مقدمه
ممكن است در زمان امضاء یا پس از انعقاد یك موافقتنامة بین لمللی، كشوری بخواهد با قبول آن موافقتنامه در مجموع عضویت آن را بپذیرد؛ ولی چون بعضی از اصول موافقتنامه رابا منافع یا عادات و رسوم خود مغایر میبیند حاضر به قبول تمامی آن اصول نمیشود. لذا برای جلوگیری از بر هم خوردن شكل ظاهری موافقتنامه و بهره مندی كشور مزبور از بعضی مزایای آن، عملكرد دیپلماتیك راه حل ساده و راحتی را در نظر گرفته است كه استفاده از «قاعده حق شرط» -1- یا «حق رزرو» نامیده میشود. استفاده از حق شرط از نیمة دوم قرن نوزدهم نسبتاً رایج شده و مخصوص در مورد عهدنامه چند جانبه زیاد بكار برده میشود.
زمانی كه كشورهای متعاهد زیاد هستند، به دست آوردن اتفاق آرا در مورد مضمون یا نگارش هر یك از مواد عهدنامه غیرممكن و یا بسیار مشكل است؛ حتی اگر بین آنها منافع مشترك و یا در خصوص نكات اصلی و رئوس مطالب، اتفاق نظر وجود داشته باشد. در نتیجه، اكثر علمای حقوق و دیپلماسی عقیده دارند كه چنانچه كشوری در مورد یك موضوع ویژه با سایر كشورهای شركت كننده در معاهده توافق نداشته باشد، عضویت محدود آن كشور در عهدنامه بهتر از زمانی است كه به یكباره از شركتش در آن جلوگیری شود؛ چرا كه با توافق بر سر مسائل اصولی، اختلاف نظر در خصوص مسائل ثانویه قابل اغماض است. از لحاظ تئوری استفاده از حق شرط، عهدنامه را در مقابل یك دوراهی قرار میدهد. بدین ترتیب كه اگر از قبول شرط امتناع شود درصد كشورهای شركت كننده در عهدنامه كم میشود؛ زیرا اصولاً كمتر كشوری است كه یك عهدنامه بین المللی چند جانبه را یكجا و بدون قید و شرط قبول كند؛ولی امتناع از قبول شرط این حسن را دارد كه وحدت و یكپارچگی عهدنامه حفظ و از خدشه دار شدن مقررات آن جلوگیری میشود؛ خصوصاً استفاده از حق شرط در معاهدات چند جانبه كه به صورت باز تهیه میشوند، مشكلات زیادی را برای اعضا به وجود میآورد. برعكس، چنانچه استفاده از حق شرط بیش از اندازه آزاد گذارده شود، كشورهای شركت كننده در عهدنامه افزایش مییابند و دامنه الحاق گسترده میگردد؛ ولی ممكن است این گستردگی موجب سوء برداشت و احتمالاً سوء استفاده نیز بشود؛ چرا كه محتمل است هر كشوری با استناد به شرط، مفاد عهدنامه را به نفع خود تغییر دهد و موجب خدشه دار شدن وحدت حقوقی آن گردد. بنابراین باید وحدت مقررات عهدنامه را حفظ نمود و یا به شمار اعضای شركت كننده در آن دل خوش كرد. ولی نظر به عدم وجود تجانس در جامعه بین المللی و وجود اختلافات عمیق عقیدتی و سیاسی بین كشورها، بهتر است هنگام انعقاد عهدنامه های چند جانبه نسبت به استفاده از حق شرط بیش از حد سختگیری نكرد.-2- البته استفاده از حق شرط تنها تكنیكی نیست كه موجب تنوع مضامین و مفاد عهدنامه در كاربرد آن نسبت به اعضا میشود، بلكه استفاده از تكنیك دیگری مثل افزودن یك دیباچه نیز ممكن است نتیجهای مشابه داشته باشد؛ چنانكه مجلس جمهوری فدرال آلمان به هنگام تصویب عهدنامه دوستی و همكاری 1963 آلمان و فرانسه، با افزودن دیباچه ای موجب گردید تا از وسعت و دایره نفوذ عهدنامه مذكور تا حد زیادی كاسته شود. همچنین بموجب ماده 17 كنوانسیون 1969 وین: «1- اعلام اراده یك كشور به قبول قسمتی از یك عهدنامه اثری ندارد مگر اینكه عهدنامه آن را مجاز شمرده و یا كشورهای متعاقد كننده دیگر بدان رضایت دهند. 2- اعلام اراده یك كشور به قبول عهدنامه ای كه حق انتخاب بین مقررات مختلف آن را مجاز میداند اثری ندارد مگر اینكه آن مقررات بوضوح مشخص شوند» .
با وجود این، كشورها بیشتر از «حق شرط» استفاده میكنند؛ زیرا استفاده از حق شرط انعطاف پذیرتر است و چهارچوب از پیش ساخته ای بوجود نمیآورد. تعریف منظور از «استفاده از حق شرط» این است كه یكی از كشورهای طرف عقد در معاهدات دو یا چندجانبه در زمان امضاء تصویب یا عضویت در معاهده، وضعی را اعلام كند تا بدین وسیله قبول بعضی از مقررات عهدنامه را- چه با تشخیص معنای مشخص و معینی برای پارهای «مواد عهدنامه و چه با تغییر یا عدم پذیرش آنها-كلاً یا بعضاً محدود و یا رد نماید.-3- بموجب بند «د» ماده2 كنوانسیون 1969 وین در مورد حقوق معاهدات، اصطلاح «شرط» عبارت است از صدور اعلامیه ای یك جانبه، باهر نوع نگارش یا وضعی از طرف كشوری در زمان امضاء یا الحاق به یك عهدنامه، كه بموجب آن اثر حقوقی بعضی از مقررات عهدنامه به هنگام اجرا نسبت بدان كشور از بین برود یا تغییر كند. موارد استفاده از حق شرط متعلق و مورد استفاده از حق شرط و یا از لحاظ زمان استفاده از شرط و یا از جهت عمل حقوقی-4- كه موضوع حق شرط است معین میشود: الف. از لحاظ زمان استفاده از حق شرط: در عمل، استفاده از حق شرط مشكلات زیادی را بوجود میآورد؛ولی شدت و ضعف این مشكلات بر حسب زمان اعلام شرط متفاوت است. بطور كلی «شرط» ممكن است در یكی از مواقع ذیل اعلام شود:
در زمان عهدنامه، تصویب عهدنامه ، الحاق به عهدنامه
1. در زمان امضاء عهدنامه:  استفاده از حق شرط در زمان امضای عهدنامه بهترین موقع آن است و مشكلات ناشی از آن بسیار كم خواهد بود؛ زیرا اعلام شرط در چنین موقعی موجب میشود تا كشورهای متعاقد در خصوص مقررات مورد سلیقه خود حق انتخاب داشته باشند. آنها میتوانند درباره شروط اعلام شده تعمق كنند و محدودیتی را كه به عهدنامه وارد میشود مد نظر قرار دهند و آن شروط را پذیرفته و یا رد نمایند. بعلاوه كشورهای شركت كننده در عهدنامه از اختلاف یا تباین افكار و نظرات خود در مورد بعضی از مقررات عهدنامه كه مورد قبول كشور اقامه كننده شرط قرار نگرفته فوراً آگاه شده و بعداً به فریب و اشتباه دچار نمیشوند. همچنین اگر آنان تشخیص دهند كه اقامه شرط موجب خدشه دار شدن عهدنامه گردیده و دیگر متضمن نفعی برای ایشان نیست و یا شرط مذكور باعث تحریف هدف اولیه از انعقاد معاهده گشته و آن را از مسیر اصلی خود دور میسازد، میتوانند از امضای آن خودداری كرده و یا به نوبه خود شرطی را اعلام دارند.-5-
2. در زمان تصویب عهدنامه:  گاهی كشورها به هنگام تسلیم و مبادله اسناد تصویب عهدنامه از حق شرط استفاده میكنند.-6- استفاده از حق شرط بهنگام تسلیم اسناد تصویب، موجب بروز مشكلات و پیچیدگی های بمراتب زیادتر از استفاده از این حق در زمان نسبتاً طولانی فاصله میافتد و در حالیكه كشورهای متعاقد در انتظار به اجرا در آمدن عهدنامه به همان شكلی كه امضاء شده می باشند، ناگهان از طرف یكی از آنان، با اقامه شرط، عنصر جدیدی وارد عهدنامه میگردد و امید یا برآوردهای ایشان را به یأس مبدل میكند و چون از امضای معاهده مدتی گذشته و مذاكرات تمام شده است، سایر كشورهای متعاقد ناچار به قبول یا رد كامل عهدنامه میشوند. از طرف دیگر، استفاده از شرط در زمان تصویب باعث از بین رفتن تأثیر و فایده امضاء میگردد. زیرا امضای عهدنامه نمودار ختم مذاكرات و تعیین تعهدات متقابل كشورهای شركت كننده در آن است،ولی اعلام شرط موجب بی محتوا شدن آن میشود؛ چرا كه اگر كشوری تصویب عهدنامه را منوط به قبول شرط او از طرف سایر كشورهای متعاقد بداند، چه بسا كشورهای اخیر برای بررسی شرط مذكور مجبور به از سرگیری مذاكرات گردند. عیب دیگر اعلام شرط در زمان تصویب این است كه در چنین حالتی از سرگیری مذاكرات تقریباً غیرممكن و بسیار مشكل است؛ مثلاً چنانچه عهدنامه ای در یك كنفرانس بین المللی و با شركت عده زیادی از كشورها به امضاء برسد، مشكل است كه بتوان بار دیگر همه آن كشورها را گردهم آورد و از آنها نظر خواهی نمود. با وجود این معایب و مشكلات، موارد استفاده از حق شرط در زمان تصویب زیاد است؛ از جمله عهدنامه مورخ 30 دسامبر 1800 بین ایالات متحده امریكا و فرانسه در مورد حق بازدید كشتیهای مظنون به خرید و فروش و حمل و نقل بردگان سیاه. دولت ایالات متحده بموجب رأی سنا یكی از مواد عهدنامه مذكور را حذف و ماده جدیدی بدان اضافه نمود. فرانسه برای این طرز رفتار شروطی را اعلام كرد، ولی سرانجام آن را پذیرفت.-7-

3. در زمان الحاق به عهدنامه:  الحاق یك كشور به عهدنامه ای كه در مذاكرات و تهیه آن شركت نجسته است چیزی نسبتاً تازه است كه از پایان قرن گذشته و با انعقاد عهدنامه ها و موافقتنامه های چند جانبه رایج شده است. الحاق یا پیوستن به عهدنامه عبارت است از یك عمل حقوقی كه بوسیلة آن كشوری كه مذاكرات و تهیه یك معاهده بین المللی شركت نداشته و عضویت آن را نیز ندارد، خود را تحت سلطه مقررات آن عهدنامه قرار میدهد و موجب میشود همان تعهداتی را كه سایر كشورهای متعاهد بعد از امضاء و تصویب بر عهد گرفته اند، متقبل گردد. اتخاذ این روش بدین خاطر است كه كشورهائی كه قادر به ایفای نقشی در تهیه و تدوین یك معاهده دسته جمعی و چند جانبه نبودهاند، بتوانند در آن شركت و عضویت داشته باشند. –8- موضوع الحاق، بیشتر در مواردی در نظر گرفته میشود كه یك عهدنامه یا موافقتنامه با تعیین مهلت محدودی برای امضاء میخواهد راه را برای شركت بعدی كشورها كه نتوانستهاند معاهده را امضاء نمایند، باز بگذارد، و در اینجا است كه مضّار و اشكالات استفاده از حق شرط بیشتر از هر موقع دیگر میباشد؛ زیرا از نظر كشورهای متعاهد اصلی، عهدنامه قطعیت یافته و اصول آن در حال اجرا است. بعلاوه كشورهای ملحق شونده از نتیجه كار دیگران بهرهمند گردیده و توانسته است عملكرد و قوة فعالیت (اثر) عهدنامه را در اجرای عملی آن توسط كشورهای متعاهد اصلی مورد ارزیابی قرار دهد. در نتیجه، كشور ملحق شونده با اعلام شرط نه فقط خواهان برخورداری از امتیازاتی است كه دیگر متعاهدان از آن بهرهای نگرفته اند، بلكه با این عمل وحدت عهدنامه را از بین برده و عملاً موضع اعضای تهیه كننده را تغییر میدهد. از دیگر مشكلات اعلام شرط در زمان الحاق، ایجاد محظور برای كشورهای متعاقد اصلی است.مثلاً اگر عهدنامه ای به صورت باز تهیه شود كشورهای متعاقد اصلی انتظار دارند تا كشورهای دیگر ملحق شونده با همان شرایطی كه خود قبول كرده اند، پذیرفته شوند. به عبارت دیگر، كشورهای ملحق شونده باید قبول شونده باید به قبول همان تعهدات تن در داده و پیرو همان رژیم حقوقی كه امضاء كنندگان اولیه عهدنامه از آن تبعیت میكنند،باشند. در صورتیكه الحاق «با شرط» به منزله تحمیل عهدنامه ای جدید سوای عهدنامه منعقده بین اعضای اولیه است كه در نتیجه با مفهوم خود الحاق مغایر و در تضاد میباشد. –9-
با وجود تمام این مشكلات بهتر است در معاهداتی كه دایرة الحاق را نامحدود علام داشته اند (عهدنامه های باز) اعلام شرط پذیرفته شود؛ زیرا عدم قبول شرط از طرف سایر كشورهای متعاقد نتیجة مطلوب را به دست نمیدهد؛ چون منظور از انعقاد یك عهدنامه باز، ورود هر چه بیشتر كشورها بدان است و برای نیل بدین مقصود بجاست كه در مقابل نحوة موافقت آنان انعطاف پذیر بوده و از خود نرمش نشان داد. البته در بعضی از معاهدات اعلام شرط در زمان الحاق ممنوع شده است؛ چنانچه بند 1 مادة1 منشور جامعة ملل مقرر میدارد: «ورود به منشور باید بدون اعلام هیچگونه شرطی انجام گیرد».
ب. از لحاظ عمل حقوقی موضوع حق شرط: در این خصوص باید معاهدات دو جانبه را از معاهدات چند جانبه جدا كرد:
1. در مورد معاهدات دو جانبه مفهوم عقد در مورد معاهدات دو جانبه نیز صادق است. طرفین معاهده دو جانبه منفعت ویژهای را دنبال میكنند و در جستجوی تحقق موازنه بین تعهدات و الزاماتی كه بر ذمه دو طرف است، پیشنهاد تازهای را ارائه دهد، عملش مقبول نیست؛ بلكه نشان دهندة این است كه خواهان ردّ عهدنامه میباشد. البته اگر طرف مقابل پیشنهاد جدید را صراحتاً بپذیرد، این عمل مقبول است و آثار حقوقی خود را به دنبال خواهد داشت؛ ولی اصولاً استفاده از حق شرط در معاهدات دو جانبه كه چه بسا به بازگشائی مذاكرات و اصلاح احتمالی عهدنامه منجر شود، زمانی موجه و پسندیده است كه بالصراحه توسط طرفین متعاقدین پذیرفته شود.
2. در مورد معاهدات چند جانبه معاهدات چند جانبه بر خلاف معاهدات دو جانبه، از حیث استفاده از قاعده حق شرط، انعطاف پذیر هستند و جهت موافقت ضمنی یا اعلام شرط، دامنه و زمینه ای بسیار گسترده دارند؛ زیرا در اینگونه معاهدات بیشتر یك هدف عمومی و همگانی مد نظر است و انعطاف پذیری آنها موجب شركت هر چه بیشتر كشورها در عهدنامه میگردد. بموجب رأی دیوان بین المللی دادگستری، در مورد عهدنامه های چند جانبه، در حقوق بین الملل هیچ قاعده ای وجود ندارد كه بر اساس آن اعتبار اعلام شرط منوط به موافقت صریح یا ضمنی تمام اعضای متعاقد باشد. -10- بنابراین كشوری كه با قید شرط، عهدنامه ای را میپذیرد ولی بعضی از متعاقدان، آن شرط را ردّ میكنند، مناسبات خود با كشورهائی كه شرط او را قبول كرده اند، عضو عهدنامه تلقی میشود. این موضوع، اصلی را نیز كه بموجب آن نمیتوان هیچ كشوری را بدون رضایت در مناسبات قراردادی خود وابسته كرد محفوظ میدارد. در نتیجه تا زمانی كه كشوری رضایت خود را اعلام نكرده است نمیتوان شرطی را به آن تحمیل نمود. ارزیابی مشروعیت استفاده از شرط، قبل از همه به عهدة هریك از كشورهای متعاقد است. –11- در واقع، هر كشوری كه نسبت به استفاده از شرط ایرادی دارد میتواند عضویت كشور شرط كننده را در عهدنامه بپذیرد و یا از پذیرش آن امتناع كند؛ ولی اتخاذ چنین تصمیمی معمولاً تنها در روابط فیمابین كشور شرط كننده و كشور ایراد كننده به آن مؤثر است. بعلاوه، ایراد وارده مانع اجرای سایر مقررات عهدنامه بین آنها نمیگردد، مگر اینكه صراحتاً به آن اشاره شده باشد (بند 4 ب مادة 20 كنوانسیون وین). بر طبق نظر كمیسیون حقوق بینالملل –12- اگر كشوری بخواهد برای پیوستن به عهدنامه های درحال اجرا یا عهدنامه هایی كه بعداً به اجرا در خواهد آمد، شرطی اعلام كند، كشور شرط كننده تنها از نظر كشورهای متعاقدی كه آن شرط را قبول كرده یا بنا به دلایلی مفروض است كه قبول كردهاند، عضو عهدنامه به حساب میآید. به موجب بند 5 مادة 20 كنوانسیون وین، زمانی حق شرط توسط كشوری قبول شده فرض میشود كه آن كشور تا پایان 12 ماه پس از دریافت ابلاغ آن یا تاریخی كه موافقت خود را برای عضویت در عهدنامه اعلام داشته – هر كدام كه دیرتر باشد – ایرادی بدان وارد نكرده باشد. بنابراین، ایراد به شرط تنها موجب میشود كه اجرای مقررات مورد اختلاف بین كشور شرط كننده و كشور ایراد كننده به آن و مواردی كه استفاده از شرط موجب خدشهدار شدن آنها میگردد، معلق بماند. به عبارت دیگر، عدم اجرای مقررات متنازعٌ فیه جزئی است و شامل كلیه مقررات عهدنامه نمیشود. در حال حاضر و در عمل، قبول استفاده از حق شرط از انعطافپذیری بیشتر و وسیعتری نسبت به گذشته برخوردار شده است. در آغاز امر و در زمانی كه جامعه ملل پا برجا بود، از سیستم انعطاف ناپذیری پیروی میشد كه بر مبنای آن برای قبول شرط، موافقت كلیة كشورهای متعاقد لازم میگردید، و در غیر این صورت، كشوری كه برای پیوستن به عهدنامه شرطی را اعلام كرده بود، نمیتوانست به عهدنامه ملحق شود، این سیستم در چهارچوب جامعهای متجانستر از جامعة بین المللی فعلی قابل توجیه بود. رأی مشورطی دیوان بینالمللی دادگستری مورّخ 28 مه 1951 در مورد اعلام شرط نسبت به «كنوانسیون منع و مجازات كشتار دسته جمعی» 1948 برای اولین بار موجب انعطاف پذیر شدن این سیستم گردید. –13- اهداف و مضمون كنوانسیون مذكور، الحاق تعداد زیادی از كشورها را به آن ایجاب مینمود؛ ولی انعطافناپذیر بودن عضویت و الحاق به كنوانسیون مانع انجام این امر بود. برای رفع این مانع، دیوان اظهار نمود كه این سیستم انعطاف ناپذیر با قواعد و ضوابط ناشی از عرف و عادت متناسب نیست و از فرمول دیگری نیز میتوان بهره گرفت. و مقرر داشت در صورت سكوت عهدنامه،اعلام شرطی كه با موضوع و هدف عهدنامه مقایر نباشد، جایز است. دیوان پس از بیان این قاعدة كلی، در خصوص اعتبار شروط اعلام شده دربارة «كنوانسیون نهم دسامبر 1948 جهت جلوگیری و مجازات كشتار دسته جمعی»، چنین اظهار نظر كرد كه نمیتوان بدون بررسی قبلی اعلام شرط كشورهای امضا كننده یا ملحق شوند به یم كنوانسیون چند جانبه را كه مقرراتی در مورد شرط تدوین نكرده است، رد و محكوم نمود؛ ولی این بدان معنی نیست كه كشورهای متعاقد نمیتوانند از این حق (رد شرط)استفاده كنند. بر طبق این رأی دیوان، در برخورد با چنین مواردی باید به موضوع، مفادّ، طرز تهیه یا تصویب عهدنامه توجه كرد. به بیان روشنتر، مطابقت و موافقت با موضوع و هدف عهدنامه باید ملاك و معیار طرز عمل كشور اعلام كنندة شرط در زمان الحاق و كشور ایراد كننده بدان قرار گیرد. سرانجام دیوان با استنتاج از انعطاف پذیری كنوانسیونهای چند جانبه، نحوی تصویب كنوانسیون 1948 مورد بحث و همچنین تمایل مجمع عمومی سازمان ملل متحد به ورود هرچه بیشتر كشورهای جهان به كنوانسیون مزبور، رأی میدهد كه استفاده از حق شرط در صورتی ممكن است كه شروط اعلام شده با موضوع و هدف كنوانسیون مورد نظر مطابقت داشته باشد. به عبارت دیگر،عاقدةمطابق.......
خصوصاً سكوت حاكی از قبول شرط است. همچنین اگر پس از اعلام شرط، كشوری عهدنامه را بدون ایراد قبول نمود، چنین بر میآید كه آن شرط فوراً پذیرفته شده است. علاوه بر آن، كافی است كه تنها یك كشور شرط را قبول كند تا كشور اعلام كننده به عضویت عهدنامه در آید و یا حداقل در مقابل آن كشور، عضو عهدنامه محسوب گردد. البته بر طبق سیستم سابق برای اینكه كشوری عضو عهدنامه حساب شود موافقت كلیة كشورهای متعاقد با آن شرط، ضروری بود؛ ولی با انعطاف این سیستم، موافقت هركدام از دول عضو عهدنامه با شرط، برای عضویت اعلام كنندة شرط در عهدنامه یا حداقل نسبت به كشور قبول كنندة شرط، كافی است. در مورد عهدنامههای چند جانبهای كه اعضای آن محدود بوده و این محدودیت ناشی از موضوع و هدف عهدنامه است و توافق آنان بر اساس اجرای كامل مقررات عهدنامه استوار میباشد، سیستم انعطاف ناپذیر گذشته حفظ شده و استفاده از شرط باید مورد تأیید كلیة اعضا قرار گیرد. تا زمانی كه كشور ایراد كننده به حق شرط، با به اجرا در آمدن عهدنامه بین خود و كشور اعلام كنندة آن شرط مخالفت نكند، تنها مقررات «مشروط» عهدنامه تا حدّ مقرر بوسیلة شرط، بین آن دو كشور بكار برده نمیشود، ولی سایر مقرّرات مجری خواهد بود. بطور كلی شرط اعلام شده باید با موضوع و هدف عهدنامه مطابقت داشته باشد.

استرداد مجرمين و نحوه اجراه آن

توسعه روزافزون وسايل حمل و نقل اعم از زميني - هوايي، وجود انواع مختلف ارتباطات بسياري از موانع گذشته را كه در ارتباطات و مسافرتها بين كشورها وجود داشته ازميان برداشته است تجارت - مطالعات و تحقيقات علمي - فعاليتهاي اقتصادي - اجتماعي - فرهنگي - توريسم و ساير مسايل و مشتركات بين المللي جوامع بشري را بيش از پيش به يكديگر نزديك ساخته و اين نزديكي با محاسن بسيار زيادي كه دربردارد مشكلاتي را نيز بهوجود آورده است . اين سرعت در حمل ونقل و امكانات فراوان مسافرتي و گشودهشدن مرزهاي كشورها مورد استفاده عده قليلي از افراد تبهكار در جوامع بشري قرار گرفته كه مرتكب جرايم مهم از قبيل: قتل - سرقت مسلحانه - آدم ربائي و … شده و قبل از اينكه درمحل ارتكاب جرم دستگير شوند با وسايل و امكانات فراهم امروزي از محل وقوع جرم گريخته و ظرف چند ساعت هزاران كيلومتر از محل حادثه دور ميشوند تا كسي نتواند به آنها دسترسي پيداكند و از آنجا كه زيان ديدگان از جرم ازپاي ننشسته وتا دستگيري مرتكب عمل مجرمانه آلام آنان تسكين نمييابد لذا عدالت و تعاون قضائي ايجاب ميكند كه متهمين و مجرمين فراري در ساير كشورها احساس آسايش و امنيت ننمايند و از آنجائي كه يكي از اهداف مجازات، بازدارندگي و احساس عدم امكان فرار از مجازات ميباشد، چنانچه همكاري بين المللي وجود نداشته باشد و بزهكاران بتوانند پس از ارتكاب جرم آزادانه در كشور ديگري زندگي نموده و مصون از تعقيب باشند عدالت دستخوش هرج و مرج خواهدشد لذا با احساس چنين ضرورت و نيازي است كه مسألة استرداد مجرمين مطرح ميشود. هريك از كشورها مقرراتي را در رابطه با استرداد مجرمين و صلاحيت رسيدگي به جرايم مجرميني كه در سرزمين آنها يافت ميشوند تصويب و اصل استرداد مجرمين را با رعايت اصول و ضوابط و اصل حاكميت ملي خود ميپذيرند، بنابراين استرداد مجرمين نتيجه تعاون قضائي و همكاريهاي بين المللي در مبارزه با بزهكاري است. درزماني اين همكاري و مبارزه سودمند خواهدبود كه كشورها واقعاً همكاري و معاضدت در امر استرداد مجرمين از خود نشان داده و مسترد نمودن مجرمين مورد درخواست را بدون عذر و دلايل غيرموجه و مطرح كردن مسايل سياسي مابين عمل نمايند. امروزه استرداد مجرمين يكي از مباحث مهم حقوق بين الملل عمومي به شمار ميرود، دراين مقاله سعي در روشن نمودن موضوع استرداد و نحوة اجراي آن و مشكلاتي كه در راه استرداد بخصوص دررابطه با كشورمان وجوددارد شده است.

1ـ زمينة ايجاد استرداد

عدالت قضائي ايجاب ميكند كه مجرم و بزهكار در محلي كه مرتكب جرم شده مورد محاكمه و مجازات قرارگيرد.

سزاربكاريا در رسالة جرايم و مجازاتها عقيده دارد: «… جرم بايد در جائي كيفر داده شود كه در آنجا روي داده است علت آن است كه فقط در آنجا و نه درجاي ديگر افراد ناگزيرند كه با كيفر آثار شومي را ترميم كنند كه جرم به وجود آورده …».

غرض از استرداد از نظر حقوقي فراهم آوردن وسايل تحويل مجرم فراري به دولتي است كه بهتر از هردولت ديگر صلاحيت رسيدگي به جرم او را دارد. استرداد ضامن اجراي ضروري قواعد صلاحيت بين المللي است. تحول استرداد كه هنوز هم به مرحله تكامل نرسيده است و سايه هائي از آن ديده ميشود فعلاً مرحلة نخستين خود را هم نگذرانيده است. استرداد يك ضرورت حقوقي براي اجراي عدالت است همچنان كه مجازات مجرم بخشي از اجراي عدالت است، مستردنمودن مجرم، فراهم آوردن اين بخش از اجراي مجازات به حساب ميآيد. درگذشته اين امر شيوهاي بود خاص متهمان سياسي و وسيله اي بود براي ارضاي منافع دولتها و فرونشاندن آتش خشم و انتقام سلاطين.

استرداد كه در آغاز عملي ناشي از اراده دولت بود به تدريج كه جامعه بين المللي به يكديگر نزديك ميشود بر جنبة قضائي و حقوقي ماهيت آن افزوده ميشود ولي در وضعيت شكلي آن آثار سياسي هم مشاهده ميشود. به هرحال اينك استرداد جنبه مختلط دارد و داراي جنبة قضايي - اداري و سياسي است. ولي در اكثر موارد استرداد بخصوص دررابطه با دولت جمهوري اسلامي ايران بيشتر روابط سياسي ملحوظ نظر است تا اصول قضايي.

اغلب اوقات درعمل دولتها در ابتدا مصالح سياسي و ملي را درنظرگرفته سپس اقدام به استرداد مينمايند.

قوانين و مقررات جمهوري اسلامي ايران در رابطة با استرداد مجرمين

اولين قراردادي كه دولت ايران در زمينة استرداد منعقد نموده قرارداد منعقده با دولت افغانستان در سال 1307 بود كه به علت انقضاي مدت از اعتبار افتاده است. ساير عهدنامه هاي دوجانبه استرداد بين كشور ما و ساير كشورها عبارتست از :

عهدنامه با عراق (موافقتنامه موقت درباره استرداد مجرمين مصوب 1301 (6 دسامبر 1922).

عهدنامة استرداد مقصرين و تعاون قضائي در امور جزائي بين ايران و تركيه مصوب 15/3/1316.

قرارداد استرداد مجرمين با فرانسه مورخ 1325 (ژوئن 1962). = قانون قرارداد استرداد مجرمين بين دولت شاهنشاهي ايران و دولت فرانسه =

قرارداد استرداد با پاكستان مصوب 1338 (14 مارس 1937). = قانون راجع به عهدنامه استرداد مجرمين بين دولت شاهنشاهي ايران و دولت پاكستان =

مذاكراتي مقدماتي با كشورهاي ايتاليا - كويت - آلمان - روماني و چند كشور ديگر وجودداشته كه منجر به عقد قراردادي نگرديده است در سال 1352 موافقتنامه همكاري بين ايران و شوروي براي جلوگيري از هواپيماربائي امضا شد. = قانون موافقتنامه همكاري براي جلوگيري از ربودن ناوهاي هوايي كشوري بين دولت شاهنشاهي ايران و دولت اتحاد جماهير شوروي سوسياليستي = از قراردادهاي فوق به متن قرارداد 1316 با كشور تركيه اشاره و بررسي مختصري در مورد آن به عمل ميآيد :

درسال 1316 ده فقره قرارداد و عهدنامه و موافقتنامه بين ايران و كشور تركيه منعقد گرديد. (5 فقره قرارداد دو عهدنامه و 3 فقره موافقتنامه ).

دراين عهدنامه ترتيب درخواست استرداد، موارد پذيرش استرداد، موارد درخواست و عدم پذيرش جرايم قابل درخواست - تشريفات مربوطه - مخارج استرداد (هزينه) چگونگي تعاون قضائي و محدوده موارد تعاون قضائي و مدت عهدنامه و نحوه فسخ آن پيش بيني گرديده است.

يادآوري ميشود اين قرارداد از سوي دولت ايران و تركيه فسخ نشده و اعتبار حقوقي آن كماكان باقيست ولي درعمل به طوري كه اشاره خواهدشد حداقل از سوي دولت تركيه به معاذير مختلف اجرا نشده است و فعلاً مجرمي مسترد نميگردد.

3 - قانون راجع به استرداد مجرمين مصوب چهارم ارديبهشت 1339

درسال 1339 كشورما هم قانون استرداد وضع نمود. با بررسي تطبيقي كه در قوانين چند كشور به عمل آمد تقريباً در متن اكثر قوانين از يك الگوي مشابه تبعيت گرديده و اكثر موارد مشابه ميباشد. علت اين امر بين المللي بودن موضوع قانون يعني استرداد است دليل بعدي توجه به معاهدات و اصول حاكم بر استرداد در سطح بين المللي ميباشد و استنباط ميشود كه تدوينكنندگان قوانين استرداد در كشورها در تنظيم موارد و متون به اصول مذكور توجه داشته اند. اين قانون در 26 ماده و يك تبصره به تصويب رسيده و درفصل اول شرايط استرداد و در فصل دوم ترتيب استرداد تعيين گرديده و در ماده 1 قانون مذكور پيش بيني شده است «درمواردي كه بين دولت ايران و دول خارجه قرارداد استرداد منعقد شده استرداد طبق شرايط مذكور در قرارداد به عمل خواهدآمد و چنانچه قراردادي منعقد شده و يا اگر منعقد گرديده حاوي تمام نكات لازم نباشد استرداد طبق مقررات اين قانون به شرط معامله متقابل به عمل خواهدآمد».

اين ماده هم وضع معاهدات دوجانبه را مشخص نموده و هماينكه چنانچه نقصي در قرارداد وجودداشته باشد و يا موردي درآن پيش بيني نشده باشد برابر مفاد اين قانون عمل ميشود. باتوجه به اين ماده و ساير مواد قانون، اين نتيجه به دست ميآيد كه منشأ و منبع حقوق استرداد در كشور ما قراردادهاي دوجانبه است. ضمناً متذكر ميگردد چنانچه با كشوري قرارداد دوجانبه استرداد منعقد نشده باشد برابر ماده 1 مذكور ميتوان به شرط اقدام و عمل متقابل كشور طرف درخواست كننده، برابر متن اين قانون نسبت به درخواستهاي واصله از كشورها درمورد مسترد نمودن مجرمين فراري آنها اقدام كرد از نكات بارز اين قانون همين نكته است كه خلاء قراردادها را پرنموده و با توجه به همين امر است كه با توجه به سوابق مشخص شده در چند مورد به موجب همين قانون و با تعهد به عمل متقابل تاكنون چند عمل استرداد انجام گرديده است.

4 - معاهدات مرزي

علاوه بر قانون استرداد مجرمين و ساير معاهدات و مقرراتي كه وجوددارد درسال 1313 قانوني به تصويب رسيده كه مشتمل بر 3 ماده است به موجب اين قانون مأمورين مرزي مملكت مجاز ميباشند كه به صرف فرار مرتكب جنحه يا جنايت به خاك ايران با تقاضاي مأمورين سرحدي كشور مجاور او را به كشور متبوعش مسترد دارند ماده 1 مقرر ميدارد:

«مأمورين سرحدي درحدود نظامنامه مصوب هيأت دولت مجاز هستند در مواردي كه شخص يا اشخاص در منطقه سرحدي مملكت مجاور ايران مرتكب جنحه و جنايتي شده به خاك ايران فرار نمايند برطبق تقاضاي مأمور سرحدي مملكت مجاور به شرط معامله متقابله و درصورت وجود دلائل و قواعدي كه اتهام آنها را به ارتكاب جنحه و يا جنايت تأييد كند آنها را توقيف احتياطي نمايند تا تقاضاي استرداد آنها مطابق مقررات معمول به عمل آيد …»

ماده دوم اين قانون درمورد اختيارات مأمورين سرحدي درحدود نظامنامه در رسيدگي به دعاوي اختلافات بين اتباع ايران و اتباع كشور همسايه است و ماده سوم درمورد تعيين منطقه سرحدي است كه در هرحال نبايد از عمق 75 كيلومتر تجاوزنمايد.

5 - شرايط استرداد

فصل اول قانون راجع به استرداد مجرمين مصوب 1339 به شرايط استرداد پرداخته است.

دراين فصل شرايط استرداد در قوانين كشور ايران در يازده ماده مورد بحث قرارگرفته است .

5 - 1 - دولي كه حق تقاضاي استرداد دارند.

5 - 2 - جرم ارتكابي در قلمرو دولت تقاضا كننده به وسيله اتباع آن دولت يا اتباع دولت ديگر واقع شدهباشد.

5 - 3 - جرم ارتكابي درخارج از قلمرو دولت تقاضاكننده به وسيله شخصي غيراز اتباع آن دولت واقع شده باشد، مشروط براينكه جرم ارتكابي مضر به مصالح عمومي كشور تقاضاكننده باشد.

5 - 4 - جرم ارتكابي در قلمرو دولت تقاضاكننده واقع نشده ولي بر اتباع آن دولت واقع شدهباشد.

1ـ مواردي كه چند دولت حق تقاضاي استرداد دارند

درعمل ممكن است چند دولت استرداد مجرمي را تقاضا كنند مانند گروه ابونضال كه آمريكا - انگليس و … تقاضاي استرداد نموده اند. دراين حالت يا درخواست ها در رابطه با جرم واحدي است كه چند كشور در رابطه با آن مطرح ميكنند يا براي جرايم متعدد است. در حالت اول دولتي كه جرم درآن واقع شده و دولتي كه از جرم مذكور زيان ديده اند و در رديف اول قرارميگيرند. درصورتي كه جرايم متعدد باشد دولت مورد تقاضا معمولاً به دولتي كه از عمل شخص مورد تقاضا زيان بيشتري ديده است تحويل ميدهد كه رسمي بين المللي شده است. دراين مورد ماده 9 ق 1339 مقررميدارد:

«هرگاه چند دولت تقاضاي رد جرمي را به علت ارتكاب عمل واحدي بنمايند مجرم مورد تقاضا به دولتي تسليم ميشود كه جرم درقلمرو آن دولت يا عليه مصالح عمومي آن كشور ارتكاب يافته است».

و ماده 10 درمورد جرايم متعدد و درخواست استرداد از سوي چندكشور حق تقدم را درنظرگرفته و حق تقدم هم باتوجه به اهميت جرم محل وقوع و تاريخ درخواست تعيين ميشود.

موارد مربوط به جرايم ارتكابي

اصولاًموضوع استرداد مربوط به شخصي است كه متهم به ارتكاب جرم است يا دررابطه با ارتكاب جرمي محكوميت يافته است. درقوانين استرداد نوع جرم ارتكابي كه درصورت وقوع آن استرداد قابل طرح است ازنظر شدت و ضعف و ازنظر كيفي مشخص شده است. مادة 4 ق استرداد 1339 مقرر ميدارد: درخواست رد يا قبول استرداد با رعايت مقررات مذكور در مادتين 2و 3 فقط درمورد جرايم زير ممكن است:

2ـ درمورد هر عملي كه طبق مقررات دولت تقاضاكننده مستلزم مجازات جنائي باشد.

3ـ درمورد هر عملي كه طبق قوانين دولت تقاضاكننده مستلزم مجازات جنحه باشد مشروط براينكه حداكثر مجازات مقرر در قانون كمتر از يك سال حبس نباشد. درمورد كساني كه محكوميت يافتهاند استرداد در صورتي ممكن است كه مدت محكوميت بيش از دو ماه حبس باشد.

درموارد مذكور دراين ماده استرداد وقتي مورد قبول دولت ايران واقع ميشود كه عمل ارتكابي طبق قوانين ايران نيز مستلزم مجازاتهاي جنائي يا جنحهاي باشد.

در موارد 5 - 6 و 7 كيفيت ارتكاب جرم از سوي شخص مورد درخواست به صورت تعدد، تكرار و همچنين شروع به جرم پيش بيني و امكان استرداد مطرح شده است .

اين موضوع يعني كيفيت جرم ارتكابي در ماده 2 قانون استرداد در فرانسه به شكل فوق پيش بيني شده است به استثناي حبس جنحهاي كه به جاي يك سال دوسال ذكر گرديده است. موضوع قابل بحث در بخش اول مربوط ميشود به جرايم سنگيني كه مجازات آنها زندان نيست البته دربرخي موارد در درخواست ذكر ميشود، جرم ارتكابي از درجه جنائي است دراينجا قاضي كشور درخواست كننده معمولاً متن قانون مربوطه را براي قاضي كشور درخواست شونده ارسال ميدارد ولي در برخي موارد جرم جنحهاي است و مجازات آن زندان نيست. قاضي در اين موارد به قانون داخلي مراجعه ميكند. نكته ديگر عدم وجود مجازات زندان در جرايم سنگين (همطراز باجنايات) (حذف طبقه بندي جرايم به جنائي و جنحه اي ) در قوانين ايران است، اين امر عذري براي مقامات قضائي كشورهاي مورد درخواست است كه در قسمت هاي بعد مورد اشاره قرارخواهدگرفت.

1ـ جرايم غيرقابل استرداد : (ماده 8 ق. استرداد مجرمين)

7 - 1 - جرايم و محكوميتهاي كماهميت.

7 - 2 - جرايم سياسي.

7 - 3 - هرگاه جرم ارتكابي در داخل قلمرو دولت ايران انجام يا اگر درخارج واقع شده مرتكب در ايران مورد تعقيب واقع شده يا محكوميت يافتهباشد.

