السارق؟ قال: في ربع دينار. قال : قلت له، في در همين ؟ قال: في ربع دينار ،بلغ دينار ما بلغ، قال : قلت له: ارايت من سرق اقل من ربع دينار.هل يقع عليه اسم سارق حين سرق؟ و هل هو عند الله سارق؟ فقال : كل من سرق من مسلم شيئاً حواه و احرزه فهو يقع عليه اسم سارق و هو عند الله سارق و لكن لا يقطع الا في ربع دينار أو اكثر و لو قطعت ايدي السارق ( السراق) فيما اهل هو من ربع دينار لالقيت عامه الناس مقطعين.»(2)
محمد بن مسلم مي گويد از امام صادق سئوال كردم ،در چه مقداري دست دزد قطع مي شود؟ فرمودند : در ربع دينار. عرض كردم: دو درهم؟ فرمودند: در ربع دينار ، قيمت دينار به هر اندازه برسد. عرض كردم : آيا بر كسي كه كمتر از ربع دينار سرقت كرده ،عنوان دزد صدق مي كند؟ و نزد خداوند ، سارق محسوب مي شود؟ فرمودند: هر كس از مال مسلماني ، چيزي را كه در حرز و محفظه اي نگهداري كند ،بدزد، عنوان سارق بر او اطلاق مي شود و نزد خداوند سارق است ،ولي براي او كيفر قطع يد نيست مگر در ربع دينار يا بيشتر . اگر دست سارقين در كمتر از ربع دينار،بريده مي شد عموم مردم را دست بريده مي يافتي.»
بنابراين آنچه مرجع ضمير فاعلي بر « قد حواه و احراز» به مسلمانان مال باخته برگردد( چنانكه از ظاهر روايت همين معني استفاده مي شود) و نه به سارق ، اين حديث دلالت بر اعتبار حرز دارد. ظاهراً امام ( ع) مي خواهند تحقق حرز را در صدق عنوان سرقت دخالت دهند، در حاليكه در مورد مقدار چنين نفرموده اند.
2-روايت سكوني از امام صادق (ع): « قال : لايقطع الا من نقب بيتاً او كسر قفلاً.»(3) فرمودند:« دست سارق قطع نمي شود، مگر اينكه به خانه اي نقب زند يا قفلي را بشكند. » استنباط فقاهتي خصوصيتي را در سوراخ كردن يا شكستن قفل احراز نمي كند. و آنچه استفاده مي شود اين است كه .عبارت بعد از « الا» مفدي حصر است. مقتضاي حصر اين است كه قطع يد ،خارج از حرز ، مجاز نيست.
از جميل مشابه روايت فوق به نحو مرسل از يكي امامين باقر يا صادق (ع) نقل شده است.(4)
30رايت طلحه بن زيد از امام صادق (ع):
« عن طلحه بن زيد ،عن جعفر،عن ابيه ،عن علي (ع) قال : ليس علي السارق قطع حتي يخرج بالسرقه من البيت.»
طلحه بن زيد .از امام صادق، از پدرش ،از امير المؤمنين علي (ع) نقل كرد كه فرمود: « دست سارق قطع نمي شود مگر اينكه مال را به وسيله سرقت از منزل خارج كند.» شاهدي كه از اين روايت استفاده مي شود كه « بالسرقه» است يعني به وسيله سرقت بردن كه منظور بردن مال است به نحو خفا و پنهاني . لذا اگر قفل يا غلقي نباشد ، خروج بالسرقه صادق نيست . قرينه ديگر « من البيت» است . اگر در بسته نباشد خرج « بالسرقه صادق من البيت» صادق نخواهد بود.
گفتار دوم-روايت مخالف
در مقابل روايات مزبور، روايات صحيحه متعددي وجود دارد كه از آنها عدم اعتبار حرز احساس مي شود. از جمله اين دسته از روايات مي توان احاديث زير را ذكر كرد:
صحيحه جميل بن دراج از امام صادق (ع):
« جميل بن دراج قال:اشتريت انا و امعلي بن خنيس طعاماً بالمدينه و ادركنا المساء قبل أن ننقله فتركناه في السوق في جواليقه و انصرفنا فلما كان من الغد غدونا الي السوق فأذا اهل السوق مجتمعون علي اسود. قد اخذوه و قد سرق جواليقفا من طعامنا و قالوا: إن هذا قد سرق جوالقا من طعامكم فار فضوه الي الوالي فكر هنا أن نتقدم علي ذلك حتي نصرف راي ابي عبدالله (ع) فدخل المعلي علي ابي عبدالله (ع) و ذكر ذلك له، فأمرنا أن نرفعه فرفعناه فقطع.»(5)
« جميل بن دراج گفت: من و معلي بن خنيس در مدينه طعامي را خريديم. و قبل از جابجايي آنها شب فرا رسيد. بناچار بارهاي گندم را در همان جوال ها در بازار رها كرده و بازگشتم. فرداي آنروز كه به بازار رفتيم، اهل بازار را ديديم اطراف فرد سياهي تجمع كرده و او را دستگير كرده اند.(در حاليكه يك كيسه از گندمهاي ما هم سرقت شده بود.) و گفته اند اين فرد كسي است كه گندم شما را سرقت كرده است،از او نزد والي شكايت كرديم، ولي پيش از آنكه نظر امام صادق (ع) را بدانيم ، كراهت داشتيم كه مرافعه نزد حاكم ببريم. فلذا معلي بن خنيس نزد امام صادق (ع) رفته و ماجرا را نقل كرد. امام (ع) به ما امر فرمودند كه طرح دعوي كنيم. ما شكايت كردمي تا دست سارق قطع شد.»
اگر منظور از سوق در اين روايت بازار عمومي باشد و نه دكان گندم فروش ،مي توان آنرا دليل بر عدم اعتبار حرز گرفت. زيرا مال باختگان، مال خود را حرز قرار نداده بودند. مع الوصف پس از مرافعه نزد حاكم دست سارق قطع شده است. هر چند قطع يد به وسيله امام (ع)صورت نگرفته ولي با توجه به اينكه امام (ع) امر فرمودند كه نزد حاكم شكايت كنند و حاكم هم حكم به قطع داده است،در واقع امام (ع)هم اصل رجوع مرافعه را به قاضي حكم فرموده اند و هم قطع يد را تأييد كرده اند. به عبارت ديگر با تحقق سه مقدمه شرطيه كه در اين قضيه وجود دارد، اعتبار بر حرز ساقط مي شود . آن سه مقدمه عبارتند از :
1-مال در حرز نبوده و در بازار در محل عمومي قرار داشته است.
2-امام (ع) حكم به مرافعه نزد حاكم فرموده اند.
3-حاكم به قطع يد كم كرده فلذا امام (ع) حكم را تأييد كرده اند.
بر مقدمه سوم اين قضيه مي توان اشكال كرد. زيرا ظاهر قضيه اين است كه امر امام (ع) به مرافعه نزد والي ، مستلزم اين نيست كه رأي امام موافق قطع يد باشد. و چون احتمال خلاف وجود دارد،استدلال كامل نيست. يك احتمال اين است كه علت اينكه امام (ع) حكم به مرافعه نزد والي كرده اند تقيه باشد . خصوصاً اينكه ، اين مرافعه بعد از انتشار موضوع در بازار بوده است.
علت ديگري كه براي امر امام (ع) به طرح نزد حاكم غير واجد شرايط شرعي مي توان تصور كرد، ضرورت حفظ نظام اسلامي است. زيرا عدم مرافعه ،موجب هر ج و مرج و تحريك به سرقت مي شود. فلذا صرف حكم به مرافعه نزد حاكم دلالت بر اين ندارد كه حكم موضوع نيز ، قطع يد باشد ولو امام (ع) با علم امامت بداند كه اين مرافعه به قطع يد مي انجامد.
2-4-روايت ديگري كه در اين خصوص قابل استناد است ،صحيحه فضيل بن سيار است:
« عن الفضيل بن سيار عن ابي عبدالله (ع) قال : اذا اخذ الرجل من النخل و الزرع قبل أن يصرم فليس عليه قطع ، فأذا صرم النخل و حصد الزرع فأخذ،قطع.»(6)
فضيل بن سيار از امام (ع) نقل كرد كه فرمودند: « هر گاه كسي از نخلستان و زراعت گندم قبل از چيدن سرقت كند دستش قطع نمي شود و هر گاه خرما چيده شده و زراعت درو شود و از آن بدزدد،دستش قطع مي شود.» مخالفين اعتبار حرز به اين روايت اينگونه استدلال مي كنند؛ « كه ميان گندم و نخل قبل از درو و چيدن و بعد از آن فرقي از لحاظ حرز وجود ندارد و تفاوتي كه در اين خصوص در روايت قائل دشه ،از حيث حرز نيست. زيرا بعد از چيدن گندم و يا قطع خرما آنرا لزوماً در حرز قرا نمي دهند،و حكم روايت ناظر به نفس درو و چيدن است و نه قرار دادن در حرز . خصوصاً اينكه در بين مردم چه در آن زمان و چه اكنون، اين نيست كه بلافاصله پس از چيدن نخل يا گندم آنرا در حرز قرار بدهند.» به نظر مي رسد به دقت در ظاهر روايت نه تنها عدم اعتبار حرز فهميده نمي شود ،بلكه ضرورت اعتبار آن استنباط مي گردد. زيرا فرقي كه روايت مزبور بين قبل و بعد از قطع و چيدن قائل شده از اين رو است كه در حالت اول ، مال مأخوذ از حرز نيست. به خلاف حالت دوم كه مأخوذ از حرز است . زيرا عرفاً محصول و يا خرما را بعد از چيدن و درو در حرزي كه حافظ آن باشد،قرار نمي دهند. نهايت اينكه حرز هر شيئي متناسب با آن شيئي متناسب با شيئي است . و اين تفاوت دليل بر حرز بوده و اعتبار آن مورد نظر است.
3-4-دليل ديگر بر عدم اعتبار حرز ،صحيحه حلبي از امام صادق (ع) است :
« عن ابي عبدالله (ع) قال : سألته عن الرجل يأخذ اللص يرفعه او يتركه ؟ فقال : ان صفوان ابن ابي اميه كان مضطجعاً في المسجد الحرام،فوضع رداء كه و خرج يهريق الماء فوجد رداءه قد سرق حين رجع اليه، فقال: من ذهب بردائي ؟ فذهب يطلبه، فأخذ صاحبه، فرفعه الي النبي (ص) فقال النبي (ص) اقطعوا ايده ،فقال الرجل: تقطع يده من اجل ردائي يا رسول الله (ص) قال : فانا اهبه له ، فقال رسول الله (ص) فهلا كان هذا قبل أن ترفعه الي قلت فالامام (ع) بمنزلته اذا رفع اليه؟ قال : و سالته عن العفو قبل ان ينتهي الي الامام )ع) ؟ فقال : حسن. (7)
حلبي مي گويد از امام صادق (ع) پرسيدم در مورد كسي كه دزد را مي گيرد پيش حاكم ببرد يا رهايش كند؟ فرمودند: صفوان ابن ابي اميه در مسجد الحرام خوابيده بود، و رداء خود را نهاده و براي آبريز رفته بود،وقتي برگشت،ديد ردايش را دزيده اند. گفت،چه كسي ردايم را برده است؟صفوان به تعقيب دزد رفت و او را گرفت و خدمت پيغمبر(ص) به مرافعه برد. پيامبر (ص) فرمودند: دستش را قطع كنيد .صفوان عرض كرد به خاطر رداي من دستش را مي بري فرمودند: آري . عرض كرد: ردايم را به او بخشيدم . فرمودند: چرا قبل از مرافعه نبخشيدي؟ عرض كردم : مگر امام (حاكم ) به منزله رسول الله (ص) است وقيت كه خدمتش اقامه دعوي مي شود ؟ فرمودند: بلي ، از عفو قبل از اينكه منتهي به اقامه دعوا نزد حاكم شود پرسيدم ؟ امام فرمودند : نيكو است.
صاحب وسائل اين روايت را با تفاوت از شيخ صدوق به نحو ارسال نيز نقل مي كند.(8) و افزوده است كه مرحوم صدوق مي گويد كه از مساجد و جاهايي كه رفت و آمد در آنجا بدون اذن انجام مي شود « مثل حمام و آسيابها» سرقت كند، قطع نمي شود. فلذا در حديث فوق علت اينكه پيامبر (ص) حكم به قطع دست فرمودند اين بوده كه سارق رداء را بعد از سرقت مخفي نموده است.«لانه سرقع الرداء و ااخفاه ، فلاخفائه قطعه و لو لم يخفه لم يقطعه.»(9) روايت صدوق ( والخفاه) را اضافه دارد.
مرحوم صاحب وسائل (ره) عبارت صدوق را اينگونه توجيه مي كند كه مراد او اين است كه:«صفوان ردايش را مخفي كرده و در حرز قرار داده است و آنرا به نحو آشكار در مسجد رها نكرده است. در واقع ايشان « واو» اخفاء را « واو» حاليه گرفته است. ولي اين توجيه خلاف ظاهر روايت است. زيرا ظاهر روايت با قرينه لفظ « اضطجاع» اين است كه صفوان آنرا زير خود انداخته و روي آن خوابيده بوده است. سپس برخاسته و بدون اينكه آن را پنهان كند، محل را ترك گفته است. اگر اخفاي رداء محقق بود، بر امام )ع) لازم مي آمد آنرا ذكر كند. زيرا اين خصوصيت دخيل در حكم بود . در حالي ك بعضي از خصوصياتي كه مدخليتي در حكم نداشته ، بيان شده است چگونه مي توان پذيرفت كه امام (ع) خصوصيت مؤثر در حكم را ذكر نفرمايند؟
ممكن است گفته شود چون دزدي در مسجد الحرام شده ، مجازات قطع يد دارد. زيرا مسجد الجرام، خصوصيات خاصي دارد. و سرقت از اين مسجد اگر چه در حرز هم نباشد ، موجب قطع يد خواهد بود. از بعضي از روايات نيز ويژگيهاي خاصي براي مسجد الحرام استفاده مي شود . مانند:
صحيحه عبدالسلام مروي از امام رضا (ع) است كه فرمودند: « قلت له باي شي يبدو القائم منكم اذا قام؟ قال يبدء ببني شيبه فيقطع ايديهم لانهم سراق بيت الله تعالي »(10)
« عبدالسلام از امام رضا (ع) پرسيد كه امام زمان (ع) بعد از ظهور اولين كاري كه مي كند چيست؟ امام فرمودند: دست بني شبيه را مي برد ، زيرا آنان دزدان بيت الله هستند.»
البته اين قطع يد ، جهت سرقت نيست. زيرا شرايط قطع در آن نيست . بلكه به اين سبب است كه آنان خائنين به بيت الله هستند .و اين از احكام بيت الله الحرام است و ساير مساجد ، چنين نيست.
رفع تعارض بين روايات:
در نتيجه گيري كلي مي توان گفت: اگر امكان توجيهي براي روايات دسته اخير ( كه دلالت بر عدم اعتبار حرز دارد) نباشد و معاوضه اين دو دسته روايات هم با يكديگر ثابت باشد، بناچار بايد طبق قواعد ، رفع تعارض نمود.
مطابق قاعده، روايات مثبت حرز ترجيح دارد، زيرا با شهرت فتوائي موافق است. ويكي از مرجحات شهرت فتوايي است: « فربما اشتهر» مخالف بين فقهاي شيعه نيست و هيچ فقيهي ، به جز ابن عقيل عيماني ، برخلاف آن نظر نداده است. ( ابن عقيل تنها فقيهي است كه حكم به لزوم قطع دست سارق نموده از هر جا كه سرقت كند خواه از حرز باشد يا نباشد)
از سوي ديگر اگر هيچ مرجحي هم پيدا نشود و يا كسي شهرت فتوايي را مرجح نداند( مانند مرحوم خويي كه شهرت فتوايي را قبول نداشتند) ترديد مي شود كه آيا حرز در قطع يد اعتبار دارد يا خير؟ در اين صورت شبهه حكميه ايجاد ميشود. مطابق قاعده درأ ( الحدود تدرأ بالشبهات) در موارد عدم حرز حد اجراء نخواهد شد و نتيجتاً اعتبار حرز براي قطع يد محرز خواهد شد.