7 - 4 - جرايم نظامي.

7 - 5 - هرگاه طبق قانون ايران يا قانون دولت تقاضاكننده مشمول مرورزمان شده و يا به جهتي از جهات قانوني قابل تعقيب يا مجازات نباشد.

7 - 6 - هرگاه جرم ارتكابي به وسيلة تبعه ايران انجام شده باشد (عدم تسليم تبعه).

موضوعات فوق فقط گاهي ازنظر تشخيص، ايجاد اشكال مينمايد. تشخيص اينكه جرم سياسي است يا عمومي امري دشوار است و اينكه ملاك تشخيص چيست و كدام دولت و يا درصورت اختلاف چه مرجعي صلاحيت و يا توانائي اظهارنظر دارد، مورد سؤال قرارميگيرد. مؤسسه حقوق بين الملل در سال 1982 جرم سياسي را چنين تعريف كرده است : «… اعمالي كه در جريان جنگ ياشورش داخلي از طرف اين يا آن دسته درحال جنگ و به نفع هدف يكي از اين دو صورت ميگيرد نميتواند از موارد استرداد باشد …» اگر از شرايط زمان و مكان برآيد كه دولت متقاضي با اين تقاضاي استرداد هدفي سياسي را دنبال كرده است استرداد پذيرفته نميشود.

درموارد 6گانه مذكور وجود اشكالاتي متصور است و تحت تأثير روابط حاكم بر كشورها ماده 8 به طور كامل اجرا نميشود. براي مثال در سال 1351 خلبان روسي با هواپيماي خود به ايران پناهنده شده معذالك دولت ايران با وجود مخالفت مجامع بين المللي در يك معامله سياسي پنهاني برخلاف بند 4 ماده 8 خلبان و هواپيما را تسليم دولت اتحادجماهيرشوروي نمود و در عوض دولت شوروي يكي از افسران مخالف رژيم را كه مدتهاپيش از آن به آن كشور پناهنده شده بود تحويل دولت ايران داد.

9 - وضعيت شخص مورد درخواست

دراسترداد هدف تحويل گرفتن فردي است از كشوري ديگر، بنابراين موضوع استرداد به وجود شخصي بستگي دارد كه مورد تقاضاست. اين شخص بايد اولاً مليت كشور درخواست كننده را داشته باشد ثانياً موضوع مهم در رابطه با فرد مورد درخواست ارتكاب جرم سنگيني است كه به اتهام آن تحت تعقيب قرارگرفته و يا اينكه در رابطه با آن محكوميت يافته باشد. بنابراين چنانچه شخص مورد تقاضا ايراني باشد يا اينكه جرم كماهميتي مرتكب شدهباشد استرداد او مورد موافقت قرارنميگيرد.

درمورد شخص مورد درخواست نكته مهمي وجوددارد و آن حقوق وي است. آيا حقوق فرد مورد درخواست در مراحل و تشريفات استرداد مورد توجه قرارميگيرد؟ آيا به ادعاها و حرفهاي وي گوش فرادادهميشود؟ آيا… يا اين كه در استرداد تنها چيزي كه درنظر قرارميگيرد مسايل و روابط بين دوكشور است. در عمل نيز روابط دو كشور موردنظر است تا حق فرد، چگونه ميتوان درمورد درخواست استرداد و دلايل و مدارك جرم و برگ جلب تحقيق به عمل آورد؟ آيا دلايل و مدارك ارسالي كشور درخواست كننده امين است و يا اينكه ممكن است فرد مورد درخواست را به انگيزة ديگري مطالبه ميكند؟ به هرحال دراين بررسيها مقامات قضائي بخصوص دادستان عمومي كشور درخواست شونده بايد مطمئن شود كه دلايل و مدارك ارسالي واقعاً اصالت دارند و ادعاي كشور درخواست كننده واقعي است. بايد توجه داشت كه ميبايد كليه مجرمين اعم از مباشر اصلي و شركا و معاونين آنان قابل استرداد باشند زيرا جرايم سنگين بخصوص جرايم سازمان يافته بدون همكاري و معاضدت افراد ديگر به دشواري امكان وقوع دارد. در جرايم مورد درخواست كشورما كه مجرمين و مرتكبين آنها فراري هستند اغلب مواردي مانند كلاهبرداري و سرقت وجوددارد كه درآنها شركاي جرم هم ديدهميشود فرضاً در كلاهبرداري خانه دانش آموز مرتكبين عبارتند از پدر - فرزند و همسر كه هرسه مورد درخواست استرداد قرارگرفته اند اصولاً اين امر كه مجرمين اطمينان از موقعيت خود در كشوري كه پناهنده ميشوند نداشته باشند تا حدود زيادي به برقراري نظم جهاني كمك مينمايد. به طور كلي دريك جامعه كوچك يا دريك كشور و يا در سطح جهان هيچ فرد خطاكاري نبايد مورد حمايت باشد و درقبال عمل مجرمانه نبايد احساس حمايت كند و اين امر به جلوگيري از پناهنده شدن مجرمين از كشوري به كشور ديگر مساعدت ميكند..

بقیه در ادامه مطلب

چکیده:
انتقال ضمان معاوضی مسأله ایست که به طور یکسان در یک قرارداد بیع بین المللی ذهن خریدار و فروشنده را به خود مشغول می کند. زیرا این مسأله می تواند تا حد زیادی بر فرایند و نتیجه ی معامله ی آنها تأثیر بگذارد. قواعد راجع به انتقال ضمان معاوضی به این مسأله پاسخ می دهند که آیا حتی اگر کالا به طور" اتفاقی" تلف شود یا خسارت ببیند خریدار همچنان مکلف به پرداخت قیمت می باشد، و فروشنده در چنین صورتی می تواند قیمت کالا را مطالبه کند؟ این موضوع ، به دلیل اهمیت آن نمی توانست از محدوده ی یکی از موفق ترین تلاشها برای یکنواخت سازی حقوق بیع بین المللی که همانا کنوانسیون 1980 وین راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا است کنار گذاشته شود. قواعد مشابهی نیز در اصطلاحات استاندارد تجاری اتاق بازرگانی بین المللی "اینکوترمز" که به طور گسترده توسط تجّار و شرکتهای سرتاسر جهان مورد استفاده قرار می گیرد، درج شده است. مقاله حاضر، موضوع انتقال ضمان را در قراردادهای بیع بین المللی برای فروش کالاهای منقول با تحلیل تطبیقی قواعد مربوط به تخصیص ضمان معاوضی به موجب کنوانسیون وین و اینکوترمز2000 بررسی خواهد کرد. 

مقدمه :
توسعه ی تجارت بین الملل باعث ایجاد دشواری های ویژه برای کشورهای رو به توسعه گردیده است. بخشی از این وضع را می توان ناشی از وضعیت حقوقی پیچیده ی تجارت بین المللی، محدوده ای با ارتباط های درونی میان قوانین و مقررات ملی و قوانین مورد قبول بین المللی برای روابط تجاری یافت. ما نیز از این قاعده ی کلی مستثنی نیستیم و با رشد جمعیت و فعالیت های اقتصادی کشورمان ،روابط گسترده تر صنعتی و تجاری با جوامع دیگر بر قرار خواهیم ساخت. روابط بازرگانی در صورتی منافع کشور و مردم را حفظ می کند که با اطلاع کامل از شرایط و تسلط بر ضوابط حاکم بر مبادلات صورت پذیرد. در نتیجه آشنایی فعّالان تجاری با موازین و مفاهیم حقوقی که جنبه ی بین المللی دارند ضرورت دارند.
در راه توسعه ی تجارت بین الملل ، سازمان ملل متحد، به ویژه از طریق کمیسیون حقوق بین المللی تجارت(UNCITRAL) ، جهت ایجاد هماهنگی و بدین ترتیب کاهش یا رفع موانع حقوقی ، به خصوص آنها که بر کشورهای رو به توسعه اثر می گذارند کوشش زیادی به عمل آورده است. یکی از بهترین تلاشها در این زمینه کنوانسیون بیع بین المللی کالا می باشد که در سال 1980 تدوین یافت. همچنین اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) از آغاز تشکیل  در سال1919، به تدوین جزئیات قوانین و قواعد قابل قبول همگان برای تجارت بین المللی پرداخته است.  قواعد بین المللی برای تفسیر اصطلاحات تجاری بین المللی که به اختصار"اینکوترمز" نامیده می شوند، شناخته ترین نمونه های کوشش این موسسه در این زمینه می باشد. اینکوترمز از سال 1936 که برای اولین بار تدوین گردیده تاکنون تحولات زیادی را پشت سر گذاشته و چندین نسخه از آن منتشر شده است. آخرین آنها اینکوترمز2000 است . این مجموعه از 13 اصطلاح تشکیل شده است که هر کدام مشروحاً مورد بررسی قرار گرفته است و در تجارت بین الملل مورد استفاده می باشند. این اصطلاحات به گونه ای از ابتدا تا انتها تنظیم شده اند که به ترتیب بر تعهدات فروشنده افزوده شده و از تعهدات خریدار کاسته می شود. یکی از مباحثی که در قراردادهای بین المللی بیع کالا بسیار حائز اهمیت می باشد انتقال خطر یا ضمان معاوضی می باشد. این امر آنقدر اهمیت دارد که باعث تقسیم بندی اقسام بیع و شرایط آن در اصطلاحات اتاق بازرگانی بین المللی شده است . بی شک اصطلاحاتی همچون سیف، فوب و غیره ، همگی بر مبنای این واقعیت تقسیم بندی شده اند که لحظه ی انتقال ضمان معاوضی و مسئولیت ها چه هنگام است. با توجه به مطالب بالا و اینکه موضوع این مقاله بررسی تطبیقی موضوع انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون وین1980 و اینکوترمز2000 می باشد و با توجه به اینکه این اسناد اهداف مشترکی را برای توسعه و هماهنگی ابعاد مختلف بیع بین المللی دنبال می کنند و از آنجا که در کارهای علمی پیشین به طور مستقل به این موضوع پرداخت نشده است سعی می شود که با استفاده از منابع داخلی و خارجی موجود در این زمینه در حد امکان به این موضوع بپردازیم.

1- ضمان معاوضی ،‌یك مفهوم متغیر:
قبل از بررسی قواعد خاص انتقال ضمان معاوضی در بیع بین المللی بر مبنای كنوانسیون وین و اینكوترمز 2000، اشاره ای به قواعد كلی ضمان معاوضی یا همان ریسك، ضروری به نظر می رسد. ریسك دارای معانی گوناگون است، صرف نظر از ریسك مد نظر در كنوانسیون وین و اینكوترمز2000 كه((ضمان قیمت1)) می باشد، 
مفهوم ریسك ممكن است متضمن ((ضمان بیمه)) و((ضمان سیاسی2)) و ((ضمان اقتصادی3)) نیز باشد. (Day.D.M.1981 , P104) 
در این بخش ابتدا معنای ضمان توضیح داده می شود ، سپس زمان و نتایج انتقال ضمان بررسی می شود و سپس نظریات مختلف راجع به انتقال ریسك در بیع بین المللی راذکر کرده و نظریه ی منتخب را بیان می كنیم.
1-Price risk
2-Political risk
3-Commercial risk
1-2- معنای ضمان :
معنای ((ضمان)) در یك بیع بین المللی می تواند شامل وضعیت های مختلفی نظیرتلف ، فساد1 ، یا خسارت به كالای فروخته شده باشد. خصوصیت مشترك در همه ی این موارد آن است كه تلف یا خسارت می بایست اتفاقی2 باشد. بنابر این نباید به وسیله ی فِعل یا ترك فِعل یكی از طرفین قرارداد ایجاد شده باشد. 
بنابر این كلمه ی ((ضمان)) وضعیتهایی نظیر سرقت، حوادث ناشی از آب دریا ، حرارت زیاد مؤثر بر كیفیت كالا، اختلاط كالا (مخصوصا مایعات) با كالای دیگر، فساد كالا ، تبخیر،‌ انبار داری نامناسب و یا كنترل غیر محتاطانه كالا از متصدی حمل و نقل را شامل می شود. (Goodfriend .D.E.1983 , P22) 
یك سؤال مهم آن است كه آیا معنای ضمان خسارت یا تلف  وارده به كالا به دلیل اقدامات دولتی برای مثال به علت مصادره3،تشریفات گمركی واردات یا صادرات ، یا تحریم ها4 نیز داخل در مفهوم ضمان خواهد بود راشامل می شود؟
در این زمینه باید گفت دیدگاهی كه به نظر غالب می باشد این است كه این افعال خارج از مفهوم ضمان می باشند.در واقع زمانی كه كالایی مصادره می شود، خود كالا هدف نیست ، بلكه مصادره مشتمل بر یك اقدام تنبیهی علیه شخصی است كه مالك كالا می باشد. به علاوه، عمل دولت یك عمل حقوقی است كه هیچگونه تناسبی با ضمان ندارد و عملا غیر ممكن است كه حمایت بیمه ای در مقابل آن تحصیل شود. 
در مقابل در وضعیت هایی كه كالا در طول جنگ به وسیله ی اقدامات دشمن (مانند بمباران ،توقیف و...) تلف شده یا دچار خسارت شود، به نظر منطقی به نظر می رسد كه در داخل قواعد راجع به ضمان تلقی شود.در واقع دلیل پذیرش این دیدگاه آن است كه خریدار قادر است كالا را در مقابل خطرات جنگ بیمه نماید.

1-3- زمان انتقال ضمان معاوضی :
كالا ممكن است در نقاط مختلفی از زمان تشكیل قرارداد بیع تا تحویل عملی كالا به خریدار تلف شده یا دچار خسارت گردد. زیرا این دواقدام (انعقاد قرار داد و تحویل كالا) ممكن است با یكدیگر ادغام شده و در یك زمان رخ دهد یا اینكه یك دوره ی طولانی مدت بین آنها وجود داشته باشد، در طول آن مدت همیشه این احتمال وجود دارد و تجّار آن را  به  خوبی  می شناسند، كه كالا دراثریك حادثه اتفاقی، ناگهانی و غیرمنتظره كه نه فروشنده و نه خریدار در قبال آن مسئولیتی ندارند، تلف شده یا دچار خسارت گردد، درنتیجه، برای مثال ، كالا ممكن است درحال بسته بندی در انبار فروشنده یا درطولِ راه به بندری كه از آن جا صادر خواهد شد(وقتی كه قرارداد متضمن حمل كالا از طریق دریا است) یادرطول مسافرت دریایی یا از بندر مقصد تا محل اقامت خریدار تلف شده یا دچار خسارت شود.
سؤال مهم در همه ی این وضعیت ها این می باشد كه در چه زمانی ضمان و مسئولیت مربوط به تلف و خسارت 
1- Deterioration
2- Accidental
3- Confiscation
4- Embargos  
وارده به كالا به خریدار منتقل می شود؟ پاسخ به این سؤال مهم بسار حیاتی می باشد، زیرا با پاسخ به این سؤال تعیین
می شود كه كدام یك از طرفین (فروشنده یا خریدار) ضمان و نتایج آن را متحمل خواهند شد. بنابر این قواعد راجع به انتقال ریسك به این مسأله مربوط است كه آیا خریدار، همچنان می بایست بهای كالای تلف شده یا خسارت دیده را، حتی اگر او هرگز كالا را دریافت نكرده باشد، بپردازد. این مسأله ((ضمان قیمت)) نامیده میشود. برخی سیستم های حقوقی متضمن قواعدی هستند كه ((ضمان عدم اجرا1)) صرف نظر از((ضمان قیمت)) را تنظیم می كنند. قواعد ضمان عدم اجرا این مسأله را تنظیم می كنند كه آیا فروشنده می بایست كالا را دوباره تحویل دهد و متقابلا اینكه آیا خریدار حق دارد، تحویل كالای دیگری را از فروشنده مطالبه كند، حتی اگر كالا ها به طور اتفاقی تلف شود یا متحمل خسارت شوند.(Romein .A , 2003 , p 268)

1-4- تئوری های انتقال ریسك :
از زمانی كه كالا فروخته می شود تا زمانی كه به بنگاه خریدار می رسد(به ویژه در قراردادهایی كه بایع و مشتری در دو كشور جداگانه قرار دارند) ممكن است كالا با خطراتی مواجه شود، ‌از قبیل غرق شدن كشتی یا سرقت محموله و حتی ممكن است در این فاصله كالا تلف یا ناقص شود. حال این سؤال مطرح می شود كه چه كسی باید این خطرات و خسارات را متحمل گردد، بایع یا مشتری؟
بر حسب اینكه تاریخ انتقال ضمان كالا به مشتری را چه زمانی بدانیم، پاسخ به این سؤال فرق می كند. بعلاوه منظور از ضمان،‌ آن تلف و نقصی است كه در اثرحوادثی واقع شده كه نمی توان آن را به بایع یا مشتری نسبت داد و الا در صورتی كه نقص یا تلف در اثر نقض تعهُد مثلاً از ناحیه بایع باشد،‌ هر چند بعد از انتقال ضمان روی دهد،‌ باز هم بایع مسئول است . این تفكیك به وضوح در مواد 36 و 66 كنوانسیون وین بیان شده است.(داراب پور، 1374، ص15)
به طور كلی در رابطه با زمان انتقال ریسك یا ضمان معاوضی سه راه حل كلی در حقوق داخلی وجود دارد:
1-تاریخ انعقاد قرارداد؛ این راه حل در حقوق سوئیس پذیرفته شده است.(ماده ی 185 قانون تعهدات) این راه حل همچنین در كشورهای اسپانیا و هلند نیز پذیرفته شده است.
2- تاریخ انتقال مالكیت؛ این راه حل در حقوق فرانسه،‌ایتالیا و انگلستان پذیرفته شده است.
3- زمان تسلیم مبیع؛ این راه حل به غیر از حقوق ایران در كشورهای دیگری مثل آلمان ،‌یونان، سوئد،‌ آمریكا نیز پذیرفته شده است.(صفایی ، 1387 ، ص143)

1-4-1- انتقال ریسك با تسلیم كالا (نظریه منتخب در بیع بین المللی):
در بیع بین المللی این نظریه گسترش یافته است ،در واقع پذیرش چنین نظری منطقی تر و منصفانه تر می باشد. زیرا طرفی كه متصرف كالا می باشد، برای نگهداری آن ، اتّخاذ تدابیری ضروری برای حفاظت از آن یا اقدامات مناسب

1- Risk of non performance
برای حفظ آن بعد از وقوع حادثه منجر به خسارت ، در موقعیت بهتری قراردارد. همچنین است در خصوص جمع آوری كالاهای باقیمانده كه از تلف یا خسارت رهایی یافته است و همچنین در رابطه با ارزیابی خسارت و ارتباط با بیمه گر به منظور وصول غرامت در موقعیت هایی كه كالا بیمه شده است.1
اما در بیشتر موارد قرارداهای بیع بین المللی یعنی مواردی كه مستلزم حمل كالاست، فرض بر این است كه فروشنده كالا را به طور مستقیم تحویل2 خریدار نداده است بلكه كالا تحویل متصدی حمل شده است كه او نیز به نوبه ی خود كالا را به خریدار تسلیم3 خواهد كرد. در این موارد یك وضعیت اضافی ایجاد شده است؛ زیرا نه فروشنده و نه خریدار كنترل مادی و فیزیكی بر كالا ندارد. بر عكس آنها ، متصدی حمل همان كسی است كه تصرف عملی كالا را در اختیار دارد. معمولاً در این موارد خریدار موقعی ضمان را بر عهده می گیرد كه كالا به متصدی حمل تحویل شده باشد. این حكم به نظر غیر منصفانه می آید. زیرا كالا بسیار دور از كنترل خریدار است. همانطور كه در مورد فروشنده اینگونه است و خریدار در موقعیتی نیست كه بر متصدی حمل نظارت داشته باشد.(Wilson .J.F.2001 , P122)
در واقع دراین راستا می باشدكه حقوقدانان تصرف خریدار برمبیع را دوگونه دانسته اند،1- تصرف واقعی،2- تصرف  حكمی یافرضی، وگفته می شودمعنای تصرف، داشتن كنترل مادّی وارادی است. تصرف ازدو عنصرتشكیل شده است:
مادّی4 ، یعنی داشتن كنترل مادّی و عنصر معنوی5 یعنی قصد داشتن و اعمال این كنترل. ودرادامه گفته می شود كه تعریف تصرف، دیگر بر توانایی شخص متصرف بر انتفاع ازموضوع تصرف و جلوگیری از تصرف دیگران مبتنی نیست. بلكه تصرف امروزه بیش از آنكه امری فیزیكی باشد، یك واقعیت اجتماعی است؛ بدین معنی كه شخص وقتی متصرف معرفی می شود، كه آن نوع و تا آن حد كنترلِ موضوعِ تصرف را در اختیار داشته باشد كه جامعه ، او را به طور متعارف و متناسب با موضوع تصرف و شرایط و اوضاع و احوال ، متصرف تلقی كند. این بدان معنی است كه شخصی ممكن است متصرف تلقی شود، بدون اینكه كنترل فیزیكی شی را در اختیار داشته باشد، اما دارای این قدرت و اراده است كه در زمان مشخص تسلط و كنترل خود را بر موضوع تصرف اعمال نماید. این نوع تصرف را می توان حكمی(فرضی) درمقابل تصرف واقعی نامید. بدین ترتیب، تصرف، مفهومی نسبی می شود كه اعمال آن در شرایط مختلف بنا به اوضاع خاص و طبیعت هرموضوع تغییر می یابد.(علومی یزدی ،1380، ص80 ) 
در بیع بین المللی نیز، مثلاً در مواردی كه نیازبه حمل دریایی است ،‌ فروشنده ترتیبی می دهدكه كالا به وسیله ی یك

1-اسناد مورد نیاز برای رسیدگی خسارت كه معمولاً بیمه گذار باید در اختیار بیمه گر قراردهد به شرح زیر است:
1؛ اصل و یا گواهی بیمه نامه صادره ، 2؛ اصل و یا گواهی صورت (سیاهه) متصدی حمل به انضمام صورت مربوط به وزن كالا،3؛ اصل بارنامه و یا كپی قرارداد و حمل ، 4؛ گزارش كارشناسی كه نشان دهنده میزان خسارت وارده به كالا می باشد.، 5؛ گواهی تخلیه  كالا در بندر مقصد، 6؛ كلیه ی مكاتبات انجام شده بین بیمه گذار و متصدی حمل در مورد اعلام خسارت و انجام تعهدات متصدی حمل در قبال كالا، 7؛ گواهی كسر تخلیه ، 8؛ اصل و كپی جواز سبز گمركی كه نشان دهنده وزن و سایر مشخصات كالاست.،9؛ صورت بسته بندی كالا.(دستباز، 1387، ص241)
2- Hand over
3-Deliver
4-Corpus
5-animus 
متصدی حمل دریایی برحسب یك قرارداد حمل تحویل شود.بنابراین متصدی حمل سندی صادرمی كند(بارنامه) كه کار کرد های زیررا بر عهده دارد: الف؛ رسید كالای ارسال  شده بوده و متضمن توصیف كیفیت و كمیت كالا است،  ب؛ دلیل قراردادحمل است، ج؛ دلیل مالكیت كالا است.
كه كاركرد اخیر در واقع بدان معنی است كه بارنامه می تواند به عنوان معادل با تصرف كالایی كه در بارنامه قید شده است تلقی بشود و اینكه دارنده بارنامه می تواند كالا را در بندر مقصد تحویل بگیرد یا كالا را در حالیكه در مرحله  حمل می باشد به وسیله ی ظَهرنویسی بارنامه بفروشد.(فخاری ، 1378 ، ص45 )    
درواقع با توجه به توضیحی كه در مورد انواع تصرف دادیم در بیع بین المللی پس از تحویل كالا به متصدی حمل، مشتری یك نوع تصرف حكمی (فرضی) بر مبیع پیدا می كند و همین تصرف موجب انتقال ضمان به او می شود.

1-4- 2- انتخاب كنوانسیون وین و اینكوترمز :
در كنوانسیون وین راه حل دوم پذیرفته نشده است. زیرا كنوانسیون راجع به انتقال مالكیت قاعده ای ندارد و از آنجا كه اختلافاتی در سیستم های حقوقی در این زمینه وجود داشته كنوانسیون آن را مسكوت گذاشته است.1  
اما ازدو راه حل دیگر، كنوانسیون زمان تسلیم كالا رابه عنوان قاعده ی اصلی درانتقال ضمان پذیرفته است (ماده ی 67 كنوانسیون) و به طور استثنایی و به عنوان قاعده ی فرعی در برخی موارد راه حل اول (زمان انعقاد عقد) را قبول كرده است.(ماده ی 68 كنوانسیون) در توجیه راه حل پذیرفته شده در كنوانسیون (زمان تسلیم) گفته شده است كسی كه كالا تحت تصرف و كنترل اوست، برای جلوگیری از خطرات و یا اندیشیدن تمهیداتی برای رفع ضرر از قبیل مراجعه به كارشناس یا بیمه گر در وضعیت بهتری قراردارد و منصفانه است كه ضمان كالا هم بر دوش او باشد.(صفایی ،1387، ص144)
در اینكوترمز 2000 انتقال ریسك در بخش های A5 و B5 تنظیم شده است كه مقرر می دارد ضمان در هر یك از اصطلاحاتِ‌ اینكوترمز در لحظه ی تحویل به خریدار منتقل می شود و معنای لحظه ی تحویل نیز در بخش های A4و B4 ذكر شده است و موقع تسلیم كالا توسط فروشنده و گرفتن كالا توسط خریدار را معین می كند.هنگام تحویل در 
انواع مختلف اینكوترمز متفاوت است و به این ترتیب هنگام انتقال ضمان نیز متغیر است.(شیرزاد ،‌1380، ص105)
2- انتقال ضمان معاوضی بر مبنای قواعد كنوانسیون وین :
قواعد كنوانسیون بیع بین المللی كالا(CISG) درباره ی انتقال ضمان معاوضی تنها هنگامی اعمال خواهد شد كه طرفین هیچ گونه ترتیب صریح با ضمنی قبلی راجع به مسأله اتخاذ نكرده باشند، زیرا كنوانسیون ، دارای جنبه ی  تكمیلی است ، به  این معنی كه طرفین می توانند اعمال مقررات CISG را به طوركامل كناربگذارندیا اینكه آثار

1- ماده ی 4 كنوانسیون مقرر می دارد : مقررات این كنوانسیون صرفاً ناظر بر انعقاد قرارداد بیع و حقوق و تعهداتی كه برای طرفین در اثر چنین قراردادی ایجاد می شود بوده و ارتباطی به طور خاص با موارد زیر ندارد مگر خلاف آن تصریح شده باشد: (الف) اعتبار قرارداد یا هریك از شرایط آن یا اعتبار هر گونه عرف مربوط.(ب) اثری كه ممكن است قرارداد نسبت به مالكیت داشته باشد.
موادخاصی راتغییردهند.(ماده ی6 ک) در كنوانسیون وین، انتقال ضمان از فروشنده به خریدار در مورد 66 الی 70 فصل چهارم پیش بینی شده است. این مواد مربوط است به تخصیص((ضمان قیمت)) وبه سئوالات زیرپاسخ می دهد؛  اینكه آیا خریدار در صورت تلف یا ورود خسارت اتفاقی به كالا همچنان علیرغم تلف یا ورود خسارت متعهد به پرداخت قیمت آنها می باشد؟ و همچنین آیا فروشنده هنوز حق دارد تا پرداخت قیمت را مطالبه كند؟
كنوانسیون وین بر خلاف برخی سیستم های حقوق ملّی در فصل راجع به ضمان به  ضمان عدم اجراء1 نمی پردازد. اینكه آیا فروشنده به انجام تحویل دیگری به خریدار در مورد تلف یا خسارت اتفاقی كالا متعهد است؟ امّا متضمن برخی مقررات راجع به این موضوع در فصل دوم (بخش سه) می باشد كه به تعهدات فروشنده می پردازد. انتقال ضمان عدم اجرا یا انتقال ضمان تحویل دوباره2 كالا در مواد 36-31 كنوانسیون تنظیم شده است. بر طبق این مواد، ضمان در لحظه ای به خریدار منتقل می شود كه فروشنده تعهدات خود را برای تحویل انجام داده است یا اینكه هر چیزی را كه برای انجام تعهدات خود برای تحویل كالا ضروری است، انجام داده باشد. تنها در این لحظه فروشنده از تعهد تحویل دوباره ی  مبیع مبرّی می شود. زیرا از آن لحظه، خریدار ضمان و خطر تلف كالا را بر عهده می گیرد. ماده ی (1)36 مقرر می دارد كه فروشنده برای هر گونه عدم مطابقت كالا در لحظه ی انتقال ضمان به خریدار ، مسئول است . صرف نظر از این موضوع كه عدم مطابقت صرفاً ممكن است بعد از آن تاریخ ، ظاهر شود و پاراگراف دوم ماده ی 36 مقرر می دارد، وقتی که عدم مطابقت3 ، نتیجه ی نقض هر یك از تعهدات قراردادی فروشنده از جمله هر یك از تضمین های خاص باشد،اوهمچنان مسئول است.(Romein , A, 2003 , p 21)   
اگر كالا به طور كامل تخریب شود، در مورد فروش كالاهای كلی برای فروشنده این امر راحت تر است كه تعهد خود به تحویل را انجام دهد. زیرا او می تواند كالاهای دیگری از همان نوع تهیه كند. اگر كالا تلف شده یا به طور كامل تخریب شود و تحویل مجدد آن برای فروشنده ناممكن باشد؛ در این صورت خریدار حق داردكه قرارداد را ابطال نموده وبعلاوه می تواند مبالغی را كه ممكن است قبلاً پرداخت كرده باشد، استرداد نماید. مضافاً اینكه در مورد تلف یا خسارت اتفاقی ، مواد 79 و 80 كنوانسیون به این سؤال پاسخ می دهند كه آیا فروشنده می بایست خسارات را پرداخت نماید یا خیر؟ (Bollee . S , 2003 , 273)
با توجه به اینكه مواد مربوط به انتقال ضمان معاوضی مختلف می باشد و از ماده ی 66 تا 70 كنوانسیون می باشد، لذا در این بخش هر یك از این مواد را به طور جداگانه  بررسی كرده و سعی می شود كه با توجه به این كه مبحث انتقال 
ضمان در بیع بین المللی بسیار حائز اهمیت و دارای آثار عملی می باشداز مثال های روشن و پرونده های خاصی كه در این زمینه نسبت به آنها رای صادر شده چه از طریق داوری چه از سوی دادگاه های مختلف،‌ و از مقاله های گوناگون بین المللی ترجمه شده است استفاده شود، تا درك این مطالب ساده تر شود و اینكه چون در فصل بعد نیز قواعد اینكوترمز با قواعد كنوانسیون وین مقایسه می شود در این راستا نیز مؤثر واقع شود.

1-Non- performance
2-Redeliver
3-Lack of conformity
2-1- اثر انتقال ضمان معاوضی (ماده ی 66 كنوانسیون) :
ماده ی 66 كنوانسیون مقرر می دارد‌: (( تلف یا خسارت وارده بر كالا ، بعد از انتقال ضمان معاوضی (ریسك) به خریدار ، موجب برائت وی از ایفاء تعهدش مبنی بر پرداخت ثمن نمی شود، مگر اینكه تلف یا خسارت مذكور ناشی از فعل یا ترك فعل فروشنده باشد.)) این ماده طلیعه ی فصل چهارم كنوانسیون و راجع به انتقال ضمان معاوضی است كه آثار اصلی انتقال ضمان را بیان می دارد. اصول بعدی كه در این فصل آمده در رابطه با لحظه ی انتقال ضمان معاوضی (اصل 67 تا 69 ) و رابطه ی بین انتقال ضمان و نقض اساسی قرارداد است (ماده ی 70 ). فصل مشابه ای كه در قانون متحدالشكل بیع بین المللی (فصل ششم)، قرارداده شده بود، امّا در كنفرانس وین این فصل جدید جلوتر آورده شد، یعنی در موضع فعلی ، به این علّت كه انتقال ضمان معاوضی و اجرای تعهدات طرفین به یكدیگر مربوط هستند.(داراب پور ، 1374 ، ج 3 ، ص14)
معنای ریسك در این فصل از كنوانسیون مشتمل بر هر گونه تلف یا خسارت وارده به كالا در اثر هر رویدادی است كه هیچ یك از طرفین مسئول وقوع آن نبوده اند. چنین تلف یا خسارتی ممكن است به دلیل سرقت ، فساد كالا ، تقلیل كیفیت كالا1، خسارت ناشی از انبار داری یا بسته بندی نا مناسب 2 و غیر آن باشد. خریدار می بایست كالای خسارت دیده را قبول كند و قیمت را پرداخت نماید، بدون اینكه حقوق و شیوه های جبران خسارت كه در اصل 45 آمده را در اختیار داشته باشد،زیرا تلف اتفاقی بوده است.در این مورد خریدار نمی تواند فروشنده را به عدم اجرا متهم كند و انجام تعهدات خود را نفی كند. ممكن است به نظر برسد كه این یك قاعده ی سختگیرانه علیه خریدار است ، امّا در تجارت بین الملل همیشه احتمال حوادث پیش بینی نشده وجود دارد. مخصوصاً در خرید و فروش های بین المللی كه بر حسب ماهیت  خود یك حوزه ی پر خطر است و برای خریدار بیشتر متعارف است كه همان طرفی باشد كه ضمانِ تلف را متحمل می شود. بنابر این ماده ی 66 كنوانسیون به وضوح اعلام می دارد كه خریدار بعد از انتقال ضمان به او به پرداخت قیمت كالا متعهد است. به این نكته ی مهم باید توجه داشت كه هنگام انتقال ضمان در هر مورد متفاوت است و به وسیله ی مواد(69-66 ) كنوانسیون تنظیم شده است . 
اما معنای دقیق عبارت " فعل یا ترك فعل فروشنده3" چیست؟ دو دیدگاه مختلف وجود دارد كه به این سؤال پاسخ می دهد. اولین دیدگاه آن است كه عبارت فعل یا ترك فعل به معنی نقض تعهدات4 فروشنده به موجب قرارداد بیع یاكنوانسیون است.
دیدگاه دوم  متضمن این مطلب است كه فعل یاترك فعل فروشنده ضروتاًنمی بایست دارای ماهیت نقض قراردادی باشد ، بلكه هر حادثه ای می تواند می باشد كه فروشنده در قبال آن مسئول است و منجر به تلف یا خسارت به كالامی شود.
در مواردی  مثل این  فروشنده یا به  موجب قانون حاكم بر قرارداد  یا به  موجب كنوانسیون و  یا  به  موجب قواعد

1-Reduction of quality
2-Damage due to improper storage or packing
3-Act , or omission of the seller
4-Beach of obligations

مسئولیت مدنی1 ، مسئول خواهد بود. بر طبق دیدگاه دوم می بایست ماده ی 66 به نحوی تفسیر شود كه در مواردی كه رفتار فروشنده به موجب قانون قرارداد، غیر قانونی نیست،(نقص تعهدات) اما ممكن است به موجب حقوق مسئولیت مدنی غیر قانونی باشد، در بر گیرد، پس ضمان با فروشنده باقی می ماند2. (داراب پور ،1374، ج3 ،ص16 )
بعلاوه بر طبق نظر " پروفسور هونالد " این تصمیم برای اعمال نا محدود ماده ی 6 عاقلانه به نظر می رسد. زیرا ممكن است فروشنده باتوقیف نادرست كالا یا ممانعت از جریان قانونی به موجب اوضاع و احوالی كه باعث نقض قرارداد نمی شود، موجب ورود خسارت به كالا گردد. " از سوی دیگر فعل یا ترك فعلی كه به وضوح قانونی است ، مانع اعمال مقررات راجع به ضمان نخواهد شد."(Honnold , j , 1999 , p362)
در این زمینه در یك پرونده ی مشابه توسط كمیسیون چینی اقتصاد بین المللی و داوری تجارتی3 تصمیم گیری شد . در سال 1992 توافقی میان فروشنده چینی و خریدار از كالیفرنیا برای فروش 10000 كیلوگرم تركیبات شیمیایی براساس Cif نیویورك وجود داشت. خریدار، فروشنده را از حساسیت محموله به دمای بالا آگاه كرد و از او خواست تا اطمینان حاصل نماید كه محموله در یك مكان سرد انبار می شود.به علاوه از او خواست تا محموله را از طریق یك خط مستقیم ارسال نماید، فروشنده تأیید كرد كه دمای هوا در بندر مناسب است امّا وقتی كه محموله بعد از انتقال ضمان در بندر هنگ كنگ به نیویورك رسید، بخش زیادی از آن به دلیل افزایش دما در طول سفر دریایی ذوب شده و نشست نمود. استفاده كننده نهایی، محموله ی ارسال شده را رد نمود. از این رو خریدار، فروشنده را ازخسارت مطلع نمود و اینكه او كالارا در آن روز آزمایش كرده است، با توافق بر حل اختلاف ، فروشنده متعهد شد60000 دلار آمریكا به عنوان خسارت پرداخت كند كه از آن مبلغ ، 20000 دلار به طور نقدی پرداخت خواهد شد، بقیه آن در معاملات بعدی فیما بین ، جبران خواهدشد. فروشنده وجه نقدی پرداخت نكردومعاملات بعدی میان آنهامنعقد نشد، خریدار براساس كمیسیون داوری، پرداخت 60000 دلار آمریكا به اضافه منافعوخسارات را مطالبه كرد.
داوران تصمیم گرفتند كه فروشنده بر طبق ماده ی 66 كنوانسیون مسئول پرداخت خسارت است. حتّی اگر بر طبق شرط Cif  ضمان هنگامی منتقل شود كه كالا بر روی عرشه ی كشتی قرار گیرد، در مورد اخیر یك توافق قراردادی خاص به طور جداگانه راجع به وضعیت دما در طول مطالبه وجود داشته است. فروشنده ، تعهدات خود را بر طبق
توافق قراردادی خاص رعایت نكرده بود. زیرا او دستورات كافی و كامل به متصدی حمل نداده بود و به جای اینكه

1-Law of tort
2-  ماده ی 387 قانون مدنی ایران تصریح می كند كه تلف می بایست بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع حادث شده باشد. بنابر این، یكی از شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض وقوع تلف در اثر حادثه خارجی می باشد. چنانكه فقها نیز میان تلف مبیع و اتلاف آن تفاوت نهاده اند و معتقدند اتلاف مورد معامله توسط فروشنده ، خریدار و حتی شخص ثالث تابع احكام جداگانه می باشد. تلف مال توسط خود مشتری در حكم قبض مبیع است و در نتیجه حكم تلف مبیع بعد از قبض را دارد كه به عهده ی مشتری است و نه بایع و در مورد ثالث نسبت به اینكه حالت قوه قاهره را دارد و موجب انفساخ عقد می شود یا باید مثل با قیمت را به مشتری بپردازد ، اختلاف نظر است.(شهیدی ،‌ 1380، ص219 )
3- china International Economic and Trade Arbitration Commission(CIETAC).
ترتیبی برای ارسال مستقیم كالا بدهد، برعكس كالا را ازطریق هنگ كنگ ارسال كرد كه به فساد كالا منجرشد.بنابراین همانطور كه ماده ی 66 كنوانسیون مقرر داشته است،‌ خسارت به وسیله ی فعل یا ترك فعل فروشنده ایجاد شده است و در نتیجه ضمان به خریدار منتقل نشده است.(Valioti.Zoi , 2003 , p21 ) 

2-2- انتقال ضمان معاوضی در موارد متضمن حمل كالا (ماده ی 67 كنوانسیون) :
انتقال ضمان معاوضی در خرید و فروش های متضمن حمل كالادر كنوانسیون وین دریك ماده ی مستقل یعنی ماده ی 67 تنظیم شده است و از آنجا كه خرید و فروش های بین المللی متضمن حمل كالا معمول ترین وضعیت در قراردادهای بیع بین المللی است ، ماده ی 67 حكم كلی انتقال ضمان بر طبق كنوانسیون را تشكیل می دهد. پاراگراف اول از ماده ی 67 ، دو قاعده را ایجاد می كند : الف ، اگر قرارداد بیع متضمن حمل كالا باشد و فروشنده ملزم به تسلیم آنها در محل معینی نباشد، ضمان معاوضی (ریسك) وقتی به خریدار منتقل می شود كه كالای مطابق با قرارداد
بیع به اولین حمل كننده جهت ارسال به خریدار تسلیم شود. ب، در صورتی كه فروشنده ملزم به تسلیم كالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معینی باشد تا زمانی كه كالاتسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشود ضمان به خریدار منتقل نمی شود. 

2-2-1- تسلیم كالا به اولین متصدی حمل ونقل :
در رابطه با قاعده ی اول ماده ی 67 كه در بالا بیان شد، اولاً می بایست بررسی شود كه كدام قرارداد بیع مستلزم دخالت وسایل حمل است. به این معنا كه چه نوع فرایند حمل و نقلی باید مد نظر قرار بگیرد. پاسخ به این سؤال باید چیزی فراتر از این موضوع بدیهی باشد كه كالا بر یك كامیون ، قطار ، كشتی یا هواپیما به منظور اینكه برای خریدار ارسال شود، بارگیری گردد. به علاوه فروش مستلزم حمل كالا به این معناست كه فروشنده باید همان كسی باشد كه اختیار یا تعهد تهیه ی حمل كالا و انجام اقدامات ضروری برای ارسال1 كالا به خریدار را بر عهده دارد. ثانیاً عبارت، بر طبق قرارداد بیع ، ممكن است مبهم باشد به مفهومی كه می تواند به این معنی تفسیر شود كه انتقال ضمان وقتی نافذ است كه با رعایت قرار داد بیع باشد، اگر چه معنای درست، آن است كه تسلیم می بایست مطابق با قرارداد باشد2. ( Enderlein .F, 1992 , p264 ) 
مسئله ای كه راجع به موضوع حمل و نقل مطرح می شود، مربوط می شود به مفهوم "اولین متصدی حمل و نقل 3"
1-Transmission
2- اهمیت عملی انتقال ضمان بنحوی است كه معمولاً در متن قرارداد یا با استفاده از اصطلاحات تجاری بر آن توافق می شود. بنابر این ، باید تأكید شود كه قواعد مواد 67 تا 69 فقط در صورتی اعمال می شود كه چنان توافقی حاصل نشده باشد.
3- در مورد مفهوم اولین متصدی حمل و نقل دو دیدگاه وجود دارد ، یك دیدگاه این نظر را تقویت می كند كه متصدی حمل و نقل حتماً باید بین المللی باشد و متصدی حمل داخلی مشمول ماده ی 67 قرار نمی گیرد و موجب انتقال ریسك بر مبنای قاعده ی اول ماده ی 67
نمی شود، دیدگاه دیگر این است كه متصدی حمل داخلی نباید متفاوت از متصدی حمل بین المللی تلقی شود، و تحویل كالا به او موجب انتقال ریسك می شود. 

آیا كافی است كه فروشنده عملیات حمل را خودش با وسایل حمل خود و با خدمه ی خود انجام دهد1 یا اینكه عملیات حمل می بایست به وسیله ی یك متصدی حمل مستقل2 انجام شود؟
بر مبنای نظر دكتر نیکولاس عملیات حمل باید به وسیله ی یك شخص ثالث انجام شود و بنابر این در مواردی كه حمل كالا به وسیله ی خود طرفین انجام می شود، در محدوده ی ماده ی 67 قرارندارد. بعلاوه موضوع عمل، شخص ثالث باید انجام حمل باشد یعنی یك متصدی حمل مستقل  باشد.زیرا پاراگراف1ماده ی67 (وقتی كالابه اولین متصدی حمل تسلیم می شود... اگر فروشنده مكلف باشد كه كالا را به یك متصدی حمل تحویل دهد) صریحاً اظهار می دارد كه ، فرض می شود
فروشنده كالا را به یك متصدی حمل و لذا به یك شخص ثالث تحویل داده است. زیرا ممكن نیست كه كالا برای حمل به خود شخص فروشنده تحویل داده شود.(Nicholas . B,1989 , art,67) اساتید دیگری نیز از این دیدگاه حمایت می كنند به این دلیل كه برای انتقال  ضمان به خریدار باید ، عملیات حمل به وسیله ی یك متصدی حمل مستقل و نه به  وسیله ی خدمه ی  فروشنده انجام شود. در واقع سیاستی كه در پشت این دیدگاه وجود دارد ساده است؛ اگر فروشنده در طول عملیات حمل كه به وسیله ی خودش انجام شده است ضمان را بر عهده نگیرد، در صورت تلف یا خسارت اتفاقی به كالا ، خریدار همیشه فروشنده را به عدم اجرای مراقبت های لازم نسبت به كالا متهم می كند ، كه در این صورت احتمال مناقشه میان طرفین و طرح دعوا افزایش می یابد. در واقع در این موارد زمینه برای ایرادهای گوناگون از طرف خریدار بر رفتار فروشنده هنگام حمل كالا بازمی باشد. به همین دلیل است كه كنوانسیون نظریه ی تسلیم مبیع به متصدی حمل را برای انتقال ضمان معاوضی از فروشنده به خریدار پذیرفته است.
مسئله ی دیگری كه مناقشه بر انگیز است ، این است كه آیا مفهوم نمایندگی باربری3 را می توانیم در معنای اولین متصدی حمل و نقل بگیریم یا خیر؟ در این مورد دیدگاههای مختلفی وجود دارد كه بعضی به پذیرش این موضوع نظر داده اند و بعضی هم به رد آن. یك دیدگاه آن است كه نمایندگی باربری باید به عنوان یك متصدی حمل اولیه تلقی شود و ضمان از لحظه ای كه كالا به او تسلیم می شود منتقل گردد، زیرا این نمایندگی باربری ، یك مؤسسه ی مستقل را تشكیل می دهد كه كنترل كالا را در اختیار دارد.
اما نظر مخالفی نیز وجود دارد كه با استفاده از "معیار مسئولیت4" یك تفكیك ارائه می دهد. اگر نمایندگی باربری 
(یا بنگاه كرایه ی حمل) برای انجام عملیات حمل و نقل نمایندگی داشته باشد و از مسئولیت معاف گردد، او را نباید به عنوان اولین متصدی حمل در محدوده ی معنای جمله ی اول ماده ی 67در نظر بگیریم، امّا اگر او در حمل كالا با 
قبول مسئولیت مشاركت نماید، در این صورت ، او باید به عنوان اولین متصدی حمل تلقی شود.

1- آقای هافمن معتقد است كه چون حمل كالا به وسیله ی خدمه ی فروشنده موجب تسریع در عملیات تسلیم می شود تحویل كالا از طرف فروشنده به آنها موجب انتقال ضمان می شود و فقط اگر فعل یا ترك فعل آنها موجب تلف كالا شود ریسك منتقل نمی شود، و در موارد حوادث اتفاقی ریسك منتقل می شود. (Valioti.Zoi , 2003 , p23 )
2-Independent carrier
3-Forwarder agency
4-Criterion of liability
(Flambouras .D.2003 .p265) همین مطلب باید برای یك مدیر عامل حمل و نقل مركب1 اعمال شود، زیرا اغلب مفاهیم حمل و نقل مركب و فورواردها مشابه هستند. عقیده ی غالب آن است چون، فورواردر، یك مؤسسه ی مستقل می باشد كه كنترل كالا را در اختیار دارد ، باید به عنوان یك متصدی حمل تلقی شود. 
قاعده ی اول پاراگراف یك ماده ی 67 معمولاً در موارد حمل و نقل مركب اعمال می شود. یعنی در مواردی كه حمل كالا با بیشتر از یك شیوه ی حمل و نقل انجام شده است.
بیشتر موارد كالا بر روی یك قطار یا كامیون بارگیری می شود و به یك بندر نزدیك حمل می شود، و از آنجا به بندری دیگر در كشور خریدار ارسال می گردد. در وضعیتی مانند این،ضمان از هنگامی منتقل می شود كه كالابه اولین متصدی حمل تسلیم می شود. یعنی وقتی كه كالا بر روی قطار یا كامیون بارگیری می شود. این قاعده، بسیار عملی و مؤثر است. زیرا از تجزیه و تقسیم ضمان در طول حمل اجتناب می شود. و خریدار در طول مسیر حمل و نقل زمینی و دریایی ، ضمان را بر عهده دارد. به طور كلی تقسیم ضمان در طول حمل نامطلوب است، زیرا مشكلات جدی اثباتی به وجود می آورد. لذا اثبات هنگام ورود خسارت آسان نیست كه قبل یا بعد از نقطه ی انتقال ضمان به خریدار رخ داده است. مخصوصا وقتی كه خسارت بر اثر یك حادثه ی غیر واضح رُخ داده باشد، ( از قبیل افزایش دما، خسارت به محموله ناشی از آب دریا ) كه معمولاً در پایان سفر دریایی آشكار می شود؛ با تحمیل ضمان در طول حمل بر عهده خریدار، احتمال تقسیم ضمان بر طرف می شود. از یك سو این حكم منصفانه است، زیرا دیگر كالا تحت كنترل فروشنده نیست و او نباید ضمان كالایی را كه دیگر در دست او نیست بر عهده بگیرد. امّا از سوی دیگر در كنترل فیزیكی خریدار نیز نمی باشد، بلكه در تصرف متصدی حمل است. بنابر این آیا این قاعده برای خریدار بسیار سختگیرانه نیست؟ پاسخ این است كه طرف عهده دار ضمان باید خریدار باشد، زیرا معمولاً تلف یا خسارت در پایان سفر دریایی و در هنگامی كه كالا در دست خریدار است،آشكار می گردد.بنابر این او در یك موقعیت بهتری نسبت به فروشنده قرار دارد. زیرا او كسی است كه می تواند با بررسی و آزمایش كالا و پیدا كردن عیوب احتمالی، حفظ كالایی كه كاملاًتخریب نشده را انجام دهدو برای جبران خسارت به بیمه گررجوع كند. به علاوه  قاعده ی جمله ی اول ماده ی 67 برای حمل و نقل كانتینری بسیار مؤثر است2.( داراب پور ، 1374 ، ج3 ، ص 28 )

2-2-2-تسلیم كالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معین :
جمله ی دوم از پاراگراف اوّل ماده ی 67 كنوانسسیون مقرر می دارد كه اگر فروشنده ملزم به تسلیم كالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معینی باشد تا زمانی كه كالا تسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشود ضمان به خریدار منتقل نمی شود. این قاعده ، در واقع مشكل خاصی را ایجاد نمی كند و در وضعیتهایی اعمال می شود كه طرفین بر
1-Multimodal Transport Operator (MTO)
2- در سال های اخیر شاهد توسعه و گسترش روز افزون استفاده از كانتینر در حمل و نقل كالا بوده ایم، به طوری كه در ده سال اخیر در تجارت دریایی نیز كشتی های كانتینر بر چه از لحاظ حجم و چه از لحاظ كیفیت ، بیشترین درصد رشد را از آن خود كرده اند. از جمله دلایل افزایش تقاضا برای استفاده از كانتینر و كشتی های كانتینر بر می توان به تخلیه و بارگیری سریع وآسان، ایمنی بالا و سهولت انتقال از یك شیوه به شیوه ی دیگر حمل و نقل (برای مثال از شیوه ی ریلی به جاده ای یا دریایی) اشاره كرد.(اشمیتوف،1378،ج1،ص90)
تحویل كالا در یك مكان خاص توافق كرده اند1 . در این وضعیت ها در هنگامی كه كالا به اولین متصدی حمل تحویل می شود،ضمان منتقل نمی شود، بلكه ضمان با تحویل كالابه متصدی حمل درمكان مورد توافق منتقل می گردد و اگر مكان به طور كلی توصیف شده باشد، فروشنده حق تعیین آن را دارد.(مهاجر، 1386، ص111 )  
جالب است ببینیم كه دادگاهها این حكم ماده ی 67 را چگونه تفسیر كرده اند؛ در واقع یك دادگاه اسپانیایی در یك مورد قرارداد مستلزم فروش برش های فلزی میان فروشنده ایتالیایی و خریدار اسپانیایی اتخاذ تصمیم نموده است؛ قرارداد مطابق با اینكوترمز 1990 منعقد شده بود، وقتی كه كالا به مقصد رسید معلوم شد كه معیوب2 می باشد.امّا وقتی كه كالا ها در بندری در ایتالیا بر روی كشتی بارگیری شدند، ناخدای كشتی وضعیت كالا را با امضاء سند حمل كه متضمن علامت (سالم روی عرشه3) بود ، تأیید كرد. كه به معنی وضعیت بی نقص و سالم كالاست. دادگاه بعد از توجه به نوع قرارداد تصمیم گرفت كه ضمان (بر طبق مواد31 و 67 كنوانسیون وین) از وقتی كه كالا بر روی كشتی در بندر مبدا بارگیری شده ، به خریدار منتقل شده است. صرفنظر از اینكه آیا خریدار كالا را بیمه كرده است یا خیر. (Appellate court, cordoba , Spain, Case Abstract No 247, 1997 cited in zoi valiot , 2003) این قسمت از ماده ی 67 مقرره ای ندارد تا در موردی كه فروشنده قادر نیست بخاطر قصور خریدار كالا را تسلیم نماید ارائه طریق كند.
برای مثال اگر فروشنده ملزم باشد كالا را در یك كشتی بارگیری نماید و خریدار تعهد نموده باشد كه كشتی ای را كه باید در آن بارگیری شود مشخص نماید.، نتیجه ی آن این خواهد شد كه اگر خریدار موفق به مشخص نمودن كشتی مربوطه نشودفروشنده نمی تواند كالارا ارسال دارد وضمان كالا ازجمله فاسد شدن آن برعهده فروشنده باقی می ماند و
تنها چاره اش این خواهد بود كه مدعی خسارت شود، زیرا ماده ی 70 هم آن طور كه بیان خواهیم كرد قابل اعمال نیست.(داراب پور ‌،‌1374 ، ج3 ، ص29 )
بنابر این با توجه به اینكه قاعده ی دوم ماده ی 67 كنوانسیون راه را برای استفاده از اصطلاحات تجاری باز می گذارد باید گفت كه رایج ترین اصطلاح تجاری كه مطابق با این قاعده می باشد،.اصطلاح تجاری (شرط) FCA4 می باشد.
بدین معنا كه فروشنده تعهدش را برای تحویل كالا هنگامی به انجام می رساند كه آن را پس از ترخیص برای صدر
و در محل یا نقطه ی مقرر در اختیار حمل كننده تعیین شده از طرف خریدار قرار دهد5.(شیرزاد ، 1380، ص 131) حال بنا به آنچه در پاراگراف قبل گفتیم چنانچه در مورد هیچ نقطه مشخصی توافق نشده باشد یانقاط متعددی وجودداشته باشد، فروشنده می تواند نقطه ای را در محل تحویل بر گزیند كه به بهترین وجه منظورش را تأمین كند. 

1- این قواعد در واقع نمایانگر اصل آزادی قراردادی می باشد كه در ماده ی 6 كنوانسیون بیان شده است. در این قاعده به طور ضمنی مواردی را كه طرفین برای تحویل مبیع و انتقال ضمان بر مبنای یكی از اصطلاحات تجاری توافق می كنند، پذیرفته شده است. 
2-Defective
3-Clean on board
4-Free Carrier
5- این یكی از اصطلاحات اینكوترمز می باشد كه به دلیل ویژگی های خاصی كه دارد امروزه از شایع ترین شرط های مورد استفاده در تجارت بین المللی در زمینه ی حمل و نقل می باشد.
به این نکته مهم باید اشاره کرد که بر مبنای ماده67 صرف تسلیم كالا به متصدی حمل موجب انتقال ضمان به مشتری نمی شود، بلكه شرط دیگری لازم است و آن اینكه كالا مشخص شده باشد.( ماده (2) 67 ك )
بند 2 ماده 67 كنوانسیون مقرر می دارد:
((با این وصف تا زمانیكه كالاهای موضوع قرارداد خواه از طریق علامت گذاری روی آنها، خواه به وسیله بار نامه ها ویا خواه با اخطار به مشتری یا نحوه دیگر،كاملا مشخص نشده باشد،ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد.))
در این رابطه باید گفت كه چون در بسیاری از موارد كالا به صورت فله و برای چند خریدار فرستاده می شود،در این صورت  ضمان كالا تا مشخص شدن كالای مشتری بر عهده فروشنده است.برخی روشهای مشخص نمودن كالا نیز،در بند2 ماده 67 ك، بیان شده است. لزوم مشخص نمودن كالا به خاطر جلوگیری از تقلب فروشنده در فرضی است كه بخشی از كالای  ارسالی تلف شده باشد ، چرا كه فروشنده ممكن است مدعی شود كه همان مقدار تلف شده مال مشتری بوده است.(صفایی ،1378،ص146،داراب پور،1374،ج3،ص27)

بقیه در ادامه مطلب

1 ـ مقدمه ـ در ادیان و شرایع گرفتن ربع پول منع شده است ، نیاز باستقراض هم همیشه بوده و خواهد بود ، و همه كس حاضر نیست كه قرض را فقط بخاطر احسان بدهد لامحاله انتظار عوض وجود خواهد داشت.
در چنین وضعی اگر كسی خانه ای دارد كه بصد هزار تومان میارزد و ماهیانه یك هزارتومان آنرا اجاره می كنند، صاحب پولی آن خانه را بصد هزار تومان (یا اندكی كمتر بطوریكه تعادل اقتصادی بین مبیع و ثمن بهم نخورد)بخرد بشرط اینكه بایع هر گاه در رأس یكسال ثمن رارد كند حق فسخ بیع را داشته باشد و خریدار خانه را به بایع از قرار ماهی یك هزار تومان اجاره بدهد این معامله اشكالی ندارد و این بیع یك بیع شرط واقعی است خریدار تحمل ریسك مبیع را نموده باید از بهرة خانه مستفید شود زیرا اگر خانة مذكور در موعد یكسال دچار حریق میشد تلف آن از جیب خریدار و بحساب او بود پس باید از منافع خانه هم بهره مند گردد(من علیه الغرم فله الغنم)
2 ـ ولی همیشه بیع شرط بكیفیت بالا صورت یك بیع شرط واقعی را نداشت صاحبان پول برای بهرة بیشتر با استفاده از حاجت قرض گیرندگان بیع شرط را از صورت یك بیع واقعی خارج ساختند مثلا در فرض بالا خانه را بمبلغ پنجاه هزار تومان(یعنی نصف قیمت واقعی) و گاهی بمبلغ یكهزار تومان به بیع شرط میخریدند و در رأس موعد كه بایع ثمن را برای رد كردن بخریدار شرطی (قرض دهنده) حاضر مینمود خریدار رو پنهان میكرد تا موعد بگذرد و بیع قطعی شود و با پولی ناچیز متاعی گران را ببرد ماده 463 قانون مدنی اینگونه بیع ها را بیع واقعی ندانسته و احكام بیع را در آنها جاری نمیداند و میگوید:
«اگر در بیع شرط معلوم شود كه قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احكام بیع در ان مجری نخواهد بود.»
3 ـ در بیع شرط كه مبیع بقیمت بسیار نازا بخریداربرگزار میشود چگونه میتوان گفت: قصد بایع حقیقت بیع نیست؟و حال اینكه:
اولا ـ با علم بغبن فاحش اقدام بیع صحیح است (ماده 418 قانون مدنی ) بهمین جهت گفته میشود(1) در بیع شرط خیارغبن نیست.
ثانیاً ـ بیع به اقل ثمن المثل (بیع محاباتی) از اقسام بیع صحیح است.
ثالثاً ـ غرض در بیع شرط معمولی اخذ ربح پول است و غرض با قصد انشاء بیع فرق دارد .غرض مزبور بفرض اینكه بوسیلة مادة 463 قانون مدنی یك فرض نا مشروع اعلام شده باشد بنا بماده 217 همان قانون مادام كه تصریح بآن نشده باشد نباید موجب بطلان معامله گردد.
فقهاء هم براین غرض اثری مترتب نكرده اند و قانون مدنی هم در مادة 463 هر جند اثر بطلان بر بیع مزبور مترتب نكرده است ولی آثار را از آن سلب كرده است و از طرف دیگر معلوم نیست غیر از بیع چه اثری را بر آن مترتب میداند؟ با وجود اینكه بشرح بالا همة اركان و مشخصات بیع در ان وجود دارد جز آنكه گفته شود: بیع مزبور با آنكه ماهیتا یك بیع واقعی است نظر بمصالح اقتصادی و اجتماعی از ان سلب بیع شده است .
4 ـ اكنون باید دید غیر از آثار بیع چه اثری باستناد مادة 663 بر بیع شرط میتوان مترتب نمود؟ د مطلب تاریخی در مقام پاسخ دادن باین سؤال خوب است كه مورد توجه قرار گیرد:
اول ـ پاره ای از فقهاء چون دیدهاند كه غالباً مقصود از بیع شرطهای متعارف ، استقراض باوثیقه است تمایل دارند كه آثار رهن را بر آنها مترتب سازند تا جائیكه صاحب كتاب شعائر الاسلام(1) تمایل باین عقیده دارد كه همانطور كه رهن از جانب مرتهن جائز است بیعشرط های كنونی هم از جانب خریدار جائز باشد. قسمتی از عبارت او این است:
« متحمل است كه در این بیع شرطهای متعارف كه میباشد بمنزلة گرو»
« ثابت باشد خیاز فسخ از برای مشتری مطلقاً مانند رهن نسبت بمرتهن زیرا كه عقود تابع قصودند و غرض، الزام و التزام است»
«نسبت ببایع مانند راهن، اما مشتری پس نسبت باو قصد كرده»
« نشد الزام و التزام، پس از برای او است تسلط در تمام مدتی كه قرار داده شد خیار از برای بایع بر فرض رد. این سخن اگر چه وجهی دارد لكن نا تمام است ... »
با توجه باین طرز فكر جای این سؤال باز میشود كه : آیا مقصود مقنن ماده 463 این بود كه آثار عقد رهن بر بیع شرط مترتب گردد؟
5 ـ دوم ـ در چاپ دوم از جلد اول شرح قانون مدنی تألیف آقای دكتر سید حسن امامی(2) چنین نوشته شده است:
«این نوع معامله (یعنی بیع شرط بقصد استقراض و دادن ربح)چندان»
«شایع گردید كه معاملات تجاری را راكد و اقتصادیات كشور را متزلزل نمود و پولداران بجای آنكه سرمایة خود را در معاملات تجاری و یا امور كشاورزی بكار برند در معاملات بیع شرطی مصرف مینمودند برای جلو گیری از این رویه فرمانی در زمان ناصرالدینشاه»
« (1) صادر شد و محاكم عدلیه را منع نمود كهدر رسیدگی بدعاوی»
«بین متبایعین در معاملات بیع شرطی حكم بمالكیت قطعی تمام مبیع»
« بمشتری بدهند، بلكه میبایستی از قیمت مبیع یا از عین ملك بمقدار»
« ثمن پرداختی و مال الاجارة مقرر بین طرفین استفاده كرده و بقیه از»
«در آن بایع باشد»
6 ـ این سابقة تاریخی ماده 463 قانون مدنی را توجیه میكند و اینطور بنظر میرسد كه مقصود مقنن این ماده آن بود كه مبیع در بیع شرط صرفا عنوان و ثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند بثمن نازل مبیع گران را ببر دهم اكنون ماده 34 و 34 مكرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارند چون بموجب این دو ماده:
اولا ـ خریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از كل دارائی بایع را ندارد.
7 ـ ثانیاً ـ اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار ارزش نداشته باشد(در انقضاء موعد و حراج) بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود و این ضرر تنزل قیمت بحساب خریدار است زیرا طرفین باین قیمت در حین بیع تراضی كرده بودند. اما اگر زیادتر از طلب ارزش داشته باشد مازاد ببدهكار(بایع) رد میشود زیرا هدف مقنن این است كه معاملات از مجرای بیع شرطی خارج و بطرف معاملات و كارهای مفید بحال عموم سوق داده شود اینجا اعتباری بر ضایت طرفین بیع بیست زیرا پای مصلحت اجتماع و نظام عمومی در بین است. شرعاً هم مصالح عام بر منافع افراد مرجح است(2)
8 ـ در این امر بقدری پیشروی شده است كه حتی طرفین نمیتوانند ضمن عقد بیع، شرط كنند كه هر گاه مبیع شرطی وافی بطلب خریدار نبود خریدار حق دارد از سائر اموال او استیفاء طلب كند ، چنانكه حكم تمیزی شماره 1929 مورخ 24 ـ 11 ـ 327 میگوید:
« اگر درسند رسمی قید شده باشد(هر گاه مورد معمله بر اثر اجرای»
«ماده 34 قانون ثبت تكافوی مثل المثل واجوررا نكند فروشنده»
« متعهد میشود كه از سایر دارائی خود جبران كند) چنین تعهدی باطل»
« است »
و بخشنامة شماره 104772 ـ 28339 مورخ 17 ـ 12 ـ 23 ثبت كل بودجه و اضحتری مقرر داشته است:
« اغلب دفاتر اسناد رسمی در اسناد شرطی قید میكنند ( اگر مبیع»
ط تكافوی طلب بستانكار را ننمود بستانكار حق دارد بقیه را از سایر»
« دارائی بدهكار تأمین نماید.) چون بموجب مادة 34 اصلاحی قانون»
« ثبت مزایدة مبیع از مبلغ مندرج در سند و سایر متفر عات شروع و در »
« صورت نبودن خریدار، مورد معامله عیناً در مقابل كلیة طلب و »
« متفرعات ببستانكار واگذاتر میشود دیگر مجالی برای اجرای ثبت»
« باقی نیست كه شرط مزبور را اجرا ء نماید…»
بنظر میرسد كه این شرط عمل مقنن بضرر خریداران شرطی، بمنظور اینكه سرمایه ها را متوجه كارهایتولیدی و سودمند نماید ضرورت داشته است.
9 ـ كار این شدت عمل بقدری بالا گرفت كه مقنن نخست در سال 1313 (بنگرید: شماره 24 ) و سپس در سال 1320 (بنگرید: شماره 250) معاملات رهنی را هم بر خلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ، بموجب ماده 34 قانون ثبت مصوب 1320 ملحق بمعاملات شرطی نمود یعنی اگر حاصل فروش مال مرهون كمتر از طلب مرتهن باشد مرتهن برای نقصیه حق مراجعه براهن را ندارد. این شدت عمل اگر بظاهر بیوجه است در باطن وجه آن این است كه صاحبان پول را از اشتغال بمعاملات رهنی و انتفاع از ناحیة این معاملات منع نموده و بكارهای مفید و تولیدی سوق دهد. و همین حكمت قانونگذاری است كه:
اولا ـ راه عدول از مورد رهن و مورد وثیقه را ( در معلات با حق استرداد) قبل از در خواست صدور اجرائیة ماده 34 و بعد از درخواست آن سد میكند.
10 ـ ثانیاً ـ همان حكمت تشریع است كه در نپذیرفتن عدول مذكور فرقی بین دادگاهها واردات ثبت نمیگذارد زیرا طبیعت حكمت مزبور طوری است كه تخصیص پذیر نیست(بنگرید پاورقی مطلب شماره 35 و مطلب شماره 42 )
چون مطلب عدول از مورد وثیقه در دادگاهها و ادارات ثبت ( قبل از صدور اجرائیه و پس از آن ) بصورت بزرگترین مشكل قضائی نیم قرن اخیر زندگی قضائی ما در آمده است و این گفتار برای هموار كردن راه حل این مشكل تهیه شده است و مطالب بالا مقدمة طرح و حل این مشكل است اینك بطرح اصل مشكل و بررسی آن میپردازیم:
آیا ادارات ثبت میتوانند به عدول مرتهن از موارد درهن ترتیب اثر دهند؟
11 ـ در مورد این پرسش تا كنون چهار نظر ابراز شده است كه مطالعه و بررسی هر یك از آنها در ذیل بعمل میآید و احاطة به این نظر ها و مبانی هر نظر بهترین راه فهم مادة 34 قانون ثبت و علاج نقص این ماده است:
نظر اول ـ ادارات ثبت میتوانند به عدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند و این مطلب شامل تمام صور زیر میباشد:
الف ـ حق عدول مرتهن از مورد رهن درسند رهنی قید شده باشد . در ین صورت فرق نمیكند كه اعلام عدول از طرف مرتهن ، قبل از (1) در خواست صدور را اجرائیه شده باشد یا پس از درخواست صدور اجرائیه مادة 34
12 ـ نكته ـ اگر بپردازیم كه پس از صدور اجرائیة مادة 34 مرتهن میتواند از مورد وثیقه عدول انتهای مهلت اعمال این حق، خاتمة عملیات اجرائی است و پس از خشم عملیات اجرائی نمیتوان از حق عدول استفاده نمود زیرا با ختم عملیات اجرائی ، مطلب مرتهن در حقیقت پرداخته شده تلقی میشود و ذمة راهن فارغ میگردد و پس از فراغ ذمه ، دیگر وجهی برای عدول مرتهن بنظر نمیرسد. و بهر حال ضابطه این استكه تا ذمه باقی است عدول هم امكان دارد و پس از انتفاء ذمه، موضوعی برای عدول باقی نمیماند.
13 ـ ب ـ حق عدول مرتهن از مورد رهن در سند رهنی قید نشده باشد. و در این صورت هم فرق نمیكند كه اعلام عدول از طرف مرتهن قبل از درخواست صدور اجرائیه شده باشد یا پس از درخواست صدور اجرائیه مادة 34
14 ـ نظر بالا دررأی مورخ 26/11/37 شورایعالی ثبت كه طی شمارة 21556 مورخ 11/10/38 بخشنامه شده است باین شرح دیده میشود:
« چون مطابق مادة 787 قانون مدنی عقد رهن نسبت بمرتهن جائز»
« شناخته شده و بصراحت مادة مزبور مرتهن میتواند هر وقت بخواهد»
« آنرا بر هم زند بنابراین نسبت بمعاملات رهنی اعم از اینكه در »
« سند تصریح اعراض مرتهن شده یا نشده باشد و یا نسبت به »
« سند رهنی ، اجرائیه صادر گردیده و در هر مرحله از عملیات»
« اجرائی باشد مطابق مادة مزبور مرتهن حق دارد از موضوع رهن »
« صرفنظر كند . و این امر قانونی مشمول مادة 39 قانون ثبت نیست.»
« و موضوع اعراض از مورد رهن باید از طرف اجراء ثبت ، ضمن »
« اخطار ، براهن ابلاغ شود و راهن میتواند از مقررات مادة 14»
«آئین نامة اجراء مفاد اسناد رسمی استفاده نماید.» (2)
شورایعالی ثبت دررأی مورخ 13/11/41 خود با اكثریت ، رأی بالا را تأیید نمود.

بقیه در ادامه مطلب 

۲ ـ ۲. حقوق آمريكا

اخيراً در ايالات متحده، امضاى الكترونيكى همانند امضاى سنتى الزام‌آور شناخته شده است. با اين‌حال قانون به چگونگى تحقق آن اشاره نكرده يا حداقل احتياطاتى كه براى اعتبار و ايمنى فرايند امضا لازم مي‌باشد، به‌دقت بررسى نشده‌اند. [۴۲] از بعد تاريخي، اولين قانون درباره امضاى ديجيتالى به سال ۱۹۹۶ در ايالت يوتاى آمريكا به تصويب رسيد. [۴۳] در سطح فدرال، قانون امضاهاى الكترونيكى در تجارت داخلى و بين‌المللي[۴۴] در ۳۰ ژوئن ۲۰۰۰ تصويب شده و از اول اكتبر همان سال قابليت اجرايى يافت. اين قانون راهبردى به امضاى الكترونيكى اعتبار مي‌بخشد. قانون مذكور حقوق و رويه قضايى ۵۰ ايالت آمريكا را از پذيرش امضاى مكتوب به عنوان قاعده آمره به قبول امضاى الكترونيكى و به‌رسميت شناختن آن در كليه دعاوى و محاكم تعديل نموده است.

ماده (۱) (الف) ۱۰۱ مقرر مي‌دارد، امضا، قرارداد يا هر مدرك ديگرى مربوط به معاملات الكترونيكى را نمي‌توان با استناد به هيچ قانون، رويه يا قاعده حقوقى به صرف شكل الكترونيكى آن بي‌اعتبار دانست. قانون متحدالشكل معاملات الكترونيكى (يوتا) مصوب ۱۹۹۹ نيز تصريح دارد كه اگر بر طبق قانون، امضاى قراردادى الزامى باشد، اين شرط شكلى مي‌تواند با وسايل الكترونيكى كه مجهز به فناورى توليد امضا هستند، محقق شود؛ مشروط بر اينكه قصد امضا محرز باشد. البته يوتا امكان امضاى ديجيتالى وصيت‌نامه و قراردادهاى امانى را به موجب بخش (۱) (ب) ۳ از اين عموم خارج و غير ممكن دانسته است. از حيث قايل شدن اعتبار براى امضاهاى الكترونيكى انجام شده در خارج از ايالات متحده، E-Sign در بخش (ح) ۱۰۱ به اين امر پاسخ مثبت مي‌دهد.

به لحاظ ماهوي، يوتا با طرح بحث «قصد امضا» به عنوان شرط اعتبار آن، گامى بلند در مقايسه با دستورالعمل تجارت الكترونيكي، دستورالعمل امضاهاى الكترونيكى اروپا و قوانين نمونه آنسيترال برداشته است. دليل اين امر تفسير موسع قانون متحدالشكل تجاري[۴۵] از مفهوم امضا مي‌باشد؛ به گونه‌اى كه حروف‌چينى ماشينى و شيوه علامت‌گذارى را كه امكان دارد به اندازه امضاهاى دستى قابل اعتماد نباشد، در بر مي‌گيرد. [۴۶] نكته مهم ديگر در يوتا اين است كه شركتها و موسسات را مجاز ساخته تا با توجه به اوضاع و احوال، تصديق يا ثبت امضاهاى الكترونيكى را شرط پذيرش آن بدانند. اعطاى اين اختيار به‌ويژه از لحاظ كاهش مخاطرات تجارى داراى اهميت فوق‌العاده‌اى مي‌باشد.

۳ ـ ۲. حقوق كانادا

در جهت پيوستن به ساختار جهانى تجارت به شيوه الكترونيكي، كنفرانس يكنواخت سازى قوانين كانادا [۴۷] در ۳۰ سپتامبر ۱۹۹۹، به تقليد از قانون نمونه (۱۹۹۶) قانون متحدالشكل تجارت الكترونيكى (يوكا) [۴۸] را تصويب كرد. قانون مذكور در اكثر ايالات كانادا با اصلاحات اندكى مورد پذيرش قرار گرفته است. البته ايالت كِبِك، قانونى با عنوان «قانونى در پايه‌ريزى چهارچوب حقوقى براى فناورى اطلاعات» [۴۹] تصويب كرده كه بسيار كاملتر از يوكا مي‌باشد. [۵۰]

اگرچه از آن جهت كه مقنن، بي‌نظير، مطمئن و ايمن بودن را از شرايط امضاى دستى به شمار نياورده و از اين لحاظ، علي‌الاصول نبايد قيد و بند خاصى را به امضاهاى الكترونيكى تحميل كرد. با اين وجود يوكا تصريح دارد كه در برخى از موارد، از جمله به موجب مقررات، ممكن است تصريح شود كه امضاهاى الكترونيكى بايد قابليت‌هاى خاصى داشته باشند تا معتبر شناخته شوند. بند ب ماده ۸ يوكا به‌نوعى اين قيد را خاطر نشان مي‌سازد.

بر خلاف يوكا، در كانادا برخى از قوانين خاص راجع به تجارت الكترونيكى مقرر مي‌دارند كه امضاهاى ديجيتالى تنها در صورتى كه با فناوريهاى خاص ايجاد يا داراى اوصاف مشخصى باشند، معتبرند و اغلب داده‌پيامها و مداركى كه استانداردهاى خاصى را از حيث امضا داشته باشند، قابل استناد مي‌دانند. چهره‌اى از اين طرز تفكر را مي‌توان در «قانون حمايت از اطلاعات شخصى و مدارك الكترونيكي»، [۵۱] مصوب ۲۰۰۰مشاهده نمود كه استفاده از «امضاى الكترونيكى مطمئن» را الزامى مي‌داند. در بخش ۴۸ قانون مذكور شرايطى براى امضاى مذكور بيان شده است. يوكا، مع‌الاسف، همانند اكثر اسناد موجود در سطح جهانى از ادله و چگونگى اثبات صحت امضاهاى الكترونيكي، حمايت حقوقى و قضايى از شخص داراى حسن‌نيت و اعتماد كننده به امضاى الكترونيكى و نحوه گواهى امضا و مدرك الكترونيكي، سخنى به ميان نمي‌آورد. بنابراين شايد بتوان به طرفين حق داد تا در روابط تجارى الكترونيكى خويش قيد و بندهايى براى پذيرش امضاى الكترونيكى پيش‌بينى كرده و آن را به اطلاق قبول نكنند.

۴ ـ ۲. حقوق فرانسه

در ۱۳ مارس ۲۰۰۰، پارلمان فرانسه، قانوني[۵۲] را براى پذيرش امضاى الكترونيكى تصويب و از طريق آن مفهوم امضاى الكترونيكى را وارد قانون مدنى فرانسه (ق.م.ف) كرد. اين قانون به‌سرعت قابليت اجرايى يافت. علاوه بر آن، دستورالعمل امضاهاى الكترونيكى اروپا در فرانسه به تصويب رسيده است. ماده ۱۳۱۶ ق.م.ف به موجب اصلاحات مذكور بيشتر به قواعد ماهوى امضاى الكترونيكى مي‌پردازد. به موجب بند ۳ اين ماده «.. با اثبات صدور امضا از سوى شخص معين، قرارداد (توافق) داراى ارزش و اعتبار مساوى با معادل كاغذى آن خواهد بود»(بند ۳ ماده ۱۳۱۶) علاوه بر تشخيص هويت امضا كننده، امضاى معتبر بيانگر تنفيذ مدرك از سوى شخص اخير و اثبات‌گر دخالت ارادى او در تنظيم محتواى سند است (بند ۴ ماده ۱۳۱۶) بند اخير تصريح دارد كه امضا، اعلام قصد شخص بر التزام به قرارداد به‌شمار مي‌آيد. [۵۳]

نكته مهم امكان انتساب امضا به شخص و فعل ارادى امضا كننده به هنگام قبول تعهد است، بنابراين با لحاظ بند ۴ ماده ۱۳۱۶ ق.م.ف چنين فرض مي‌شود كه امضا شرايط فنى و قانونى مقرر در مقررات خاص را دارا بوده و اثبات خلاف اين امر، علي‌الاصول بر دوش امضا كننده (مدعي) نهاده مي‌شود. بايد يادآورى نمود كه در فرانسه هنوز پذيرش امضاى الكترونيكى در پاره‌اى موارد با محدوديتهايى روبروست. براى مثال دفاتر ثبت اسناد رسمى و ازدواج نمي‌توانند از اين نوع امضا استفاده كنند. با اين وجود امضاى الكترونيكى در قراردادهاى خصوصى همواره قابل استفاده خواهد بود. [۵۴]

۵ ـ ۲. حقوق ايران

در حقوق ايران مي‌توان از مقررات قانون اسناد و املاك، قانون مدنى و قانون آئين دادرسى مدنى در استنباط احكام مربوط به «امضاى ديجيتالي» استفاده نمود. البته قبل از هر چيز بايد اين امر بررسى شود كه آيا اين امضاها، اساساً مورد قبول قانونگذار ايرانى قرار گرفته‌اند يا نه. زيرا، اعمال مقرراتى كه با وجود ارتباط به اسناد و مدارك و امضاى ذيل آنها، هيچ اشاره‌اى به مدارك و امضاى الكترونيكى نكرده‌اند، بر امضا و مدارك الكترونيكى نيازمند دليل است. قانون مهمى كه مي‌توان قواعدى را درباره امضا و مدارك الكترونيكى از آن استنباط نمود، قانون تجارت الكترونيكى مي‌باشد.