چگونگي به اجرا گذاشتن چك در مراجع ثبتي
قانونگذار در وضع و تصويب مقررات جزائي راجع به صدور چك تنها به بيان انواع چكهاي صادره از سوي اشخاص يا بانكها بسنده نموده و در قوانين مختلف مربوط به صدور چك كه بعد از تصويب قانون تجارت در سالهاي 1331 – 1337 – 1344 و 1355 و اصلاحيه قانون اخير در سال 1372 وضع گرديده تعريف جامعي از چك ارائه نداده است. لذا ناگزير هستيم كه براي دستيابي به تعريف چك به قانون تجارت مراجعه و از آن بعنوان قانون مادر استفاده نمائيم .
« تعريف چك »
در ماده 310 قانون تجارت از چك بعنوان نوشته اي ياد شده كه به موجب آن صادر كننده چك وجوهي را كه نزد بانك محال عليه (بانكي كه بايد وجه را بپردازد) دارد . كلاً يا بعضاً مسترد يا به ديگري واگذار مي نمايد و در ماده 311 همان قانون مرقوم است كه درچك بايد محل و تاريخ صدور قيد شده و به امضاء صادر كننده برسد و پرداخت چك نبايد وعده داشته باشد و ماده 313 قانون تجارت اشعار داشته كه وجه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود و نيز به موجب مواد ديگري ازاين قانون قيد گرديده كه صدور چك ذاتاً عمل تجاري محسوب نمي گردد.
اگر چك بايستي در همان مكاني كه صادر شده تأديه گردد ،‌دارنده چك ظرف مدت15 روز از تاريخ صدور بايد وجه آنرا مطالبه كند و اگر از يك نقطه به نقطه ديگر صادر شده باشد بايد ظرف مدت 45 روز مطالبه گردد و چنانچه در مواعد مذكوره وجه آنرا مطالبه نكند دعوي دارنده عليه ظهرنويسي مسموع نخواهد بود.

چك در عرف بازار
 
درحال حاضر در بازار و عرف معاملات و داد و ستد از چك بعنوان وعده دار يا مشروط يا تضميني و يا بدون تاريخ و سفيد امضاء استفاده مي شود و ما در واقع از تعريف واقعي چك دور شده ايم و بلحاظ ارزان بودن اوراق چك (در قياس باسفته و برات) از سند مزبور سوء استفاده مي گردد و به همين جهت است كه گفته مي شود مي بايستي از تعريف قانون چك پيروي نمود و در وضع و تصويب مقررات قانوني آتي به چكهاي موضوع ماده 13 قانون صدور چك اصلاحيه سال 1372 اعتبار كيفري داده نشود.
رأي شماره 536 – 12/7/69 هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه با تبعيت از مواد 310 الي 315 قانون تجارت ، مبني بر مهلت مراجعه به بانك صادر گرديده و گواهي هاي عدم پرداخت صادره در مهلت هاي 15 روز و45 روزه را به منزله داخواست براي مراجعه به ظهرنويس تلقي كرده درحقيقت تبعيت از همين تعريف است كه چك مي بايستي بصورت نقدي صادر شده و وسيله پرداخت باشد. ( بعد از بيان مقدمه فوق نحوه وصول چك از طريق اجراي ثبت را مورد بررسي قرار ميدهيم : )
طبق قانون صدور چك ، چك هاي صادر در عهده بانكها در حكم اسناد لازم الاجراء مي باشد لذا دارنده چك در صورت مراجعه به بانك و عدم دريافت تمام يا قسمتي از وجه آن بعلت نبودن محل و يا به هر علت ديگري كه منتهي به برگشت چك وعدم پرداخت گردد مي تواند طبق قوانين و آئين نامه هاي مربوط با اجراي اسناد رسمي (كه ذيلاً اين قوانين و آئين نامه بررسي خواهد شد.) وجه آنرا از صادر كننده وصول نمايد .
براي صدور اجرائيه دارنده چك بايد عين چك و گواهينامه مذكور در قانون كه همان گواهي عدم پرداخت مي باشد را به اجراي ثبت اسناد محل تسليم نمايد. اجراي ثبت در صورتي دستور اجراء صادر مي كند كه مطابقت امضاي چك با نمونه امضاي صادر كننده در بانك از طرف بانك گواهي شده باشد [1] (مستفاد از ماده 1 قانون صدور چك)
بنابراين براي به اجراء گذاشتن چك در مراجع ثبتي بايد مراحلي از نظر قانون چك و نيز قانون ثبتي رعايت گردد كه ذيلاً به آنها اشاره مي شود:
طبق ماده يك قانون چك ، دارنده چك بايد در مرحله نخست به بانك محال عليه (يعني بانكي كه بايد وجه را بپردازد) مراجعه در صورت عدم دريافت وجه قدم در مرحله دوم نهد يعني :
هرگاه وجه چك بعلتي از علل قانوني پرداخت نگردد بانك مكلف است در برگ مخصوص كه مشخصات چك و هويت و نشاني كامل صادر كننده در آن ذكر شده است با ذكر علت يا علل عدم پرداخت وجه ، آنرا امضاء و مهر نموده و به دارنده چك تسليم نمايد ، پس در مرحله دوم دارنده چك بايد گواهي عدم پرداخت وجه چك را از بانك بگيرد . همانگونه كه فوقاً اشاره شد در اينجا دارنده 2 اقدام مي تواند انجام دهد 1 – وصول وجه چك از طريق مراجعه به دادگستري 2 – وصول وجه چك از طريق اجراي ثبت اسناد كه ما فقط شق دوم يعني مراجعه به اجراي ثبت را بررسي مي كنيم : [2]
مطابق ماده يك آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرائي درخواست اجراء مفاد اسناد رسمي ، از مراجع ذيل به عمل مي آيد :
ماده 1 – درخواست اجراء مفاد اسناد رسمي از مراجع ذيل بعمل مي آيد :
الف ) در مورد اسناد رسمي لازم الاجراء نسبت به ديون و اموال منقول و املاك ثبت شده و نيز املاك مورد وثيقه و اجاره اعم از اينكه ملك مورد وثيقه و اجاره ثبت شده يا نشده باشد از «دفترخانه اي كه سند را ثبت كرده است» در مورد ساير اسناد راجع به املاكي كه ثبت در دفتر املاك نشده است براي اجرائ مفاد سند ذينفع بايد به دادگاه صالحه مراجعه كند.
ب) در مورد وجه يا مال موضوع قبوض اقساطي از ثبت محل ، و در اين مورد بايد رونوشت يا فتوكپي گواهي شده قبوض اقساطي و سند پيوست درخواست نامه به ثبت محل داده شود و عين قبوض اقساطي و سند نيز ارائه گردد. در تهران درخواست نامه اجراي قبوض اقساطي به اجراء داده مي شود و …
بنابراين طبق بند ب ، براي وصول وجه چك از ثبت محل درخواست صدور اجرائيه مي شود . در صورتي كه بدهكار ظرف مدت مقرر در سند بدهي خود را نپردازد بستانكار (دارنده چك) مي تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظيم كننده سند درخواست كند.
دفترخانه بنا به تقاضاي بستانكار اجرائيه براي وصول طلب و اجور و خسارت ديركرد صادر خواهد كرد. وبه اداره ثبت ارسال خواهد داشت . بدهكار از تاريخ ابلاغ اجرائيه 8 ماه مهلت خواهد داشت كه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام كند.
بدهكار مي تواند ظرف 6 ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه درخواست نمايدكه ملك از طريق حراج بفروش برسد در اين صورت اجراي ثبت محل پس از انقضاي مدت6 ماه به حراج ملك اقدام خواهد كرد.
در مورد اموال منقول اعم از اينكه اجرائيه نسبت به تمام يا باقيمانده طلب صادر شده باشد بدهكار ظرف مدت 4 ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام ننمايد مال مورد معامله بوسيله اجراي ثبت بحراج گذاشته مي شود و از اين طريق وصول وجه آنرا ميسر مي كند.
در پايان لازم مي دانيم يادآوري كنيم كه اين طريق نسبت به مراجعه به دادگستري داراي معايبي به شرح ذيل است :
اجرا ثبت در صورتي دستور اجرا صادر مي كند كه مطابقت امضاء چك با نمونه امضاء صادر كننده در بانك گواهي شده باشد ، تشخيص مطابقت يا عدم مطابقت امضاء از مسائل فني قضائي است و تفويض آن به متصديان بانك با اصول كلي حقوقي موافق نيست و چه بسا موجب تضييع حق دارنده چك مي شود. [3]
ديگر اينكه متقاضي اجرائيه بايد قبل از صدور اجرائيه 10% مبلغ مورد درخواست را در صندوق اجراء توديع نمايد و اگر صادر كننده مالي غير از يك باب خانه و يك دستگاه اتومبيل و يك شماره تلفن داشته باشد قابل بازداشت مي باشد زيرا برابر بخشنامه هائي كه در سال 59 و 60 از طرف شوراي عالي قضائي صادر گرديد اموال سه گانه فوق از مستثنيات دين شناخته شده و قابل توقيف و بازداشت نمي باشد و افراد كمي در جامعه هستند كه غير از
اموال مذكور اموال قابل توجه ديگري دارا هستند بنابراين صدور اجرائيه در چنين مواقعي عملاً بي نتيجه مي ماند در صورتي كه در طريق تعقيب كيفري شاكي با همان هزينه مختصر طرح شكايت خود مي تواند تقاضاي تأمين اموال صادر كننده را نموده و در توقيف اموال مفاد بخش نامه هاي فوق الذكر شوراي عالي قضايي قابل اجرا نبوده و اموال بلامعارض صادر كننده هر قدر كه باشد مورد توقيف قرار مي گيرد . [4] لذا مي توان گفت با توجه به معايبي كه فوقاً ذكر شده شق نخست يعني مراجعه به دادگستري مفيدتر باشد.