اين قانون ـ به‌ويژه در آن قسمت كه به امضاى الكترونيكى ارتباط دارد ـ تا حدود زيادى با تقليد از دو قانون نمونه آنسيترال (۱۹۹۶ و ۲۰۰۱ ) به تصويب رسيده است. امضاى الكترونيكى در بند (ي) ماده ۲ و «امضاى الكترونيكى مطمئن» در بند (ك) همان ماده تعريف شده، كه در گفتار اول به بررسى اين بند و تعاريف پرداخته‌ايم. از اين جهت كه امضاى ديجيتالى ـ همانند امضاى دستى ـ وجود سند و مداركى را متبادر مي‌سازد و بدون آن فاقد هر گونه اثر حقوقى است و به اين دليل كه امضاى ديجيتالى را تنها مي‌توان بر روى مدارك الكترونيكى ـ و نه كاغذى ـ انجام داد، ضرورت دارد كه مفهوم «مدارك الكترونيكي» بررسى شود.

ق.ت.ا تعريفى از «مدرك الكترونيكي» [۵۵]به دست نمي‌دهد و تنها در بند (الف) ماده ۲ در تعريف «داده‌پيام» چنين مقرر مي‌دارد: «هر نمادى از واقعه، اطلاعات يا مفهوم است كه با وسايل الكترونيكي، نورى و يا فناورى جديد اطلاعات توليد، ارسال، دريافت، ذخيره يا پردازش مي‌شود». بدون آنكه بخواهيم وارد بحث مدرك الكترونيكى شويم، بايد افزود كه ق.ت.ا همواره از ايمنى و اطمينان سيستم‌هاى اطلاعاتى و رايانه‌اى سخن به ميان مي‌آورد. اين تصريح في‌نفسه داراى اهميت است . زيرا بدون ايمنى و اطمينان، داده‌پيام و امضاى الكترونيكى از هر نظر فاقد اعتبار خواهد بود. بنابراين، چنانچه قانون مذكور نيز به حق تصريح دارد، قابليت پذيرش مدارك الكترونيكى و به تبع آن امضاى ديجيتالى نيازمند وجود ركن اساسى «اطمينان و ايمني» مي‌باشد. به همين دليل است كه ق.ت.ا از موجوديت كامل و بدون تغيير داده‌پيام به مفهوم عدم خدشه به تماميت داده‌پيام در جريان اعمال تصدى سيستم از قبيل ارسال، ذخيره يا نمايش اطلاعات، سخن به ميان مي‌آورد (بند هـ ماده ۲) يا در بندهاى (ح) و (ط) به‌ترتيب «سيستم‌هاى اطلاعاتى ايمن»[۵۶] و «رويه ايمن» [۵۷]را تعريف مي‌كند؛ اگرچه، شايسته‌تر آن بود كه اين مفاهيم مهم از بحث صِرف تعريف خارج و به طور ماهوى بررسى مي‌گرديد.

بنابر آنچه گفته شد، داشتن «امضا و سابقه الكترونيكى مطمئن» مذكور در مواد ۱۰ و ۱۱ ق.ت.ا نيازمند وجود تمام شرايط و اركان فوق‌الذكر مي‌باشد. ق.ت.ا در بيان شرايط امضاى الكترونيكى مطمئن چنين مقرر مي‌دارد: «..الف. نسبت به امضا كننده منحصر به فرد باشد.

ب. هويت امضا كننده داده‌پيام را معلوم نمايد.

ج. به وسيله امضا كننده و يا تحت اراده انحصارى وى صادر شده باشد.

د. به نحوى به يك داده‌پيام متصل شود كه هر تغييرى در آن داده‌پيام قابل تشخيص و كشف باشد».

چنانچه در گفتار بعد خواهيم ديد، قانون تجارت الكترونيكى در مواد ۱۶ـ۱۲ در مقام بيان «پذيرش ارزش اثباتى و آثار سابقه و امضاى الكترونيكى مطمئن» بسيار فراتر از آنچه كه في‌الواقع بايد مي‌بود، براى اين موارد ارزش اثباتى قايل و دچار همان اشتباه و افراطى شده كه مطابق نظر انجمن ملى دفاتر اسناد رسمي[۵۸] ايالات متحده، در قوانين راجع به امضاى ديجيتالى اكثر ايالات اين كشور، مصاديق متعدد ديده مي‌شود. [۵۹]

۳. مشكلات حقوقى و عملى ناشى از ظهور سيستم ديجيتالى امضا

۱ ـ ۳. طرح بحث

دو گفتار قبل، در واقع تلاش براى تبيين مفهوم امضاى ديجيتالى و جايگاه آن در حقوق مدرن بود. ديديم كه چگونه اكثر كشورهاى دنيا اين مفهوم را وارد حقوق داخلى خود كرده و قوانين خاصى را درباره آن تصويب نموده‌اند. در همين جا بايد گفت كه متاسفانه، اساسي‌ترين مشكل حقوقى و عملى استفاده از امضاى ديجيتالى براى تصديق مدارك الكترونيكى مربوط به انواع مختلف معاملات و وقايع، ناشى از همين قوانين و مقررات است. تدوين كنندگان قوانين راجع به تجارت الكترونيكى و امضاى ديجيتالي، اين اصل مهم را فراموش كرده‌اند كه صدور هر نوع «گواهي» و «تصديق» امضايى كه تاييد آن به مفهوم پذيرش محتواى اسناد است، نيازمند مشاوره با سازمان يا نهادهاى تخصصى راجع به ثبت اسناد، گواهى امضا و تصديق مدارك مي‌باشد.

قانونگذارى خودسرانه و توجه به ابعاد علمى و فنى تجارت الكترونيكى بدون نگاه به جنبه‌هاى شكلى و قواعد ماهوى ادله اثبات دعوى با اين اشكال اساسى روبروست كه نمي‌توان با پيش‌بينى كليه ضوابط علمى و ايمن‌سازى سيستم‌هاى رايانه‌اى و اطلاعاتي، عدم خدشه و نفوذناپذيرى امضا و مدارك الكترونيكى تضمين نمود: هر روز روش نوينى در دانش الكترونيك و رايانه پديدار مي‌شود و چه بسا قبل از احاطه و ضابطه‌مند نمودن آن توسط قانون‌نويسان، هكرها، سارقان حرفه‌اى و كلاهبردارى اينترنتى دست يافته و بساط «بي‌اعتمادي» را كه مهمترين مانع در راه گسترش تجارت الكترونيكى به شمار مي‌آيد، بگسترند.

اشكال مهم ديگر قانونگذارى غير تخصصى ـ حداقل در زمينه امضا و سابقه الكترونيكى ـ اين است كه معلوم نيست بار سنگين اثبات مسايل عمده و متنوعى كه در جريان توليد، ارسال، دريافت، افشا و استفاده و سوءاستفاده از امضا و سابقه الكترنيكى ناشى مي‌شود را بر دوش چه كسى مي‌نهد. قانون تجارت الكترونيكى از اين حيث سرآمد مقررات موجود در سطح كشورها محسوب مي‌شود. ادعاى عدم امكان انكار و ترديد نسبت به داده‌پيام مطمئن و سوابق الكترونيكى مطمئن در ماده ۱۵ و ارايه راه‌حل منحصر «ادعاى جعليت» يا «بي‌اعتبارى قانوني» آنها در واقع مقايسه اين مدارك با اسناد رسمى و تكرار محتواى ماده ۱۲۹۲ ق.م ـ كه اختصاص به اسناد رسمى دارد ـ نقض تمام اصول و قواعد موجود در خصوص اسناد رسمى به شمار مي‌آيد؛ زيرا هيچ مرجع رسمى مسووليت ارايه، بازرسى و كنترل اين دسته از خدمات را بر عهده نگرفته است.

ماده ۳۱ ق.ت.ا در باب دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى نيز نمي‌تواند مستمسكى براى توجيه اين اشتباه بزرگ باشد، چرا كه، اولاً: صراحت ماده حكايت از آن دارد كه دفاتر مذكور تنها براى ارايه خدمات صدور امضاى الكترونيكى تاسيس مي‌شوند و ثانياً: عدم استفاده از خدمات اين دفاتر، به دليل عدم تصريح قانون و اينكه ماده مذكور بعد از مواد ۱۲ـ ۱۶ ق.ت.ا و در باب جداگانه‌اى آمده است، مانع از پذيرش مدارك و امضاى الكترونيكى به آن وسعت كه مواد اخير مقرر مي‌دارند، نخواهد بود.

بنابراين بحران غير منتظره، به مفهوم آثار منفى ناشى از تصور عدم نياز به مراجعه به سردفتر اسناد رسمى يا هر مقام ذيصلاح قانونى براى گواهى و تصديق مدارك الكترونيكى ـ آن گونه كه مدنظر انجمن ملى دفاتر اسناد رسمى آمريكا بوده ـ در كشور ما نيز در حال وقوع است و بايد هر چه سريعتر چاره‌اى انديشيد. در ادامه اين گفتار با تبيين مشكلات و چالش‌هاى ناشى از پيدايش امضاى الكترونيكي، به ارايه راهكار در اين زمينه نيز خواهيم پرداخت.

بقیه در ادامه مطلب

چكيده :

در اسناد مكتوب، امضا، نشان تاييد تعهدات قبول شده در آن سند به شمار مى‌آيد. از آن جهت كه در تجارت الكترونيكى «مدارك الكترونيكى» داراى جايگاهى همانند اسناد مكتوب هستند، لذا امضا در اين مدارك نيز على‌الاصول داراى همان ارزش اثباتى مى‌باشد. در اين مقاله، با تكيه بر تجربه كشورهاى پيشرفته و مطالعه در قوانين و مقررات به اين مساله پرداخته مي‌شود كه در ثبت الكترونيكى اسناد و مدارك، چگونه مي‌توان از امضاى ديجيتالى بهره گرفت و بهترين مرجع براى تصدى امور گواهى امضاى الكترونيكى و ثبت اسناد الكترونيكى كجاست. بررسى موضوع همواره با مبنا قرار دادن اين ايده انجام شده كه تخلف از رويه و قوانين موجود در زمينه ثبت اسناد و گواهى امضا داراى آثار زيانبارى ـ از حيث حقوقي، اجتماعى و اقتصادى ـ خواهد بود و از اين حيث، اساساً امضا و مدارك الكترونيكى خصوصيتى ندارند كه موجب تغيير مرجع ثبت و گواهى آنها شود.

مقدمه :

ظهور و گسترش وسايل نوين ارتباط كه ويژگى بارز آنها «سرعت» و «تنوع» روابط بود، تنها زمانى منجر به معرفى و توسعه «تجارت الكترونيكي» شد كه كاملترين شيوه ارتباط الكترونيكي، يعنى «اينترنت» ابداع و معرفى گرديد. اينترنت در حقيقت هر دو ويژگى سرعت و تنوع را باهم ارايه مي‌نمود و از سوى ديگر موجب «ارزاني» روابط معاملاتى نيز مي‌گرديد. اين تحولات اگرچه در مدتى كمتر از يك قرن روى داد؛ با اينحال ـ بنابر سنت زندگى آدمهاى خوب و بد در كنار هم ـ همواره روابط الكترونيكى در معرض اختلال، تقلب، كلاهبردارى و اعمال خرابكارانه ديگر قرار داشت. فناورى نوظهور، ديگر با مساله «وجود» روبرو نبود، بلكه بايد حيات و پذيرش خود را در دهكده جهانى «استمرار» بخشيد.

بر همين اساس، بحث ايمنى و اعتماد از همان ابتداى ظهور اينترنت مطرح و موضوع بحث و تحقيق متخصصان بود. روشهاى مختلف رمزگذاري[۲]و امضاى ديجيتالي[۳] با همين تفكر ايجاد و گسترش يافته و بعدها در قوانين داخلى و مقررات بين‌المللى ارزيابى و مورد حمايت قرار گرفتند.

توسعه تجارت الكترونيكي، علاوه بر ايمني، فناورى ديگرى را اقتضا مي‌كرد و آن ـ اگرچه بسيار ديرتر از شيوه‌هاى ايمنى مطرح گرديد ـ ثبت الكترونيكي[۴] گواهى ديجيتالي[۵] امضاها و مدارك الكترونيكى بود. بحث از ثبت و گواهى الكترونيكى بعد از سال ۱۹۹۶ مطرح و تاكنون به طور كامل وارد رويه بين‌المللى نشده است؛ با اين‌حال برخى از كشورها قوانين و مقرراتى براى توسعه و ضابطه‌مند كردن آن تصويب كرده‌اند.

در اين مقاله ما به پيوند امضا و ثبت الكترونيكى خواهيم پرداخت. بنابراين آنچه بيشتر مبنا خواهد بود، جايگاه امضا و گواهى ديجيتالى است و اين امر مورد بررسى قرار خواهد گرفت كه چگونه فرايند امضا و متن الكترونيكى را مي‌توان داراى آثار حقوقى همانند امضا و مدارك كاغذي/ سنتى دانست. بعد از بررسى مختصر قوانين و مقررات موجود (مطالعه تطبيقي) به مسايل و مشكلات امضا و گواهى ديجيتالى نيز خواهيم پرداخت.

بنابراين، مباحث مقاله در گفتارهاى جداگانه به شرح زير بررسى مي‌شود.

۱. كليات

۲. مطالعه تطبيقى جايگاه امضاى ديجيتالي

۳. مشكلات حقوقى ناشى از ظهور سيستم ديجيتالى امضا

در تمام مباحث، بررسى بر مبناى مسايل راجع به ثبت و گواهى الكترونيكى خواهد بود.

۱ـ كليات

اگرچه ثبت الكترونيكي، بيشتر براى ثبت معاملات الكترونيكى ـ به‌ويژه اينترنتى ـ به كار مي‌رود؛ با اين وجود اين امر به مفهوم عدم امكان استفاده از آن در معاملات عادى نيست. بنابراين مي‌توان از مدارك كاغذى روگرفت الكترونيكى تهيه و با رعايت تشريفات ثبت كرد. البته بديهى است كه طرفين به ندرت طى اين تشريفات را مي‌پذيرند و با امكان ثبت به شيوه سنتى ترجيح مي‌دهند كه از روشهاى نوظهور احتراز نمايند. به دليل كاربرد ثبت الكترونيكى در معاملات اينترنتي، لازم است تا مفهوم تجارت الكترونيكي، امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى به اختصار تشريح شده و جايگاه امضا در سيستم سنتى ثبت اسناد مشخص گردد.

۱ ـ ۱. مفهوم تجارت الكترونيكي

پيدايش «فناورى اطلاعات و ارتباطات» [۶]را بايد يك انقلاب ناميد كه منجر به گشايش «باب جديدى در اقتصاد»[۷] شده است. [۸] تجارت الكترونيكى يكى از مهمترين نتايج اين انقلاب و از نمودهاى بارز آن به شمار مي‌آيد و مفهوم آن به قدرى پويا، در حال تحول و گسترده مي‌باشد كه ارايه تعريفى جامع و مختصر از آن امكان‌پذير نيست. چنانچه قانون تجارت الكترونيكى (ق.ت.ا) مصوب ۱۳۸۲ نيز تعريفى در اين مورد ارايه نكرده است. با اين وجود، برخى از موسسات به ارايه تعريف نسبتاً گويايى در اين زمينه پرداخته‌اند. سازمان تجارت جهانى [۹] در اعلاميه مورخ ۲۵ سپتامبر ۱۹۹۸ تجارت الكترونيكي، آن را چنين تعريف مي‌كند:

«توليد، توزيع، بازاريابي، فروش يا تسليم كالاها و خدمات از طريق وسايل الكترونيكي» (گزارش سازمان تجارت جهاني،). اين سازمان گسترش تجارت الكترونيكى را نويد بخش هزينه پايين معاملاتى و توليدي، تسهيل انعقاد قراردادها و تشديد رقابت دانسته كه به‌نوبه خود، منجر به كاهش قيمت‌ها، افزايش كيفيت و تنوع توليدات و نهايتاً منجر به پيشرفت و رفاه بيشتر خواهد شد. [۱۰]

كميسيون حقوق تجارت بين‌الملل سازمان ملل متحد (آنسيترال) [۱۱] در تفسير ماده ۱ قانون نمونه (۱۹۹۶) [۱۲] و در تشريح واژه «تجاري»، اين اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهيه، مبادله و توزيع كالا، نمايندگى تجاري، حق‌العمل كاري، اجاره، بهره‌بردارى از معادن، مشاوره، مهندسي، صدور پروانه، سرمايه‌گذاري، امور مالي، بانكي، بيمه، موافقت‌نامه‌هاى استخراج يا واگذارى منابع، قراردادهاى مشاركت و ساير مشاركت‌هاى صنعتى و تجارى و حل و نقل كالا يا مسافر از طريق هوا، دريا، راه‌آهن و جاده دانسته است.

بنابراين، هر عمل حقوقى كه به نوعى در انجام آن از وسايل الكترونيكى ارتباط استفاده شود را بايد «معامله الكترونيكي» و توسعه و استقرار اين روند را منجر به «تجارت الكترونيكي» دانست. وقتى به حجم معاملات مذكور توجه نماييم، اهميت ايمنى فضاى مجازى و لزوم معرفى فناورى امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى مطمئن بيشتر آشكار مي‌گردد.

بقیه در ادامه مطلب

استیفای حقوق مردم، برقراری و تحكیم عدالت و جلوگیری از وقوع ظلم و ستم از جمله مقولا‌ت اساسی در هر جامعه انسانی است كه در صورت تحقق كامل آنها بسیاری از مشكلا‌ت و موانع موجود بر سر راه توسعه و پیشرفت جوامع برطرف می‌شود. در قانون اساسی جمهوری اسلا‌می‌ ایران اصول فراوانی به نحوه كار دستگاه قضایی و نیز ضرورت نفی ظلم و ستم و اعاده حقوق مظلوم اشاره دارند كه از جمله آنها می‌توان به اصول 2، 3، 22، 23، 32، 38، 39 و 61 و نیز تمامی‌اصول مندرج در فصل 11 اشاره كرد.در این اصول قوه قضاییه ‌قوه‌ای مستقل توصیف شده كه پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسؤول تحقق بخشیدن به عدالت است و عهده‌دار وظایف مهمی‌ همچون رسیدگی و صدور حكم در مورد شكایات، حل و فصل دعاوی، رفع خصومت‌ها، احیای حقوق عامه، كشف جرم و مجازات مجرمان و اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم می‌باشد. سازمان ثبت اسناد و املا‌ك كشور نیز به ‌عنوان یكی از سازمان‌های تابعه قوه قضاییه، در زمره نهادهای مهم حاكمیتی است كه بر پایه قانونی مدون، ایفای وظایف و مأموریت‌های مهم و اساسی را در چارچوب نظام اداری كشور برعهده دارد، به‌گونه‌ای كه مهم‌ترین هدف حقوق ثبت و این سازمان، تثبیت حقوق مالكیت افراد در جامعه است و همواره می‌كوشد تا حقوق افراد در تعارض با حقوق دیگران قرار نگیرد؛ چراكه یكی از دغدغه‌های اصلی انسان‌ها در طول زندگی مدنی‌شان، بحث تعارض و تداخل و تعرض به مالكیت است. تردیدی وجود ندارد كه با ثبت املا‌ك و تثبیت مالكیت، ‌از وقوع بسیاری از منازعات بومی‌ و قومی‌‌و نیز معاملا‌ت معارض جلوگیری شده و یا به این اختلا‌فات پایان داده می‌شود و این مهم به سهم خود عامل پدید آمدن امنیت قضایی در جامعه به‌شمار می‌رود. وظایف اصلی سازمان ثبت اسناد و املا‌ك كشور به طور خلا‌صه در 4 دسته قابل بررسی است: 1- ثبت املا‌ك‌كه به صدور سند مالكیت و خدمات پس از آن اطلا‌ق می‌شود. 2- اجرای مفاد اسناد رسمی كه درخصوص این اسناد مبادرت به صدور اجراییه و اقدامات پس از آن می‌‌گردد.(با توجه به این‌كه سند رسمی ‌باید پشتوانه اجرایی داشته باشد، از این رو اسناد رسمی ‌بدون مراجعه صاحبان آنها به محاكم قضایی لا‌زم‌الا‌جرا بوده و توسط دفاتر اسناد رسمی ‌تنظیم‌كننده سند و یا اجرای ثبت، اجراییه صادر و اقدامات لا‌زم صورت می‌پذیرد.) 3_ ثبت شركت‌ها و علا‌یم و اختراعات 4_ دفاتر اسناد رسمی ‌و ازدواج و طلا‌ق كه همانا یكی از عوامل اصلی تحقق هدف وجودی سازمان ثبت می‌باشند. حال باید دید سازمان ثبت اسناد و املا‌ك در توسعه قضایی و قضا‌زدایی_ ‌كه از برنامه‌های محوری رئیس قوه قضاییه است_ تا چه میزان تأثیرگذار می‌باشد و اصولا‌ً نقش و جایگاه آن در برنامه‌های كلا‌ن قوه چیست. بی‌شك نقش سازمان ثبت در توسعه اقتصادی، رفاه عمومی، عدالت اجتماعی، امنیت ملی، ‌تجارت و بازرگانی، ‌كاهش ارجاعات به محاكم قضایی، قضازدایی، سلا‌مت خانواده و جامعه و رضایت‌مندی مردم از حكومت غیرقابل انكار است.گستره حضور سازمان ثبت اسناد و املا‌ك به‌عنوان یكی از بازوهای اصلی قوه قضاییه در عرصه خدمت‌رسانی به مردم، خود گویای نقش و جایگاه مهم آن در توسعه فراگیر و پایدار كشور است. به عبارتی توسعه ثبتی از مقدمات غیرقابل انكار و لا‌زم‌‌ توسعه قضایی به‌شمار می‌رود. از جمله اقدامات سازمان ثبت در زمینه حمایت از حقوق شهروندان و قضا‌زدایی و همچنین توسعه قضایی، ‌كاداستر است.اگر به رضایت‌مندی ارباب رجوع، كاهش ورودی پرونده‌ها به سیستم قضایی و كارآمدی سیستم ثبت اعتقاد داریم، اجرای طرح كاداستر، تنها راه رسیدن به این امور است.كاداستر مهم‌ترین زیرساخت توسعه پایدار، امنیت و عدالت اجتماعی است كه سازمان ثبت ‌موظف به اجرای آن می‌باشد.تا زمانی ‌كه طرح كاداستر در كشور به اجرا درنیاید، ‌نابسامانی‌هایی همچون سوء‌استفاده از زمین و شكل‌گیری مافیای اقتصادی در این بخش وجود خواهد داشت. از سوی دیگر، ‌دفتر اسناد رسمی ‌به عنوان یك مركز حقوقی و مدنی، رابط حاكمیت و شهروندان است، به‌گونه‌ای كه مهم‌ترین كار این نهاد، تأمین و تضمین امنیت حقوقی و اقتصادی جامعه می‌باشد.سردفتر در رأس این نهاد با تنظیم دقیق اسناد نقش بسیار حساسی در جلوگیری از وقوع نزاع‌های بی‌مورد و كاهش شمار پرونده‌ها در محاكم دادگستری دارد.كمك به دستگاه قضایی در تأمین بهداشت حقوقی جامعه، تثبیت مالكیت شهروندان بر اموال و دارایی‌های خود و وصول برخی درآمدهای دولت از دیگر كاركردهای این نهاد است، و در یك سخن، ‌این دفاتر ظرفیت بالقوه‌ای برای دستگاه قضایی كشور محسوب می‌شوند.البته در راستای اجرای اصل 156 قانون اساسی، دفاتر اسناد رسمی‌ می‌توانند با دارا بودن نگاهی پیشگیرانه، بیش از پیش در تحقق تئوری «توسعه قضایی» نقش خود را ایفا نمایند. اقدامات سازمان ثبت اسناد و املا‌ك كشور درجهت توسعه قضایی به موارد گفته شده محدود نمی‌شود. علا‌یم تجاری یكی دیگر از شاخص‌های توسعه است كه سازمان ثبت به عنوان متولی بحث ثبت شركت‌ها و مالكیت صنعتی و همچنین یكی از اعضای سازمان جهانی مالكیت فكری و معنوی، نقش به‌سزایی در حل مشكلا‌ت قضایی در این بعد دارد. از آنجا كه سازمان ثبت با حقوق و اموال مردم سروكار دارد، بنابراین چنانچه در قوانین ثبتی یا در سیستم‌ها و روش‌ها نواقصی وجود داشته باشد، به‌یقین منشأ تضییع حقوق افراد جامعه و نیز سوءاستفاده اشخاص می‌گردد.از این رو باید همواره تلا‌ش كرد كه در كنار آموزش كارشناسان متخصص و متعهد و نیز تربیت مدیران خلا‌ق و كارآمد _كه عامل اصلی توسعه و پیشرفت در هر سازمانی هستند_ به طور جدی در حوزه‌های مختلف قوانین بازنگری شود و به فرموده مقام معظم رهبری‌«سعی و تلا‌ش همه افراد در نظام اسلا‌می، ‌به‌ویژه مسؤولا‌ن نظام باید این باشد كه هرچه بیشتر خود را به سیره حكومت حضرت امیرالمؤمنین(ع) نزدیك‌تر نمایند.»

در ارجاع پرونده و جریان رسیدگی به آن یکی از وظایف قضات عبارت است از توصیف قضایی از فعل صورت پذیرفته، به بیان دیگر وظیفه اولیه هر مقام قضایی رسیدگی کننده به یک عمل گزارش شده آن است که ابتدا فعل ارتکاب یافته را در قالبی قضایی آورده سپس با تجزیه عنصر هر فعل بررسی کند آیا عمل مذکور یکی از کدهای قانونی به طریق تعریف شده را شامل شده و ناقض آن است یا خیر. برای مثال در طول روز میلیاردها ریال وجوه از روی باجه های بانکی به وسیله مراجعان جمع آوری می شود لیکن هیچ کدام از آنها واجد عنوان مجرمانه ربایش نیست، لیکن پاره یی از اعمال مذکور که به وسیله مراجعان به بانک صورت می پذیرد و دارای وصف مجرمانه است و به وسیله مراجعان به بانک صورت می پذیرد «با تجزیه فعل و بررسی ارکان و قصد می تواند شامل ربایش، جعل سند یا کلاهبرداری باشد.»

وکلای دادگستری نیز در جریان دفاع از موکلان خود علاوه بر بررسی موارد فوق معمولاً به بررسی پروسه و فرآیند یک عمل حقوقی نیز می پردازند. یعنی از نظر شکل و مقررات قانونی آیا یک تعهد و التزام یا عمل حقوقی مطابق قوانین موجد آن بوده است یا خیر و آیا این فرآیند به شکل صحیح در موعد و به نحو مقرر قانونی صورت پذیرفته است یا نه، زیرا پاره یی از اوقات عدم اجرای تشریفات به اندازه یی موثر در نتیجه است که می تواند اساس آن را زیر سوال برد.

این فرآیندنگری یا کنترل پروسه خصوصاً در امور شکلی از قبیل سند رسمی و اعمال دفاتر اسناد رسمی قابل توجه ویژه است، زیرا بخش مهم تر سند رسمی عبارت است از شکل و نحوه تشکیل و تنظیم سند.

این شرایط از دو جنبه شکلی و نحوه تهیه سند و نیز مفاد آن قابل بررسی است.

▪ گفتار اول:

الف)

۱) شکل مادی سند؛ به طور کلی سند از حیث شکل تنظیم تابع محل تنظیم آن است. ماده ۱۸ قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب ۱۳۵۴ مقرر می دارد کلیه اسناد رسمی باید در اوراق مخصوص که از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در اختیار دفترخانه قرار داده می شود تنظیم شود، بنابراین تقریر اراده و اقرار مراجعان روی هر کاغذ و به هر نحوی ممکن نیست.

۲) مقام مجاز؛ سند برای آنکه رسمی بوده و از امتیاز آن بهره مند شود نیاز است در نزد مامور رسمی تنظیم شود. اداره حقوقی در نظریات شماره ۲۳۶۶/۷ مورخ ۱/۹/۱۳۷۴ و نیز ۲۳۳۸/۷ مورخ ۱۴/۴/۱۳۷۸ مقرر می دارد که ماموران رسمی مقامات صلاحیت داری هستند که صلاحیت هر یک از آنان به مقدار اختیاری است که برای انجام آن کار خاص به آنان تفویض شده و برای مثال کارکنان ادارات در مواردی که قرارداد اجاره یی به نام اداره تنظیم می کنند چون بخشی از وظایف آنان را تشکیل نمی دهند، لذا سند تنظیمی در نزد آنان سند رسمی محسوب نمی شود.

۳) محل تنظیم سند؛ برابر ماده ۱ قانون دفاتر اسناد رسمی محل استقرار سردفتر و کار وی دفترخانه نام دارد که باید برابر ماده ۴ همان قانون با معرفی سردفتر و موافقت اداره ثبت به این عنوان شناخته شود. باید توجه داشت در حقوق فرانسه چنین قیدی وجود نداشته و محل تنظیم سند هر محلی می تواند باشد و صرفاً نظارت سردفتر بر تنظیم سند اهمیت دارد. (اصطلاح شاهد معتبر یا عالی)

ب) مفاد سند رسمی؛ درخواست و تنظیم و ثبت سند یک حق عمومی است که آحاد جامعه می توانند و حق دارند از داشتن یک سند رسمی برخوردار شوند. این حق عمومی مشروط به شرایطی است.

۱) عدم مغایرت با قوانین؛ ماده ۳۰ قانون دفاتر اسناد رسمی مقرر می دارد سردفتران و دفتریاران وظیفه دارند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعان اقدام کنند، مگر آنکه مفاد و مدلول سند مخالف با قانون باشد بنابراین سردفتر نمی تواند اقدام به ثبت سند متضمن معامله ربوی کند.

۲) عدم مغایرت با مصوبات و بخشنامه ها و دستورالعمل های قانونی؛ هر سردفتر هنگام نیل به شغل سردفتری بر اساس ماده ۱۶ قانون دفتر اسناد رسمی متعهد می شود قوانین و نظامات کشور ایران و مربوط به دفاتر اسناد رسمی را رعایت کند. این بخشنامه ها و نظامات و مقررات تا جایی که خلاف صریح قوانین نباشند لازم الاجرا هستند و بدیهی است در اسناد، نحوه تنظیم آن باید رعایت شوند، بنابراین برای مثال سردفتر نمی تواند بدون دریافت پاسخ استعلام از وضعیت بازداشت املاک اقدام به ثبت سند کند.

۳) عدم مغایرت با نظم عمومی و اخلاق حسنه؛ مفاد یک سند می تواند مغایرت صریح و مشخص با قوانین جاری کشور نداشته باشد ولی اساساً با نظم عمومی و اخلاق حسنه جامعه دارای مغایرت باشد. چنین سندی نیز مفاداً قابل تنظیم نیست. برای مثال سردفتر نمی تواند سندی مبنی بر تقسیم ارث بین فرزند خوانده و سایر ورثه خونی تنظیم کند یا فردی را متعهد به واردات و توزیع گوشت خوک کرده وجه التزامی نیز در این زمینه مقرر کند.

▪ گفتار دوم:

صلاحیت های ذاتی و محلی سردفتر؛ همان گونه که بیان شد یکی از شرایط و ارکان اصلی تنظیم سند شکل آن است. همچنین ماموری که در نزد وی سند تنظیم می شود از ارکان اصلی سند است.

سردفتر اسناد رسمی از جمله ماموران رسمی است. این مامور رسمی به عنوان مامور به خدمات عمومی نیز تعریف شده است. نحوه و شرایط تعیین ماموران رسمی را قوه مقننه تعیین می کند. ۱- یعنی از بدو مراجعه متقاضی شغل و نحوه تعیین وی تماماً به وسیله قوه مقننه تعریف شده و ضابطه مند بوده و خلل در هر یک از ارکان این انتصاب، مامور را از رسمیت می اندازد. این ماموران نه تنها خود باید با شرایط ویژه و تعریف شده تعیین شوند، بلکه انتصاب کنندگان آنان نیز باید ماموران صلاحیت دار باشند. نظریه شماره

۲۳۶۶/۷ مورخ ۱/۹/۱۳۷۴ اداره حقوقی قوه قضائیه مقرر می دارد «منظور از مامورین رسمی مندرج در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی کسانی هستند که از طرف مقام صلاحیت دار برای تنظیم سند رسمی معین شده باشند...»

ماده ۲) قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب ۲۵/۴/۱۳۵۴ مقرر می دارد «اداره امور دفترخانه اسناد رسمی به عهده شخصی است که با رعایت مقررات این قانون ... منصوب و سردفتر نامیده می شود...» بنابراین رعایت مقررات قانون مذکور اصل بوده و بنابر نظریه تیرماه سال جاری اداره حقوقی مجلس به اعتبار و قوت خود باقی و لازم الاجرا است. حال هرگاه سردفتری بدون رعایت مفاد این قانون به شغل سردفتری منصوب شود بدیهی است نمی توان وی را سردفتر دانست، زیرا برابر قواعد اصولی و عقلی از دایره امکان اطلاق خارج بوده و چون دلالت لفظی آن از باب دلالت مطابقه خارج است - که این در محل نزاع کاملاً جاری است - لذا از باب اطلاق لفظ که ظهور در نوع صحیح آن دارد، هنگامی که می گوییم سردفتر، مقصود سردفتری است که رعایت قانون در تمام مراحل انتخاب و اختبار و حدود اختیار مقام برگزیننده وی و رعایت شرایط شکلی و ماهوی صورت پذیرفته باشد.

در صورتی که سردفتری بدون رعایت پاره یی از اصول از جمله؛

۱) دفتر تنظیم کننده وابسته به دستگاه قضایی نباشد و مثلاً وابسته به وزارت امور خارجه باشد (برای مثال تنظیم سند تعهد نزد کنسول) یا وزارت بازرگانی و دفاتر الکترونیک آن.

۲) سردفتر مذکور بدون رعایت ماده ۲ قانون دفاتر اسناد رسمی و بدون جلب نظر کانون یا به رغم مخالفت با آن به شغل سردفتری منصوب شده باشد.

۳) دفترخانه بدون دفتریار مورد تایید سازمان ثبت به فعالیت خود ادامه دهد.

۴) محل تنظیم سند خارج از دفترخانه باشد که این محل می تواند شامل صلاحیت محلی تنظیم سند یعنی حوزه ثبتی محل ماموریت سردفتر و نیز محل استقرار سردفتر باشد، سند مذکور از حیث رسمیت محل نزاع است. در خصوص صلاحیت سردفتر به طور کلی مواد ۲ الی ۱۸ و نیز ۳۱ قانون دفاتر اسناد رسمی به اقسام صلاحیت سردفتران می پردازد. پاره یی از این صلاحیت ها، صلاحیت ذاتی سردفتر و پاره یی دیگر صلاحیت محلی سردفتر هستند، بنابراین برای مثال سردفتر می تواند سردفتر بوده باشد لیکن به لحاظ عدم رعایت صلاحیت ذاتی یا صلاحیت محلی قادر به تنظیم سند رسمی نباشد. مثلاً سردفتری که تا روز جاری سردفتر بوده و بازنشستگی وی ابلاغ می شود بدیهی است روز بعد همان سردفتر در همان محل حق تنظیم سند را ندارد یا سردفتری که محل خدمت وی حوزه ثبتی شهر تهران است، در شهرستان کرج حق تنظیم سند ندارد (صلاحیت های نسبی و ذاتی). البته باید توجه داشت پاره یی از این عدم رعایت قوانین می تواند سند را از رسمیت انداخته و پاره یی دیگر تنها تخلف محسوب شده و در محاکم انتظامی قابل رسیدگی است. در این خصوص تاکنون آیین نامه دقیقی تنظیم یا آرا و نظرات راهگشایی صادر نشده است. بنابراین برای مثال هرگاه سردفتری بدون رعایت مواد ۲ و ۵ قانون دفاتر اسناد رسمی به شغل سردفتری منصوب شود بدیهی است مامور رسمی محسوب نشده و سند تنظیمی به وسیله وی نیز سند رسمی محسوب نمی شود. بی شک همکاران گرامی ما در کسوت وکالت ممکن است با استعلام از کانون سردفتران و اطلاع از وضعیت نحوه انتصاب سردفتر تنظیم کننده سند و اطمینان از عدم اجرای صحیح و قانونی تشریفات انتصاب سردفتر به درخواست اعلام ابطال سند تنظیمی که از نظر ظاهری به سند رسمی شباهت داشته لیکن از نظر ماهیتی و پس از بررسی قضایی حداکثر سند عادی و اعتبار آن را خواهد داشت، اقدام کنند. بی شک قضات توانا و بصیر و ورزیده قوه قضائیه با پیگیری موضوع و در صورت احراز آن به ابطال سند رسمی به لحاظ تنظیم سند نزد ماموری خواهند پرداخت که انتصاب وی بدون رعایت تشریفات قانونی صورت پذیرفته و از این طریق از حدود و حاکمیت قانون دفاع خواهند کرد و در این صورت در آن روز افرادی که بنا بر سلیقه شخصی و نه رعایت قانون عمل کرده اند آیا مسوولیت حقوقی و جبران خسارت از رسمیت انداختن سند رسمی را از حیث قانونی و نیز فرهنگی بر عهده خواهند گرفت؟ اصطلاح عامیانه محضری کردن که مترادف اعتماد و بالاترین دلیل است و طی ده ها سال حاصل شده آیا تنها به صرف یک تصمیم بدون بررسی کارشناسانه به سادگی از سطح جامعه محو خواهد شد؟ آینده نزدیک بی شک پاسخگو خواهد بود.

اهمیت ثبت اسناد در جامعه :

1- ساماندهی به وضع تجارت طبق قانون ثبت شرکت ها مصوب سال 1310 مجری اداره ثبت شرکت ها , مالکیت صنعتی مستقر در ادرات ثبت. 
2-ساماندهی به وضع معاملات طبق قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 و آیین نامه ها آن و آیین نامه مصوب 1317 بجز دفاتر رسمی.
2-گسترش حقوق ثبت در جامعه :  الف-  ساماندهی موضوع نکاح و طلاق طبق قانون ازدواج و طلاق مصوب 1310 مجری دفاتر ازدواج و طلاق
ب-  ساماندهی به وضع املاک طبق قانون  ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و آیین های , ادارات ثبت و اسناد و املاک در هر شهرستان.
3-تقسیمات حقوق و حقوق ثبت جزء کدام یک از رشته های حقوق است و تعریف حقوق ثبت و ارتباط آن با حقوق مدنی.
4- تعریف کلمه ثبت اسناد و املاک.
5- انواع ثبت : الف: ثبت عادی یا اختیاری مصوب سال 1302 ب- ثبت عمومی یا اجباری مصوب 1310.
6- ضمانت اجرای تخلف از ثبت املاک.
ح. ث یکی از رشته های حقوق است که همراه با فرهنگ اروپایی وارد ایران شده است . حقوق ثبت را نسبه حقوق مدنی گویند چون حقوق مدنی بیشترین ارتباط  را با حقوق ثبت دارد.
تذکر: حقوق بر دو قسم است : 1- حقوق طبیعی : قواعد و مقرارتی که فطری و طبیعی است
1-حقوق موضوعه: قواعد و مقرارتی که از طرف افراد و بنا بر مقتضیات وضع شده و به نسبت فرهنگ و جامع فرق میکند. خود حقوق موضوعه بر دو قسمت تقسیم می شود الف – حقوق خصوصی : ارتباط افراد در کشور با یکدیگر ب- حقوق عمومی : ارتباط افراد در کشور با حکومت. و حقوق ثبت یکی از رشته های حقوق خصوصی است 
تعرف ثبت : نوشتن قرارداد , معاملات, عقود و وضعیت املاک در دفاتر رسمی را ثبت گویند.
تعریف اسناد :  هر نوشته ای که در مقام دفاع قابل استناد باشد سند است و این سند بر دو قسم است 1- عادی 2- رسمی.
تعریف املاک : به مال غیر منقول گویند . عبارتند از 1- زمین ( ارصه) 2- ساختمان ( اعیان) و بحث حقوق ثبت پیرامون این دو مورد است.(م .3 . ق. اوقاف)

انواع ثبت : 1- اولین ثبتی که به وجود آمد ثبت عادی و اختیاری بود یعنی مردم در ثبت اختیار داشتن و چون حالت اختیاری بود استقبال از آن نشد.
2- ثبت عمومی ( اجباری) : که مردم را مجبور کرد به ثبت اسناد خود. و دارای ضمانت اجرایی است و اگر  کسی ملک خود را به ثبت نرساند هیچ دفتر اسناد رسمی هیچ معامله ی نسبت به آن سند نمی تواند داشته باشد.(م 46,47,48 ق.ث)
نکته: اگر مردم در مدت قانونی ملک خود را به ثبت نرسانند هزینه ثبت  دو برابر  میشود.
نکته: اگر معامله ی در بنگاه انجام شده باشد هیچ دفتری نمیتواند آن سند را مورد معامله قرار دهد.
اهداف ثبت اسناد و املاک :
1-اگر ملکی در اداره ثبت اسناد و املاک به ثبت برسد نهایتاً باعث صدور سند مالکیت خواهد شد طبق ماده (22 ق.ث. ) , دولت کسی را مالک می شناسد که سند مالکیت  به نام آن شخص است و سند رسمی از حکم دادگاه بالاتر است.
2-با ثبت ملک دیگر میل پیدا نخواهندکرد که ملکشان را به چند نفر بفروشند و اسناد مالکیت معارضی در جامعه بوجود  بیاید چرا که اداره ثبت اسناد و املاک بانک اطلاعاتی املاک است همه ی املاک شماره گزاری می شود دارای پرونده ثبتی است آخرین مالک  ملک مشخص است و دفاتر اسناد رسمی با پرسش از ادارات ثبت که مالکیت این ملک متعلق به چه کسی است به راحتی مبادرت به انجام معامله می کنند.
3-با ثبت ملک و ثبت معاملات برای اقرارها , معاملات توسط این دفاتر اسناد رسمی و ادارات ثبت ,دلایل بسیار محکم و قوی تهیه میشود که در دادگاه حرف اول را خواهد زد . می دانیم که در روابط قضایی تهیه دلیل کاری بسیار مشکل است و کسی که سند مالکیت یا سند معامله رسمی در ید دارد دارای خیال آسوده  است چون سند عادی تاب مقاومت در برابر سند رسمی را ندارد. سابقاً به اسناد ملکه دلایل می گفتند و اداره بسیار وسیع به نام اداره امور اسناد صرفاً به مباحث اسناد رسیدگی می کرد. در سال 68 شورای نگهبان یک نظریه ارائه داد و ق.م اصلاح شد و حال این سند با این اهمیت را بوسیله شهادت که بینیه شرعی است می توان باطل کرد.
4-ق.ث بیشتر به جنبه های حقوقی توجه دارد ولی جنبه های مالی نیز دور از ذهن نیست لذا با ثبت املاک و ثبت معاملات , حق ثبت هنگفتی به خزانه دولت واریز می شود در بعضی از آمارها حق ثبت از صادرات غیر نفتی ایران بیشتر میشود.