سؤال و جواب
 
سؤال1) با توجه به ماده 20 قانون صدور چك شرايط لازم اوليه و اساسي براي صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت بر عليه صادر كننده چك بلامحل كدامند؟
ج) از نظر ماده مذكور دو شرط لازمست :
1 – چك برعهده يكي از بانكهاي مجاز كشور صادر شده باشد.
2 – بانك محال عليه مطابقت امضاي صادر كننده تا چك بلامحل با نمونه امضاي موجود وي در بانك را تصديق كرده باشد.
سؤال2) كسي كه چكي را از صادر كننده اي دريافت مي كند آيا مي تواند تشخيص دهد كه امضاي صادر كننده با نمونه امضاي بانكي وي مطابقت دارد يا خير؟
ج) به طور معمول خير ، لذا اين قضيه بستگي به حسن نيت صادر كننده در مقابل دارنده دارد.
سؤال3) مراجعه به اجراي ثبت براي صدور اجرائيه بر عليه صادر كننده چك بلامحل چه امتيازي را براي دارنده آن در بردارد؟
ج) دارنده چك مذكور از مراجعه به دادگاه و طي مراحل دادرسي و صدور اجرائيه بعد از قطعيت حكم معاف مي شود.
سؤال4) در مورد چك بلامحل ، آيا نتيجه صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت با طرح دعواي حقوقي در دادگاه يكسان است؟ به عبارت ديگر آيا از صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت همان نتايجي حاصل مي شود كه از صدور اجرائيه از طريق دادگاه پس از صدور حكم قطعي عايد متقاضي مي شود؟
ج) جواب به اين سؤال منفي است زيرا :
اولاً – اجرائيه ثبتي فقط بر عليه صادر كننده چك بلامحل قابل صدور است مگر در مورد ماده 19 ق.ص.چ 72 كه استثنائاً صدور اجرائيه به نحو تضامن بر عليه صادر كننده و صاحب حسابي كه صادر كننده به وكالت و يا به نمايندگي از طرف او چك بلامحل صادر كرده است امكان پذير است. لذا صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت برعليه ظهرنويس و ضامن چك ميسر نيست و حال آنكه در مورد دعواي حقوقي در دادگاه طرح دعوي برعليه كليه مسؤولين پرداخت چك ، و در صورت صدور حكم بر محكوميت آنها ، امكان صدور اجرائيه برعليه محكوم عليهم – بنابر اصل مسؤوليت تضامني در اسناد تجارتي (مواد 314 و 249 ق.ت) – وجود دارد.
ثانياً – حوزه عمل در مورد اجراي مفاد اجرائيه ثبتي با حوزه عمل در مورد اجراي مفاد اجرائيه صادره از طرف دادگاه متفاوت است به طوري كه حوزه عمل اجرائيه دادگاه ، به نسبت اجرائيه ثبتي وسيع تر است. مقايسه قانون اجراي احكام مصوب 1356 با آئين نامه اجراي ثبت ، خصوصاً مقايسه آن با ماده 69 اصلاحي آئين نامه اجراي ثبت مصوب 16/9/1370 ، تفاوت را آشكار مي سازد.
سؤال5) اجراي ثبت كدام محل صالح براي صدور اجرائيه راجع به چك بلامحل مي باشد؟
ج) متقاضي صدور اجرائيه ثبتي بايد با در دست داشتن مدارك لازم به اداره ثبتي كه بانك محال عليه در آنجا قرار دارد مراجعه كند.

چکیده:
یکی از سؤالاتی که در خصوص منابع حقوق موضوعه ایران قابل طرح است، استفاده از قرآن و فقه در تدوین مقررات می باشد. با توجه به تفاوت منابع اجتهاد در بین شیعه و اهل سنت بدواً این مطلب جای بحث است که آیا برای فقه شیعه استناد به روایات ارجح بوده یا قرآن و به تبع آن این سؤال مطرح می گردد که آیا حقوق ایران که اصولاً متخذ از فقه شیعه می باشد از قرآن نیز مدد گرفته است یا نه؟ از سوی دیگر از زمان پیدایش حقوق، دین و مذهب و اعتقادات قلبی منبع عظیمی برای حقوق به شمار می رفته است. قرن های متمادی مقررات کلیسا هم دین و شریعت بوده و هم حقوق. همان وضعیتی که قبل از مشروطه ایران می توان شاهد آن بود. سعی قانون گذاران نیز این بوده که تا حد ممکن راه حل معضلات اجتماعی را از درون نظام شرعی پیدا نموده و به صورت قانون جلوه دهند. همچنان که قضات و حقوقدانان نیز در عمل به فقه وفادار مانده و کم نیستند؛ مواردی که احکام فقهی در آراء انعکاس یافته است. حتی دکترین حقوقی نیز در مواردی برای تفسیر و شرح مواد قانونی به دامان فقه پناه آورده است. با این وجود بخشی از قواعد حقوقی ما از فقه فاصله گرفته و از حقوق فرانسه و بعضاً سوئیس اقتباس شده است. این امر تدوین قلمرو فقه و قرآن در حقوق موضوعه را ضروری ساخته که در این مقاله به آن پرداخته می شود.

کلید واژگان:
فقه- حقوق موضوعه- تفسیر- وضع قانون- قرآن

گفتار اول: نفوذ قرآن در فقه و حقوق

1- قرآن به عنوان منبع در فقه شیعه و سنی
برای تعیین قلمرو فقه و مخصوصاً قرآن در میان منابع حقوق اسلامی شناخت تفاوت دو دیدگاه فقه شیعه و سنی ضروری است. در نزد فرق فکری اهل سنت قرآن به عنوان اولین منبع جای داشته است (صرامی، 1378، ص 42) در حالی که به نظر می رسد فقه شیعه بیشتر بر مبنای روایات استوار گردیده است. به عبارتی وجه تمایز فقه شیعه، تدوین کتب روایی و تبویب آنها براساس سؤالاتی است که از ائمه معصومین (علیهم السلام) شده و ایشان به مسایل روز پاسخ می داده اند. بنابراین پس از شروع غیبت کبری، شیعه فقه خود را با متون روایی تدوین نموده است. با این وجود مطالعه فقه شیعه گواه این امر است که فقها در بیان احکام گاهگاهی به قرآن تمسک پیدا نموده اند. (صرامی، همان، ص 116) پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) خود اولین شخصی است که بر طبق قرآن احکام را بیان می نمود و این از برخی آیات قابل استنباط است. از جمله آیه 2 سوره جمعه «هو الذی بعث فی الامیین رسولاً منهم یتلوا علیه ایاته و یزکیهم و یعلمهم الکتاب و الحکمه و ان کانوا من قبل لفی ضلال مبین» عطف «تلاوت» و «تعلیم» نشان دهنده این است که پیامبر غیر از تلاوت به آموزش و تفسیر آن و استنباط احکام از قرآن می پرداخته است. (طباطبایی، ج19، ص 265) این رویه یعنی استنباط حکم از قرآن در زمان حضرت علی نیز دیده می شود. (متقی هندی، 1940، ج2، ص 390) بنابراین معصومین از قرآن در استنباط احکام استفاده می کردند و این امر سبب شد تا فقه اهل سنت و شیعه از قرآن استمداد نماید.

2- نمونه هایی از استناد به قرآن در فقه اهل سنت
گذشته از پیامبر (صلی الله علیه و اله) و حضرت علی (علیه السلام) و نیز برخی از تابعین و صحابه مانند ابوبکر و عمر و عایشه که از زمان پیامبر تا عهد صحابه در استنباط احکام به قرآن توسل جسته اند، پس از آن نیز در دوره تدین فقه اهل سنت، قرآن منبع استنباط احکام بوده است. به عنوان مثال در مکتب حنفی ها ابوحنیفه و شاگردان وی در باب لعان که موضوع مواد 882 و 883 و 1052 قانون مدنی است معتقدند زن و مردی قادر به لعان هستند که شرایط شهادت را داشته باشند. و مستند ایشان آیه 6 سوره نور «فشهاده احدهم اربع شهادات بالله» می باشد. (ابن رشد، 1415، ج2، ص 96) در این مکتب حتی به قصص قرآن استناد شده است. به عنوان مثال در توجیه مشروعیت وکالت موضوع مواد 656 به بعد قانون مدنی به آیه 19 سوره کهف «فابعثوا احدکم بورقکم هذه الی المدینه» اشاره شده که اصحاب کهف را از میان خود برای تهیه آذوقه به شهر فرستادند و به او وکالت دادند و این وکالت مورد تأیید قرآن می باشد. (سرخسی، 1409، ج19، ص2) همچنین شافعی بیش از همه در اول هر مبحث مبانی قرآنی را نشان می دهد. به عنوان مثال در اول کتاب بیع که موضوع مواد 338 به بعد قانون مدنی است به آیه 29 سوره نساء «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» و نیز آیه 275 سوره بقره «و احل الله البیع و حرم الرّبا» استناد جسته است. (شافعی، 1403، ج3، ص 3) بنابراین قرآن به عنوان یکی از مهم ترین منابع، نقشی اساسی در فقه اهل سنت داشته است.

3- نمونه هایی از استناد به قرآن در فقه شیعه
همانطور که گفته شد در تبیین فقه شیعه روایات ائمه معصومین نقش مهمی داشته است. با این وجود در فقه شیعه نیز قرآن اولین منبع احکام به شمار می رفته (قطب راوندی 1405 ج1، ص 8) و هرچند بطور محدود، استناد به قرآن در استنباط احکام مورد توجه بوده است. به عنوان مثال شیخ صدوق در باب صید و ذباحه به آیه 121 سوره انعام «ولا تاکلوا مما لم یذکر اسم الله علیه) و آیه 118 سوره انعام (فکلوا مما ذکر اسم الله علیه ان کنتم بایاته مؤمنین» استناد نموده است. (صدوق، 1415 ص 417) در کاب المبسوط شیخ طوسی نیز با اینکه تحولی عظیم در فقه شیعه به حساب می آید (صرامی، همان 119) و با اینکه بسیار کم به قرآن به عنوان منبعی برای استبناط ارجاع شده است با این وجود در این کتاب نیز در مواردی استناد به قرآن قابل مشاهده است. (طوسی، 1387، ج1، ص 27) همچنانکه شیخ طوسی در تفسیر معروف «التبیان» گاه در تفسیر آیات به مباحث فقهی وارد شده است.
(طوسی، 1409 ج3، ص 156) در کتاب «السرایر» نیز استناد به قرآن در بیان احکام به چشم می خورد مانند استناد به آیه 11 سوره انفال «و ینزل علیکم من السماء ماء لیطهرکم» (ابن ادریس، 1410، ج1، ص 64) شهید اول نیز در «الذکری» به آیاتی استناد نموده و مثلاً در اول باب طهارت به آیه 48 سوره فرقان «و انزلنا من السماء ماء طهورا» استناد می نماید (شهید اول، 1272، ص 7) بنابراین در فقه شیعه نیز قرآن همواره مورد نظر فقها در استنباط احکام بوده است.

تأثیر قرآن بر حقوق
پس از بیان تأثیر قرآن در فقه امامیه به این پرسش پرداخت که آیا قرآن در حقوق موضوعه ایران تأثیری داشته یا نه؟ این تردید از این امر نشأت می گیرد که طبق اصل 4 قانون اساسی کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و غیره. اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. بنابراین از یک طرف قرآن در فقه امامیه نفوذ نموده و از سوی دیگر در تدوین مقررات حقوقی، فقه امامیه مورد توجه بوده و هست و این امر به منزله نفوذ قرآن در حقوق موضوعه ایران می باشد. کم نیستند موادی از قانون مدنی که یا مستقیماً ترجمه آیاتی از قرآن می باشند یا برگرفته از آیات می باشند. به عنوان مثال مقررات ارث قانون مدنی را در سوره نساء می توان دید (آیات 12 و 176 سوره نساء). یا اصل وصیت را می توان در قرآن در آیه 12 سوره نساء یافت و مواد قانون مدنی را در شرح وصیت در سایه روایات و متون فقهی تشریح نمود (حلی. 1409 ج2، ص 468) بنابراین قرآن در کنار فقه امامیه تأثیرات زیادی بر حقوق موضوعه داشته است.
با این وجود این به این معنا نیست که همه حقوق موضوعه ایران از قرآن و فقه امامیه نشأت گرفته است. نظم جامعه گاه اقتضا می کند که قوانینی وضع شود که در مواردی ریشه آنها به وضوح در مذهب و فقه آشکار نیست. گاه جمع این مواد در کنار هم مسأله خاصی ایجاد نمی کند اما مطلبی که در حقوق ایران وجود دارد این است که اصل 4 قانون اساسی منبع وضع قواعد را حقوق اسلامی می داند و در این صورت یافتن مبنای همه قواعد در فقه و قرآن گاه دشوار است. همچنین اصل 167 قانون اساسی نیز تفسیر و رفع نقص را با منابع و فتاوای معتبر اسلامی امکان پذیر می داند، در حالی که تفسیر یک قانونی که مثلاً از فرانسه گرفته شده با یک منبع فقهی حداقل برای یک قاضی امر مشکل است. در قسمت های بعد ضمن تأکید بر الهام بخشی مذهب و دین به عنوان منبع حقوق، ابهامات اصول قانون اساسی در مورد دامنه کاربرد فقه و قرآن در وضع، تفسیر و تکمیل قوانین موضوعه در طی چند گفتار مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار دوم: تأثیر فقه و قرآن در وضع قوانین

1- ارتباط فقه و قرآن با حقوق
قواعد مذهب گاه بشارت بخش و گاه بیم دهنده بود و به عبارتی «مبشراً و نذیراً» است. به همین جهت حتی اگر در قالب مقررات خشک حقوقی نیز تنظیم نگردد بشر از روی اراده و احساس قلبی آنها را به موقع اجرا می گذارد. (منتسکیو، 1362، ص 675). حتی اگر مذهبی غیرآسمانی در جامعه وجود داشته باشد این حسن را دارد که افراد را کنترل می کند. نمونه آن مذهب «پگو» در هندوستان می باشد که آسمانی نبوده اما وسیله کنترل خوبی به شمار می رفته است. (همان، ص 676)
از این مطلب می توان نتیجه گرفت که هرچه مقررات حقوقی یک کشور با مذهب و اعتقادات قلبی سازگارتر باشد از نظر روانی به نفع دولت هاست: اولاً دولت مجبور نیست برای وادار ساختن مردم به اجرای قواعد هزینه ای صرف کند چرا که مردم خود به خود عمل می کنند. ثانیاً قوه قضائیه کمتر با قانون شکنان مواجه می شود. بی جهت نیست که در عمل گاه قوانین رنگ و بوی مذهبی به خود گرفته اند. (لوی برول. 1367 ص93). گواه این مدعا که در طول قرنها مردم ایران در تقسیم ترکه همواره به کتاب و سنت عمل می نموده اند و از نظر روانی در مواردی که به مقررات مذهبی عمل شده احساس مغبون شدن نداشته اند.
از سوی دیگر دین نیز صرفاً محدود به جبنه باطنی و روحی انسان نیست و اصول خاصی برای زندگی دنیوی در ادیان وجود دارد. نگاهی به قرآن، تورات یا انجیل نشان می دهد که این متون مقدس محدود به علم دین نیستند. سراسر این کتب پر است از قوانینی که با مسائل اجتماعی و حقوقی سروکار دارند مانند مقررات خانواده، مالکیت، ارث، تعهدات و... (همان، ص 42) بنابراین با ارتباط حقوق و دین در طول تاریخ، خواه در ایران خواه کشورهای دیگر مانند فرانسه |(Kanner, 1965.p.10)عملاً فقه نیز به عنوان یکی از علوم دینی با حقوق در ارتباط بوده و هست و با توجه به اینکه قرآن همواره مورد عنایت فقها در استنباط احکام بوده است می توان به این امر دست یافت که قرآن نیز نقش زیادی در تدوین مقررات حقوقی داشته است. گذشته از این امر که حقوق قرنها ارتباط خود را با مبانی دینی حفظ نموده است، حتی پس از انقلاب مشروطه نیز ارتباط دین و حقوق به همین صورت باقی ماند. اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطه مقرر می داشت: «مذهب رسمی ایران اسلام و طریقه حقه جعفریه اثنی عشر است...». و در اصل دوم در خصوص وضع قوانین در مجلس و ارتباط آن با فقه درج شده بود: «باید در هیچ عصری از اعصار مواد قانونیه آن مخالفتی با قواعد مقدسه اسلام و قوانین حضرت خیرالانام (علیه السلام) نداشته باشد، بنابراین در هیچ دوره ای وضع قانون بی تأثر از قرآن و فقه امامیه نبوده و نیست.

2- فاصله حقوق از فقه و قرآن
علیرغم ارتباطی که دین با حقوق در اروپا داشته رنسانس این تلقی را در جامعه به وجود آورد که تنها حقوق می تواند نظم و امنیت را در جامعه برقرار نماید. و برای حقوق وظیفه و قلمروی جدای از مذهب در نظر گرفته شد. (داوید، 1369، ص 36 و دل- و کیو. 1380 ص 197) جنبشی که به ایران نیز سرایت کرده و عده ای دم از جدایی دین و حقوق زدند (درآمدی بر حقوق اسلامی. 1368 ص 72). قانون اساسی مشروطیت نیز نهاد خاصی برای تقنین پدید آورد به نام مجلس که با شروع فعالیت آن، عملاً حقوق و مذهب و فقه از هم جدا شد و تأثیر فقه در قوانین رو به کاهش نهاد. روابط ایران و اروپا افزایش یافت و به تدریج گاه قواعد فقهی جای خود را به قواعد اروپایی داده و عملاً این قوانین به مجلس پیشنهاد می شد. چنانچه علیرغم تظاهر به دین داری و احترام به فقه از سوی مجلس، اما عملاً قوانین غیر فقهی زیادی به تصویب رسید. (کاتوزیان، 1377، ج1، ص 603). قوانین اصول محاکمات حقوقی و کیفری و قانون تجارت به کلی از حقوق فرانسه و تقریباً بدون نظر به فقه تنظیم شد. حقوق خانواده و ارث به فقه و مبانی قرآنی وفادار ماند و قانون مدنی در این قسمت ترجمه ای است از نوشته های فقهی و گاه ترجمه آیات قرآنی. با این وجود تصویب قانون حمایت خانواده نشان داد که حقوق خانواده نیز از حقوق غیر فقهی و مقررات غیر موجود در قرآن متأثر شده است. در امور مالی و در قسمت هایی از قواعد تعهدات و معاملات با اینکه فقه امامیه رعایت شده اما ظاهر و آراستن این قواعد اروپایی بوده و از باب بندی قانون مدنی فرانسه اقتباس به عمل آمده است. بنابراین در مقطعی از زمان تأثر حقوق از فقه و قرآن روبه کاهش نهاده است.

3- سایه دوباره دین در وضع قوانین
بعد از انقلاب سال 1357 در تعارض اسلام گرایی و تجدد خواهی، اصل 4 قانون اساسی دوباره حقوق اسلامی را در عرصه وضع قانون دخیل دانسته است. اصل مزبور مقرر می دارد: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و در اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است».
گذشته از اصل 4، منع مجلس از وضع قوانین مخالف با مذهب رسمی کشور (اصل 72) و نظارت استصوابی شورای نگهبان در وضع قوانین (اصل 91) و راهنمایی و الزام دادرس در استناد به فقه در صورت فقدان حقوق موضوعه (اصل 167) همه از منافذی است که به وسیله آنها فقه مستقیماً به پیکره حقوق موضوعه تزریق می شود و به نوعی نفوذ دوباره فقه و قرآن را به نظام حقوقی ایران نشان می دهد.

4- قلمرو فقه و قرآن در وضع قوانین
همانگونه که گفته شد امروزه منابع حقوق موضوعه را باید در قرآن و سنت و به طور کلی متون فقهی جستجو نمود. با وجود اصل 4 قانون اساسی امروزه مهم ترین منبع حقوق موضوعه ایران، فقه و حقوق اسلامی است. امروزه فقه و حقوق یک همزیستی خاصی آغاز نموده اند و آن اینکه مجلس در آینده براساس موازین اسلامی قانون وضع کند. با این وجود از نحوه تنظیم اصل 4 قانون اساسی به نظر می رسد که حقوق رسمی ایران، فقه نیست بلکه هرچه وضع شود باید براساس فقه و مبانی قرآنی باشد و این خود نشان می دهد که گرچه آرمان قانون اساسی اتحاد فقه و حقوق بوده (کاتوزیان، 1377، ج2، ص 384) اما شیوه تنظیم اصل 4 نشان می دهد که این اتحاد حاصل نشده است. زیرا اصل مزبور اشعار می دارد: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و غیره اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد...» برای آن آرمان یعنی برای اینکه حقوق موضوعه، فقه امامیه باشد، قانون اساسی باید می گفت: «حقوق اسلامی قانون رسمی کشور است». در حالی که با وضع اصل 4 فقط مجلس مکلف است که وضع قوانین آتی بر طبق موازین اسلامی باشد. (کاتوزیان، 1377. ج2، ص 387) این الزام سبب طرح این ابهام شده که آیا قوانین موضوعه نیز باید مانند احکام فقهی از منابع اصلی یعنی قرآن، سنت، اجماع و عقل استنباط گردد یا همین که قانونی مغایرت با احکام اسلامی نداشته باشد کفایت می کند؟
از فایده عملی رفع این ابهام نباید غافل شد؛ «الزام به وضع قانون بر اساس موازین اسلامی» با «منع وصل قانون مخالف اسلام» یکسان نیست؛ در بیان مفهوم اصل 4 قانون اساسی اگر تکلیف مجلس« وضع قانون براساس موازین اسلامی» باشد در این صورت دامنه ابتکار مجلس محدود است. چرا که معلوم نیست چگونه با تکیه بر منابع اصلی یعنی قرآن و سنت می توان با رعایت مصالح جامعه برخی از قوانین را وضع نمود. به عنوان مثال میزان جریمه قاچاق ارز چگونه از این منابع به دست می آید؟ وانگهی در مجمع قانون گذاری چه کسی صالح به استنباط مقررات مورد نیاز جامعه از قرآن و روایات است؟ البته بدیهی است که قرآن کتاب کاملی است و حاوی تمام امور زندگی است. «و لا رطب و لا یابس الا فی کتاب مبین» (آیه 59 سوره انعام). طبق تفاسیر هرآنچه هست و نیست و هرآنچه در آینده هست و نیست خواهد شد در کتاب مبین مطرح شده است (طبری 1415 ج7 ص 278) اما مسأله این است که در وضعیت موجود در یک پارلمان قانون گذاری چه کسی مختص استنباط این احکام است؟
اما اگر مراد اصل 4 در خصوص تکلیف مجلس «عدم وضع قوانین مغایر موازین اسلامی» باشد آنگاه مجلس در تمام مستحدثات و مسائل روز جامعه می تواند قانون وضع کند.
وانگهی در استفاده از منابع اسلامی و غیره آزاد است و فقط نباید قوانین مغایر با اسلام وضع نماید. از بین دو احتمال یکی را باید برگزید که در قسمت بعدی به آن می پردازیم.