*ماده 1 ق.ث
در هر حوزه ابتدای به اقتضای اهمیت محل یک اداره یا دایره ثبت اسنادو املاک تاسیس میشود که ممکن است هر ادراه یا دایره دارای شعبی باشد این حوزه ابتدای یعنی حوزه قضایی.( تعریف شعبه: در هر اداره  ی اگر یک قسمتی به یک کار مخصوصی بپردازد آن قسمت را شعبه گویند. مثلا شعبه اجرای اسناد رسمی یعنی اگر کسی مهریه ی را بخواهد وصول کند اجرایه صادر شده و به این شعبه مراجعه میشود. چون مهریه سند لازم الا جراست مثل چک. تعریف دایره: مجموع چند شعبه و مجموع چند دایره را اداره نامند).
قسمت های اداره ثبت:1- املاک 2- اسناد
1-املاک: در ادرات ثبت اسناد و املاک هر شهرستانی  ادغام میشود.
2-اسناد: تفویض شده است به دفاتر اسناد رسمی ازدواج ( مسئولین این دفاتر کارمند دولت نیستند ولی تابع مقررات دولت هستند)
اداره ثبت اسناد ابتداً جزء وزارت عدلیه( دادگستری ) بود در سال 1332 به صورت یک اداره کل در آمد و تا سال 1352  به این صورت بود بعد از انقلاب تابع شورای عالی انقلاب شد و نهایتآ در بازنگری قانون اساسی جزء قوه قضایه قرار گرفت ودر حال حاضر رئیس سازمانی ثبت زیر نظر قوه قضایه است.
نکات:1- در اداره ثبت کارشناسان به نام نمایندگان ثبت معروف هستند وجود دارد. در ادارات ثبت ابزار کار یک سری دفاتر قانونی است که در ماده 7 و آیین نامه 12 دفتر قانونی تعریف شده است این دفاتر است که به اسناد معاملات, شرکت ها و غیره , نکاح , طلاق جنبه رسمی میدهد. مثل دفتر اسناد رسمی یا دفتر گواهی امضاء.
2-هر سازمانی یک محل استقراری دارد , ادارات ثبت و دفاتر در هر شهرستانی  برای انجام کار مراجعین  ایجاد شده ات.
اساس ایجاد ثبت اسناد
1-مالکیت مالکین 2-  اسناد دارای اعتبار شود
اگر ملکی به ثبت رسید دیگر نمی توان روی این ملک معاملات عادی انجام دادو طبق ماده 46 و 48 ق.ث هر کس چنین معامله ی انجام دهد هیچ محکمی حق رسیدگی آنرا ندارد.
وقتی معامله ثبت شد این اسناد جنبه لازم الاجرا دارد و بدون مراجعه به محاکم قابلیت اجرا دارد و این اسناد معاملات قابلیت تسری دارد به جانشین و قائم مقام. اگر نسبت به این اسناد رسمی محاکم رسمی بی اعتنایی کنند آن قاضی تعقیب انتظامی می شود و باید از عهده خسارت وارده نیز بر آید ماده 70,71,72,73 ق.ث
سوال: آیا کل اسناد رسمی لازم الاجرا هستند؟ بعضی از اسناد رسمی لازم الا جرا هستند مواد 92,93 و ماده 34  ق.ث و همچنین اسناد عادی اجاره و تعهدات این ها لازم الاجرا هستند یعنی باید برای اجرا به شعبه اجرای اسنادمراجعه کنند. و بقیه اسناد به دادگاه مراجعه کنند.
سوال: آیا کلیه اسناد عادی لازم اجرا هستند؟ بعضی لازم اجرا هستند مثل چک. سفته و برات لازم اجرا نیستند ماده 1 تا 2 ق. چک به این ها قوه اجرایی می دهد.
ادارات تخصصی سازمان ثبت اسناد واملاک: 
1-امور املاک 2- امور اسناد 3- ثبت شرکت ها 4- اجرای اسناد رسمی
امور املاک: بررسی می کند, الف- به علت اینکه کارشناسان ورزیده دارد اگر در اداره ثبت مشکلاتی باشد با اداراه امور املاک مکاتبه می کنند و مشکل را حل می کنند ب- اجرای طرح کاداستر ( نقشه ثبتی براساس نقشه هوایی) مجوز آن تبصره 1 ماده 156 ق.ث برای حل اختلاف اسناد نقشه کاداستر ملاک عمل خواهد بود 3- مجوز برای استملاک اتباع بیگانه: الف- اتباع بیگانه می توانند بدون اخذ مجوز مال منقول خود را در دفاتر اسناد رسمی ثبت کنند. ب-  خارجی می تواند در ایران ملکی را اجاره کند بالای 5 سال نیاز به مجوز دارد. ج- اسناد رهنی, تنظیم اسناد رهنی. تبعه خارجی می تواند سند رهنی تنظیم کند بدون اخذ مجوز ولی در زمانی که این سند به اجرا گذاشته شود و در اجرا پول این فرد داده نشود و مقرر میشود ملک به فرد خارجی منتقل بگردد و این فرد خارجی یا باید مجوز کسب کند اگر نتوانست می تواند حقی که دارد را به یک ایرانی صلح کند و نتیجتاً آن فرد قائم مقام میشود و نیاز به مجوز ندارد.

شرح وظایف ادارات ثبت:1- ثبت املاک( این ملک دارای پلاک می شود , دارای پرونده های ثبتی , نهایتاً دارای سند حاکمیت میشود)2- ثبت شرکت ها و موسسات (ثبت اختراعات فقط در تهران)3- اجرای اسناد رسمی4- املاک را توقیف میکند برابر احکام دادگاهها5- قبول کردن امانت
در مورد وقف اتباع بیگانه, وقف نسبت به اتباع بیگانه درست نیست چون وقف در حکم تملیک به موقوف علیه است بنابراین موقوف علیه باید کسی باشد که بتواند تملک کند یعنی اهلیت تملک داشته باشد بایستی حتماً مجوز کسب کند .
وصیت: در خصوص وصیت اگر یک ایرانی بخواهد ملکی را به سود یک شخص خارجی وصیت کند یعنی موصی له خارجی باشد این وصیت مسموع نیست چون اهلیت تملک ندارد.ماده 850 ق.م( تا مجوز نگیرد نافذ نیست اگر مجوز گرفت نافذ خواهد شد پس در کل, وصیت باطل نیست).
ازدواج: زن خارجی می خواهد با فرد ایرانی ازدواج کند مهریه و صداق او مال غیر منقول است وضیعت اینجا چگونه است؟ نیاز به کسب مجوز نیست طبق ماده 986 ق.م هر زن خارجی که با مرد ایرانی ازدواج کند به تابعیت ایران در می آید پس میتوان این مال غیر منقول را تملک کند به عنوان صداق. اشخاصی که طلاق میگیرند مخیراً در تابعیت ایران باقی بمانند یا نمانند اگر بمانند رجوع به مال بذل اشکالی ندارد اگر از تابعیت خارج شوند رجوع به قیمت میکند و نمی تواند به مال غیر منقول رجوع کند. اگر فرزندی داشته باشد ( در فوت) باید فرزند خود را به 18 سالگی برساند و آنرا بزرگ کند و بعد تابعیت خود را لغو کند.
اگر یک خارجی خواست مجوز بگیرد چه میکند( طریقه کسب مجوز)؟
ابتداً فرد خارجی ملک را پیدا میکند بعد مدارک آنرا می گیرد به یکی از دفاتر اسناد رسمی مراجع میکند و آنجا یک فرم به او داده میشود و همه مشخصات  خود را در آن مینویسد در حضور سر دفتران و آن فرم را به سر دفتر تحویل میدهد و سر دفتر نیز آنرا به اداره ثبت اسناد آن شهرستان میفرستد. اداره ثبت اسناد آنرا به اداره امور املاک میفرستد و این اداره چندین کار انجام میدهد1- تابعیت رابررسی میکند2- وضعیت تعهد رابررسی میکند3- محل اقامت دائمی فرد را مشخص میکند4- تفحس در پیشینه کیفری فرد5- مساحت ملک را بررسی میکند که آیا این مساحت با نوع کار فرد مطابقت دارد یا نه.6- پروانه اقامت او باید دائم باشد7- اگر شرکت است باید در ایران و در کشور خود به ثبت رسیده باشد تا بتواند در ایران جایی را بخرد.
پس از این بررسی ها اداره املاک, پذیرش به موارد زیر بستگی دارد.1- تقاضای او مخالف موازین حکومت ایران نباشد2- در کشور متقاضی , اتباع ایرانی و شرکت های ایرانی بتوانند به همان اندازه که آنها تملک می کنندایرانیان هم تملک کنند.3- مساحت ملک متناسب با وضعیت مالی ,اجتماعی تبعه باشد.4- در مواردی که استملاک برای کسب و کار باشد با توجه به قانون ایران باشد مثلا نمیتواند در ایرانی کارخانه مشروب سازی بزند.
بعد اداره  املاک نظر خود را به وزارت خارجه میفرستد بعد از بررسی موافقت یا مخالفت آنرا به اداره املاک میفرستد و بعد به اداره امور اسناد میرود.

ازدواج زن ایرانی با تبعه بیگانه: اولاً ازدواج زن ایرانی با بیگانه باید پروانه ازدواج داشته باشد.(از وزارت کشور)
نحوه صدور پروانه: 1- به فرمانداری مراجعه کرده و درخواست ازدواج می دهند و فرمی پر میکنند بعد آن فرد از مرد گواهی نامه می گیرد به معنی ازدواج نکردن آن شخص در کشور خود بدون اجازه زن ایرانی.2- به رسمیت شناساندن آن ازدواج از طرف کشور متبوع.3-حال اگر تهیه گواهی نامه برای فرد مقدور نباشد با رضایت زن ایرانی مجوز صاد می شود اگر مرد غیر مسلمان باشد باید گواهی تشرف به دین اسلام را نیز ارائه دهد. گذرنامه باید مهر بیش از 3 ماه خورده باشد. 
ازدواج زن خارجی با مرد ایرانی ماده 976 ق.م. باید مجرد بودن زن خارجی محرز شود.
ماده2: مدیران و نمایندگان ثبت و مسئولین دفاتر جزء در محل ماموریت خود نمیتوانند انجا م وظیفه ی نمایند. اقدامات آنها در خارج از محل خود اعتبار قانونی ندارد .این ماده بحث صلاحیت را بررسی می کند  که آیا در اعمالی که انجام می دهند  صلاحیت دارند یا نه؟ براساس ماده 1208 ق.م اسناد در سه گروه تصمیم میشوند:1- اسنادی که در دفاتر اسناد تنظیم میشود مثل سند مالکیت.2- اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی ازدواج و طلاق تنظیم میشود مثل نکاح و طلاق3- اسناد که در سایر ادارات تنظیم میشود مثلاً مثل گذرنامه که در شهربانی و اداره ثبت تنظیم میشود. این سه گروه اسناد رسمی است به شرطی که مامور تنظیم آن صلاحیت داشته باشد.
شرط رسمی بودن سند سه مورد است:
1-مامور,مامور رسمی دولت باشد 2- دارای صلاحیت(ذاتی- نسبی) باشد3- سند طبق مقررات تنظیم شود.
صلاحیت ذاتی: امری که از طرف مافوق به مامور محول می شود. مثلا سر دفتر اسناد رسمی صلاحیتش تنظیم اسناد رسمی است نه تنظیم شناسنامه.
صلاحیت نسبی: عبارتست از حدود و اختیاراتی که از طرف مقام مافوق به مامور محول میشود 1- از حیث قلمرو و زمان 2- از حیث قلمرو و مکان 3- از حیث وضعیت حقوقی  اشخاصی که برای آنان سند تنظیم میشود. مثلا سر دفتران اسناد رسمی شهرستان قم فقط در حوزه قضایی شهر قم می توانند تنظیم سند انجام دهند سر دفتر ازدواج و طلاق هم همینطور. اما مردم شهرستانهای دیگر میتواند بیایند و در دفاتر رسمی شهرستان قم معاملات خود را تنظیم کنند.
سر دفتری که منفصل میشود ارتباط او موقتاً با سازمان مربوط قطع میشود و حق انجام معامله و نکاح ندارد  حق ثبت اینها را ندارد چون منفصل از خدمت است پس از تعلیق(حکم صادر نشده) و رفع انفصال( حکم صادر شده) میتوانند به کار خود برگردد.
از حیث وضعیت حقوقی: براساس ماده 31 ق.د.ا.س.ر و مواد 51.52.53 ق.ث این سر دفتران رسمی ازدواج و طلاق حق ندارند معاملات مربوط به اقوام سببی و نسبی خودد را تا درجه 4 از طبقه 3 ثبت کنند.
همچنین معاملات خود , افرادی که تحت قیمومت آنها هستند اشخاصی که آنها در  ولایت او هستند , حق ندارد معاملات اینگونه افراد را ثبت کند. اگر در شهرستانی تنها یک سر دفتر بود با حضور دادستان یا نماینده یا رئیس دادگاه معامله انجام خواهد شد,سردفتران اسناد رسمی حق ندارند دفتر اسناد رسمی( ازدواج طلاق را در بر نمیگیرد) را نزد اصحاب معامله ببرند. اگر شخص مریض باشد با حضور نماینده دادستان اگر نبود با حضور  دو نفر از معتمدین محلی آن دفتر خانه می تواند معامله  را ثبت کند. ماده 14آ.ن.م مصوب1317. برای شخص زندانی نیز با حضور نماینده دادستان در زندان معامله و .... ثبت می شود.

رئیس سازمان ثبت و معاون قوه قضایه
امور کل اسناد و سر دفتران
اداره کل امور املاک
اداره کل ثبت اسناد و املاک استان
معاونت اسناد
دادگاه بدوی انتظامی سر دفتران
هیئت نظارت
معاونت املاک

بقیه در ادامه مطلب

ویكتور هوگو می گوید «قوانین اساسی برای اینكه مورد تجاوز قرار گیرند، به وجود آمده اند زیرا فریاد نمی زنند » این طنز سیاسی مبین یك حقیقت و یك واقعیت است: 
۱ . حقیقت این است كه قانون اساسی انتظام بخش كلیه امور و شئون هر كشور و تعیین كننده روابط متعادل زمامداران و فرمانبرداران یك جامعه سیاسی است. التزام عملی بر اجرای این قانون مهم ابواب و منافذ استبداد را مسدود ، آزادی و حرمت افراد را تضمین و موجبات تلاش برای نیل به عدالت سیاسی و اجتماعی را فراهم می نماید. 
۲ . واقعیت این است كه علیرغم وجود قانون اساسی در اكثر كشورهای دنیا كمتر كشوری است كه در آن بتوان داعیه احترام كامل عملی نسبت به مندرجات آن قانون را داشت. زیرا از آنجا كه یك طرف قانون، یعنی دولت فرمانروا و زمامدار نیرومند ، با تمام اقتدار خود سرفرازی می كند و عرصه را برای طرف دیگر یعنی افراد مردم تنگ می نماید، جایی برای برخورداری از آزادیها و ابراز وجود باقی نمی ماند. 
در اكثر قوانین اساسی مدرن دنیا، سه نكته اصلی مورد پذیرش است: 
نكته اول ، درباره «اصل حاكمیت مردم » از طریق انتخابات عمومی است. این اصل بیان كننده حقوق فردی نیاز اجتماعی است؛ چرا كه از یك سو امكان مشاركت افراد در تعیین سرنوشت سیاسی خود، عقلانی و منطقی به نظر می رسد، و از سوی دیگر، استقرار قدرت حاكمیت در تحت یك كنترل منتظم ملت به طور جمعی موجب آن میشود كه عوامل تهدید و ارعاب مردم حذف و طرد گردد. 
نكته دوم، درباره «تبعیت تصمیمات سیاسی ازقوانین ثابت مشخص»و اشراف جامعه از طریق بحث و انتقاد نسبت به این تصمیمات است. حقانیت مردم فی حد ذاته یك اصل مسلم به شمار می رود و جایز الخطا بودن سیاستمردان و ابوابجمعی حكومت نقطة مقابل آن تصور میشود . بدین خاطر است كه اعمال حكومتی مرتباً باید زیر دید دقیق مردم و نمایندگان آنها در بارلمان قرار گیرد. 
نكته سوم ، درباره «اصول مربوط به اعلامیه های حقوق بشر و حقوق اقتصادی و اجتماعی مردم » است در اینجا نه تنها در مورد ساختار سیاسی قدرت عمومی مبحث میشود بلكه قلمرو و وظایف و محدودیت های لازم مربوط به اعمال و روابط دولتمردان با افراد و گروههای اجتماعی مشخص میگردد.قابل توجه است كه اندیشه حقوق بشر و حقوق ملت دارای ارزش بین المللی است ، زیرا نه تنها این موضوع در اعلامیه های حقوق بین المللی و منطقه ای مندرج است بلكه تشابه الفاظ ، عبارت و قواعد آن در قوانین اساسی كشورها مختلف ، نشان دهندة این تفاهم عمیق جهانی است. 
به هر حال ، موضوع محدودیت زمامداران از یك سوء شناسایی وسیع حقوق مردم از سوی دیگر ، مطلب اصلی در قوانین اساسی است. بدین خاطر است كه اكثر زمامداران كشورها ، بخصوص فرمانروایان مستبد، و نیز بعضی از انقلابیون كه آزادی عمل را در اجرای برنامه های خود لازم قدرت خود را توسعه می دهند، و بدیهی است كه این توسعه طلبیها موجب تضعیف قانون اساسی شده و زمینه را برای پایمال نمودن حقوق مردم و كوتاه كردن دست آنان در نظارت بر زمامداری فراهم می نماید. 
در این روند خطیر، مساله تفوق و برتری قانون اساسی و تاثیر و تاثیر پذیری آن از دخالت و تصرف هیات حاكمه موضوعی مهم تلقی میگردد . برای تضمین این امر، دقت و مراقبت در اصل حاكمیت مردم و مشاركت آنان در تعیین سرنوشت سیاسی خودش لازم و ضروری به نظر می رسد. اشراف مستمر جامعه در حفظ و نگهداری قدرت قانون اساسی امری تضمین كننده تلقی میگردد. تدوین و بازنگری اساسی امری است كه فقط از طریق حضور فعال فكری و عملی مردم مشروعیت خواهد داشت. 
در این مقاله ، ضمن مطالعه كلی قضیه ، موضوع بازنگری قانون اساسی در جمهوری اسلامی ایران را مورد مطالعه قرار می دهیم . 
كلیات بازنگری 
بخش اول 
مفاهیم كلی 
قانون اساسی به عنوان رویه سیاسی و سند حقوقی متضمن مفاهیم و موضوعاتی است كه آن را از قوانین عادی متمایز می سازد این قانون اولاً ریشه در ابعاد و زوایای مختلف داشته و قلمرو اجرای آن به وسعت یك جامعه سیاسی و نسبت به تمام امور آن است ؛ ثانیاً مجموعه قواعدی است كه ناظر بر روابط فرمانروایان و فرمانبرداران وتنظیم كننده قدرت نابرابر آنان است. این ویژگی موضوع تدوین و بازنگری قانون اساسی را از سایز قواعد و قوانین متمایز می سازد. 
بند اول 
مفاهیم حقوقی قانون اساسی 
قانون اساسی قانون عالی دولت بوده و از دو جهت مادی و شكلی قابل توجه می باشد : 
اول . مفهوم مادی 
از نظر مادی قانون اساسی عبارت از مجموعه قواعدی است كه بر دولت حاكمیت دارد، و در آن تعدیل رابطه حكومت و مردم و نظارت فراگیر مردم بر امر حكومت و تنظیم مهام امور جامعه سیاسی بحث و گفتگو میشود. از مندرجات قانون اساسی برتری كامل آن بر همه امور و شئون مقامات و قوانین به خوبی قابل درك است. نظریه این قانون صلاحیت ها را مشخص می كند لزوماً مافوق تمام مقامها و نهادهایی است كه آن صلاحیت ها را دارا شده اند. بنابراین هیچ مقام و نهادی نباید قدمی علیه قانون اساسی بردارد، زیرا با نقض آن فی الواقع صلاحیت خود را مخدوش نموده است. واتل اندیشمند قرن ۱۸ در پاسخ به اینكه آیا مقام یك سازمان سیاسی حق تغییر ی اصلاح قانون اساسی را دارد یا خیر، می گوید: «این قانون اساسی است كه قانونگذار قدرت خود را ناشی از آن می داند پس چگونه میتواند آن را تغییر دهد بدون آنكه اساس قدرت خود را خراب كرده باشد؟» 
دوم . مفهوم آیینی 
ازنظر آیینی ، پیدایش قانون اساسی ممكن است ریشه در سنتها داشته و در تدریج تاریخ به وجود آمده باشد از قانون اساسی انگلستان با تمام محتوای خود به عنوان یك قانون اساسی عرفی و اصطلاحات غیر مدون یاد می شود اما در زمان حال، بجز كشور مذكور تقریباً تمامی كشورها دارای قانون اساسی مدون هستند، كه با آیین و رویه خاص تدوین میگردد. 
برای تضمین تفوق و برتری قانون اساسی ، شیوه تدوین باید به گونه ای باشد كه نتوان آن را به راحتی تغییر داد. در این خصوص قانون اساسی قابل انعطاف نسبت به قانون اساسی غیر قابل انعطاف متفاوت است. 
الف . قانون اساسی قابل انعطاف قانونی است كه از طریق قانونگذاری عادی بتوان آن را تغییر داد. در این صورت بین قانون عادی و قانون اساسی تفاوتی وجود نخواهد داشت، و می توان گفت كه یك قانون عادی ناقض قانون اساسی، ناسخ و تغییر دهنده آن نیز هست. بنابراین قانون اساسی قابل انعطاف هیچ تفوق و برتری نسبت به قانون عادی ندارد. 
ب . برعكس ، قانون اساسی غیر قابل انعطاف قانونی است كه از طریق قانون عادی قابل تغییر نباشد. بنابراین برای تدوین و تغییر قانون اساسی، آیین و روش خاصی باید وجود داشته باشد. در این صورت ، تفوق قانون اساسی محرز و تطبیق قوانین عادی با قانون اساسی، برای حفظ این تفوق ، ضرورت خواهد داشت. 