سرقفلی چیست؟ 

حق سرقفلی حقی است که بازرگان و کاسب به جهت تقدم در اجاره، شهرت جمع آوری مشتری و غیره نسبت به محلی پیدا می‌کند

ماده 6- هرگاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید می تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید. همچنین مستأجر می تواند در اثناء مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند، مگر آنکه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد. 
تبصره 1- چنانچه مالک سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی ملک را به دیگری واگذار نماید پس از پایان مدت اجاره مستأجر اخیر حق مطالبه سرقفلی از مالک را ندارد. 
تبصره 2- در صورتیکه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد. 
ماده 7- هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود، تا زمانیکه عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد مالک حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود که هر ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید در این صورت مستأجر می تواند از موجر و یا مستأجر دیگر مبلغی بعنوان سرقفلی برای اسقاط حقوق خود دریافت نماید. 
ماده 8- هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود که مالک عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن را به اجاره متعارف به مستأجر متصرف واگذار نماید، مستأجر می تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیه محل مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت نماید. 
ماده 9- چنانچه مدت اجاره به پایان برسد یا مستأجر سرقفلی به مالک نپرداخته باشد و یا این که مستأجر کلیه حقوق ضمن عقد را استیفاء کرده باشد هنگام تخلیه عین مستأجره حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت. 
ماده 10- در مواردی که طبق این قانون دریافت سرقفلی مجاز می باشد هرگاه بین طرفین نسبت به میزان آن توافق حاصل نشود با نظر دادگاه تعیین خواهد شد. 
تبصره – مطالبه هرگونه وجهی خارج از مقررات فوق در روابط استیجاری ممنوع می باشد. 
ماده 11- اماکنی که قبل از تصویب این قانون به اجاره داده شده از شمول این قانون مستثنی و حسب مورد مشمول مقررات حاکم بر آن خواهند بود. 
ماه 12- آئین نامه اجرائی این قانون ظرف مدت سه ماه توسط وزارتخانه های دادگستری و مسکن و شهر سازی تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید. 
ماده 13- کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون لغو می شود. 
قانون فوق مشتمل بر دو فصل و سیزده ماده و سه تبصره در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ بیست و ششم مرداد ماه یکهزار و سیصد و هفتاد و شش مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 29/5/1376 به تایید شورای نگهبان رسیده است.

رئیس مجلس شورای اسلامی - علی اکبر ناطق نوری

حق سرقفلی در قوانین سال 1356 و 1376 ایران ماهیتی متمایز یافته است.بر مبنای قانون موجر و مستأجر سال 56 عقد اجاره اماکن تجاری، به انقضای مدت خاتمه نیافته و موجر تنها در برخی موارد حق تخلیه را داراست.سرقفلی در این قانون با هیچ یک از قواعد حقوق قابل توجیه نمی‌باشد.اما در قانون سال 1376 وضع تفاوت است .در قانون اخیر، سرقفلی با پرداخت مبلغی جهت تمدید متمادی قرارداد اجاره بر طبق شرایط گذشته است.همچنین در این قانون مستأجر می‌تواند جهت اسقاط حقوق خود و تخلیه پیش از انقضای قرارداد، مبلغی تحت عنوان سرقفلی از موجر اخذ کند

* متن قانون موجر مستأجر سال 1376 دقیقا از کتاب تحریرالوسیله امام خمینی اخذ شده است

* تعریف ارائه شده در قسمت نخست، اشاره به حق کسب و پیشه و تجارت دارد که در شرع اسلام حرام است و دادگاه‌های ایران چنین حقی را به رسمیت نمی‌شناسند

* قراردادهای اجاره که قبل از سال 1376 تنظیم شده‌اند، مشمول قانون موجر و مستأجر 1356 می‌باشند.

در قوانین مدون، ما با دو کلمه روبرو می‌شویم:سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت. در جامعه ما گاه این دو به یک معنی به کار رفته و گاه از هم تفکیک شده‌اند و با معانی مختلف مطرح شده‌اند.اما سرقفلی وجهی است که مالک (خواه مالک عین باشد یا منفعت) در ابتدای اجاره و جدای از مال‌الاجاره از مستأجر می‌گیرد تا محل را به وی اجاره بدهد و واگذار کند. در حالی که حق کسب و تجارت حقی است که به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستأجر محل کسب و پیشه و تجارت به وجود می‌آید. در نتیجه بعد از اینکه مستأجر کار و فعالیت کرد و مشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می‌آید که به آن حق کسب و پیشه و تجارت می‌گویند. پس این دو در ماهیت کاملاً باهم متفاوت هستند. وقتی به قوانین سال‌های 1322 تا 1376 نگاه می‌کنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود. این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی محل بحث و مناقشه و تردید بود. اما سرقفلی همیشه مجاز بوده است .

هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت شرایط برای تجارت، یک وضعیت ندارد. مالک می‌تواند وقتی که ملک خود را جهت تجارت به اجاره واگذار می‌کند، به جهت موقعیت خوبی که ملکش برای این کار دارد، مبلغی را از مستأجر دریافت کند

 علت اینکه حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است،‌ به خاطر این بود که مستأجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و وقتی او را از محل بیرون می‌کنند مشتری‌ها را از دست می‌دهد و در محل جدید باید دوباره مدتی وقت صرف کند تا مشتری جدید بیاید. به همین دلایل قانون گذار از مستأجرها حمایت می‌کند .به طور کلی حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی بعد از انعقاد قرارداد اجاره به وجود می‌آید. در قوانین مدون، ما با دو کلمه روبرو می‌شویم:سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت. در جامعه ما گاه این دو به یک معنی به کار رفته و گاه از هم تفکیک شده‌اند و با معانی مختلف مطرح شده‌اند.اما سرقفلی وجهی است که مالک (خواه مالک عین باشد یا منفعت) در ابتدای اجاره و جدای از مال‌الاجاره از مستأجر می‌گیرد تا محل را به وی اجاره بدهد و واگذار کند. در حالی که حق کسب و تجارت حقی است که به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستأجر محل کسب و پیشه و تجارت به وجود می‌آید. در نتیجه بعد از اینکه مستأجر کار و فعالیت کرد و مشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می‌آید که به آن حق کسب و پیشه و تجارت می‌گویند. پس این دو در ماهیت کاملاً باهم متفاوت هستند.

تقریباً همه فقها و مجتهدانی که در این زمینه بحث نموده‌اند. وجود چنین حقی را برای مالک تأیید کرده‌اند؛ ولی کمتر کسی به مبنا و علت آن اشاره کرده است.

از مجموع نظرات حقوق‌دانان و فقها، می‌توان مبنای این حق را بر یکی از سه نظر عمده زیر استوار کرد

 1.اختیارات مالکانه 

اعتقاد بیشتر اندیشمندان این است که مالک چون مسلط بر مال خویش است، بنابراین حق دارد علاوه بر مال‌الاجاره‌ای که به صورت زمان‌بندی شده و مشخص دریافت می‌دارد، مبلغی نیز در ابتدا دریافت کند. این مبلغ را می‌بایست اصولاً جزء مال‌الاجاره محسوب کرد؛ که البته، قسمت معجل مال‌الاجاره‌ای محسوب خواهد شد.

در اینکه چه علتی باعث شده است که مالک علاوه بر دریافت مال‌الاجاره زمان‌بندی شده چنین مبلغی را نیز مطالبه نماید، بحث چندانی نشده است؛ ولی برخی حقوق‌دانان و فقها در این زمینه، نظرات مشابهی دارند

یکی از حقوق‌دانان در این باره چنین اظهارنظر کرده است:(کاتوزیان، 1371، ج 1، ص522 )

«حق سرقفلی، ویژه مستأجر است و مالک حقی بر آن ندارد. منتهی، چون اجاره‌ای که بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد می‌شود، حق مالکیت را بیش از پیش و فراتر از حد تراضی طرفین محدود می‌سازد، مالکان نیز پیش از انعقاد اجاره، مبلغی به عنوان سرقفلی از مستأجر می‌گیرند. گرفتن این پول با مفهوم سرقفلی انطباق ندارد، ولی در عمل رواج کامل دارد

آیت ا… فاضل لنکرانی نیز معتقد است:(فاضل لنکرانی، 1377، ص 297)

چون مال‌الاجاره محل کسب ترقی می‌کرد و مالک نمی‌توانسته اجاره را بالا ببرد یا مستأجر را از آن محل بیرون کند و گاهی یک محل کسب و مغازه سال‌های متمادی بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقی می‌مانده است، مالک اقدام به گرفتن چنین مبلغی علاوه بر مبلغ زمان‌بندی شده می‌نماید.»

پس در مجموع از آنچه بیان گردید، چنین فهمیده می‌شود که محدود شدن اختیارات مالک، باعث استفاده از آن حق مالکانه موجر نسبت به ملک خود شده است

2.دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری بر اساس این نظر 

ستوده، 1376، ج 1، ص 91)، هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت شرایط برای تجارت، یک وضعیت ندارد. مالک می‌تواند وقتی که ملک خود را جهت تجارت به اجاره واگذار می‌کند، به جهت موقعیت خوبی که ملکش برای این کار دارد، مبلغی را از مستأجر دریافت کند. طبعاً، هر مکانی که دارای شرایط و کیفیت بهتری برای تجارت باشد، سرقفلی بیشتری خواهد داشت.

حق سرقفلی، ویژه مستأجر است و مالک حقی بر آن ندارد. منتهی، چون اجاره‌ای که بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد می‌شود، حق مالکیت را بیش از پیش و فراتر از حد تراضی طرفین محدود می‌سازد، مالکان نیز پیش از انعقاد اجاره، مبلغی به عنوان سرقفلی از مستأجر می‌گیرند. گرفتن این پول با مفهوم سرقفلی انطباق ندارد، ولی در عمل رواج کامل دارد

3.دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیازی به مستأجر

بر این اساس، هنگامی که مالک ملک تجاری با دریافت سرقفلی محل را به اجاره واگذار می‌نماید، به علاوه حق انتفاع از منافع ملک یاد شده، به مستأجر این امتیاز را می‌دهد که در پایان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارفی اجاره ادامه پیدا کند؛ یا اینکه حق تخلیه محل را از خود سلب می‌نماید.

چنین برداشتی از سرقفلی برخلاف موارد یاد شده قبلی، باعث ایجاد حق مخصوصی برای مستأجر می‌شود که حتماً دارای ارزش مالی است. بنابراین، بالطبع همیشه این امکان برای مستأجر فراهم می‌شود که به اجاره محل ادامه دهد؛ یا اگر بخواهد، محل را تخلیه نماید و به موجر تحویل دهد و در قبال گذشتن از این حق خود، از مالک مبلغی دریافت نماید و اگر بخواهد، به مستأجر دیگری منتقل نماید و مبلغی در مقابل این حق از او بگیرد.

برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیله مالک، با این مبنا بسیار سازگارتر بود تا با مبانی قبلی؛ چرا که وقتی مالکی ملک تجاری خود را با دریافت سرقفلی اجاره می‌داد ـ یا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلی معامله می‌کرد ـ این گونه نبود که این سرقفلی جزئی از مال‌الاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هیچ حقی نسبت به ملک نداشته باشد. بلکه از دید عرف، با چنین معامله‌ای فقط ملک در دست مالک باقی می‌ماند که می‌تواند اجاره بهای متعارف آن را دریافت نماید، ولی اداره محل، تخلیه آن یا واگذاری به مستأجر دیگر، در اختیار مستأجر قرار می‌گرفت ـ و به قول عرف، می‌توانست سرقفلی خریداری شده محل را بفروشد.

چكيده
 احكام مربوط به عدة زنان در قوانين اسلامي متناسب با كرامت و ارزش انساني زنان وضع و تشريع شده است. اين تكليف (عده) آثار فقهي و حقوقي فراواني به دنبال داردو گسترة آن بسياري از زنان جامعه را شامل مي­شود؛ لذا شناخت دقيق اين مسأله و تشخيص محدوده زماني آن نسبت به حالات و وضعيت‌هاي مختلف زنان از اهميت بسزايي برخوردار است، به ويژه اينكه امروزه با پيشرفت دانش پزشكي و امكان اخراج رحم، سوالات جديدي نيز در اين رابطه مطرح مي­شود، در اين مقاله عده زنان در حالات مختلف از جمله عده طلاق، عده وفات، عده زنان باردار، عده در عقد موقت و زنان فاقد عده مورد بررسي قرار گرفته؛ همچنين عدم لزوم رعايت عده براي زنان فاقد رحم و نگه داشتن دو حيض در نکاح موقت پيشنهاد شده است.
مطابق مقررات اسلامي و قوانين موضوعه پس از انحلال نكاح، بر زني كه رابطة زوجيتش منحل شده لازم است تا مدت معيني از ازدواج مجدد خودداري نمايد. اين زمان انتظار، در فقه و قانون با نام «عده» شناخته شده و موضوع احكام و مقررات گوناگون قرار گرفته است. نگه داشتن عده در ميان اقوام و ملل قبل از اسلام نيز بوده است؛ ولي از آنجا ‌كه آنان براي زن هيچ شأن و منزلت انساني قائل نبوده و با آنان مانند كالا رفتار مي‌كردند، براي عده نيز سنن و تشريفات ضد انساني و ظالمانه‌اي را اعمال مي‌نمودند، به طوري كه در بيشتر قبائل عرب معمول بود كه چون مردي از دنيا مي‌رفت پدر يا برادر يا خويشاوند ديگري، ردا بر سر زن مي‌افكند و او را به ارث مي‌برد يا مانع از ازدواج وي با ديگري مي‌شدند و بدين‌وسيله مال و ميراثش را تصرف مي‌كردند. اين سنت مذموم با ظهور اسلام و نزول آيه 19 سوره نساء منع گرديد (ر.ک. خزائلي، 1361: صص100-99).
همچنين برخي از زنان قبائل عرب در وفات شوهر به اقتضاي آداب و سنن محيط؛ ملزم بودند حداقل يكسال تمام يا تا آخر عمر بر بالاي قبر شوهر خود خيمه‌اي سياه و چركين بر پا نموده و لباس‌هاي مندرس و كثيف با رنگ‌هاي مشمئز كننده به ترتيبي كه حكايت از عزا داشته، بپوشند و از هرگونه زينت و آرايش و حتي تنظيف و شستشو نيز بركنار باشند و همواره در آن خيمه به سربرند و به «هلع»[1] و تعزيه بپردازند و كساني كه مي‌خواستند پس از اتمام يكسال يا بيشتر، از عده خارج شوند بايد گوسفند يا حيوان ديگري را مدتي گرسنه و تشنه نگه مي‌داشتند، سپس آن قدر حيوان را مي‌زدند تا بميرد و بعد سرگين شتر يا حيوان ديگري را برداشته و به نقطه دوري (كنايه از دور افكندن مصيبت ايام عده از سوي زوجه) پرتاب مي‌كردند و بدين ترتيب از عده بيرون مي‌آمدند (ر.ك. نوري،1360: ص617؛ طباطبائي، بي­تا: ج2، ص242). در هند نيز وقتي مردي از دنيا مي‌رفت، براي رهايي روح آن مرد از تنهايي، زن او را با وي زنده زنده مي‌‌سوزاندند.

1) حكمت تشريع عدّه
 
برخي از حكمت‌هاي تشريع عده در اسلام را مي‌توان در امور ذيل برشمرد:

1-1) اطمينان از برائت رحم
 
عده وسيله‌اي براي حفظ نسل و اطمينان از برائت رحم از حمل و جلوگيري از اختلاط انساب است، امام رضا (ع) مي‌فرمايد: «اما عدة المطلقة، ثلاث حيض او ثلاثة اشهر فلاستبراء الرحم من الولد...» (صدوق، 1385ق: ج2، ص508). (علت تعيين زمان عده در زنان مطلقه به سه حيض يا سه ماه به جهت اطمينان از پاک بودن رحم از طفل است). پيرو اين امر فقهاي اماميه نيز در تعريف عدة آورده‌اند: «لتعرف برائة رحمها من الحمل او تعبداً» (بحراني، بي‌تا: ج25، ص23). (زن عده نگه مي‌دارد تا از پاك بودن رحمش از حمل آگاهي يابد يا اساساً صبر كردن از ازدواج در مدت عده از باب تعبد است). هرچند حكمت تشريع عده، اطمينان از برائت رحم و جلوگيري از اختلاط انساب است، ولي اين امر با تعيين تکليف شارع در مواردي كه برائت رحم نيز معلوم است، منافاتي ندارد، بر اين اساس فقها بدون هيچ اختلافي فتوا داده‌اند كه آميزش در دبر نيز موجب لزوم عده مي‌شود، هرچند كه اطمينان از برائت رحم نيز وجود دارد (نجفي، 1981م: ج32، ص212).

2-1) امكان رجوع زوج
 
عده وسيله‌اي براي صلح و بازگشت به زندگي مشترك است، گاهي در اثر عوامل مختلف زمينه روحي زوجين به وضعيتي مي‌رسد كه با يك اختلاف جزئي و نزاع كوچك حس انتقام‌جويي آن چنان شعله‌ور مي‌شود كه فروغ عقل و وجدان خاموش شده و به تفرقه مي‌انجامد؛ متأسفانه اكثر جدايي­ها در همين حالات رخ مي‌دهد، لذا اسلام به لحاظ اهتمامي كه به حفظ كانون خانواده دارد در فاصله زماني عده به هر يك از زوجين مجال فكر و انديشه را داده تا در صورت فروكش كردن غضب يا حالت‌هاي رواني، بتوانند مجدداً به زندگي مشترك ادامه دهند و يكباره طلاق ميان آنها به جدائي و پايان دوران زوجيت منجر نگردد. لذا خداوند متعال مي‌فرمايد: «و بعولتهنّ أحقّ بردهنّ إن أرادا إصلاحاً» (بقره، 228). (شوهران آنها در زمان عده حق رجوع دارند، اگر نيت خير و سازش دارند). در همين راستا دستور عدم خروج زن در زمان عده از خانه شوهر آمده است.
«لاتخرجوهنّ من بيوتهنّ لاتدري لعلّ الله يحدث بعد ذلك أمراً» (طلاق،1). (آنان را از منزلشان خارج نسازيد، چه مي‌دانيد شايد خدا گشايشي رساند و صلحي پيش آيد).

3-1) حفظ حيات جنين
 
تشريع عده در صورت باردار بودن زن، وسيله‌اي براي حفظ حيات جنين است. نگهداري عده براي زن باردار در صورت انحلال نکاح يا نزديكي به شبهه براي جلوگيري از اختلاط نسب نيست؛ زيرا پس از انعقاد نطفه به مدت كوتاهي رحم بسته مي‌شود و تا وضع حمل، زن مجدداً نمي‌تواند باردار شود؛ بلكه به نظر مي‌رسد لزوم عده در زن باردار براي حفظ حيات جنين است. زيرا اگر زن عده نگه ندارد و قبل از وضع حمل، شوهر ديگري نمايد؛ شايد شوهر زن را وادار به سقط جنين كند يا بعد از تولد طفل موجبات قتل فرزند را فراهم سازد.

4-1) نشانه عزاداري
 
در عده وفات، احترام به پيوند زناشويي و اظهار حزن و عزادار بودن از حكمت‌هاي تشريع عده است؛ هرچند که از منظر اخلاق و آداب رعايت اين حکمت در مورد مرگ زن نيز لازم است؛ ولي مراعات اين امر بر زوجه به لحاظ رعايت جانب حياء و عفاف و پرهيز از تنزل شأن زن به مثابه کالائي که مورد تعاطي قرار مي­گيرد مورد تأکيد بيشتر و الزام شرعي واقع شده است (طباطبائي، بي­تا: ج2، ص242). از اينرو در برخي روايات علت تعيين مدت عده وفات به چهار ماه و ده روز اينگونه بيان شده است: «حداكثر تحمل زنان نسبت به ترك آميزش در غالب زنان چهار ماه است؛ از اين رو عده وفات نيز متناسب با ميزان تحمل و بردباري آنان چهار ماه و ده روز تعيين شده است (صدوق، سال1385ق ، ج2، ص508).

2) مفهوم عده
 
كلمه «عده» به كسر عين و فتح دال مشدد، اسم مصدر «اعتداد» و از ريشة «عدد» گرفته شده كه جمع آن عِدَد است (راغب اصفهاني، 1404ق: ص324؛ قرشي، بي‌تا: ج4، ص299). واژه عدد در لغت به معناي، گروه و شمار كردن آمده، مانند: «و كلّ شي أحصيناه عدداً» (جن، 28). عِدّه به كسر اول، شيء معدود است، چنانچه در مفردات آمده: «العدة هي الشئ المعدود» (راغب اصفهاني، 1404ق: ص324؛ ر.ک. فيومي، 1405ق: ص396). عده زن مطلقه مدت معدودي است كه بايد در آن مدت زن از ازدواج خودداري نمايد (فيومي، 1405ق: ص396). «اذا طلّقتم النساء فطلقوهنّ لعدتهنّ و احصوا العدّة» (طلاق، 1). عدّه در لغت به معناي جماعت و گروه نيز آمده: «رأيت عدة رجال و عدة النساء» (جماعتي مرد و زن را ديدم) همچنين: «عندي عدة كتب» (تعدادي كتاب‌ نزد من است) (نجفي، 1981م: ج32، ص211).
عِدّه در اصطلاح فقهي عبارت است از: «مقدار زماني كه زن پس از انحلال نكاح به جهت مرگ شوهر يا به لحاظ اطمينان از پاک بودن رحمش از حمل يا به جهت تعبد شرعي با فرض يقين به برائت رحم از حمل، بايد صبر كرده و از ازدواج مجدد خودداري نمايد» (علامه حلي، بي­تا: ص147؛ بحراني، بي‌تا: ج25، ص391). شهيد ثاني مي­نويسد: «إنّها شرعاً إسم عدة معدودة تتربّص فيها المرأة لمعرفة براءة رحمها او للتعبّد او للتفجّع علي الزوج، شرّعت صيانة للأنساب و تحصيناً لها عن الاختلاط» (شهيد ثاني، 1413ق: ج9، ص213). (عده از ديدگاه شرعي زمان معيني است که در آن زمان زن بايد به جهت اطمينان از برائت رحم از حمل يا به سبب مرگ شوهر صبر نمايد، عده به منظور صيانت نسب­ها و جلوگيري از آميخته شدن آنها با يکديگر تشريع شده است).
در آيات متعددي از قرآن كريم به مشروعيت و لزوم عده براي زنان پس از انحلال نكاح، تصريح شده، مانند: «و المطلّقات يتربصن بانفسهنّ ثلاثة قروء...» (بقره، 228)؛ «واللاتي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدّتهن ثلاثة أشهر و اللاتي لم‌يحضن و اُولات الأحمال أجلهنّ أن يضعن حملهنّ...» (طلاق، 4)؛ «و الذين يتوفّون منكم و يذرون أزواجاً يتربصن بأنفسهنّ أربعة أشهر و عشراً» (بقره، 234)؛ «ثمّ طلقتموهنّ من قبل أن تمسوهنّ فمالكم عليهنّ من عدّة تعتدّونها» (احزاب، 49). در مادة1150 ق.م. در تعريف عده آمده: «عده عبارت است از مدتي كه تا انقضاي آن زني كه عقد نكاح او منحل شده است، نمي‌تواند شوهر ديگري اختيار كند».

3) زنان فاقد عده
 
مطابق ماده 1155 ق.م. بر زنان يائسه و غيرمدخوله (زناني كه قبل از آميزش جنسي طلاق داده شده‌اند) عده واجب نيست و آنها بلافاصله پس از جدائي و انحلال نكاح مي‌توانند ازدواج كنند. علت اين امر نيز اطمينان از عدم وجود حمل است كه احتمال آن در اين قبيل زنان منتفي است، اين گروه از زنان جزو زنان مطلقه به طلاق بائن هستند (فاضل مقداد، بي‌تا: ج2، ص262).