بند دوم : 
تدوین و بازنگری قانون اساسی 
قانون اساسی نوشته حاصل كار قوه عالیه ای است كه مافوق تمام قوای حاكم بر جامعه باشد این قوه را می توان «قوه موسسان » نامید. این قوه به وضع قواعدی می پردازد كه، به موجب آن ، نهادها و قوای گوناگون زمامداری تاسیس می شود و اعمال قدرت می نماید . قوه موسسان در دو حالت متصور است: 
ـ قوه موسسان اصلی كه به هنگام تاسیس یك دولت جدید و یا در آستانه یك انقلاب و دگرگونی رژیم سیاسی، ایجاد میشود و مبادرت به تهیه و تدوین یك قانون اساسی می نماید. 
قوه موسسان تجدید نظر كه كار آن برحسب نیاز جامعه بازبینی، تغییر اصول و یا تكمیل قانون اساسی حاكم و در حال اجراست ، بدون آنكه تمامیت آن را بر هم بزند. 
به لحاظ تفاوت در تاسیس قوای مذكور و تفاوت در قلمرو اختیارات آنها شیوه های تدوین قانون اساسی نسبت به شیوه های تجدید نظر آن قابل تمایز است. 
اول . در تدوین قانون اساسی 
اشكال مختلف تدوین قانون اساسی را بدین شرح دسته بندی 
نموده اند . 
۱ . اشكال دموكراتیك 
تصور رایج و پذیرفته شده اسن است كه در رژیمهای دموكراتیك كل امور حكومتی ریشه در مردم دارد و قوه موسسان نیز متعلق به مردم است در نهایت این قوه ممكن است به طرق مختلف متظاهر شود: 
مجلس موسسان یكی از شیوه هایی است كه از طریق آن قانون اساسی تدوین می گردد نمایندگان این مجلس منتخب مردم ، ماموریت آن تصویب قانون اساسی، و دوره ماموریت آن محدود به زمان همین ماموریت است؛ بدین معنی كه مجلس پس از انجام ماموریت منحل میگردد . در خصوص مجلس موسسان ممكن است برای نمایندگان شرایطی در نظر گرفته شود كه اندیشمندان و محققان و خردمندان در آن حضور یابند. 
در این خصوص ممكن است بر دموكراسی تنگناه وارد شود. اما چون قانون اساسی باید برای سعادت و ثبات جامعه محتوی مقررات حكیمانه باشد ، بیان شرایط مذكور منطقی به نظر می رسد.
مراجعه به آراء عمومی كه به آن دموكراسی مستقیم می گویند ، شیوة دیگری است كه به موجب آن، توسط نهاد یاارگان خاص دولتی متن مورد نظر به آراء عمومی گذاشته میشود. البته ارزش آراء عمومی بستگی به اوضاع و احوال جامعه و میزان رشد سیاسی مردم دارد. این حالت كه دموكراتیك ترین شكل را دارد، ممكن است وقتی كه فرهنگ جامعه از ارتقای كیفی برخوردار نباشد، مورد سوء استفاده زمامداران قرار گیرد و عوامفریبی سیاسی از طریق عوام الناس مشروعیت پیدا كند. 
تركیب موسسان و رفراندوم كه در این شیوه ابتدا مردم نمایندگان تدوین كننده قانون اساسی را انتخاب میكنند. مجلس موسساتی كه از این نمایندگان تشكیل میشود كار تدوین را آغاز میكند و به انجام می رساند. پس از این كار، مردم بار دیگر ، رای مثبت یا منفی خود را برای قانون اساسی ابراز می دارند. 
۲ . فرامین فردی 
اتفاق افتاده است كه حاكم فرمان مشروحی را صادر و به عموم ابلاغ نموده است:وقتی كه پادشاه دارای اقتدار نامحدود است، به میل و اختیار خویش و یا تحت فشار مردم مبادرت به صدور فرمان می كند این فرمان ، به منزله قانون اساسی ، تنظیم كننده روابط سیاسی حكومت ومردم است(نظیر فرمان مشروطیت ایران مورخ ۱۴ جمادی الاخر ۱۳۲۴ قمری) 
وقتی كه یك دیكاتور پس از كودتا به قدرت رسید فرمانی را صادر می كند كه درآن ضمن تنظیم روابط سیاسی مردم و حكومت ، برای جلب رضایت مردم حقوقی را به آنان اعطا 
می نماید. 
۳ . اشكال مختلط 
تركیبهای مشهوری كه از شیوه های مختلط در تاریخ وجود دارد ، بدین شرح است : 
تركیب فرمان حاكم و رای عمومی ، بدین ترتیب كه قانون اساسی توسط حاكم تهیه و به رای عمومی گذاشته می شود. این حالت وقتی است كه حاكم برای تبیین قدرت خود احتیاج به تایید عمومی دارد. 
تركیب مجلس و پادشا ، بدین ترتیب كه بین پادشا و مجلس قراردادی بر سر تقسیم قدرت تنظیم و تدوین میگردد این نوع قرارداد مشهور به «میثاق» است. 
دوم . دربازنگری قانون اساسی 
الف. طرح مساله 
قانون اساسی به عنوان قانون بنیادی، سازمان دهنده اركان زمامداری و تضمین كننده حقوق مردم است و نباید دستخوش گردباد حوادث سیاسی و در معرض تلاطم و تزلزل قرار گیرد و حرمت آن شكسته شود اما از سوی دیگر ، نباید فراموش كرد كه این قانون در ارتباط با زندگی سیاسی و اداری مردم است. پیشرفت زمان و تحولات گوناگون اجتماعی و اقتصادی و سیاسی حالات، روابط و موضوعات جدیدی را مطرح میكند كه نیازمند قانونمند متناسب با آن تحول و پیشرفت است. همچنین تجربه گذشته دراجرای قانون اساسی و اشكالات ناشی از آن جامعه سیاسی را متقاعد می سازد تا از طریق بازنگری معقولانه و منطقی اصلاحات لازم را به عمل آورد. 
پیش بینی بازنگری در قانون اساسی مبتنی بر واقعیات و كاری خردمندانه است. برعكس ، تصور یك قانون اساسی ابدی و جاودانه ، از كوته بینی سیاسی و عدم توجه به تحولات اجتناب ناپذیر زمان ناشی میشود. 
اگر این امر در قانون اساسی پیش بینی نشود. آنگاه كه قانون اساسی با شرایط و مقتضیات زمان مناسب نباشد، به هر ترتیب حتی از طریق انقلاب، تغییرات لازم صورت خواهد گرفت. 
از طرف دیگر، سهولت در بازنگری و تغییر قانون اساسی، بدین خاطر نگران كننده است كه موجب بروز و ظهور ناامنی دائمی در نهادهای سیاسی كشور خواهد بود. قانونی را كه همواره مستعد تغییر و درهر زمان ملعبه دست زمانداران باشد نمی توان یك قانون اساسی و بنیادی دانست. 
كمال مطلوب این است كه روشی ایجاد شود تا براساس آن بتوان پس از تفكر و اندیشه معقولانه و در حالتی كه اكثریت مردم خواهان آن هستند، نسبت به بازنگری قانون اساسی اقدام نمود. در این صورت ، از انعطاف و عدم انعطاف افراطی باید پرهیز شود. قانون اساسی جمهوری چهارم (۱۹۴۶) فرانسه ، به خاطر تصلب ، در موقع مناسب نتوانست تغییر یابد ،در حالی كه به خاطر عدم تناسب آن با وضعیت كشور، هركس این احتیاج را احساس می نمود تا اینكه در سال ۱۹۵۸ ، قانون اساسی و رژیم جمهوری چهارم از میان رفت. 
ب. نظریات مربوط به «قوه موسسان بازنگری » 
بعضی از تزسی ی یس دفاع میكنند و با پیش بینی شیوه بازنگری و یا «قوه بازنگری »مخالف اند. به موجب نظر سی ی یس، مردم 
نمی توانند از حق خود در تاسیس قانون اساسی به نفع دیگری صرف نظر كنند. حق هرگونه تغییر و تجدید نظر از آن خود ملت است و نیاز به آداب و رسوم خاصی ندارد . این نظر در ماده اول مبحث هفتم قانون اساسی ۱۷۹۱ فرانسه بدین ترتیب منعكس شده است كه: «مجلس ملی موسسان اعلام می نماید كه ملت حق غیر قابل واگذاری تغییر قانون اساسی را داراست» 
به نظر بارتلمی این یك نظر كلی حقوق است كه كسی كه حق انجام عملی را دارد حق تغییر و یا فسخ آن را نیز داراست . نتیجه اینكه ارگان تجدید نظر كننده قانون اساسی همان ارگان تاسیس كننده آن است. 
بنا به نظر ژان ژاك روسو در قانون اساسی می توان نحوه تجدید نظر در قانون اساسی را به همان ترتیبی پیش بینی نمود كه در اصل قانون اساسی به تصویب رسیده است . البته مردمی كه تابع یك قانون هستند باید خود انشا كننده آن باشند ، همانند شركتی كه فقط شركاء حق تنظیم شرایط مشاركت را دارا هستند. 
از جمع نظرات مذكور به این نتیجه می رسیم كه بازنگری قانون اساسی، به هیچ وجه نفی نشده است ؛ اما تفوق و عدم انعطاف قانون اساسی ایجاب می كند كه آیین خاص و استثنایی برای بازنگری در خود قانون اساسی پیش بینی شود. 
ج . ابتكار بازنگری 
ابتكار عمل در بازنگری ، امتیاز بسیار مهمی است كه معمولاً اختیار قوی ترین مقام یا نهاد یك كشور قرار می گیرد: 
۱ ـ در رژیمهایی كه قوه مجریه دارای قدرت مطلق است این حق اختصاص به آن قوه دارد، چه در قانون اساسی پیش بینی شده یا نشده باشد. 
در رژیمهای استبدادی كلاسیك و حتی بعضی از رژیمهای مشروطه معاصر ابتكار بازنگری قانون اساسی در اختیار مقام حاكم است : به موجب ماده ۲۷ قانون اساسی مراكش، اقدام به تجدید نظر در قانون اساسی از حقوق مختصه پادشاه است. 
۲ . در رژیمهای دموكراتیك این حق به مردم تعلق دارد: به موجب مواد ۱۱۸ تا ۱۲۳ قانون اساسی سوئیس ابتكار بازنگری ، از پیشنهاد تا تصویب ، با مردم و مجلس فدرال است. به موجب ماده ۵ قانون اساسی ایالات متحده آمریكا، مجالس مقننه با اكثریت دوسوم نمایندگان قانون اساسی را مورد تجدید نظر قرار می دهند. 
۳ ـ در بعضی از كشورها اختیار بازنگری بین قوای مجریه و مقننه تقسیم شده است: به موجب ماده ۸۹ قانون اساسی فرانسه ابتكار بازنگری قانون اسایس مشتركاً متعلق ب رئیس جمهور پارلمان است. 
د . آیین بازنگری 
حفظ تفوق قانون اساسی مستلزم تصلب و عدم انعطاف آن ، و لازمه عدم انعطاف وجود شرایط سخت برای بازنگری است. 
سخت ترین روش، توسل به شیوه ای است كه براساس آن بازنگری در قانون اساسی همانند تدوین آن صورت می گیرد؛ یعنی اینكه همان ارگان مصوب دعوت به تشكیل میشود، هرچند كه تشكیل ارگان مذكور شاید عملاً مشكل و یا غیر ممكن باشد. اینك به ذكر چند شیوة نمونه می پردازیم. 
۱ ـ به موجب آیین روش كلاسیك كه دارای تشریفات خاص میباشد پارلمان (و سیستم دو مجلس هر دو مجلس ) در یك رای اكثریت قوی (مثلا دوسوم یا سه چهارم نمایندگان ) آن را از تصویب می گذارنند. البته این روش مشكل به نظر می رسد خصوصاًوقتی كه در یك پارلمان افكار و تمایلات متفرق وجود داشته باشد، حصول اكثریت قوی به ندرت امكان پذیر خواهد بود. در این فرض، تنها زمانی امكان تغییر قانون اساسی وجود دارد كه یك تفاهم عمومی در فضای پارلمان وجود داشته باشد، و این كار اصولاً زمان زیادی می برد، به عنوان مثال ، بازنگری قانون اساسی بلژیك پس از هفده سال كار و بحث ، در سال ۱۹۷۱ به تصویب رسید. 
كشورهای بلژیك ،آلمان و آمریكا از این سیستم پیروی میكنند. 
۲ ـ در بعضی از قوانین اساسی ، روش دیگری وجود دارد كه تركیبی از دموكراسی مستقیم و غیر مستقیم است به عنوان مثال مواد ۱۲۰ تا ۱۲۳ قانون اساسی كشور سوئیس مقرر می دارد وقتی كه صدهاهزار نفر از رای دهندگان تقاضا كنند و یا مجالس قانونگذاری تشخیص دهند، بازنگری قانون اساسی مورد بررسی قرار می گیرد و تصمیمات متخذه به تصویب اكثریت مردم و تصویب اكثریت دولتها می رسد. 
۳ . در دولتهای فدرال، موضوع بازنگری بایستی به تصویب دولت فدرال و دولتهای عضو برسد: به موجب ماده ۵ قانون اساسی ایالات متحده آمریكا وقتی كه دو سوم اعضای مجلسین،اصلاح موادی از قانون اساسی را ضروری بدانند و یا هیاتهای مقننه دو سوم ایالات ، مجلس ملی را برای پیشنهاد طرح اصلاحی دعوت نمایند، رای مثبت كنگره بایدبه تصویب اكثریت سه چهارم نمایندگان دولتهای عضو برسد تا بازنگری قابلیت اجرا پیدا كند . همچنین به موجب ماده ۳۹۸ تا ۳۰۴ قانون اساسی جمهوری سوسیالیستی فدرال یوگسلاوی پیشنهاد بازنگری از سوی نمایندگان شورای فدرال، ریاست جمهوری، مجالس دولتها با عضو یا استانها و یا شورای فدرال مجلس ملی به عمل می آید . پیشنهاد بازنگری پس از بررسی و تصویب دو سوم اعضای مجلس ملی فدرال و مجالس دولتهای عضو رسمیت می یابد. 
۴ ـ در بعضی از كشورها ممكن است چند شیوه برای بازنگری وجود داشته باشد. مثلاً در كشور فرانسه برای بازنگری در قانون اساسی سه راه پیش بینی شده است: 
ـ به موجب ماده ۱۱، رئیس جمهور به پیشنهاد دولت و یا پیشنهاد مشترك مجلسین می تواند طرحها و لوایح مربوط به سازماندهی قوای عمومی را به رفراندوم بگذارد.ـ به موجب قسمت اول ماده ۸۹ ، ابتكار بازنگری قانون اساسی مشتركاً متعلق به رئیس جمهور و اعضای پرلمان است. پیشنهادی بازنگری باید به تصویب مجلسین برسد . مقررات بازنگری وقتی قطعیت پیدا می كند كه از طریق آراء عمومی به تصویب رسیده باشد. 
به موجب قسمت دوم ماده ۸۹، رئیس جمهور می تواند بدون مراجعه به آراء عمومی پیشنهاد بازنگری را تسلیم كنگره ای كه متشكل از اعضای دو مجلس باشد، بنماید. در این صورت ، رسمیت مقررات بازنگری موكول به رای اكثریت سه پنجم اعضای كنگره خواهد بود. 
هـ ـ محدودیتهای وارده به بازنگری 
علاوه بر آنكه عدم انعطاف قانون اساسی شرایط بازنگری را سنگین میكند ممكن است به دلایل خاصی از توسل به بازنگری اجتناب شود. بعضی از محدودیت ها بدین شرح است. 
۱ . محدودیت موضوعی : قانون اساسی هر كشور سند سیاسی و حقوقی نظام سیاسی و ارزشهای حاكم بر آن كشور است. تغییرات داخلی هر نظام تا آن حد چارچوب و استوانه های را بر هم نزند، عادی به نظر میرسد؛ اما اگر در اركان نظام ( نظیر شكل حكومت ، ارزشها حاكم بر جامعه ، وحدت و تمامیت ارضی كشور و غیره ) تزلزلی ایجاد گردد و یا تغییراتی پدید آید ، آن نظام محكوم به فروپاشی خواهد بود. در بازنگری قانون اساسی اكثر كشورها معمولاً تغییرات مربوط به اركان نظام ممنوع است: 
به موجب ذیل ماده ۸۹ قانون اساسی فرانسه موضوع جمهوری بودن حكومت قابل بازنگری نیست. 
به موجب قسمتی از ماده ۵ قانون اساسی ایالات متحده آمریكا اصل تساوی نمایندگی دولتهای عضو (هر ایالت دو عضو) در مجلس سنا قابل تجدید نظر نیست. 
ماده ۷۹ قانون اساسی ۱۹۴۹ آلمان فدرال حذف ساختار نظام فدرال را مطلقاً ممنوع اعلام داشته است، و در نتیجه ، بازنگری در این خصوص قابل قبول نیست. 
به موجب ماده ۱۰۰ قانون اساسی ۱۹۷۰ مراكش، موضوع سلطنت مربوط به مذهب قابل بازنگری و تغییر نیست. 
۲ . محدودیت به خاطر اوضاع و احوال : تغییر و اصلاح قانون اساسی می بایست در یك جو مطمئن و آرام و به دور از هر گونه فشار داخلی و خارجی صورت گیرد. مثلاً اگر كشور توسط بیگانگان اشغال شود و یا آنكه تمامیت ارضی كشور در خطر باشد، اوضاع و احوال را نمی توان مناسب بازنگری و تغییر قانون اساسی دانست به موجب ماده ۸۹ قانون اساسی فرانسه اگر تمامیت كشور در معرض تهدید و خطر باشد امكان هیچگونه بازنگری و تغییر قانون اساسی وجود ندارد. 
۳ . محدودیت زمانی : ممكن است در قانون اساسی پیش بینی شده باشد كه در مدت زمان معین قانون اساسی قابل بازنگری نیست. این امر می تواند به خاطر آن باشد كه مواد قانون اساسی در مدت قابل توجهی مورد تجدید نظر قرار گیرد و محسنات و معایب آن به خوبی شناخته شود قانون اساسی ۱۷۹۱ فرانسه بازنگری قانون اساسی را قبل از دو دوره قانونگذاری (چهار سال ) ممنوع كرده بود. تعیین محدودیت زمانی در قوانین اساسی تلقی به نظر نمی رسد زیرا ممكن است تحولات جامعه تغییرات قانونی را ایجاب نماید. بدین خاطر است كه معمولاً در قوانین اساسی كشورها مقررات محدود كننده زمانی برای بازنگری پیش بینی نمی شود به موجب ماده ۱۱۸ قانون اساسی سوئیس قانون اساسی در هر زمان ، كلاً و جزئاً ، قابل بازنگری است. 
بخش دوم 
بازنگری قانون اساسی در جمهوری اسلامی ایران 
بند اول : 
طرح مساله 
«قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران كه مبین نهادهای فرهنگی، اجتماعی ، سیاسی و اقتصادی جامعه ایران » است در درجه اول نشات گرفته از اصول انقلاب اسلامی و در درجه دوم ملهم از اندیشه های دموكراتیك غربی است. تدوین قانون اساسی و تجربه اجرای آن در طول ده سال اشكالاتی را مطرح ساخت كه در نهایت منجر به بازنگری قانون اساسی در مرداد ماه ۱۳۶۸ گردید و در آن اصلاحات و تغییرات عمده ای در امر زمامداری كشور صورت گرفت. 
اول . تدوین قانون اساسی ۱۳۵۸ 
قانون اساسی درگرما گرم شور انقلابی سال ۱۳۵۸ و درموقعی مورد بررسی و تصویب قرار گرفت كه عوامل گوناگونی موثر در كار تدوین آن بودند: 
الف . یكی از این عوامل ، بازتاب تندی بود كه نسبت به تمركز قدرت در رژیم سیاسی گذشته وجود داشت. در آن رژیم ، عیلرغم پیش بینی نظام تفكیك قوا و بعضی از نهادهای دموكراتیك ، شاه به عنوان مظهر قدرت از اختیارات وسیعی نظیر حق انشای قانون اعمال قوه مجریه ، عزل و نصب وزرا ، فرمانفرمایی كل قشون ، انحلال پارلمان و غیره برخوردار بود. نتیجه حاصله از این همه اقتدار ، جو سنگینی بود كه جامعه ایران را در بنیان گذاری نظام جدید در موضع مقاوم ضد تمركز قرار داد. بدین جهت در قانون اساسی جدید ، علاوه بر اینكه بر نقش مردم تاكید فراوان شد، اقتدار قوه مجریه بین اركان متعدد تقسیم گردید. 
ب . عامل دیگر سرعت چشمگیری بود كه در زوند انقلاب و استقرار نظام مشاهده میشد؛ از جمله آنكه قانون اساسی می بایست در كوتاه ترین زمان ممكن به تصویب می رسید. قانون اساسی متن موسس مفاهیم ارزشها و نهادهای یك نظامی سیاسی است این قانون بیان كننده كلیه امور و شئون كشور و آورنده و تعیین كننده صلاحیت هاست . به خاطر این همه مسائل و مطالبی كه كاربرد و حتی كلمات آن در سرونوشت جامعه و كشور موثر است، تسریع روا نیست . این نكته در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران قابل تذكر است. 
ج . مجلس بررسی نهایی قانون اساسی ، از یك سو به حكم نمایندگی از سوی ملت می بایست بنیادهای مبتنی بر حاكمیت ملی را پیش بینی نماید، و از سوی دیگر به حكم اسلامی بودن انقلاب حاكمیت اسلام بر تمام امور كشور را رسمیت بخشد. باین خاطر بود كه اصول پنجم(ولایت امر ) و ششم (حاكمیت مردم )به دنبال هم تدوین شده و بر این اساس ، در فصول دیگر روشهای عملی حاكمیت اسلامی و حاكمیت ملی را بیان داشت. جلوه های دوگانه حاكمیت در قانون اساسی، هرچند كه به نحو قابل قبول و گشاینده ای رقم خورده است ، معذالك در بعضی از موارد بدون اشكال نمی توانست باشد. 
در هر سیستمی تدوین یك قانوئن اساسی نمی تواند ایده آل و بدون كم و كاست باشد. این حالت برای هر قانون موضوعه ای قابل تصور است كه به هر حال در جریان اجرا معایب آن آشكار و اشكالات آن با تمهیدات متناسب مرتفع میشود. اما نباید فراموش كرد كه قانون اساسی به قول روایه كلارد چادری نیست كه هر زمان به گونه ای برافراشته شود، بلكه باید از پایه ها و اركان مستحكمی برخوردار باشد تا ثبات نظام به وسیله آن تضمین گردد. 
یكی از راه های رفع نقایص و نارساییهای قانون تفسیر آن توسط مقامات و مراجع ذیصلاحی است كه پرده از بعضی مبهمات و نارساییها بر می دارند بدین جهت است كه در قوانین اساسی، موضوع تفسیر قوانین پیش بینی میشود. به موجب اصل ۹۸ قانون اساسی : «تفسیر قانون اساسی به عهده شورای نگهبان است كه با تصویب سه چهارم آنان انجام میشود». 
بدین خاطر در طول سالیان پس از تصویب قانون اساسی ، شورای مذكور در تمام تفسیر نتوانسته است بعضی از مشكلات را از سر راه مجریان اصلی قانون اساسی بردارد؛ لكن به خاطر محدود بودن قلمرو و تفسیر ، طبعاً این شیوه نمی توانست برای رفع نقایص و نارساییها وافی به مقصود باشد. 
دوم . قانون اساسی در عمل 
علاوه بر اشكالاتی كه از همان آغاز تدوین قانون اساسی در سال ۱۳۵۸ مشخص گردید ، تجریه ده ساله اجرای قانون اساسی نشان دهنده این امر بود كه سازماندهی تشكیلات مختلف كشور، در حد انتظار ، كارآیی لازم را نداشت ، اهم موارد اشكال بدین شرح بود: 
الف . ناهماهنگی در قوه مجریه 
در اصل ۶۰ قانون اساسی قوه مجریه ، جز در اموری كه مستقیماً بر عهده رهبری گذارده شده بود ، از طریق رئیس جمهور ، نخست وزیر و وزرا قابل اعمال بود. به دنبال آن در اصولی روشن نهادهای رهبری ، ریاست جمهوری ، دولت و نیروهای مسلح در فصول هشتم و نهم شكل گرفته بود و در واقع زمام امور سلسله متصل قوه مجریه در دست زمامداران متعدد قرار داشت. البته در این خصوص صلاحیت مقام رهبری (اصل ۱۱۰) و مدیریت امور نیروهای مسلح (اصول ۱۴۳ تا ۱۵۱) بدون اشكال چشمگیری قابل اعمال بود. آنچه كه در همان آغاز شكل گیری نظام مساله ساز و مشكل آفرین شده بود، جدایی دو نها مجزای ریاست جمهوری و دولت بود. این دو نهاد ، هم از لحاظ تفكیك صلاحیت ها و هم از لحاظ برخورد صلاحیت ها و هم از نظر سلسله مراتب نمی توانست وافی به مقصود و كارساز باشد : 
۱ . به موجب اصول ۱۱۳ تا ۱۱۵ قانون اساسی ، رئیس جمهور كه دارای شرایط ویژه است با رای مستقیم مردم انتخاب میشود و در واقع نمایندگی مردم در سراسر كشور را بر عهده دارد. اما علیرغم این موقعیت مردمی و مرتبت سیاسی (عالی ترین مقام رسمی كشور پس از مقام رهبری و ریاست قوه مجریه طبق اصل ۱۱۳ ) در اداره قوه مجریه نقش قابل توجهی نداشت. 
۲ . به موجب اصول ۱۲۴ ، ۱۳۳ ، ۱۳۵ و ۱۳۶ نصب اعضای قوه مجریه منوط به موافقت یا پیشنهاد رئیس جمهور بود، اما همین كه رئیس جمهور اعضای مذكور را به قوه مقننه معرفی می كرد كمترین اختیاری در امور آنان را نداشت ، و در واقع ، اعمال ریاست قوه مجریه عملاً از وی سلب شده بود و جز در مورد موافقت با عزل وزیر (اصل ۱۳۶) اختیار دیگری نداشت. ترتیب این گونه اصول با اصول مدیریت (كه قدرت نظارت و تصمیم گیری را برای مدیر می شناسد ) مغایر بود. 
۳ . به موجب اصل ۱۳۴ نخست وزیر ریاست هیات وزیران را بر عهده داشت و بركار آنان نظارت میكرد. قانون اساسی این نظارت را از مقام مافوق آنان ، یعنی رئیس جمهور، سلب كرده بود و اعضای دولت در انجام وظایف و امور خود كاملاً مستقل از رئیس جمهور عمل می كردند از سوی دیگر ، چنانچه بین نخست وزیر و وزیران هماهنگی وجود نمی داشت ، نخست وزیر درعزل وزیر به تنهایی قادر به اقدام نبود، زیرا برای این عزل موافقت رئیس جمهور لازم بود. حال اگر وزیر با رئیس جمهور هماهنگ و با نخست وزیر ناهماهنگ می بود نخست وزیر نمی توانست در انجام وظایف ریاست هیات وزیران ایجاد هماهنگی كند. بنابراین در مدیریت قوه مجریه روند شایسته ای وجود نداشت. 
۴ . به موجب اصل ۱۳۴ و ۱۳۷ اعضای قوه مجریه فقط در مقابل مجلس مسئول بودند و مجلس به موجب اصول ۸۷ و ۸۸ و ۸۹ به كار آنان نظارت می كرد ، در حالی كه رئیس جمهور به عنوان مقام مافوق هیچگونه قدرت مواخذه ای نداشت. 
۵ . قسمت مهمی از اعمال قوه مجریه به صورت تصمیم و یا وضع مقررات ازسوی دولت انجام می شد براساس اصل ۱۲۷ رئیس جمهور فقط حق حضور در هیات وزیران را داشت، بدون آنكه قادر به هماهنگی و اعمال مدیریت صحیح باشد . تنها از طریق اصل ۱۲۶ وی حق نظارت قانونی بر مصوبات هیات وزیران را داشت، بدون آنكه حق دخالت و اظهارنظر در مصلحت مقررات را داشته باشد. 
ب . مساله مدیریت در قوه قضاییه 
قوه قضاییه به مرجع تظلمات عمومی و اجرای عدالت در جامعه است. تامین حقوق همه جانبه افراد جامعه مستلزم ایجاد امنیت قضایی عادلانه برای همه می باشد. به منظور جلوگیری از مداخلات ناروای قوای دیگر و ایجاد جو سالم در قوه قضاییه به نحوی كه این قوه فارغ از نوسانات سیاسی و اعمال فشار بتواند فاصل حق و باطل و تامین كننده عدالت اجتماعی باشد، اصول مهمی تدوین گردید كه در آن استقلال قوه قضاییه و قضات به نحوی رضایتبخش تامین شده بود. از آن جمله می توان به «مدیریت قوه قضاییه» اشاره نمود. بدین ترتیب كه انجام مسئولیت های قوه قضاییه بر عهده شورایی به نام شورای عالی قضایی گذاشته شده بود كه بالاترین مقام قوه قضاییه بود و وظایف سازماندهی تهیه لوایح قضایی و امور اداری و استخدامی قضات را كلاً بر عهده داشت.
ترتیب مذكور به جهت آنكه قوه قضاییه را از حیطه اقتدار فردی خارج نموده بود مطلوب به نظر می رسید. لازم به تذكر است كه شورایی بودن عالی ترین مقام مسئول قوه قضاییه در صورت آشنایی با فرهنگ شورا می توانست مفید و كارساز باشد، و این در صورتی بود كه شورا نیل به هماهنگی ، درك مفاهیم مشترك ، گریز از تكروی ، تمكین نسبت به رای اكثریت و اتخاذ تصمیم حكمفرما می بود. طی ده سال تجربه ، این مدیریت به ترتیب شورایی در اجرا با اشكالات فراوان روبرو می شد. 
ج . مساله عدم توافق در قوه مقننه 
به موجب اصل چهارم قانون اساسی «كلیه قوانین و مقررات… باید بر اساس موازین اسلامی باشد…و تشخیص این امر برعهده فقهای شورای نگهبان است» از طرف دیگر ، به موجب اصل هفتاد و یكم قانون مذكور : «مجلس شورای اسلامی در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون اساسی می تواند قانون وضع كند» در این خصوص ، حاكمیت ملی ، صلاحیت عام تدوین قوانین را بر عهده مجلس می گذارد ، و از سوی دیگر، حاكمیت اسلامی ایجاب میكند كه كلیه قوانین بایستی براساس موازین اسلامی باشد. در برخورد صلاحیت های مذكور، اصل هفتاد و دوم مقرر می دارد : مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع كند كه با اصول و احكام مذهب رسمی كشور با قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیبی كه در اصل نود و ششم آمده بر عهده شورای نگهبان است»:۱ . به هنگام تدوین قانون اساسی مساله حاكمیت شرع بر كلیه قوانین و مقررات ، بدون تصور كمترین اشكال ، پیش بینی شده بود و در رابطه طولی مجلس و شورای نگهبان ، برای مجلس هیچ راهی جز تبعیت از نظر شورای نگهبان باقی نمی ماند؛ اما در جریان عمل ، اصرار فراوان مجلس شورای اسلامی در بعضی از موارد به مقتضیات و مصالح و تاكید فقهای شورای نگهبان بر مشروعیت قوانین ، مسائلی را در جامعه مطرح ساخت كه در آن مصالح نظام در مقابل موازین شرعی به نحوه قابل توجهی خودنمایی نمود. از جمله این موارد موضوع احكام اولیه و ثانویه مطرح گردید در سال ۱۳۶۰ ریاست مجلس شورای اسلامی در خصوص قانون اراضی شهری با ذكر اینكه بعضی از قوانین مصوب به لحاظ تنظیمات كل امور و ضرورت حفظ مصالح یا دفع مفاسدی است كه بر حسب احكام ثانویه به طور موقت باید اجرا گردد، از مقام رهبری كسب تكلیف نمود. در پاسخ مورخ ۱۹/۷/۶۰ به مراتب مذكور آمده است: «آنچه در حفظ نظام جمهوری اسلامی ایران دخالت دارد كه فعل یا ترك آن موجب اختلال نظام میشود… پس از تشخیص موضوع به وسیله اكثریت دو سوم وكلای مجلس شورای اسلامی با تصریح به موقتی بودن آن مادام كه موضوع محقق است و پس از رفع موضوع خود به خود لغو شود»در تصویب و اجرای آن مجازند. بدین ترتیب دست مجلس شورای اسلامی در این قبیل مسائل باز شد. 
۲ . فتوای مذكور صرفاًریشه در احكام ثانویه داشت. اما در سالهای اخیر مسائل حادتری در ارتباط با مقتضیات نظام موازین اسلامی مورد منازعه فقهای شورای نگهبان و مجلس شورای اسلامی قرار گرفت . از جمله مواردی كه مساله مصلحت نظام را مطرح ساخت، موضوع لایحه كار و استیفای وزیر كار وقت در خصوص الزام كارفرمان از سوی دولت بود كه در مقابل دریافت خدمات دولتی ملزم به اجرای قواعد و مقررات كار باشند (ماده ۱ لایحه كار) ضمن تایید مطلب از سوی مقام رهبری در موضعگیری جدید ، در واقع ، مساله تزاحم قوانین حكومتی با احكام اولیه حل شد. 
بدین ترتیب مساله حل معضلات نظام با شكل جدیدی مطرح گردید تا اینكه به موجب فرمان مورخ ۱۷/۱۱/۶۶ مجمع تشخیص مصلحت نظام تاسیس شد. 
نكته قابل توجه در اینجا است كه اولاً اقدامات قانونی مذكور در آن زمان خارج از مندرجات قانون اساسی و به اتكای حكم «ولایت» صورت گرفته است، ثانیاً اینكه در چنین حالتی (برخورد مصلحت نظام و قوانین شرعی )در تشخیص مصلحت ، مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان در عرض یكدیگر قرار گرفتند. 

بقیه در ادامه مطلب 

انگلستان دارای رژیم حکومتی از نوع پارلمانی می باشد. این نوع رژیم در حقیقت از تفکیک نسبی قوا به دست می آید. در شیوه تفکیک نسبی قوا، نظر به اینکه حاکمیت ملی از سوی مردم و از رهگذر انتخابات به نمایندگان پارلمان سپرده می شود و از طریق پارلمان به دستگاه ها و اشخاص کارگزار و سایر قوا منتقل می گردد، لذا دستگاه های قوا به یکدیگر وابسته اند، یعنی در عین تمایز و تفکیک باید، پاسخگو و مسوول دستگاهی باشند که از آن ناشی شده اند، بنابراین در اینگونه رژیم ها نوعی وابستگی ارگانیک، به چشم می خورد و سخن از استقلال و انفصال مطلق در میان نیست. برخی از حقوقدانان اساسی از اصطلاح «همکاری قوا» نیز استفاده می کنند.

برای انجام تفکیک نسبی قوا، سه شرط در نظر گرفته شده است:

۱) برقراری تمایز بین وظایف و دسته بندی آنها و واگذاری هر دسته از این وظایف که دارای ماهیتی همگون هستند به دستگاهی متمایز: مقننه به پارلمان، مجریه به هیات دولت و دستگاه های اداری و قضاییه به دادگاه ها.

۲) دستگاه های متمایز، برخلاف رژیم ریاستی، جنبه تخصصی کامل ندارد. یعنی دوایر کارکرد آنها در نقاطی با یکدیگر به صورت متقاطع عمل می کند و قلمروهای مشترکی را به وجود می آورد. مثلا مجریه در شکل گیری قوانین با مقننه همکاری می کند و مقننه در اجرای تمام و کمال قوانین در کار مجریه نظارت می کند.

۳) اندام های هر یک از قوا مانند هیات دولت و پارلمان دارای وسایل و ابزارهای تاثیر بر یکدیگرند. این معنی را «دوورژه» به طور خلاصه چنین ذکر کرده است: «تمایز قوا، همکاری در وظایف، وابستگی اندامی» که از یک طرف با اختلاط و تمرکز قوا یکی نیست و از سوی دیگر با تفکیک کامل قوا تفاوت دارد.(۱۶)

اساس رژیم پارلمانی با ملاحظه وضع آن در کشورهای انگلستان و فرانسه و بسیاری از کشورهای اروپایی به قرار زیر است:

الف) قوه مجریه دو رکنی است؛ یعنی در رأس آن یک رئیس کشور (پادشاه و یا رئیس جمهور) قرار دارد که قاعدتا غیرمسوول است و یک رئیس حکومت (نخست وزیر یا رئیس الوزرا) که همراه با کابینه وزرا، کلیه مسوولیت های سیاسی را برعهده دارد.

ب) مجلس یا مجلسین از سوی مردم انتخاب می شوند و حق دارند کلیه اقدامات و عملیات حکومت را زیر نظر بگیرند و از راه سوال و استیضاح و ایجاد کمیسیون های تحقیقاتی یا نهادهای نظارت، چون دیوان محاسبات، قوه مجریه را کنترل کنند.

ج) پارلمان حق دارد با صدور رأی عدم اعتماد، حکومت را واژگون نماید و هیات دولت جدیدی را موافق با تمایل اکثریت نمایندگان بر مسند قدرت بنشاند.

د) در مقابل حکومت نیز وسایل گوناگونی برای تاثیر بر قوه مقننه در اختیار دارد. لوایح قانونی را تنظیم می کند و به پارلمان پیشنهاد می نماید. وزرا می توانند در مجالس شرکت کنند و از لوایح و نظریات سیاست های خود دفاع نمایند.(۱۷)

تعادل قوا در رژیم پارلمانی اساسا بر دو وسیله متقابل استوار است:

۱) مسوولیت سیاسی وزرا، در برابر پارلمان و اماکن سقوط کابینه با رأی عدم اعتماد نمایندگان.

۲) حق انحلال پارلمان توسط قوه مجریه.(۱۸)

از این حیث رژیم های پارلمانی با رژیم های ریاستی تفاوت پایه ای پیدا می کنند، زیرا در رژیم ریاستی، رئیس جمهوری، هم رئیس کشور و هم رئیس کابینه وزرا است و در برابر مجالس مقننه مسوولیت سیاسی ندارد، اما در رژیم پارلمانی نهاد ریاست کشور از ریاست وزیران جداست. اولی از مسوولیت مبراست و دومی به طور فردی و دسته جمعی در برابر پارلمان مسوولیت سیاسی دارد.

در برابر این اختیارات پارلمان، برای آنکه اثرگذاری قوه مقننه بر مجریه یک جانبه نباشد و امکان سقوط پیاپی هیات وزیران توسط پارلمان صورت نگیرد، به قوه مجریه (یعنی رئیس کشور) حق داده شده که طبق روال معینی پارلمان را منحل نماید.

حال در این قسمت سعی می کنیم ساختار پارلمان در سیستم پارلمانی انگلیس را تشریح نماییم.

اساسا رژیم پارلمانی زاده تحول حقوق انگلیس است که به تدریج از قرن سیزدهم میلادی آغاز شد و در زمان حاضر به شکل کنونی در حال اجرا و عمل است.

پارلمان کشور انگلیس از دو مجلس تشکیل شده است: مجلس عوام و مجلس لردها، نمایندگان مجلس عوام براساس انتخابات سراسری همگانی، مستقیم و مخفی براساس نظام اکثریتی و روش تک گزینی برگزیده می شوند. مجلس لردها یادگار دوران اشرافیت است و وجودش در زمان کنونی فاقد مبنای حقوقی می باشد. لازم به ذکر است عنوان لردی امری موروثی یا مادام العمر است و این عنوان به آنها حق شرکت و عضویت در مجلس لردها را می دهد. علاوه بر لردهای موروثی، تعدادی لرد مادام العمر نیز توسط مقام سلطنت منصوب می شود که آنها نیز به عضویت مجلس یادشده درمی آیند.

در آغاز تحول حقوق بریتانیا از رژیم سلطنتی مطلق به سلطنتی محدود، بیشتر اختیارات متعلق به مجلس لردها بود، ولی با ادامه این تحول و پیشرفت دموکراسی و گسترش انتخابات و حقوق مردم در تعیین نمایندگان مجلس عوام، آرام آرام این مجلس به قدرت خود افزود، به طوری که با مجلس لردها دارای حقوق برابری شد، اما نظام دو مجلسی برابر طلب بریتانیا دیری به طول نینجامید و مجلس عوام که تصویر جامعه بریتانیا و نهاد ناب دموکراسی را منعکس می کرد، کم کم بر مجلس لردها برتری یافت و اساس و پایه واقعی پارلمان انگلیس به شمار آمد. مجلس لردها اختیارات واقعی خود را از دست داده و در زمینه قانونگذاری محدود به صدور نظرهای مشورتی شده است.(۱۹) ولی با این حال مجلس لردها هنوز از ارزش نمادین و معنوی بسیاری برخوردار است.

۱ ۲) تشکیلات و حدود صلاحیت مجلس لردها

هر دو مجلس پارلمان همزمان از طرف پادشاه، دعوت به تشکیل اجلاسیه سالانه می شوند و هردو نیز همزمان تعطیلات رسمی خود را آغاز می نمایند. معمولا حدود ۷۰ تا ۸۰ لرد در هر جلسه مجلس شرکت می کنند.

طبق سنت، حضور سه عضو برای رسمیت یافتن جلسه کافی است، ولی برای تصویب لوایح قانونی حضور حداقل ۳۰ نفر الزامی است.

مجلس لردها سه وظیفه و صلاحیت انحصاری دارد:

۱) در درجه اول این مجلس یک دادگاه اختصاصی برای محاکمه اشراف انگلیس است.

۲) مجلس لردها عالی ترین دادگاه رسیدگی تمییزی هم در زمینه های حقوقی و هم در زمینه های جزایی در انگلستان می باشد، در حال حاضر این وظیفه به وسیله ۹ نفر عضو این مجلس که به لردهای حقوقدان معروفند، انجام می شود.

۳) هرگاه مجلس عوام یک مقام عالی رتبه حکومت را متهم به ارتکاب خطایی بنماید، بعد از رسیدگی مقدماتی او را تسلیم مجلس لردها می کند تا مجلس اخیر به اتهام او رسیدگی کند.(۲۰)

در این باره باید اضافه کرد که به تدریج با تثبیت قاعده مسوولیت دسته جمعی وزرا، این وظیفه سوم مجلس مذکور دیگر کاربردی ندارد. زیرا وقتی وزیری شدیدا مورد سوال پارلمان قرار گرفت، تمام کابینه باید سقوط کند.

علاوه بر سه نوع صلاحیت خاص مجلس لردها که ذکر شد، هر یک از دو مجلس عوام و لردها می توانند لوایح قانونی تصویب و برای رسیدگی و اخذ تصمیم به مجلس دیگر بفرستند.

اما برحسب سنت، بیشتر لوایح چنان که بعدا ذکر خواهیم کرد، به مجلس عوام تقدیم می شود و تنها بعضی لوایح خاص و همچنین لوایح قضایی ابتدا به مجلس لردها برده می شود.

علی رغم بعضی نظرها برای انحلال مجلس لردها، افکار عمومی در انگلستان تمایل به بقای آن دارند و می خواهند این مجلس به طوری تجدید ساختمان شود تا با اصول دموکراسی و با آیین دو مجلسی سازگاری داشته باشد. بنابراین افکار عمومی انگلیس خواهان اصلاح آن است، نه الغای آن.

۲ ۲) مجلس عوام انگلیس

مجلس عوام یک مجلس مردمی است که فعلا متجاوز از ۹۵۰ عضو دارد. اعضای این مجلس مستقیما به وسیله ملت و برای مدت پنج سال انتخاب می شوند. برای رسمیت یافتن جلسات حضور ۴۰ نماینده کفایت می کند. عمر هر دوره چنان که گفتیم، پنج سال است، اما پادشاه می تواند آن را قبل از اتمام دوره پنج ساله منحل کند.

اقتدارات مجلس عوام به شرح زیر است:(۲۱)

الف) اقتدارات قانونگذاری به طور عام

در انگلستان به عکس ایالات متحده، قوه قضاییه حق تجدیدنظر قضایی در مصوبات پارلمان را ندارد و نمی تواند بعضی از این مصوبات را خلاف قانون اساسی اعلام کند.

ب) اقتدار مالی

امروزه مجلس عوام تنها سرپرست و صاحب اختیار دارایی ملی است. مجلس مذکور تنها مرجعی است که هزینه های کشور را در قالب بودجه عمومی بررسی و تصویب می نماید.

ج) نظارت بر قوه مجریه

سومین صلاحیت مهم مجلس عوام کنترل قوه مجریه و زیر نظر داشتن اعمال قوه مذکور است. اصولا وقتی در انگلستان گفته می شود مسوولیت وزرا این مسوولیت در مقابل مجلس عوام است، این مسوولیت به دو شکل می باشد

مسوولیت فردی

مسوولیت دسته جمعی.

منظور از مسوولیت  فردی این است که هر وزیر از لحاظ قوانین جزایی و سایر قوانین کشوری، خود شخصا مسوول کلیه اعمال خویش در طول مدت وزارت است، اما در مقابل استیضاح پارلمان وزرا مسوولیت دسته جمعی دارند. یعنی هر وزیر در مقابل پارلمان، مسوول طرز مدیریت و سیاستگذاری وزرای دیگر همکار خود نیز می باشد. بر این اساس هرگاه پارلمان، یکی از وزرای کابینه را استیضاح کند، نخست وزیر و سایر اعضای کابینه باید متفقا استعفا بدهند.

د) طرح سوال از اعضای کابینه

یکی از اقتدارات بسیار سودمند مجلس عوام حق طرح سوال از وزرای کابینه می باشد. در بریتانیا سوال نماینده مجلس عوام از وزرا رایج است و یکی از راه های کنترل حکومت توسط پارلمان می باشد.

در ایالات متحده آمریکا چون وزیران در برابر کنگره مسوولیت ندارند، سوال و استیضاح موضوعیت ندارد و در عوض تحقیق و بررسی به وسیله کمیسیون های دائمی یا کمیسیون های فرعی خاص به نام کمیته تحقیق صورت می گیرد. در مجلس نمایندگان سه کمیسیون تحقیق عهده دار این وظیفه است، ولی در سنا هم کمیسیون ها اختیار بررسی دارند و از این طریق نوعی نظارت پارلمانی انجام می گیرد. کمیسیون های ویژه تحقیق اختیارات فوق العاده دارند و می توانند از همه کسانی که لازم است، اطلاعات کسب کنند و حتی آنها را برای تحقیق جلب کنند.(۲۲)

در شرایط فعلی اقتدارات مجلس عوام تا حد زیادی نسبت به گذشته، کاهش یافته است. منتقدین سیاسی انگلیسی علل کنترل نفوذ مجلس عوام را در امور کشوری، عواملی مانند ازدیاد قدرت کابینه و تسلطی که این نهاد بر کارهای پارلمانی یافته است، انعطاف ناپذیری مقررات انضباطی حزبی، محدودیت قوه ابداع و ابتکار نمایندگان مجلس، محدودیت آزادی نطق نمایندگان، فقر و یا فقدان دانش فنی و تخصصی نمایندگان در زمینه های متنوع قانونگذاری و غیره می دانند.

ولی با این حال، اصل حاکمیت پارلمان، برجسته ترین اصل در قانون اساسی غیرمدون انگلستان است، چنان که در این کشور هیچ قدرتی وجود ندارد که مصوبات پارلمان را ملغی کند یا بتواند این مصوبات را کنار بگذارد. هیچ دادگاه قانونی نمی تواند در معتبربودن قوانین مصوب پارلمان لحظه ای تردید کند.

پروفسور دیس معتقد است از اصل حاکمیت پارلمان این نتایج حاصل می شود:

۱) پارلمان می تواند هر نوع قانونی را که بخواهد وضع کند.

۲) پارلمان می تواند هر نوع قانون موجود را اصلاح یا لغو کند.

۳) در مشروطیت انگلستان فرقی بین قانون اساسی و قوانین عادی وجود ندارد.(۲۳)

تحقق این اصول مستلزم آزادی عمل نمایندگان و به عبارت دیگر برخورداری آنها از مصونیت پارلمانی است.

در انگلستان اصل مصونیت نمایندگان با این صراحت در هیچ متن قانونی وجود ندارد، ولی عمل مصونیتی که از لوازم آزادی بیان است، رعایت می گردد. چنان که هیچگونه ادعایی علیه نماینده مجلس به خاطر آنچه در مجلس یا کمیته ها گفته یا کتبا اعلام داشته، مسموع نمی باشد و همچنین دعوی اهانت علیه او غیرقابل طرح است، در حالی که در قانون اساسی آلمان مقرر گردیده مصونیت نمایندگان شامل اهانت و توهین نیست، ولو اینکه هنگام انجام وظایف نمایندگی ارتکاب شود.

در انگلستان برای تعقیب نماینده و اجرای مجازات، اجازه رئیس مجلس کافی است و استدلال می شود که استقلال قوه قضاییه و قوه مجریه و بی طرفی رئیس مجلس این مصونیت را عملا تامین می کند و خطر دیگری نماینده را تهدید نمی کند تا نیاز به تصریح مصونیت با استحکام بیشتری باشد.(۲۴)

با توجه به اینکه قدرت قانونگذاری مجلس لردها به حدی کاهش یافته است که در حکمرانی ملی تقریبا سهمی ندارد، در شرایط فعلی، پارلمان در حقیقت شامل مجلس عوام می شود و با کمی دقت، مجلس عوام نیز چیزی جز حزب دارنده اکثریت نیست و زمام حزب دارنده اکثریت هم در واقع کلا در دست نخست وزیر و وزرای کابینه او می باشد پس حاکمیت پارلمان که حقوقا خدشه بردار نیست، عملا به حاکمیت نقطه فشرده ای از آن به نام کابینه منتهی شده است و باید به یاد آورد که این کابینه در عین حال در راس قوه مجریه قرار دارد.

در کنار نکات قوت قانون اساسی، نقاط ضعف قانون اساسی کم نیستند و تا زمانی که بازنگری تسهیل نشود و اراده سیاسی در این قضیه وجود نداشته باشد نمی‌توان براحتی این نقاط ضعف را برطرف کرد.
قانون اساسی مجموعه قواعد حقوقی است که به تنظیم مناسبات زمامداران و شهروندان می‌پردازد. قانون اساسی هم حق‌ها و آزادی‌ها را برای زمامداران و مردم پیش‌بینی می‌کند هم تکلیف گوناگون سیاسی و اجتماعی آنهارا مشخص می‌کند. قانون اساسی را می‌توان به قوانین اساسی اختصارگرا و قوانین اساسی تفصیلی تقسیم کرد. قوانین اساسی اختصارگرا(کوتاه) قوانینی هستند که بیشتر به بیان مباحث شکلی می‌پردازند و دغدغه آن‌ها تنظیم دقیق‌تر و کارآمدتر نظام سیاسی است. به‌تعبیری هدف قوانین اساسی شکلی تنظیم بهینه ساختارها و نهادهای سیاسی است و این موضوع که چگونه قدرت در بهترین حالت در این ساختارها اعمال شود؟
اما قوانین اساسی تفصیلی قوانینی هستند که علاوه بر بیان مسائل شکلی و ساختارها بیشتر به بیان جهت‌گیری‌های سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی حکومت می‌پردازد. به دیگر سخن این‌دسته از قوانین تکلیف سیاست‌های آینده نظام سیاسی را نیز مشخص می‌کنند. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دقیقا از قوانین اساسی نوع دوم (تفصیلی)است. البته هرکدام از این قوانین اساسی دارای معایب و محاسنی هستند. عمده‌ترین حسن قانون اساسی اختصار گرا این است که دست زمامداران آینده را برای تطبیق زمامداری با مقتضیات روز جامعه باز می‌گذارد. به دلیل اینکه در این قانون اساسی(اختصارگرا) وارد محتواها نمی‌شوند و تعیین محتوای زمامداری را بر عهده خود زمامداران می‌گذارند که البته در یک پروسه دموکراتیک این روش صورت می‌گیرد. بنابراین امتیاز اصلی قوانین اساسی کوتاه چابک بودن آن‌هاست و اینکه بیشتر می‌تواند درمقاطع مختلف تاریخی پاسخگوی نیازهای روز باشد. قوانین اساسی تفصیلی ممکن است در گذر زمان باناکارآمدی روبه‌رو شوند به همین لحاظ سیاست‌هایی که در قانون اساسی آمده در بسیاری از موارد زمان‌مند و تاریخ‌مند هستند،یعنی با گذشت زمان ممکن است سیاست‌‌ها و محتواها کارآمدی خودشان را از دست بدهند. مثال بارز آن هم سیاست‌های اقتصادی پیش بینی شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است. در زمان تدوین قانون اساسی فضای حاکم بر کشور و گفتمان اقتصادی حاکم بر کشور گفتمان انقلابی و از لحاظ اقتصادی گفتمان سوسیالیستی بود یعنی در آن زمان مالکیت خصوصی چندان مورد اقبال نبود و به تعبیری دفاع از مستضعفین و بدبینی نسبت به سرمایه‌داری و آزادی‌های اقتصادی بسیار شدت داشت به همین لحاظ گفتمان اقتصادی که به قانون اساسی جمهوری اسلامی راه پیدا کرد و به تعبیری محتوای کارکردهای اقتصادی حکومت را در قانون اساسی مشخص کرد نوعی گفتمان دولت گرایانه بود.
بعد از گذشت دودهه زمامداران کشور متفقا متوجه شدند که اقتصاد دولت ‌گرا، نه تنها پاسخگو نیست بلکه موجب فسادهای بسیار بزرگ - هم در پهنه سیاست وهم در پهنه اقتصاد- می‌شود.به همین لحاظ تصمیم گرفته شد این گفتمان متحول شده و تغییراتی در این زمینه اعمال شود و تنها راه چاره این بود که اصل 44 قانون اساسی و دیگر اصول قانون اساسی را صراحتا و از طریق اصل 177 بازنگری کنند. اما متاسفانه چنین اتفاقی نیفتاد به دلیل اینکه سخن گفتن از بازنگری به یک تابوی بسیار سهمگینی شبیه بود و زمانی که با این پارادوکس مواجه شدیم دست به اقدام عمل‌گرایانه زدیم و از طریق سیاست‌های کلی اصل 44 محتوای سیاست‌های اقتصادی قانون اساسی را دگرگون کردیم. در حقیقت ما با این دودسته از قوانین اساسی روبه‌رو هستیم. معتقدم هرچقدر قانون اساسی بیشتر به ساختارها بپردازد و تعیین محتواها را بر عهده سازوکارهای دموکراتیک آینده واگذار کند بهتر و خردمندانه‌تر است و می‌تواند پاسخگوی نیازها باشد. اما باتوجه به سالروز تصویب قانون اساسی،می‌توان گفت قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با یکی از دموکراتیک‌ترین شیوه‌ها تدوین و تصویب شد به همین خاطر به نظربنده باید این مبنا و این روش را گرامی داشت واگر زمانی بنا شد در قانون اساسی بازنگری وتحولاتی صورت گیرد امیدوارم تحولات با این شیوه‌های دموکراتیک انجام شودکه بتواند مشروعیت نظام سیاسی و قانون اساسی را بالاتر ببرد.البته در نقد قانون اساسی باید گفت یکی از عمده‌ترین نقاط ضعف در این قانون سنگوارگی بیش از حد در عرصه بازنگری قانون اساسی است. هرچند در اصول گوناگون قانون اساسی چراغ‌های راهنما و تابانی در زمینه حق مردم نسبت به حاکمیت بر امور خویش پیش بینی کرده است. مثلا در اصل 56 قانون اساسی این حق حاکمیت مردم را در طول حاکمیت مطلق خداوند نسبت به جهان و انسان دانسته و بر خلاف بسیاری از تفسیرهای متعصبانه حاکمیت مردم را در مقابل حاکمیت الهی قرار نداده است. در کنار نکات قوت قانون اساسی، نقاط ضعف قانون اساسی کم نیستند و تا زمانی که بازنگری تسهیل نشود و اراده سیاسی در این قضیه وجود نداشته باشد نمی‌توان براحتی این نقاط ضعف را برطرف کرد.