1-3) زنان غيرمدخوله
 
هرگاه بين زن و شوهر آميزش جنسي (اعم از قُبل يا دُبر) واقع نشده باشد و به دليلي غير از مرگ شوهر، ازدواج منحل گردد، بر زن عده واجب نيست، چنانكه آيه شريفه قرآن و روايات معتبر بر اين مطلب دلالت دارند. در قرآن آمده: «... ثمّ طلقتموهنّ من قبل أن تمسوهنّ فمالكم عليهنّ من عدّة تعتدّونها» (احزاب، 49). (اگر زنان مومنه را به نكاح خود درآوريد و پيش از آن كه با آنان آميزش كنيد طلاقشان داديد، ديگر بر عهده آنها عده‌اي كه آن را بشماريد نيست)؛ كلمه «تمسوهنّ» در جمله «من قبل أن تمسوهنّ» كنايه از عمل زناشويي است و به معناي مطلق تماس يا خلوت با زوجه نيست. اگرچه ابوحنيفه به آن قائل است (فاضل مقداد، بي‌تا: ج2، ص262). همچنين غيرمدخوله به معناي باكره نيست، بلكه منظور زوجه‌اي است كه شوهر بعد از وقوع عقد نكاح بدون نزديكي، وي را طلاق دهد. امام صادق(ع) مي‌فرمايد: «اذا طلّق الرجل امراته قبل أن يدخل بها فليس عليها عدة، تزوّج من ساعتها إن شاءت و تبينها تطليقة واحدة ....» (كليني، 1413ق: ج6، ص 108؛ طوسي، 1365: ج8، ص129). (هنگامي كه مردي زنش را قبل از آميزش طلاق دهد، عده‌اي بر آن زن نيست و اگر زن بخواهد، مي‌تواند همان ساعت ازدواج كند و با يك طلاق جدا مي‌شود...)

2-3) زوجه صغيره
 
به اجماع فقهاي اماميه، طلاق دختران نابالغ از انواع طلاق­هاي بائن شمرده‌ شده است(نجفي، 1981م: ج32، ص120) هرچند از روي عصيان عمل آميزش نيز انجام شده باشد؛ زيرا در اين مورد نيز احتمال حمل و اخـتلاط انساب وجـود ندارد (بـحراني، بي‌تا: ج25، صص432-433). امام صادق (ع) فرمود: «ثلاث يتزوّجن علي كلّ حال التّي لم تحض مثلها لاتحيض، قال قلت: وما حدّها؟ قال: اذا أتي لها اقلّ من تسع سنين...» (حر عاملي، 1409ق: ج22، ص179؛ طوسي، 1365: ج8، ص217). (سه گروه از زنان در هر حالي مي‌توانند ازدواج كنند: اول كسي كه عادت (حيض) نشده و مانند او نيز نمي‌شود، پرسيدم: حد آن چيست؟ فرمود: وقتي كه كمتر از نه سال داشته باشد و...). ولي با اين حال در ماده 1145ق.م. طلاق زوجه صغيره در رديف طـلاق‌هاي بائن ذكر نشده و به نظر مي­رسد اين ماده بايد اصلاح شود.

3-3) زنان يائسه
 
در تعيين سن يائسگي ميان فقها اماميه اختلاف نظر است، برخي آن را 60 سالگي و گروهي نيز 50 سالگي دانسته‌اند (ر.ک. نجفي، 1981م: ج32، ص120)؛ ولي مشهور فقها به استناد روايات معتبر ميان زنان قرشيه[2] و غير آن تفكيك قائل شده و حدّ يأس را در زنان قرشي 60 سال و غير آن 50 سال دانسته‌اند (مامقاني، بي­تا: ص19؛ شهيد ثاني،1413ق: ج1، ص133؛ خميني، 1390ق: ج2، ص335). براساس اين نظريه چنانچه انتساب زن به قريش ثابت نباشد، اصل عدم انتساب است و در نتيجه سن يائسگي 50 سالگي است (شهيد ثاني، ج1، 1413ق: ص133؛ يزدي، 1423ق: ج1، ص316؛ سبزواري، بي­تا، ص63). به عقيده مشهور فقهاي اماميه بر زن يائسه عده لازم نيست (خوانساري، 1355ق: ج4، ص518). ولي در مقابل نظريه مشهور، برخي از فقهاي امـاميه و تمـام فقـهاي اهل سنت معتقدند: «عده طلاق زنان يائسه، سـه ماه است» (علم­الهدي، 1415ق: ص334؛ حلبي، 1417ق: ص328). دليل ايشان، ظاهر آيه قرآن است: «و اللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهنّ ثلاثة أشهر و اللائي لم يحضن...» (طلاق،4) (از زنان شما آنان كه از حيض شدن نااميدند، اگر از حيض شدن آنها در ترديد هستيد، عده طلاق آنان سه ماه است و نيز عده زناني كه حيض نديده‌اند سه ماه است).
در تفسير «إن ارتبتم» برخي مي­نويسند: «كلمه «ارتياب» مصدر فعل «ارتبتم» و به معناي شك و ترديد است؛ يعني اگر شما در باره عده اين قبيل زنان (يائسه) در شك و ترديد هستيد و مقدار آن را نمي‌دانيد، پس عدة آنان سه ماه است» (طبرسي، 1407ق: ج10-9، ص461). علت اين تفسير حديثي است كه از طريق اهل سنت در زمان نزول آيه از پيامبر اکرم (ص) روايت شده: «ابيّ بن كعب به پيامبر(ص) عرض كرد: اي رسول خدا درباره زنان صغيره، يائسه و زناني كه حيض نمي‌شوند و زنان باردار در قرآن مطلبي وارد نشده است. پس از اين سخن بود كه اين آيه نازل شد».
لذا صحيح نيست که مقصود از «إن ارتبتم» در آيه، شك و ترديد دربارة يائسه بودن و غير يائسه بودن زن باشد؛ زيرا خداوند در اين آيه صريحاً حكم عده زناني كه از حيض مايوس‌اند را بيان كرده و نمي­توان به زني كه در حيض شدن خود ترديد دارد، عنوان «يائسه» را اطلاق نمود.
ولي مشهور فقها با ضعيف شمردن حديث اهل تسنن و با استناد به روايات معتبر، قيد «إن إرتبتم» را در آيه شريفه به يأس از حيض و حمل مربوط دانسته و معتقدند: هرگاه زن مطلقه در يائسه شدن خود شك و ترديد داشته باشد، عده آنان سه ماه مي‌باشد، زيرا ممكن است زني حيض نبيند، ولي شك داشته باشد كه آيا حائض نشدن وي به علت يائسگي است يا به علل ديگر، ايشان زناني هستند كه امثال آنان حيض مي‌بينند، زيرا اگر در سن كساني بودند كه حيض نمي‌شدند، معنايي براي ارتياب نبود که در روايت به اين مطلب اشاره شده است (بحراني، بي­تا: ج25، ص434؛ نجفي، 1981م: ج32، ص234؛ يزدي، 1422ق: ج6، ص84). از امام صادق(ع) روايت شده: «سألت عن قول الله عزوجلّ«إن ارتبتم» ما الريبه؟ فقال: مازاد علي شهر فهو ريبة فلتعتدّ ثلاثة أشهر و لترك الحيض و ما كان في الشهر لم يزد في الحيض علي ثلاث حيض فعدّتها ثلاث حيض» (طوسي، 1365: ج15، ص410). (از امام (ع) راجع به معناي ريبه در آيه شريفه «ان ارتبتم» سؤال كردم، امام(ع) فرمودند: هرگاه خون حيض بيش از يك ماه و بيشتر قطع شود اين ريبه است و بايد سه ماه عده نگاه دارد...).
مشهور فقها افزون بر آية فوق به روايات ديگري نيز براي اثبات عدم لزوم عده زن يائسه و صغيره استناد كرده‌اند (بحراني، بي­تا: ج25، ص434؛ نجفي، 1981م: ج32، ص234؛ يزدي، 1422ق: ج6، ص84). مانند صحيحه «حمّاد بن عثمان» که از امام صادق(ع) نقل مي‌كند: «سالته عن التي قد يئست من المحيض و التي لايحيض مثلها، قال: ليس عليها عدة» (همان، ج8، ص217). (از امام سؤال كردم درباره زني كه از قاعدگي نااميد شده و زني كه همسالانش عادت نمي‌شود، امام فرمودند: عده بر او نيست). بنابراين بر زنان مطلقه‌اي كه امثال آنها عادت نمي‌شوند، عده واجب نيست. شايان ذکر است که عنوان (من يئست من المحيض و مثلها لاتحيض) داراي سه مصداق خارجي است. اول دختر صغيره‌اي كه به سن قاعدگي نرسيده؛ دوم زناني كه سال‌هاي قاعدگي را سپري كرده و به سن يائسگي رسيده‌اند؛ اين دو گروه قطعاً مصداق عنوان ياد شده هستند و عده بر آنها واجب نيست، سوم زنان نازائي كه فاقد رحم هستند که امثال و مشابه آنان نيز حائض و حامل نمي‌شوند، آيا بر اين قبيل زنان نيز پس از طلاق يا انحلال نكاح، عده واجب است؟ و اگر واجب است، مقدار آن چه اندازه مي­باشد؟ در ذيل اين مسأله بررسي مي­شودکلي وجود ندارد، بلکه در هر مورد و مصداق خاصي بايد به ادلّه خاص آن مورد، رجوع شود؟ بديهي است در صورت مثبت بودن پاسخ، هرگاه در مورد خاصي (مانند زنان فاقد رحم) دليلي بر لزوم عده يا نفي آن در دست نباشد بايد به استناد قاعده مزبور عده واجب باشد و چون در اين مورد اعتداد به عادت ماهانه امکان­پذير نيست ناچار عده اين قبيل زنان بايد بر حسب شهور انجام گيرد، چنانچه برخي از فقهاي مع.

بقیه در ادامه مطلب 

چكيده
 در مواد 949 تا 946 قانون مدنی آمده است: «زوج از تمام اموال زوجه ارث مي‌برد ليكن زوجه (فقط) از اموال ذيل: 1- از اموال منقوله از هر قبيل كه باشد 2- از ابنيه و اشجار... هرگاه، ورثه از اداء قيمت ابنيه و اشجار امتناع كنند زن مي‌تواند حق خود را از عين استيفاء نمايد». از آنجا كه به نظر برخي از فقها زوجه از عين زمين ارث نمي‌برد، قانون مدني هم به تبعيت از نظر اين گروه، زنان را از عين زمين محروم كرده است، همچنين در صورت نبود هيچ وارث ديگري به غير از زوج، شوهر از تمام تركه زن متوفاي خود ارث مي‌برد، ليكن زن فقط نصيب خود را ارث مي‌برد و بقيه تركه شوهر در حكم مال اشخاص بدون وارث خواهد بود؛ مورد ديگر فرقي است كه بين ارث زوجه داراي فرزند و نداشتن فرزند در قانون مدني وجود دارد. در اين نوشتار نظرات فقهاي معاصر اعم از مخالف و موافق و ادله آنان در مورد ارث‌بري زن مورد بررسي و تحليل قرار مي‌گيرد و پيشنهاد اصلاح قانون ارث‌ زنان از اموال منقول و قيمت اموال غيرمنقول داده شده است.
مقدمه
ازدواج يك رابطه حقوقي، اخلاقي، اجتماعي است، مسائل حقوقي آن از قبيل نفقه، اجرت‌المثل، ارث و... در شرع و قانون مدني مواد آن بيان شده است. برخي از مسائل حقوقي خانواده بسيار مشكل و پيچيده مي‌باشد؛ يكي از اين موارد ارث است. در مورد ارث زنان از اموال منقول و غيرمنقول از جهت عين و قيمت نظرات و فتاواي متفاوتي وجود دارد؛ لذا به نظر مي‌رسد قانونگذار مي‌تواند با بهره‌گيري و تمسك به آن بسياري از مشكلات خانواده‌ها را در اين زمينه حل نمايد. در اين نوشتار ابتدا نظرات فقها و سپس مواد قانوني ارث زوجه صاحب فرزند و بدون فرزند و تنها وارث بودن زن مورد بررسي قرار مي‌گيرد.
1) ارث در قانون مدني
هر آنچه كه از اموال شخص متوفي باقي مي‌ماند، جزو احوال شخصيه است. يعني ميزان برخورداري هر فرد از ارث، بستگي به عنوان و نسبت وي با شخص متوفي دارد، مانند: ابوّت (پدر بودن)، اموّت (مادر بودن)، بنوت (فرزند بودن)، زوجه، زوج و... ميزان سهم هر يك از ورّاث را شرع تعيين نموده است. به طور كلي وراث به سه طبقه تقسيم مي‌شوند: طبقه اول والدين و فرزندان، طبقه دوم، خواهر و برادر و طبقه سوم عمه، خاله، دايي و عمو قرار دارند و زوجين با سه گانه همراه هستند. در ذيل سهم معين (فرض) هر يك از زوجين در قانون مدني بيان مي‌شود:
- ماده 913 ق.م. (طبقه اول): «....هر يك از زوجين كه زنده باشد، فرض خود را مي‌برد و اين فرض عبارت است از نصف تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه در صورتي كه ميت، اولاد يا اولادِ اولاد نداشته باشد و از ربع تركه براي زوج و ثمن آن براي زوجه در صورتي كه ميت، اولاد يا اولادِ اولاد داشته باشد و مابقي تركه بر طبق مقررات مواد قبل ما بين ساير وراث تقسيم مي‌شود».
- ماده 927 ق.م. (طبقه دوم): «... هر يك از زوجين كه باشد فرض خود را از اصل تركه مي‌برد و اين فرض عبارت از نصف اصل تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه، متقربين به مادر هم، اعم از اجداد يا كلاله فرض خود را از اصل تركه مي‌برند. هرگاه به واسطه ورود زوج يا زوجه نقصي موجود گردد نقص بر كلاله ابويني يا ابي يا بر اجداد ابي وارد مي‌شود».
- ماده 938 ق.م. (طبقه سوم): «... هر يك از زوجين كه باشد فرض خود را از اصل تركه مي‌برد و اين فرض عبارت است از نصف اصل تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه. متقرب به مادر هم نصيب خود را از اصل تركه مي‌برد، باقي تركه مال متقرب به پدر است و اگر نقصي هم باشد بر متقربين به پدر وارد مي‌شود».

1-1) ارث زوجين در قانون مدني
 
مبحث چهارم سهم الارث قانون مدني به طور كامل به نحوة ارث بردن زوجين در حالات مختلف اختصاص يافته كه بيان مي‌شود:
1-1-1) ماده 940 ق.م: «زوجين كه زوجيت آنها دائمي بوده و ممنوع از ارث نباشند از يكديگر ارث مي‌برند». پس زوجين به شرطي از يكديگر ارث مي‌برند كه زوجيت و عقد نكاح آنها دائمي باشد (نه موقت)، از دين هم خارج نشده و قاتل مورث خود نيز نباشند.
2-1-1) ماده 946 ق.م: «زوج از تمام اموال زوجه ارث مي‌برد، ليكن زوجه (فقط) از اموال ذيل؛ 1. از اموال منقوله از هر قبيل كه باشد 2. از ابنيه و اشجار ارث مي‌برد».
3-1-1) ماده 947 ق.م: «زوجه از قيمت ابنيه و اشجار ارث مي‌برد و نه از عين آنها و طريقه تقويم، آن است كه ابنيه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمين بدون اجرت تقويم مي‌گردد».
4-1-1) ماده 948 ق.م: «هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قيمت ابنيه و اشجار امتناع كند، زن مي‌تواند حق خود را از عين آنها استيفاء نمايد».
5-1-1) ماده 949 ق.م: «در صورت نبودن هيچ وارث ديگري به غير از زوج يا زوجه، شوهر تمام تركه زن متوفاة خود را مي‌برد، ليكن زن فقط نصيب خود را و بقيه تركه شوهر در حكم مال اشخاص بلاوارث و تابع ماده 866 ق.م. خواهد بود».
زوجين تنها وارثاني هستند كه با همه طبقات جمع مي‌شوند و دو سهم (فرض) دارند؛ سهم اعلي و ادني (بالاترين و كمترين) اگر فرزند نداشته باشند، سهم اعلي براي زوج و براي زوجه و اگر فرزند داشته باشند، براي زوج و براي زوجه است. اصطلاحاً فرزند مانع تعلق سهم اعلي به والدين مي‌شوند. مطابق فتواي برخي از فقها سهم زوجين مشخص بوده و كم و زياد نمي‌شود. «لاينقص الزوج شيئاً من النصف او الربع و لايزاد علي ذلك و كذلك الزوجة لاتنقص من الربع او الثمن و لاتزاد علي ذلك...» (ر.ك. ابن البراج، 1406ق: ج2، ص139؛ طوسي، بي‌تا: ص64؛ فاضل هندي، 1420ق: ج2، ص229). حال اين سؤال‌ مطرح مي‌شود كه به چه دليل زوجه از اموال غيرمنقول زوج مثل زمين ارث نمي‌برد؟ سهم زوجه ذات ولد چگونه است؟ در موردي كه زن تنها وارث است، به چه دليل فقط سهم خود را مي‌برد و بقيه اموال زوج در حكم مال بدون ‌وارث است؟ در حالي كه اگر زوج تنها وارث زوجه باشد، تمام اموال زوجه را به ارث مي‌برد؟ براي پاسخ‌گويي به اين سؤال‌ها برخي از فتاواي فقها مورد نقد و بررسي قرار مي‌گيرد.

2) ارث و سهم زوجه
 
در اين خصوص سه نظر بين فقهاي شيعه وجود دارد:
- ابن جنيد: «زوجه از عين تمام ماترك شوهر ارث مي‌برد» (بحرالعلوم، 1362: ج3، ص81).
- سيد مرتضي: «زوجه از قيمت تمام اموال و ماترك شوهر ارث مي‌برد» (سيد مرتضي، 1415ق: ص585).
- مشهور فقها: «زوجه في الجمله از برخي اموال شوهر ارث نمي‌برد». (ر.ك. سبزواري، 1423ق: ج2، ص835؛ شهيدثاني، 1413ق: ج13، ص185؛ نراقي، 1415ق: ج29، ص359).
در اينكه زوجه از چه اموالي عيناً و قيمتاً ارث نمي‌برد و از چه اموالي فقط عيناً ارث نمي‌برد و از نظر قيمت ارث مي‌برد، نيز بين فقها سه نظر وجود دارد.

1-2) ادله ابن جنيد
 

1-1-2)قرآن
 
«و لكم نصف ماترك ازواجكم ان لم يكن لهن ولد فان كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن من بعد وصية يوصين بها او دين و لهن الربع مما تركتم ان لم يكن لكم ولد فان كان لكم ولد فلهنّ الثمن مّما تركتم من بعد وصية توصون بها او دين...» (نساء، 12). (براي شما مردان ماترك زنانتان است، اگر بدون فرزند باشند، ولي اگر ذات ولد باشند، سهم شما از آن چه به جاي مي‌گذارند، است؛ البته پس از پرداخت ديون متوفي و عمل به وصيت ايشان و زوجه غيرذات ولد از ماترك شما ارث مي‌برد و زوجه ذات ولد ....).
كلمه «ما» در «ماترك» اسم موصول و شامل تمام اموال مي‌شود، لذا اختصاص آن به برخي اموال نيازمند دليل است. همچنين اين كلمه چهار مرتبه تكرار شده و سياق يكي است و تفاوت قائل شدن ميان برخي، ترجيح بلامرجح و بدون دليل است.

2-1-2) روايات
 
1-2-1-2) «... ان الزوج لاينقص من النصف شيئاً اذا لم يكن ولد و الزوجة لاتنقص من الربع شيئاً اذا لم يكن ولد...» (حرعاملي، 1414ق: ج26، ص155). (زوجي كه از زوجه متوفي داراي فرزند نباشد، كمتر از نصف نمي‌برد و زوجه‌اي كه داراي فرزند از زوج متوفي نباشد، كمتر از نمي‌برد). بنابراين اگر كسي قائل شود، زوجه از عين زمين يا چيز ديگري ارث نمي‌برد از سهمش كمتر مي‌شود.
2-2-1-2) «عن ابي جعفر(ع) في حديث قال: ان الله ادخل الزوج و الزوجة علي جميع اهل المواريث فلم ينقصها من الربع و الثمن» (همان). (امام باقر(ع) فرمود: خداوند زوج و زوجه را بر تمام طبقات وارثين وارد كرد و سهم آنها را از (حداقل سهم زوج) و (حداقل سهم زوجه) كمتر قرار نداده، لذا اگر كسي قائل شود زن از عين برخي ماترك ارث نمي‌برد، سهم زوجه از كمتر مي‌شود).
3-2-1-2) «عن ابي بصير قال قرأ علي ابوجعفر (ع) .... رجل توفي و ترك امرأته قال: للمراة الربع و مابقي فللامام(ع)» (همان، ص203). (از امام باقر و صادق (ع) نقل شده، چنانچه مردي فوت كند و تنها وارثش زوجه باشد، سهم زوجه است و مابقي اموال در حكم مال بلاوارث تحويل امام مي‌شود). در اين روايات براي سهم زوجه قيدي معين نشده، لذا نمي‌توان آن را مقيد به غيرزمين نمود، بلكه به طور كلي مي‌فرمايند سهم زوجه است و استثنايي قائل نشده‌اند. حال اگر ارث بردن زوجه از عين ارض، عقار و امثال آن جايز نبود، بايد استثناء آن بيان مي‌شد.
4-2-1-2) «عن ابي بصير عن ابي عبدالله(ع) في امراة ماتت و تركت زوجها قال: المال كله له، قلت فالرجل يموت و يترك امراته قال: المال لها» (همان، ج6، ص203). (امام صادق(ع) در مورد زوجه‌اي كه فوت كرده و شوهر تنها وارث وي مي‌باشد فرمود: همة اموال زوجه به شوهر مي‌رسد، راوي مي‌گويد: اگر مرد فوت كند و زن تنها وارث باشد، چه بايد كرد؟ امام فرمود: تمام مال به زوجه مي‌رسد). اين روايت هم علاوه بر سهم زوجه، مابقي اموال شوهر متوفي را در مالكيت زوجه دانسته است. به همين مضمون حديث ديگري نيز نقل شده (همان).
5-2-1-2) «... الفضيل بن يسار البصري قال: سالت اباالحسن الرضا (ع) عن رجل مات و ترك امرأةً قرابةً ليس له قرابة غيرها قال: يدفع المال كله اليها» (همان، ج26، ص205). (فضيل از امام رضا(ع) سؤال كرد مردي فوت مي‌كند و تنها وارث او همسرش مي‌باشد كه نسبت فاميلي هم با وي دارد امام فرمود: تمام ماترك زوج به زوجه داده مي‌شود). اگر محروميت زوجه از برخي ماترك جزو متفردات شيعه بود، امام(ع) بايد اين استثنا را بيان مي‌كرد، اما ايشان هيچ استثنايي بيان نكرده‌اند.
ابن جنيد با استناد به آيه سوره نساء و مجموع روايات معتقد است: «زوجه سهم خود را ( يا ) از عين ماترك ارث مي‌برد».

2-2) ادله سيد مرتضي
 
سيد مرتضي معتقد است: «زوجه تمام يا سهم خود را از عين برخي ماترك و از قيمت برخي ديگر به ارث مي‌برد». در نظريه سيد مرتضي از سهم زوجه چيزي كم نمي‌شود، منتهي يا از اراضي و ابنيه از جهت قيمت به وي پرداخت مي‌شود (سيدمرتضي، 1415ق: ص585). وي معتقد است راه جمع بين حفظ ظاهر كتاب كه به زن و ارث مي‌رسد و رواياتي كه زن را از برخي اموال غيرمنقول محروم ساخته، اين است كه سهم زن را از قيمت اموال غيرمنقول پرداخت مي‌نمايند؛ همانطور كه در مسأله «حبوه» (ارث اختصاصي پسر بزرگتر از برخي اموال) چنين استدلال كرده است.