قانون اساسی مشروطه

اولین قانون اساسی ایران بود که در ۱۴ ذی‌قعده ۱۳۲۴هجری قمری به امضای مظفرالدین شاه رسید و تا سال ۱۳۵۷ که حکومت مشروطه در ایران از میان رفت، قانون اساسی ایران بود. این قانون ۵۱ ماده داشت که بیشتر به طرز کار مجلس شورای ملی و مجلس سنا مربوط می‌شد، به همین دلیل در آغاز به "نظامنامه" نیز مشهور بود. چون این قانون بعد از موفقیت مشروطه‌خواهان در گرفتن فرمان مشروطه و با عجله تهیه شده بود و در آن ذکری از حقوق ملت و سایر ترتیبات مربوط به رابطه اختیارات حکومت و حقوق ملت نبود، "متمم قانون اساسی" تهیه شد و به تصویب مجلس رسید و محمد شاه نیز آن را در ۲۹ شعبان ۱۳۲۵ هجری قمری امضا کرد و به رسمیت رسید، پس از آن نیز در چند نوبت با تشکیل مجلس موسسان برخی از مواد این قانون تغییر کرد.
مشروطه سرآغاز قانون گذاری و حاکمیت قانون 
لرد کرزن که اواخر قرن نوزدهم و پیش از تحقق انقلاب مشروطه و صدور فرمان مشروطیت از جمله سیاستمداران انگلیسی و عضو مجلس اعیان بود، از فرمان ناصرالدین شاه در اواخر پادشاهی قاجاریان خبر میدهد که به موجب آن شورای دولتی ماموریت یافت تا قوانینی به سبک جدید برای حل و عقد امور و اجرای عدالت تدوین کند. علی پاشا صالح به نقل از وی مینویسد که «شورا به ترجمه کد ناپلئون پرداخت ولی تا سال1270 هجری شمسی از نتیجه بررسی ها و اقدامات شورا اطلاعاتی به دست نیامد و اثری مشهود نشد». (سرگذشت قانون، دانشگاه تهران، ص228) در واقع همچنان که وی نیز تاکید می کند فرمان مظفرالدین شاه در 14 جمادی الاول 1324 هجری قمری و اعلان مشروطیت آغاز عصر جدید قانونگذاری شد. چرا که پیش از آن نه چنان مقرراتی به سبک نو تا زمان حیات ناصرالدین شاه تدوین و تصویب شد و نه نواختن متهمان با تازیانه و چوب و گرفتن اقرار مسکوت ماند. پروفسور سید حسین امین از ادوارد براون نقل می کند که امیربهادر درباره اعلام فرمان تاسیس عدالتخانه گفته بود; «صلاح دولت در عدم اجرای دستخط است... چه اگر عدالتخانه برپا شود، آن وقت پسر پادشاه با بقال مساوی خواهد بود و نیز دیگر هیچ حاکمی نمی تواند دخلی کند و راه دخل امنای دولت بسته خواهد شد... من تا جان دارم نمی گذارم عدالتخانه برپا شود. (تاریخ حقوق ایران، ص463) اما به گفته برخی نویسندگان مجموع مظالمی که حتی با کاردانی و تدبیر کسانی همچون امیرکبیر ریشه آن خشکانده نشد و با قتل وی ادامه یافت باعث شد تا مردم در کنار برخی سرآمدان دینی و سیاسی برای استقرار حکومت قانون و برقراری مشروطیت تلاش کنند. به گفته مرتضی راوندی شرایط به گونه ای بود که عدلیه حرمان مانند دادگستری های دیگر نقاط ایران دارای بودجه مقرر و مرتبی نبود و از اکثر ادارات و محاکم حقوق از حیث بی حقوقی آشفته تر بود. به همین ملاحظه و روی احتیاج، کمتر قاضی و عضو محکمه و دادگاهی می توانست دامان خود را پاک نگه دارد و از هدیه و رشوه مصون ماند. (سیر قانون و دادگستری در ایران، ص270) اما آنچه به عنوان محاکم شرعی و محاکم عرفی از گذشته ایجاد شده بود در عمل دوگانگی را به وجود آورده که موجب می شد تا با تشکیل محاکم عدلیه حتی قضات بر احکامی که صادر می کردند عنوان «حکم» را نمی نوشتند بلکه آن را به عنوان «راپرت به مقام وزارت» انشا می کردند تا از مخالفت کسانی که خود را حاکم واقعی می دانستند و وجود ساختار جدیدی در نظام قانونگذاری را به صورت مدون و با تشکیلات و سلسله مراتب مشخص برنمی تابیدند به دور باشند. 

قوانین مشروطه برای ثبات اجتماعی
تشکیل مجلس شورای ملی و قانون اساسی ایران برای نخستین بار در ایران پس از صدور فرمان مشروطه تجربه شد. هر چند آنچه در بیش از یک قرن پیش به عنوان قانون مادر نوشته شده است واجد تمام حقوق اساسی شهروندان و اصول کلی حاکم بر روابط مردم و حکومت و سازوکار تعامل بخش های مختلف دستگاه حکومت با یکدیگر و با مردم به عنوان ولی نعمتان واقعی خود نبود، اما روشن بینی نویسندگان قانون مذکور، مقدمات اصلی بنیانگذاری دادگستری و به رسمیت شناختن حق تعیین سرنوشت را برای همگان فراهم کرد. چنان که نخست با مقید شدن سلطنت قاجار به قانون و آثار آن چارچوبی برای اعمال اقتدار محدود شاه ترسیم شد. به گونه ای که امکان استبداد شاهانه به کمترین میزان برسد. سپس به مرور زمان و همراه با تحولات سیاسی و اجتماعی در داخل و خارج مرزهای جغرافیای نهاد سلطنت نیز از کارکرد ثانویه خود تهی و با قالبی تشریفاتی به فراموشی سپرده شود و مقدمات حذف آن از قانون نیز مهیا شود.حقوق ملت که در اصول هشتم تا بیست و پنجم متمم قانون اساسی به تاریخ 29 شعبان1325 هجری قمری توشیح شد، پایه مناسبی برای تدوین قانون اساسی کنونی ایران بوده است که با کوشش نویسندگان «پیش نویس قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران» به روز شده است. گرچه بی تردید چنان که شرایط هنگام تدوین قانون اساسی در سال 58 آرامش و فرصت بهتری ایجاد می کرد، کارکرد اصول تدوین شده بیشتر نمایان و اهمیت پیش بینی چنین اصولی در آغاز مشروطه جلوه افزون تری می یافت. با این وصف و به جز قانونی شدن تفکیک قوای سه گانه ، استقلال نسبی دولت، مجلس و دادگستری، آنچه بیش از همه بارز است تدوین قوانین مدون و در واقع مهم ترین قوانین کشور است که در پرتو موضوع اصلی «عمومی شدن حاکمیت قانون و لزوم پیروی مردم و حاکمان از آن» زندگی اجتماعی مردم را متحول و متاثر کرده است. جالب آن است که برخی قوانین مهم و اصلی تدوین شده در سال های آغازین پس از مشروطیت همچنان به قوت خود باقی است و برخی از آنها همچون قانون مدنی و قانون تجارت به عنوان مهم ترین قوانین در کنار مقررات آیین دادرسی، همچنان مورد استناد و با کمترین اصلاح پابرجا هستند. علنی بودن محاکمات، استقلال قضات و هیات منصفه در جرائم مطبوعاتی و سیاسی تنها چند یادگار مهم مشروطه و مشروطه خواهی در ایران است که در کنار دیگر پیامدهای حقوقی و غیرحقوقی فرمان مشروطیت جلوه ویژه ای یافته است. قانون اساسی در دسته بندی رشتههای حقوق ذیل عنوان حقوق اساسی بررسی میشود. در یک جامعه فرهیخته معمولا اکثریت افراد جامعه با حقوق اساسی خود که در قانون اساسی آمده آشنایی دارند. جامعه ایران بیش از صد سال است که دارای قانون اساسی است. هر چند تا وقوع انقلاب اسلامی ، تنها به عنوان یک سند مکتوب مورد نظر بوده و کمتر اصول آن اجرایی شده است. اما با پیروزی انقلاب اسلامی و تشکیل حکومتی مبتنی بر رای مردم امید به تحقق اصول قانون اساسی بیشتر شد. طی این 27 سال علی رغم همه مشکلات (درگیریهای اوایل انقلاب و 8 سال جنگ) تلاش فراوانی شده تا حقوق اساسی مردم محقق شود هرچند در این زمینه موانعی هم موجود بوده اند. با این وصف سعی ما بر این است که به پارهای از اصول مهم قانون اساسی بپردازیم تا هم تذکری برای متولیان امور باشد و هم اینکه مردم با حقوق خود آشنا شوند. قانون اساسی ایران با اصلاحاتی که در سال 1368 انجام گرفت شامل 177 اصل است. همه اصول قانون اساسی در جایگاه خود از اهمیت برخوردارند اما هدف ما این است که صورت برخی از اصول که کمتر به آن توجه شده مورد بررسی قرار گیرد. یکی از اصول قابل توجه و مهم اصل سوم است. اصل سوم رئوس کلی وظایف دولت جمهوری اسلامی جهت نیل به اهدافی که در اصل دوم به آنها اشاره شده مشخص میکند. اصل دوم بعد از اینکه بیان میکند که جمهوری اسلامی نظامی است مبتنی بر ایمان به خدای یکتا و وحی الهی است تاکید دارد که راه دستیابی به ارزش والای انسان و آزادی توام با مسوولیت او در برابر خدا، از طریق اجتهاد مستمر فقهای جامعالشرایط، استفاده از علوم و فنون و تجارب بشری و نفی هرگونه ستمگری و سلطهپذیری، ایجاد قسط و عدل و استقلال اقتصادی، سیاسی، اجتماعی و فرهنگی تامین میشود. حال در اصل سوم دولت جمهوری اسلامی موظف می شود تا برای دستیابی به این اهداف اقداماتی را انجام دهد. وظایف دولت در 16 بند صورتبندی شده است. 
ایجاد محیط مناسب برای رشد فضائل اخلاقی بر اساس ایمان و تقوی 2- بالا بردن سطح آگاهیهای عمومی در همه زمینهها از جمله توسط رسانههای گروهی و مسائل دیگر 3- آموزش و پرورش و تربیت بدنی رایگان برای همه و تعمیم آموزش عالی 4- تقویت روح بررسی و ابتکاردر تمام زمینههای علمی، فنی، فرهنگی 5- طرح استعمار و جلوگیری از نفوذ اجانب 6- محو هرگونه استبداد و خودکامگی 7- تامین آزادیهای سیاسی و اجتماعی در حدود قانون 8- مشارکت عامه مردم در تعیین سرنوشت سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی خویش 9- رفع تبعیضات و ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام زمینه ها 10- ایجاد نظام اداری صحیح و حذف تشکیلات غیرضروری 11- تقویت کامل بنیه دفاع ملی از طریق آموزش نظامی 12- پی ریزی اقتصاد صحیح و عادلانه بر طبق ضوابط اسلامی جهت ایجاد رفاه و رفع فقر و برطرف ساختن هر نوع محرومیت در زمینه تغذیه، مسکن، کار، بهداشت و بیمه 13- ایجاد خودکفایی در علوم و فنون ، صنعت و کشاورزی و غیره 14-تامین حقوق همه افراد و ایجاد امنیت قضایی برای همه مطابق قانون 15- توسعه و تحکیم برادری اسلامی و تعاون عمومی 16 - تنظیم سیاست خارجی بر اساس اسلام و حمایت بی دریغ از مستضعفان جهان. موارد یاد شده مواد16 گانه مورد اشاره در اصل سوم قانون اساسی است. همانطور که ملاحظه می شود به نحوی کلی وظایف بسیاری برای دولت جمهوری اسلامی تعیین شده است. البته برای اجرایی شدن این اصول لازم بوده و هست که با تصویب قوانین و راهکارهای دیگر هر کدام از آنها به اهداف جزیی تر و ملموستری تقسیم شوند تا اینکه بتوان آنها را متحقق کرد. البته در طی 27سال گذشته به نحوی نسبی، دستاوردهایی در این زمینه داشته ایم . اما به نظر می رسد برخی از اهداف تحقق بیشتری یافته مثل آموزش و پرورش رایگان و توسعه آموزش عالی و برخی از اهداف نیز کمتر مورد توجه بوده است و شایسته است که توجه بیشتری شود. مثل هدف رفع تبعیض ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه . نکته مهم این است که دولت جمهوری اسلامی فارغ از هرگونه خط و خطوط سیاسی و جناحی، صرفا بر اساس تعهد خود به مردم تلاش خود را برای متحقق کردن اهداف مطرح شده در اصل سوم مضاعف کند.

ماهیت تمرکز زدای شوراها
در میان عوامل زیادی که به عنوان نمادهای مردم سالاری مطرح هستند مشارکت جمعی از وزن و اثر مهمی برخوردار است. از نظر نوع نظام سیاسی کشورها به دو دسته کلی تقسیم میشوند. یکی کشورهای بسیط و دیگری کشورهای مرکب. در کشورهای بسیط کشور به شکل متمرکز اداره میشود اما در مقابل در کشورهای مرکب اداره جامعه به نحوی غیرمتمرکز و فدرال است. به عنوان مثال آمریکا و آلمان جزو کشورهای مرکب و با نظام فدرال است و انگلستان و ایران جزو کشورهای بسیط دسته بندی میشوند. کشورهای فدرال که به خاطر شرایط خاص تاریخی و جغرافیایی چنین سیستمی را پذیرفته اند. در سالهای اخیر بحث تمرکززدایی نیز در مورد کشورهای بسیط مطرح شده است. تمرکززدایی یعنی اینکه برای اداره بهتر جامعه و جلوگیری از بسیاری مشکلات از حجم دولت کاسته شده و امور محلی و عمومی به مردم واگذار شود. با توجه به اینکه جامعه ایرانی دارای اقوام و گروه های مختلف فرهنگی است جهت حفظ منافع و امنیت عمومی نیز می بایست بسیاری از امور محلی به مردم واگذار شود. این امر از یک طرف از حجم دولت می کاهد و از طرف دیگر باعث مشارکت مردم در اداره کشور و احساس تعلق بیشتر آنها به دولت خود می شود. خوشبختانه سازوکار این امر یعنی تمرکززدایی در قانون اساسی پیش بینی شده است. اصل هفتم قانون اساسی مقرر می دارد که ، طبق دستور قرآن کریم «وامرهم شوری بینهم» و «وشاورهم فی الامر» شوراها: مجلس شورای اسلامی، شورای استان، شهرستان، شهر، محل، بخش، روستا و نظایر اینها از ارکان تصمیمگیری و اداره امور کشورند. شوراها یکی از ارکان مهم برای حل معضل تمرکززدایی و دعوت مردم به دخالت در سرنوشت خویش است. نماد بارز شوراها، مجلس شورای اسلامی است که نمایندگانی از سراسر کشور جهت بررسی و قانونگذاری در سطح ملی را بر عهده دارد. اما در کنار آن ظرفیتهای دیگر چون شورای استانی و محلی وجود دارد که میتواند از بار سنگین دولت کاسته و بسیاری از وظایف استانی و محلی را به عهده بگیرد. توجه به شوراها هم باعث میشود دولت و نظام سیاسی از معایب سیستم متمرکز رها شود و هم اینکه مردم هر چه بیشتر و با دلگرمی در سرنوشت خود دخالت کنند. مخصوصا کشوری چون ایران که خرده فرهنگ ها و اقوام مختلفی را شامل می شود و به مصلحت است تا امور محلی با نظارت دولت به خود آنها واگذار شود. البته تجربه دو دوره برگزاری شوراها دارای دستاوردهای قابل توجهی بوده است. غیر از شهرهای بزرگ که به خاطر یکسری جناح بندی های سیاسی تجربه شوراها چندان موفق نبوده اما در سطح شهرها و روستاها تجربه موفقیت آمیزتری بوده است. اصل هفتم قانون اساسی فرصت بسیار مناسبی را فراهم کرده تا بتوان جهت پیشبرد امور گام های مطمئن تری برداشت.

اصل چهل و نهم – ۴۹ قانون اساسی

قانون الزام دولت جهت تهیه لایحه پیاده کردن اصل ۴۹ قانون اساسی در مدت چهار ماه

قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

قانون تمدید مهلت مقرر درتبصره ماده ۴ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی

آیین‎نامه نحوه رسیدگی به پرونده‎های موضوع اصل ۴۹ قانون اساسی

قانون شمول اجرا قانون نحوه اجرا اصل ۴۹ قانون اساسی در مورد ثروتهای ناشی از احتکار و گرانفروشی و قاچاق

اگرسازمان دولتی برای تسهیل درانجام خدمات اداری کارمند خود مزایائی منظور و به او داده باشد ، مال نامشروع محسوب نشده و مشمول اصل ۴۹ قانون اساسی نیست .

در اصل ۴۹ قانون اساسی موضوع ثروت‎های تحصیل شده از طرق مذکور در آن اصل مورد نظر قانونگذار بوده و طریق اجرائی آن از قبیل ضبط و مصادره و استرداد نیز مشخص شده است.

حکم مصادره اموال که مرجع تجدیدنظرآن دیوان عالی کشور است ناظر به مواردی است که از دادگاههای انقلاب در اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی صادر میشود و شامل ضبط اموال ناشی از جرم نیست .

رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره ۶۸۲ مورخ ۶/۱۰/۱۳۸۴ راجع به اصل ۴۹ قانون اساسی

اصل چهل و نهم – ۴۹

دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا ، غصب ، رشوه ، اختلاس ، سرقت ، قمار ، سو استفاده از موقوفات ، سو استفاده از مقاطعه کاریها و معاملات دولتی ، فروش زمینهای موات و مباحات اصلی ، دائر کردن اماکن فساد و سایر موارد غیر مشروع را گرفته و به صاحب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت المال بدهد. این حکم باید با رسیدگی و تحقیق و ثبوت شرعی به وسیله دولت اجرا شود.

قانون الزام دولت جهت تهیه لایحه پیاده کردن اصل ۴۹ قانون اساسی در مدت چهار ماه

روزنامه رسمی شماره ۱۰۱۰۵۶۱/۶/۱۳۶۰

شماره ۵۳۷۶۸ ۳۱/۵/۱۳۶۰

وزارت دادگستری

ماده واحده دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است پس ازتصویب این ماده قانونی بمدت چهارماه لایحه قانونی لازم راجهت پیاده کردن اصل چهل و نهم قانون اساسی تدوین و برای تصویب نهائی بمجلس شورای اسلامی ارائه نماید.

قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه روز سه شنبه بیستم مرداد ماه یکهزارو سیصد و شصت شمسی با حضور شورای محترم نگهبان به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است .

رئیس مجلس شورای اسلامی اکبرهاشمی

قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

شماره ۴۵۷۷۰    ۲۵/۶/۱۳۶۳

وزارت دادگستری

باستناد تبصره ۱ قانون تعیین مهلت قانونی جهت اجرای اصل یکصدوبیست و سوم قانون اساسی ،قانون نحوه اجرای اصل ۴۹قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که درجلسه روزچهارشنبه هفدهم مردادماه یکهزار و سیصدو شصت و سه مجلس شورای اسلامی ایران تصویب و بعلت عدم اعلام مغایرت با موازین شرعی و اصول قانون اساسی از طرف شورای محترم نگهبان طی نامه شماره ۴۳۵-ق مورخ ۱۲/۶/۶۳مجلس شورای اسلامی به نخست وزیری واصل گردیده است برای اجراء به پیوست ابلاغ میگردد

نخست وزیر -میرحسین موسوی

‌بخش اول – تعاریف و مقررات خاصه

‌ماده ۱ – اصطلاحات مذکور در این قانون که در قوانین دیگر تعریف نشده به شرح زیر بیان می‌شود:

۱ – “‌ربا” بر دو نوع است.

‌الف – ربای قرضی و آن بهره‌ای است که طبق شرط یا بنا و روال مقرض از مقترض دریافت نماید.

ب – ربای معاملی و آن “‌زیاده”‌ای است که یکی از طرفین معامله زائد بر عوض یا معوض از طرف دیگر دریافت کند به شرطی که عوضین مکیل یا‌موزون و عرفا یا شرعاً از جنس واحد باشد

۲ – “‌زمین رها شده” زمین مسبوق به احیایی است که مالک از آن اعراض کند.

‌تبصره – اعراض مالک باید در دادگاه ثابت شود.

۳ – “‌مباحات اصلی” اموالی است که مالک و سابقه احیاء و تحجیر و حیازت نسبت به آنها معلوم نباشد.

۴ – “‌سوء استفاده از موقوفات” عبارت است از تحصیل ثروت ناشی از دخالت در وقف برخلاف ترتیبی که شرع معین نموده باشد.

۵ – “‌سوء استفاده از مقاطعه‌کاریها و معاملات دولتی” عدم رعایت قوانین و مقررات و شرایط در قراردادهایی است که بین دولت و اشخاص‌حقیقی و حقوقی منعقد شده و موجب درآمد نامشروع شده باشد و یا این که در اثر اعمال نفوذ و روابط، معامله یا قراردادی برخلاف شرع و مصالح‌مسلم امت اسلامی انعقاد یافته باشد.

‌بخش دوم – در ترتیب رسیدگی و مقررات عمومی

‌ماده ۲ – دارایی اشخاص حقیقی و حقوقی محکوم به مشروعیت و از تعرض مصون است مگر در مواردی که خلاف آن ثابت شود.

‌ماده ۳ – به منظور اجرای اصل چهل و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران شورای عالی قضایی موظف است در مرکز هر یک از استانهای‌کشور و شهرستانهایی که لازم بداند شعبه یا شعبی از دادگاه انقلاب را جهت رسیدگی و ثبوت شرعی دعاوی مطروحه معین نماید.

‌ماده ۴ – در اجرای ماده ۳ این قانون هر یک از وزارتخانه‌ها، سازمانها و شرکتها و دستگاههای دولتی و وابسته به دولت و شهرداریها موظفند سوابق‌همه وزراء، معاونان، مدیران کل وزارتخانه و استان، ذیحسابیها، استانداران، فرمانداران، شهرداران، رؤسا و مدیریتها و سرپرستان سازمانها و شرکتها و‌حسب مورد پرونده‌های طرفین قراردادها و مقاطعه‌کاریها و سوء استفاده‌ها و تبانی‌های غیر قانونی و افراد و عوامل حیف و میل بیت‌المال را بررسی و‌هر گاه به موارد مشمول اصل ۴۹ قانون اساسی برخورد نمودند به صورت شکایت، دادخواست و یا گزارش در محاکم قضایی صالحه طرح نمایند.

‌تبصره – نسبت به موارد قبل از پیروزی انقلاب اسلامی (۵۷٫۱۱٫۲۲) دستگاههای فوق‌الذکر موظفند حداکثر ظرف مدت یک سال پس از تصویب‌این قانون شکایت و یا دادخواست و یا گزارشات را تهیه و تقدیم محاکم صالحه نمایند.

‌ماده ۵ – دادستان موظف است رأساً نسبت به اموال و دارایی اشخاص حقیقی یا حقوقی در موارد زیر که آنها را با توجه به دلائل و امارات موجود‌نامشروع و متعلق به بیت‌المال یا امور حسبیه تشخیص دهد از دادگاه صالح رسیدگی و حکم مقتضی را تقاضا نماید.

‌تبصره – در مورد اصل ۴۹ نسبت به دعاوی شخصی پس از شکایات شاکی، دادگاه رسیدگی خواهد کرد.

۱ – کارمندان ساواک منحله.

۲ – کسانی که عضویت یا فعالیت در تشکیلات فراماسونری و ارتباط با سازمانهای جاسوسی بین‌المللی داشته‌اند.

۳ – اعضاء و صاحبان سهام در مؤسسات و شرکتهای مصادره شده به حکم دادگاههای انقلاب یا چند ملیتی و شرکتها و مؤسسات آمریکایی و‌اسراییلی و انگلیسی.

۴ – کلیه وزراء و معاونین آنان، استانداران، سفراء، وزیران مختار، رؤسای کل بانک مرکزی و مدیران کل بانکهای خصوصی و دولتی، مدیران عامل‌سازمانهای دولتی و مؤسسات وابسته به دولت، مدیران کل ثبت اسناد و املاک و اوقاف و رؤسای گمرک در رژیم گذشته.

۵ – نمایندگان مجلسین شورای ملی و سنای سابق.

۶ – رؤسای دیوان عالی کشور، دادستانهای کل کشور، رؤسای دادرسی و دادستانهای ارتش در رژیم گذشته.

۷ – امرای ارتش و ژاندارمری و شهربانی و جانشینان آنان در رژیم گذشته.

۸ – اشخاصی که در رژیم سابق مجری یا ناظر بر اجرای طرح مراکز و ساختمانهای اختصاصی نظیر زندانها، مراکز اطلاعاتی، پایگاههای سری،‌کاخها، مراکز ساواک بوده‌اند و کلیه مقاطعه‌کاران و شرکتهای مهندسی مشاور که خارج از میزان مقرر و بدون رعایت ضوابط ظرفیت ارجاع کار در یک‌گروه یا درجه‌بندی خاص، ظرفیت ارجاع کارشان تغییر داده شده است.

۹ – صاحبان قمارخانه‌ها، کازینوها، کاباره‌ها و دایرکنندگان اماکن فحشا و فساد و مراکز تولید و توزیع مواد غذایی و کالای حرام.

۱۰ – صاحبان سینما و تأتر و استودیو در رژیم سابق.

۱۱ – شرکتهای پیمانکاری و ساختمانی، مهندسی مشاور، بازرگانی، صنعتی و امثال آنها که از خانواده و اقربای پهلوی یا اقربای درجه یک مقامات‌مملکتی به شرح مندرج در قانون منع مداخله کارکنان دولت مصوب ۱۳۳۷ در آن صاحب سهم بوده‌اند.

۱۲ – کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی که دارای نمایندگی انحصاری شرکتهای بزرگ خارجی بوده و به امر صادرات یا واردات کالا بالمباشره یا‌ مع‌الواسطه اشتغال داشته‌اند.

۱۳ – کلیه اشخاص حقیقی یا حقوقی که مبادرت به فروش یا تصاحب اراضی موات و مباحات اصلی نموده‌اند.

‌ماده ۶ – اشخاص حقیقی و حقوقی مذکور در ماده ۵ مکلفند طرف مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ دادگاه صورت اموال و دارایی خود و خانواده تحت‌تکفل خود را به دادگاه تسلیم و رسید آن را دریافت دارند.

‌ماده ۷ – در صورتی که اموال نامشروع از اموال عمومی یا انفال باشد محکوم به در اختیار دولت جمهوری اسلامی ایران قرار گیرد.

‌ماده ۸ – دادگاه پس از احراز نامشروع بودن اموال و دارایی اشخاص حقیقی و یا حقوقی در صورتی که مقدار آن معلوم باشد چنانچه صاحب آن‌مشخص است باید به صاحبش رد شود ولی اگر صاحب آن مشخص نیست در اختیار ولی امر قرار داده می‌شود و اگر مقدار آن معلوم نباشد چنانچه‌صاحب آن مشخص است باید با صاحب مال مصالحه نماید ولی اگر صاحب آن مشخص نیست باید خمس مال را در اختیار ولی امر قرار دهد.

‌ماده ۹ – اگر در ضمن دادرسی معلوم گردد که اموال و دارایی نامشروع به نحوی از متصرف نامشروع منتقل به دیگری شده است و فعلاً در اختیار او‌نیست متصرف فعلی این اموال و دارایی بنا بر حکم ضمان ایادی متعاقبه، ضامن است و نسبت به عین مال طبق ماده ۷ رفتار خواهد شد و رسیدگی به‌این موارد نیز در صلاحیت دادگاه مذکور در ماده ۳ این قانون خواهد بود.

‌تبصره ۱ – در صورت تلف عین کسی که مال نزد او تلف شده باید مثل یا قیمت آن را بپردازد و می‌تواند طبق ضوابط شرعی و قانونی به هر یک از‌ایادی ما قبل خود رجوع نماید.

‌تبصره ۲ – در صورتی که متصرف فعلی آن گونه اموال و دارایی از جمله اشخاصی باشد که نیاز او ضرورتاً با استفاده از مال محرز بوده و در صورت‌استرداد دچار عسر و حرج خواهد شد، با عنایت به مصالح مجتمع اسلامی و بنا به تشخیص حاکم شرع تصمیم مناسب اتخاذ خواهد شد.

‌ماده ۱۰ – اگر دادگاه احراز کند که ثروت نامشروع از ارتکاب جرم حاصل شده است مجرم را به مجازات لازم محکوم می‌کند مشروط بر این که در‌مورد جرم مذکور قبلاً رأی صادر نشده و یا این که مشمول عفو مقام رهبری واقع نشده باشد.

‌ماده ۱۱ – مشروعیت مالکیت ورثه بر میراث اشخاص مذکور در ماده ۵ این قانون، فرع بر مشروع بودن مالکیت مورث بر آن اموال است.

‌ماده ۱۲ – در موارد هبه و صلح و تعهد به نفع شخص ثالث و نظایر آن اگر ثابت شود که غرض واهب، مصالح، متعهد و غیر آنها، دادن رشوه یا تبانی‌جهت حیف و میل ثروتهای عمومی و دولتی و یا تقلب نسبت به قانون بوده است اموال ناشی از اعمال فوق نامشروع محسوب می‌گردد.

‌ماده ۱۳ – در صورتی که دادگاه احراز کند که شکایت شاکی از روی سوء نیت و برخلاف واقع است شاکی به مجازات مفتری محکوم خواهد شد و‌با گذشت مفتری علیه تعقیب یا اجرای مجازات موقوف می‌گردد.

‌ماده ۱۴ – هر گونه نقل و انتقال اموال موضوع اصل ۴۹ قانون اساسی به منظور فرار از مقررات این قانون پس از اثبات باطل و بلااثر است انتقال‌گیرنده در صورت مطلع بودن و انتقال دهنده به مجازات کلاهبرداری محکوم خواهد شد.

‌ماده ۱۵ – هر نوع عوض مأخوذ بابت هر گونه انتقال اموال موضوع اصل ۴۹ قانون اساسی در حکم مال نامشروع است.

‌قانون فوق مشتمل بر پانزده ماده و پنج تبصره در جلسه روز چهارشنبه هفدهم مرداد ماه یک هزار و شصت و سه مجلس شورای اسلامی به تصویب‌رسیده است.

‌رییس مجلس شورای اسلامی – اکبر هاشمی

بقیه در ادامه مطلب 

در پرونده‌ای که قصد بررسی آن را داریم خواهان «زوجه» دادخواستی به خواسته «حضانت فرزند» به طرفیت خوانده «زوج» تقدیم دادگاه کرده است که پس از ارجاع به شعبه، ثبت و جریان پیدا کردن تشریفات، از سوی دادگاه مورد بررسی قرار گرفت. دادگاه با توجه به محتویات پرونده در خصوص دادخواست تقدیمی زوجه خانم مهناز فرزند حمید به طرفیت زوج آقای محمد فرزند قاسم به خواسته صدور حکم واگذاری حضانت فرزند مشترک فیمابین به نام ریحانه هفت ساله به وی دادگاه به شرح زیر مبادرت به صدور رای کرد: استدلال دادگاه: با توجه به اوراق و محتویات پرونده و نظر به اینکه مطابق مدلول ماده ۱۱۶۹ قانون اصلاحی آن مصوب ۱۳۸۲ حضانت فرزند بیش از هفت سال با پدر وی بود و بدون دلیل موجه قانونی نمی‌توان حضانت را از کسی سلب کرد و خواهان دلیل موجه قانونی به دادگاه ارایه نکرده و خوانده نیز در دادگاه موافقت خود را اعلام نکرده است، خواسته به نظر دادگاه موجه نبوده است. استناد دادگاه: بنابراین دادگاه با استناد به ماده مذکور و ماده ۱۶۵ از قانون مدنی حکم به بطلان دعوای خواهان صادر و اعلام کرد: در نهایت در صورتی که طرفین در آینده توافق به واگذاری حضانت به خواهان داشته باشند، می‌توانند از طریق دادخواست توافقی و اصلاحی اقدام کنند. رای صادره حضوری بود. ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در محاکم تجدیدنظر استان است.

بررسی اصطلاحات

قبل از بررسی رای، برخی اصطلاحاتی که در این رای استفاده شده است، مورد بررسی قرار می‌گیرد. حضانت در لغت: به معنای تربیت طفل و حفظ و نگهداری وی است و در اصطلاح عبارت است از: ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک، گذاشتن آن در بستر، پاکیزه نگه داشتن، شستن جامه‌های او و مانند آن. حضانت نگهداری و مراقبت جسمی، روحی، مادی و معنوی اطفال و تعلیم و تربیت آنان محسوب می‌شود که به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی ایران هم حق و هم تکلیف والدین است. یعنی اینکه والدین حق دارند حضانت و سرپرستی کودک خود را به عهده گیرند و قانون جز در موارد استثنایی نمی‌تواند آنان را از این حق محروم کند و از سوی دیگر آنان مکلف هستند تا زمانی که زنده هستند و توانایی دارند، نگهداری و تربیت فرزند خویش را به عهده گیرند. در حضانت آنچه از همه مهم‌تر است مصلحت کودک است و به این ترتیب قانون ابتدا مصالح او را در نظر می‌گیرد و سپس حق پدر و مادر برای نگهداری کودکشان را. در این صورت اگر مصلحت طفل ایجاب کند که پیش هیچ‌ یک از پدر و مادرش نباشد، دادگاه رأی می‌دهد که کودک به شخص ثالثی سپرده شود.
حضانت طفل با پدر و مادر؟

مقررات مربوط به حضانت به تازگی تغییر کرده است. اگر چه قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ ماده ۱۱۶۹ بیان می‌کرد حضانت فرزند پسر تا ۲ سالگی و دختر تا ۷ سالگی به مادر سپرده شده و پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است؛ اما با اصلاحیه مصوب سال ۸۲ که به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید، برای حضانت و نگهداری طفل که پدر و مادر او از یکدیگر جدا شده‌اند، مادر تا ۷ سالگی (پسر یا دختر فرقی ندارد) اولویت دارد و پس از آن با پدر است البته این تبصره هم به اصلاحیه افزوده شده است که پس از ۷ سالگی هم در صورتی که میان پدر و مادر درباره حضانت اختلاف باشد، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص دادگاه است.
جایگاه مصلحت طفل

ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی حضانت و نگهداری طفلی را که ابوین او جدا از هم زندگی می‌کنند تا هفت سالگی به مادر و پس از آن به پدر واگذار کرده است. اما توجه به این امر ضروری است که حسب تبصره ماده مذکور که در تاریخ ۸ آذر ۱۳۸۲ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است «بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد. بر این اساس حضانت طفل پس از هفت سالگی به طور مطلق به پدر واگذار نمی‌شود بلکه هرگاه بین پدر و مادر طفل در مورد حضانت او اختلاف شود معیار تعیین حضانت‌کننده صرفا مصلحت طفل است. چه‌بسا علیرغم عدم وجود عیب و نقصی در پدر به تشخیص دادگاه مصلحت طفل اقتضاء می‌کند حضانت او بر عهده مادرش باشد. در این صورت بدون اینکه نیاز به دلیل دیگری باشد حضانت از پدر سلب و به مادر داده خواهد شد. با وجود این قانون٬ دادگاه صادرکننده رای توجهی به این امر نکرده و در مورد مصلحت طفل و نقش آن در تعیین دارنده حق حضانت هیچ اظهارنظری نکرده است.»
موافقت پدر با واگذاری حضانت

به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.» و چون حضانت تکلیف پدر یا مادری است که دارای حق حضانت است، در صورت ذی‌حق بودن نمی‌تواند از این تکلیف سرباز زند و آن را به دیگری واگذارد. اگر حضانت طفل حق باشد ذی‌حق می‌تواند از آن صرف نظر کند یا به دیگری واگذارد؛ اما چون تکلیف ذی‌حق هم محسوب می‌شود نمی‌تواند از اجرای این تکلیف شانه خالی کند. بنابراین با وجود استدلال دادگاه موافقت کردن یا موافقت نکردن پدر در واگذاری حضانت به مادر نمی‌تواند علت صرف تغییر حضانت‌کننده باشد.

ضمن اینکه همان‌گونه که ذکر شد در تعیین شخص دارای حضانت اراده پدر و مادر دخالت ندارد بلکه معیار اصلی در این امر مصلحت طفل است. بنابراین هرگاه مصلحت طفل برخلاف توافق پدر و مادر باشد، این توافق نمی‌تواند عملی شود؛ اما هرگاه توافق بر واگذاری حضانت بین پدر و مادر صورت گیرد و این توافق به مصلحت طفل باشد دادگاه می‌تواند مطابق با این توافق عمل کند و حکم به تغییر حضانت‌کننده صادر کند. اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این پرسش که آیا پدر می‌تواند حضانت فرزندش را در قبال مادر اسقاط کند؟ اعلام کرده است: «به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف قابل مصالحه نیست؛ زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده است جنبه امری برای مکلف دارد و اداره فردی نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد. ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی مقرر می‌د‌ارد:«هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است از نگهداری او امتناع کند… بنابراین اسقاط تکلیف جایز نیست.»
نحوه ملاقات طفل

اما نکته دیگری که جای بررسی دارد این است که در صورتی که حضانت طفل به یکی از والدین سپرده شده باشد، دیگری که بعد از جدایی حق حضانت ندارد چگونه می‌تواند فرزند خود را ملاقات کند؟ در این خصوص ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی قابل ملاحظه است که می‌گوید: «هر کدام از والدین که طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات طفل خود را دارد.

تعیین زمان و مکان ملاقات و سیر جزییات مربوط به آن در صورت اختلاف بین والدین با محکمه است» با توجه به این ماده هر یک از والدین این حق را دارند که در فواصل معین با کودک خود ملاقات کنند و حتی فساد اخلاقی مادر یا پدر هم باعث نمی‌شود از ملاقات وی با فرزندش جلوگیری شود. در صورتی که میان پدر و مادر درباره مدت ملاقات و نحوه آن توافق شده باشد، طبق همان توافق عمل می‌شود. بنابراین اگرچه در مورد انصراف از حضانت امکان توافق وجود ندارد؛ اما در خصوص چگونگی ملاقات می‌توان توافق کرد. اما در صورت توافق نکردن، دادگاه در حکم خود مدت ملاقات و نحوه آن را برای کسی که حق حضانت ندارد‌، معین می‌کند‌. به طور معمول دادگاه‌ها یک یا دو روز از آخر هفته را به این امر اختصاص می‌دهند و گفته می‌شود ملاقات بیش از این با شخصی که حضانت را به عهده ندارد‌، موجب اختلال در حضانت و دوگانگی در تربیت کودک می‌شود.

باید توجه داشت که محروم کردن از ملاقات فرزند امکان ندارد چون سلب کلی حق ملاقات از پدر یا مادری که حضانت به عهده او نیست، برخلاف صراحت ماده قانون مدنی است و دادگاه نمی‌تواند حکم به آن بدهد. با وجود این اگر ملاقات با پدر یا مادری که حضانت به عهده او نیست واقعاً برای مصالح کودک مضر باشد، دادگاه می‌تواند مواعد ملاقات را طولانی‌تر کند و مثلا به جای هفته‌ای یک‌بار‌، ماهی یک بار یا هر شش ماه یک‌بار تعیین کند یا ملاقات با حضور اشخاص ثالث باشد.

در برخی موارد پیش آمده است که ملاقات یکی از والدین بر کودکان اثر زیانبار غیرقابل جبرانی داشته است یا حتی در این ملاقات‌ها بیم خوف جانی فرزند وجود داشته است؛ در این موارد برای جلوگیری از صدمه به فرزند‌، می‌توان با حکم دادگاه مانع از دیدار یکی از والدین که دچار چنین مشکلی هستند، شد.

رضایت باید چه شرایطی داشته باشد تا مورد قبول محکمه قرار گیرد؟ آیا شاکی می‌تواند رضایت خود را پس بگیرد؟ رضایت در کدام جرایم اثر دارد؟ در جرایمی که چند شاکی دارد، اعلام شکایت و اعلام رضایت چه شرایطی دارد؟

ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی می‌گوید: ((در جرایمی که با گذشت متضرر از جرم، تعقیب یا رسیدگی یا اجرای حکم موقوف می‏‌گردد، گذشت باید منجز باشد و به گذشت مشروط و معلق ترتیب اثر داده نخواهد شد. همچنین عدول از گذشت مسموع نخواهد بود. هرگاه متضررین از جرم متعدد باشند، تعقیب جزایی با شکایت هر یک از آنان شروع می‏‌شود ولی موقوفی تعقیب، رسیدگی و مجازات موکول به گذشت تمام کسانی است که شکایت کرده‏‌اند. ))

نظریات اداره کل امور حقوقی قوه قضاییه:

نظریه ۱۱۳۳۳/ ۷- ۲۸/ ۱۰/ ۱۳۷۱:

((چون گذشت مشروط قابل ترتیب اثر نیست، لذا اگر معلوم شود ولی دم به طور مشروط گذشت کرده است، چنین گذشتی کان‌لم‌یکن تلقی می‏‌شود و باید حکم قصاص اجرا شود لیکن اگر مشروط بودن گذشت محرز نباشد، موردی برای اجرای قصاص نیست. ))

نظریه ۵۵۲۶/ ۷- ۲۶/ ۸/ ۱۳۷۵:

(( گذشت مشروط و معلق فاقد اثر قانونی است؛ هر چند که متعاقبا شرط یا امر معلق‌علیه از سوی متهم یا محکوم‌علیه تحقق یافته باشد.))

نظریه ۴۵۸۰/ ۷- ۲۹/ ۸/ ۱۳۶۳:

((ادارات و سازمانهای دولتی در صورتی می‏‌توانند گذشت کنند و گذشت آنان موثر است که در قانون تصریح شده باشد. ))

نظریه ۵۸۰۵/ ۷- ۲۹/ ۶/ ۱۳۸۰:

((مستندا به ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی رضایتنامه تنظیم شده از طرف ماموران انتظامی در حدود وظایف قانونی خود و به مناسبت انجام وظایف شغلی در حین انجام وظیفه سند رسمی محسوب می‏‌شود. ))

نظریه ۱۷۷۰/ ۷- ۲۲/ ۳/ ۱۳۸۱:

((عدول از گذشت در امور کیفری طبق ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی مسموع نیست و این امر در تمام مراحل صادق است، اعم از اینکه گذشت شاکی یا شکات در مرحله بدوی ارائه شود یا مراحل دیگر و اعم از اینکه رسمی یا عادی و در کلانتری و مرجع قضایی باشد یا خارج از آن. بدیهی است در صورتی که شاکی یا شکات گذشت خود را منکر و آن را نفی کرده باشند و گذشت‏نامه از جانب طرف مقابل تقدیم شده باشد، دادگاه به اصالت آن رسیدگی کرده و در صورت احراز صحت آن، به آن ترتیب اثر خواهد داد. ))

نظریه ۷۱۳۹/ ۷- ۲۵/ ۹/ ۱۳۸۳:

((بررسی اعتبار رضایتنامه، اعم از رسمی یا عادی بر عهده قاضی‌ای است که پرونده تحت نظر او جریان دارد و در حال رسیدگی است. عدول از گذشت در امور کیفری به صراحت ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی مسموع نیست بنابراین در صورت ارائه هر نوع رضایتنامه توسط متهم یا محکوم‌علیه و انکار و نفی آن توسط شاکی یا محکوم‌له، قاضی پرونده موضوع را راسا بررسی کرده و به اصالت رضایتنامه رسیدگی می‏‌کند. در صورت احراز صحت آن، به آن ترتیب اثر خواهد داد.))

این کتاب شامل تعدادی از اصطلاحات حقوقی اعم از مدنی و کیفری می باشد . که برای آشنایی با این اصطلاحات برای شما آماده دانلود می باشد  و شامل :

1) ابلاغ قانونی و ابلاغ واقعی

2) ارتفاق

3) ارش 

4) احوال شخصیه 

5) استرداد دعوی 

6) اسقاط کافه اختیارات 

7) اعاده دادرسی 

8) اشاعه 

9) اظهار نامه ثبتی 

10) اعسار 

و . . . . . .

« هر شرکت تضامنی می‏تواند با تصویب تمام شرکاء به شرکت سهامی مبدل گردد، در این صورت رعایت تمام مقررات راجع به شرکت سهامی، حتمی است» ( ماده‏ی 135 ). در تبدیل شرکت به نوع مخالف خود ( شرکت سهامی ) قانون، اِشکالی ایجادنمی‏کند ولی باید این تغییر مانند سایر تغییرات اساسی با رضایت شرکاء باشد و سپس تمام مقررات شرکت سهامی از‏جمله محدود بودن مسئولیت شرکاء، اجرا خواهد شد.

البته قاعده‏ی تضامن شرکاء نسبت به دیونی که شرکت در زمانی که تضامنی بوده، به‏ قوت خود، باقی است. در شرکتی که به سهامی تبدیل شده، اگر دارائی شرکت برای طلب بستانکاران کافی نباشد و آن‏ها ثابت نمایند که طلب در زمانی که شرکت،تضامنی بوده است رخ داده، شرکاء تضامنی متضامناً مسئول پرداخت بدهی، خواهند بود.

تضامن به معنای ضامن یکدیگر شدن است.[1] یکی از شرکت‌های تجاری نام‌ برده شده در قانون تجارت، شرکت تضامنی می‌باشد. شرکت تضامنی شرکتی است که، برای امور تجاری توسط حداقل دو نفر، با مسئولیت تضامنی تشکیل می‌شود. بارزترین مشخصه این شرکت تضامنی بودن مسئولیت شرکای آن می‌باشد؛  بنابراین در صورتی که دارایی شرکت برای تادیه تمام قروض آن کافی نباشد، هر یک از شرکا مسئول پرداخت تمام قروض آن است.[2]

در شرکت تضامنی مواردی باید رعایت گردد که در زیر آورده می‌‌شود:

حقوق اسم تجارتی عنوانی است حاکی از شهرت تاجر که او خود را تحت آن عنوان معرفی و مشهور می‌کند. این عنوان ممکن است اسم نام خانوادگی خود تاجر باشد یا ممکن است یک اسم فانتزی باشد. در شرکت‌های تجاری اسم تجاری با اسم شرکت متحد است.
 ثبت اسم تجاری و مقررات حاکم بر آن
سوءاستفاده از اسم تجاري يك شركت يكي از روش‌هاي فريب مردم و فروش كالاهاي نامرغوب به مردم است. از چنين سوءاستفاده‌هايي هم مصرف‌كنندگان و هم شركت صاحب اسم تجاري ضرر مي‌بينند. به همين خاطر ثبت اسم تجاري به سود همه است براي همين در كشور قوانين و مقرراتي براي بيان روش ثبت اسم تجاري وجود دارد. اولين قانوني كه در اين خصوص شما را به آن ارجاع مي‌دهيم قانون تجارت است كه چند ماده‌ را به اسم تجاری اختصاص داده است.(مواد 576 تا 582) البته ماده‌ 582 اينقانون ثبت اسم تجاری را موکول به آیین‌نامه‌ای کرده است که وزارت دادگستری باید تهیه کند. اما اين آیین‌نامه تا به‌حال به تصویب نرسیده است. فعلا ثبت اسم تجاری درایران ممکن نیست. طبق ماده 576 قانون تجارت ثبت اسم تجاری اختیاری است مگر در مواردی که وزارت دادگستری ثبت آن را الزامی‌بداند. ماده 581 قانون تجارت مقرر می‌دارد: «در مواردی که ثبت اسم تجارتی الزامی‌شده و در موعد مقرر ثبت به عمل نیاید اداره ثبت اقدام به ثبت کرده و سه برابر حق‌الثبت مأخوذ خواهد داشت.»
 حق بر اسم تجاري ثبت شده
ثبت اسم تجاري آن را از سوءاستفاده ديگران دور مي‌كند. ماده‌ 578 قانون تجارت خط قرمز را ترسيم كرده است و مي‌گويد: اسم تجاری ثبت شده را هیچ شخص دیگری در همان محل نمی‌تواند اسم تجارتی خود قرار دهد ولو اینکه اسم تجارتی ثبت شده با نام خانوادگی او یکی باشد. از طرف دیگر ماده‌ 3 قانون سجل احوال مقرر می‌دارد: «هیچ کس حق ندارد اسم خانوادگی شخص دیگری را در حوزه‌ سجلی احوالی که آن اسم ثبت شده است اسم مؤسسه تجارتی یا عنوان تلگرافی خود قرار دهد ولی شعب تجارتخانه در سایر نقاط اسم مرکز اصلی را استعمال می‌کنند ولو اینکه شخص دیگری اسم مزبور را در محل تأسیس آن شعبه قبلاً برای نام‌ خانوادگی خود ثبت کرده باشد.» بنابراين اگر اسم تجاری تاجر همان نام خانوادگی او باشد می‌تواند دیگران را از استعمال آن منع کند ولی اگر اسم تجارتی تاجر تفننی باشد حمایت آن به عنوان اسم تجارتی مشکل است. اسم تجاری نباید به گونه‌ای انتخاب شود که باعث اشتباه مشتریان شود. چنانکه ماده 577 قانون تجارت مقرر می‌دارد: «صاحب تجارتخانه که شریک در تجارتخانه ندارد نمی‌تواند اسمی‌برای تجارتخانه‌ خود انتخاب کند که موهوم وجود شریک باشد.»
  انتقال اسم تجاری
يكي از امتيازاتي كه صاحب اسم تجاري دارد امكان انتقال آن است. تاجري كه اسم تجاري خود را به ثبت برساند بعدها مي‌تواند در صورت تمايل با انتقال آن پول خوبي به جيب بزند. اسم تجارتی طبق ماده 579 قانون تجارت قابل انتقال است. اگر اسم تجارتی با نام خانوادگی تاجر یکی باشد فروش اسم تجارتی تاجر را از استفاده از نام خانوادگی محروم نمی‌کند به شرط آنکه آن را برای تجارت استعمال نکند. در موقع واگذاری اسم تجاری که نام خانوادگی باشد معمول بر این است که انتقال‌گیرنده نام خود را در ذیل آن به عنوان جانشین اضافه می‌کند یا اینکه در مقابل اسم تجارتی کلمه‌ قدیم اضافه می‌شود تا هم اسم تجاری سابق ذکر شود و هم توهمی‌برای مشتریان نسبت به شخص تاجر حاصل نشود.
  تحقیق درباره اسم تجاری
ثبت اسم تجاري در صورتي امكان دارد كه مشابه اسم تجاري ديگري نباشد و حقوقي را تضييع نكند. در مرجع ثبت در اين خصوص تحقيق و موشكافي نمي‌شود. در واقع اداره ثبت نسبت به اظهارات متقاضی ثبت و صحت و سقم آن تحقیقی نمي‌كند. اما اگر هر يك از شهروندان در اثر استفاده از اين اسم تجاري ضرري ببيند حق خواهد داشت كه نسبت به ثبت مزبور اعتراض كند. به اين اعتراض رسيدگي مي‌شود و در صورتي كه وارد تشخيص داده شود ثبت اسم تجاري بي اثر خواهد شد. بنابراين نظارت قبل از ثبت وجود ندارد بلكه از طريق رسيدگي به اعتراضات شهروندان بر موضوع نظارت مي‌شود.

با تصويب قانون ثبت اسناد و املا‌ك در سال 1310 و همچنين آيين‌نامه اجرايي آن در سال 1317، بسياري از مفاهيم مربوط به ثبت اسناد و املا‌ك تعريف شد؛ اما در هيچ‌يك از مواد قانوني از خلا‌صه معامله تعريف مشخصي ارائه نگرديده و آنچه از مواد مختلف، به‌خصوص ماده 26 قانون ثبت اسناد و املا‌ك و نيز مواد 104 و 122 آيين‌نامه قانون ثبت مستفاد مي‌شود اين است كه خلا‌صه معامله برگ مخصوصي است كه سردفتر اسناد رسمي هنگام انتقال تمام يا قسمتي از املا‌ك ثبت شده _چنانچه به صورت مشاع يا مفروز باشند_ و يا واگذاري حقي نسبت به عين آن املا‌ك و نيز عمري و رقبي و سكني و معاملا‌ت مربوط به انتقال منافع ملك _اگر براي مدتي بيش از 3 سال باشد_ و يا انتقالا‌تي كه به طور شرطي و رهني صورت مي‌پذيرد و همچنين صلح‌هاي محاباتي، حتي اگر با حق خيار فسخ باشد، مكلف است خلا‌صه‌اي از معاملا‌ت مذكور را كه نزد او واقع شده و در دفترخانه اسناد رسمي يا دفتر معاملا‌ت غيرمنقول ثبت گرديده است، روي آن برگه‌ها نوشته و پس از امضاي خود و متعاملا‌ن و دفتريار اول (چنانچه داشته باشد)، نسخه‌اي از آن را به هريك از متعاملا‌ن داده و نسخه‌اي ديگر را به ضميمه لا‌شه سند تنظيمي، به صورت مستقيم و حداكثر ظرف 5 روز به اداره ثبت محل وقوع ملك تسليم نموده و در قبال آن رسيد اخذ كند.(ماده 36 آيين‌نامه دفاتر اسناد رسمي)

مسؤول اداره نيز به‌سرعت دستور ثبت آن را صادر مي‌كند تا پس از ثبت در دفتر انديكاتور حداكثر ظرف 24 ساعت پس از وصول خلا‌صه معامله، توسط متصدي دفتر املا‌ك به ترتيب تاريخ در دفتر «ثبت خلا‌صه معاملا‌ت» ثبت شده و سپس برابر ثبت و صفحه ملك در دفتر املا‌ك ثبت گردد.(ماده 104 آيين‌نامه قانون ثبت اسناد و املا‌ك)

و اما در تنظيم خلا‌صه معامله و ارسال و ثبت آن نكات زير بسيار حايز اهميت است:

1- تمامي‌دفاتر اسناد رسمي بايد داراي دفتر «ثبت خلا‌صه معامله» باشند و سردفتر مكلّف به تنظيم و ارسال خلا‌صه معامله است.

2- خلا‌صه معامله مخصوص متعاملا‌ن و اداره ثبت تنظيم شده و به ازاي هر ثبت و صفحه نوشته مي‌شود.در اين باره استفاده از كاربن و نظاير آن ممنوع است.

3- چنانچه هريك از مشخصات مندرج در خلا‌صه معامله نياز به اصلا‌ح داشته باشد، بايد با ذكر توضيح و با مهر و امضاي سردفتر انجام شود.

4- در صورتي كه معامله داراي حقوق انتفاعي همچون عمري باشد، بايد نسبت به ذكر آن در خلا‌صه معامله دقت شود.

5- چنانچه مورد معامله در رهن يا بيع شرط باشد، لا‌زم است با رنگ قرمز ممهور به مهر«در بيع شرط مي‌باشد» گردد و در غير اين صورت نيز بايد از مهر« در بيع شرط نمي‌باشد» استفاده شود.(بند 80 مجموعه بخشنامه‌هاي ثبتي)

6- سردفتر بايد دقت داشته باشد كه چنانچه اسناد رسمي فسخ يا اقاله شوند، مفاد ماده 69 قانون ثبت و ماده 23 آيين‌نامه دفاتر اسناد رسمي رعايت گردد و در تنظيم اسناد قطعي و همچنين تنظيم خلا‌صه معامله به اسناد شرطي يا رهني و حتي بازداشت قبلي ملك توجه لا‌زم به عمل آيد تا از صدور اسناد معارض در آينده جلوگيري شود.(رأي شماره 9 شوراي عالي ثبت)

7- خلا‌صه معامله بايد از حيث امضاي متعاملا‌ن و سردفتر و دفتريار و مهر دفترخانه تكميل باشد.(بند82 مجموعه بخشنامه‌هاي ثبتي)

8- سردفتر بايد ظرف 5 روز خلا‌صه معامله را ارسال نمايد و متصدي دفتر املا‌ك نيز به‌سرعت و حداكثر ظرف 24 ساعت پس از وصول آن، نسبت به ثبت در دفتر املا‌ك اقدام كند.

9- خلا‌صه معامله به صورت مستقيم و توسط كارمند دفترخانه به اداره ثبت ارسال شده و در قبال آن رسيد اخذ مي‌گردد.

10- در صورتي كه باقي‌مانده ملك، مورد معامله واقع شود، سند مالكيت ضمن خلا‌صه معامله به اداره ثبت ارسال مي‌گردد (بند 82 مجموعه بخشنامه‌هاي ثبتي) و نيز چنانچه معامله به وكالت صورت گرفته باشد، تصوير وكالت‌نامه براي ضبط در پرونده ثبتي به ضميمه ارسال مي‌شود.

11- ثبت خلا‌صه معامله در دفتر املا‌ك بايد به ترتيب تاريخ باشد و در اين ميان چنانچه در يك تاريخ نسبت به يك پلا‌ك معامله قطعي و رهني و رهن متمم صورت گرفته باشد، رعايت ترتيب ثبت خلا‌صه معامله با توجه به شماره اسناد تنظيمي الزامي‌است.

12- در هنگام ثبت در دفتر املا‌ك چنانچه انتقال راجع به تمام يا قسمتي از ملك مفروز يا مشاع باشد، متصدي دفتر املا‌ك ملزم به ذكر خروجي در زير ثبت ملك يا در ستون ملا‌حظات (با مركب قرمز) است.(بند 2 ماده 104 آيين‌نامه قانون ثبت اسناد) در حال حاضر، به دليل حجم فراوان معاملا‌ت، دفاتر اسناد رسمي بسياري از اين نكات را رعايت نكرده و يا در اجراي آن تسامح مي‌نمايند و از سوي ديگر قوانين ثبتي در مواردي نيز مجازات‌هايي را پيش‌بيني نموده است.

به عنوان نمونه، سران دفاتر در صورت تأخير در ارسال خلا‌صه معاملا‌ت از 5 تا 50 هزار ريال جريمه مي‌شوند.(بند ب ماده 29 آيين‌نامه‌هاي بند 4 ماده 6 و ...قانون دفاتر اسناد رسمي و كانون سردفتران مصوب 1354)

همچنين چنانچه متصديان ثبت املا‌ك ظرف 24 ساعت پس از وصول خلا‌صه معامله از دفترخانه آن را ثبت دفتر املا‌ك ننمايند و به عبارتي تأخير يا تسامح كنند، مستوجب تعقيب اداري و كيفر خواهند بود.(ماده 104 آيين‌نامه قانون ثبت اسناد و املا‌ك)

اما اين پرسش پيش مي‌آيد كه آيا چنين مجازات‌هايي مي‌تواند تضميني براي اجراي صحيح مقررات در اين خصوص باشد؟

به نظر مي‌رسد در صورت اهمال در تنظيم و ارسال خلا‌صه معاملا‌ت بايد مجازات‌هاي شديدتري در نظر گرفته شود.از سوي ديگر متصديان دفاتر املا‌ك و نيز مسؤولا‌ن آنها بايد علا‌وه بر اين‌كه كيفرهاي انتظامي‌را تحمل كنند، مطابق ماده 11 قانون مسؤوليت مدني مصوب 1339 خسارت‌هاي متضرران را نيز جبران نمايند.

كم نيستند پرونده‌هايي كه در دادگاه‌ها و نيز هيأت‌هاي نظارت مطرح مي‌باشند و ماه‌ها زمان لا‌زم است تا بتوان سهل‌انگاري سردفتر يا كارمندي را در اين رابطه جبران نمود.در اين زمينه لا‌زم به ذكر نيست كه وفق ماده 22 قانون ثبت دولت تنها كسي را كه ملك به اسم او در دفتر املا‌ك به ثبت رسيده يا شخصي را كه ملك مزبور به او منتقل شده و اين انتقال نيز در دفتر املا‌ك ثبت شده باشد را مالك مي‌شناسد.

به اين ترتيب اهميت خلا‌صه معامله و ثبت آن در دفتر املا‌ك بيشتر روشن مي‌شود.از سوي ديگر حجم بسيار نقل و انتقالا‌ت املا‌ك و نيز ازدياد جرايم ناشي از جعل اسناد رسمي مي‌طلبد كه جذب و به‌كارگيري نيروهاي كارآمد در اين بخش افزايش يابد تا واحدهاي ثبتي بتوانند با دقت و سرعت بيشتري نسبت به ثبت خلا‌صه معاملا‌ت اقدام نمايند.

بي‌شك استفاده از تجربيات كشورهاي پيشرفته همانند كانادا و استراليا كه سند مالكيت در آنها يك جلدي (مانند سند خودرو) بوده و تمامي‌حدود و مشخصات اصلي و نقشه ملك و حتي عكس و تصوير مالك به صورت رايانه‌اي در سيستم مركزي ثبت شده و با هر نقل و انتقالي سند مالكيت جديد به نام خريدار تنظيم مي‌شود و يا بهره‌گيري از كارت‌هاي هوشمند در اين رابطه در برخي كشورها مي‌تواند بسيار سودمند باشد كه البته اين مهم، سرمايه‌گذاري فكري و مديريتي و حتي مالي بسيار زيادي را مي‌طلبد.

وثيقه و تلف مورد وثيقه در قانون دريائي ايران و مقايسه آن با مباني فقهي و حقوق مدني

بر اساس مقررات قانون دريائي ايران فرمانده كشتي در غياب مالك و به منظور تامين احتياجات خود ، مجاز است تا بار و كرايه حمل و حتي خود كشتي را نزد مرتهن وثيقه بگذارد 0 اين رهن با آنچه كه در فقه شيعه و قانون مدني ايران آمده از جهاتي متفاوت است در اين مقاله سعي شده است تا اين تفاوتها مورد مطالعه قرارگيرد

نمايد )0 آنچه كه مربوط به محاكم و آراقضائي مي شود ، اين اختيارات وسيع پيش بيني شده براي فرمانده را نيز يك امر مثبت و ضروري جهت راه اندازي فعاليت كشتيراني تلقي نموده و آن را براي ادامه سفرهاي دريائي يك واقعيت اجتناب ناپذير معرفي نموده است . 2

همانطوريكه ملاحظه مي شود قانون دريائي ايران همانند قوانين ديگر كشورها به ويژه كشورهاي انگلستان و فرانسه 3 دست فرمانده را در وثيقه گذاري بسيار باز گذاشته تا اينكه او بتواند يا از طريق رهن گذاشتن خودكشي و يا كرايه باربري نزد مرتهن مشكل موجود را مرتفع نمايد و يا از طريق وثيقه گذاري بار كشتي احتياجات خود را تامين نمايد 0 اما علي رغم اين اختيارات وسيع نبايد فراموش كرد كه مجاز بودن فرمانده به شرحي كه آمد مشروط به يك واقعيت است و آن اينكه وثيقه دادن و اخذ وام براي تعمير يا ساير مخارج فوق العاده كشتي يا بار آن و با براي تعويض اشيائي باشد كه بر اثر حادثه دريائي از بين رفته است و نيز منحصرا" براي تعقيب سفر كشتي به بندر مقصد باشد 0 1

بخش دوم - ماهيت وثيقه و تلف مورد وثيقه در حقوق دريائي و تفاوت آن با فقه و حقوق مدني

اگرچه رهن در قانون مدني مبحث خاصي رابه خود اختصاص داده و در نتيجه محققين و دانشننامه حقوق در مطالعه و بررسي رهن ابزارهاي حقوقي مورداحتياج و استناد خود را عمدتا" در اين مبحث جستجو مي كنندو بنابراين شايد خود را ازمراجعه به ديگر قوانين و مقررات كشور بي نياز بدانند.

اما جالب است كه بدانيم اصول و مقررات راجع به رهن درحقوق مدني و فقه لااقل از دو جهت يكي در (قبض كالاي مورد وثيقه ) و ديگري در (تلف مورد وثيقه ) بامقرراتقانون دريائي متفاوت هستند.

مبحث اول - قبض مورد وثيقه از ديدگاه حقوق دريائي و مباني فقهي و حقوق دني

در قانون دريائي ، قانونگذار در ماده 42 راجع به كشتي به صراحت بيان داشته است كه (قبض شرط صحت رهن نيست ) اگر چه در مورد قبض بار وكالاهاي كشتي به اين صراحت سخني به ميان نيامده است ولي با توجه به سياق مواد مربوط به رهن ونيز ماهيت و فلسفه آن مي توان گفت كه قبض بار نيز نبايد شرط رهن باشد 0 اما در فقه سخن در اين است كه آئا در رهن كشتي و بار قبض شرط است يا نه ؟در بين فقهاي اماميه سه نظر معروف ارائه شده است . يكي نظر اينكه قبض شرط صحت است . نظر ديگر اينكه قبض شرط لزوم عقد رهن مي باشد و مادامي كه عين مرهونه به قبض مرتهن در نيامده است عقد جائز مي باشد. و بالاخره نظر سوم اين است كه قبض تاثيري بر صحت و لزوم عقد رهن نداشته بلكه عقد رهن ازطريق ايجاب و قبول به طور لزوم محقق ميگردد. با مراجعه به ماده 772 قانون مدني كه مقرر مي دارد: (مال مرتهن بايدبه قبض مرتهن يا به تصرف كسي كه بين طرفين معين مي گردد داده شود ولي استمرار قبض شرط صحت معامله نيست ) از يك سوو تطبيق ماده 42 قانون دريائي با نظريات سه گانه فوق از سوي ديگر چنين به نظر مي رسد كه قانون مدني بانظر اول و قانون دريائي بانظر سوم موافق باشد. حال در مقابل اين نتيجه دو سئوال مطرح مي گردد. نخست آنكه آيا قانونگذار به هنگام تدوين قانون دريائي سهوا" نظريه سوم را پذيرفته است و يا اينكه عمدا" و آن هم به دليل خاص پذيراي آن شده است ؟ و ثانيا" اگر در رهن كشتي و بار قبض در />

مبحث دوم - تلف مورد وثيقه از ديدگاه حقوق دريائي ومباني فقهي و حقوق مدني

گفته شد فرمانده وامي كه از طريق بند5 ماده 29 قانوني دريائي اخذ مي نمايد، اولا" قراردادي است و ثانيا" در مقابل بار را نزد مرتهن به وثيقه مي گذارد. حال اين سئوال پيش مي آيد كه چنانچه اين رهينه تلف گردد احكام حقوقي و فقهي آن چه خواهدبود؟ قانون دريائي در اين رابطه در ماده 107 چنين مقرر داشته است كه (اگر كالاي موردوثيقه در زمان ومحل وقوع حادثه و بر اثر حوادث غير مترقبه و يا فعل يا تقصير فرمانده و يا كاركنان كشتي كلا" تلف شود وام دهنده حق استيفاي طلب نخواهد داشت 0 وام گيرنده مكلف است كليه اقدامات لامز را جهت جلوگيري از وقوع خسارت يا تعديل آثار آن معمول دارد، از طرف ديگر قانون مدني در ماده 791 چنين مقرر داشته است : (اگر عين مرهونه به واسطه عمل خود راهن يا شخص ديگري تلف شود بايد تلف كننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود) و نيز از تكاليف راهن اين است كه نبايد در رهن تصرف منافي حق مرتهن نمايد چنانكه كه در ماده 793 قانون فوق آمده است (راهن نمي تواند در رهن تصرفي كند كه منافي حق مرتهن باشد مگر باذن مرتهن ) فرقي نمي كند كه اين تصرف عمليات حقوقي باشد مانند انتقال عين يا منفعت ، يا تصرف مادي باشد مانند تخريب 0 فقها نيز با ذكر مصاديق اينتصرف آن را بطور صريح ممنوع ساخته اند. براي مثال شيخ طوسي (ره ) در كتاب معروف خلاف پس از بيان عدم جواز تصرف راهن در جاريه اي كه به رهن نهاده است در استدلالي عام چنين فرموده است كه : (ويمنع الراهن من كل تصرف يزبل الملك كالبيع و الهبه اونيا في حق المرتهن )

همان گونه كه ملاحظه مي شود از مقايسه اين منابع با يكديگر چنين بر مي آيد:

1- در قانون دريائي با تلف مورد وثيقه دين از بين مي رود هر چند اين تلف به دست خود راهن كه فرمانده كشتي است باشد.

2- در قانون مدني با تلف مورد وثيقه دين از بين نمي رود خواه اين تلف به دست خود راهن باشد و خواه به دست شخص ثالث درنتيجه تلف كننده بايد بدل آنرا بدهد.

3- در فقه اماميه با تلف موردوثيقه دين از بين نمي رود. با كنار هم قراردادن سه مطلب فوق ، چنين استنباط ميشود كه ميان قانون دريائي از يك سو و قانون مدني ونظر مشهور فقها از سوي ديگر ظاهرا" تفاوت قابل توجهي وجود دارد ودر نتيجه اين سئوال مطرح مي گردد كه چطور ميشود وام دهنده كه فرضا" بر اساس يك عمل و هدف انساندوستانه به فرمانده كمك كرده است در چنين حالتي نتواند حتي اصل وجه پرداختي خود را اخذ نمايد؟ درمقام پاسخگوئي وام دهنده در امر از بين رفتن مال مداخله نداشته است ........) به نظر مي آيد ذيل ماده 109 قانون دريائي مفادا بر اينكه (.......وام دهنده فقط نسبت به آن قسمت از اشياء مورد وثقه كه باقيمانده باشد دارايحقوق ممتاز خواهد بود.) نيزمويد اين نظر باشد. از مفهوم اين ماده چنين استنباط مي گردد كه وام دهنده نسبت به آن قسمت از اشياء مورد وثيقه كه باقي نمانده باشد داراي حق ممتاز نخواهد بود، يعني حقوق ديگر را دارد هر چند كه ممتاز نباشد. البته نبايد از نظر دور داشت كه ماده مزبور در مقام بيان اين است كه اگر تمام كالا تلف نشده باشد ومقداري باقي بماند درمورد اين مقدار باقي مانده از شمول بند5ماده 29 يد محل جبران براي وام دهنده پيش بيني گردد از اين روي در قراردادها عملا" وام دهنده سود و بهره زيادي را براي خود در نظر مي گيرد.چنانكه در نمونه قرارداد لويدز لندن پيش بيني شده است ، فرمانده كشتي مزبو رقبل از تخليه بار بايد اصل مبلغ وام و نيز حقوق و اضافات دريائي محاسبه شده را بر اساس نرخ تعيين شده پرداخت نمايد. در اين نوع قراردادها نرخ وام بوسيله خود وام دهنده تعيين واعلام ميگردد لذا وام دهنده در تعيين سود از آزادي بسيار وسيعي برخوردار بوده و اين به آن دليل است كه در قابل ، ريسك و خطر وسعي را نيز قبلا" پذيرفته است كه البته مي توان منشاء آن را (عرف دريانوردي ) تلقي كرد.

آنچه كه بعنوان نتيجه پاياني اين نوشتار مي توان بيان داشت ، به نظر ميرسد كه از ميان چهار توجيه ارائه شده ، آخرين نظريه از منطق و مباني قوي تري برخوردار باشد. مويد اين گفته عقايد دانشننامه حقوقي است كه در زمينه حقوق دريائي داراي تاليفاتي هستندو اين نظريه را تصديق نموده اند. دكتر هوشنگ اميد به اين مضمون آورده است كه در اين قراردادها وام دهنده در قبال بهره اي كه بيش از معمول بازار است سرمايه خود را به خطر مي اندازد، از اين روي استرداد وام مشروط به اين است كه كستي وبار سالم به مقصد برسد. دكتر ستوده تهراني نيز در كتاب خود چنين بيان مي دارد: (اعتبار دريائي عبارت است از اعتباري كه وام دهنده به مالك كشتي مي دهد و وام گيرنده در صورتي ملزم به استرداد اصل و منافع آن است كه كشتي سالم به مقصد برسد در مقابل اين شرط، وام دهنده بهره زيادتري از معمول دريافت م دارد كه در سابق به نام سود دريائي emitiram tiforP ناميده مي شد تا تابع مقررات راجع به منع بهره نشوده وميزان اين بهره بين 50 تا100% اصل وام بود.)

علاوه بر اين و به منظور اينكه وام دهنده از اين بابت دغدغه كمتري داشته باشد مي تواند به (كالاي مورد وثيقه ) كه در ماده 107 آمده است اكتفا نكند و در نتيجه با (تسري دادن وثيقه به ساير بارها و خود كشتي .......................... وكرايه بار.......)

مخاطراتش را تقليل دهد. اگر چه اين تجزيه و تحليل ، به شرحيكه در بالا آمده ، با مقررات حقوق مدني و فقهي در تضادمي باشد اما بايد گفت به همان نسبتي كه مباني حقوقي فقهي آن را رد مي كنند، عرف كشتيراني و داد وستدهاي بازرگاني دريائي آنراتاييد مي كنند واگر بگوئيم كه قانون دريائي با تجويز عرف حاكم ، در ماده 107 خود تاسيس جديدي را بنيان نهاده است ، ادعاي گزافي به نظر نمي رسد

سرگذشت ديوان محاسبات كشور و نحوه نظارت مالي بر دستگاههاي دولتي

مقدمه
حساب و حسابداري از زندگي بشر جدا نبوده بلكه شمارش، عامل مهمي براي تكاپوي ذهن انسان به حساب آمده و نيازهاي عملي انسان را از بدو پيدايش تا كنون پاسخ داده است

مربوط انجام دهد.
2- بودجه شركتهاي دولتي و بانكها شامل پيش بيني در آمدها و ساير منابع تأمين اعتبار .
3- بودجه مؤسساتي كه تحت عنواني غير از عناوين فوق در بودجه كل كشور منظور ميشود».

با توجه به تعريف فوق بودجه كل كشور از سه قمست بودجه عمومي دولت، بودجه شركتهاي دولتي و بانكها و بودجه ساير مؤسسات تشكيل مي شود كه بدين ترتيب بودجه عمومي دولت به تنهايي فاقد بودجه شركتهاي دولتي مي باشد. «هزينه: عبارت از پرداختهايي است كه به طور قطعي به ذينفع در قبال تعهد يا تحت عنوان كمك يا عناوين مشابه با رعايت قوانين و مقررات مربوط صورت مي گيرد». بدين ترتيب با وجود دو شرط پرداخت به ذينفع و انجام تعهد، هزينه محقق مي گردد. با اين توصيف مباني ثبت هزينه نمي تواند صرفاً تعهدي و يا كاملاً نقدي باشد، بلكه التقاطي از اين دو روش است كه به نام مبناي نقدي تعديل شده خوانده مي شود.

حسابرسي انجام شده به وسيله فردي مستقل از سازمان مورد حسابرسي. تفريغ بودجه: گزارشي است حاوي نظرات ديوان محاسبات كشور كه پس از بررسي حسابها و اسناد و مدارك كليه واحدهاي سازماني و تطبيق نتايج حاصل با صورتحساب عملكرد سالانه بودجه كل كشور ، تهيه و هر ساله به مجلس شوراي اسلامي تسليم مي گردد. اين گزارش به موجب اصل 55 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران بايستي در دسترس
عموم قرار گيرد.
2- سير تاريخي قانون ديوان محاسبات كشور براي دسترسي به موقعيت قانوني ديوان محاسبات
3-سير تاريخي قانون محاسبات عمومي قانون محاسبات عمومي ايران مانند قوانين مشابه در ساير كشورها قانوني است كه به موجب آن بودجه و اعتبارت و عوايد عمومي تعريف شده و طرز تهيه بودجه و تصويب و اجراي آن را بيان مي كند. همچنين، به موجب اين قانون است كه طرز انعقاد قرار دادها و معاملات دولتي و طريق محاسبه كل ماليه و تفريغ بودجه معين مي شود. تا قبل از مشروطيت چنين قانوني در ايران تنظيم و تدوين نگرديده بود و طبق مقررات و رسوم اداري كه در دستگاه سلطنت و دولتوجود داشت عمل مي شد. با اين حال پس از بر قراري رژيم مشروطه و تذكراتي كه در قانون اساسي و متمم آن راجع به عوايد و مخارج عمومي و نيز تصويب آن از مجلس شوراي ملي داده شده بود، در دوره دوم تقنينيه قانون محاسبات عمومي ايران در تاريخ 21 صفر 1329 قمري به تصويب رسيد و سپس در تاريخ 23 صفر 1329 (همان سال)قانون راجع به ديوان محاسبات مورد تصويب قرار گرفت. اين قانون تا 10 اسفند 1312 شمسي داراي اعتبار بود. در اين تاريخ قانون محاسبات عمومي جديد از تصويب مجلس نهم گذشت كه بعضي از مقررات آن با قانون اول تفاوت داشت. اين قانون از اول فروردين 1313 به اجرا در آمده ، در تاريخ 27 شهريور همان سال قانون اجازه اجراي مواد اصلاح قانون ديوان محاسبات و قانون محاسبات عمومي پس از تصويب كميسيون قوانين ماملياتي خواهد بود كه در يك دوره عمل انجام شده و بايد حاوي اطلاعات مفصله ذيل بوده باشد: الف : اعتبارات مصوبه: 

1- اعتبارات بودجه
2- اعتبارات فوق العاده و اضافي
ب- حقوق ثابته دالنين دولت كه تعهد و يا حواله شده است:
1- مخارج حقيقي كه به موجب حواله تا آخر دوره عمل تأديه شده است.
2- بقيه مخارجي كه به موجب بند (ب) ماده 37 از محل اعتبار معوقه در سنه بعد پرداخته مي شود.
ج- صرفه جويي قطعي سنه مالي طبق ماده 44 قانون مذكور« وزارت ماليه علاوه بر صورت مخارج كه به دستور مواد
42 و 43 تنظيم مي نمايد، صورت كل عايدات مملكتي را كه اطلاعات مفصله ذيل را حاوي باشد، بايد در آخر ماه ششم سال بعد تهيه نموده، برايديوان محاسبات بفرستد.
الف- عايدات پيش بيني شده در بودجه مملكتي با تفكيك منابع.
ب- وجوهي كه از بابت هر يك از منابع تا آخر دوره عمل وصول شده است.
ج- تفاوت اعم از اضافه و نقصان در ماده 45 نيز وزارت ماليه مكلف گرديده است كه در آخر هر دوره صو 12pt; color: #000000;">2 - در آمدهاي وصولي سال مورد عمل بودجه:
3 - ساير منابع تأمين اعتبار:
4 - واريز پيش پرداختها و علي الحسابهاي سالهاي قبل.
ب- صورتحساب پرداختهاي خزانه
1 - هزينه هاي سال مورد عمل بودجه:
2 - پيش پرداختها و علي الحسابها:
3 - پيش پرداختها وعلي الحسابهاي سالهاي قبل كه به هزينه قطعي منظور شده:
4 - موجودي آخر سال.
خزانه به طور همزمان يك نسخه به ديوان محاسبات كشور و يك نسخه به هيأت وزيران تسليم نمايد.
بنابر اين تغييرات به عمل آمده، تفريغ بودجه ديگرهمانند سابق از طريق لايحه به مجلس ارائه نمي گردد. بلكه صورت حساب عملكرد سالانه بودجه كل كشور كه در حقيقت صورت مالي مربوط به عملكرد كل هيأت وزيران است،تهيه شده و به ديوان محاسبات كشور ارسال مي شود.ديوان مزبور نيز كه در طول سال بر اساس تبصره 1 ماده 95 قانونمحاسبات عمومي كشور صورتحسابهاي ماهانه و نهايي وزارتخانه ها و مؤسسات دولتي را رسيدگي و حسابرسي نموده و گواهي حساب صادر كرده است، پس از مقايسه نتايج حاصل از رسيدگي و حسابرسي با صورت حساب عملكرد سالانه بودجه كل كشور، گزارش تفريغ بودجه را تهيه مي كند. پس از تصويب قانون تفريغ بودجه سالهاي پس از انقلاب و قانون محاسبات عمومي كشور مصوب 1366/6/1 ، صورت حساب عملكرد بودجه سالهاي 1361 تا 1370 به ديوان محاسبات كشور ارسال گرديد كه تا كنون تفريغ بودجه سالهاي 1361 تا 1369 تهيه و به مجلس شوراي اسلامي ارائه گرديده و مجلس شوراي اسلامي نيز گزارش تفريغ بودجه سال 1369 را استماع نموده است.
4- انواع نظارت و جايگاه ديوان محاسبات كشور نظارت عموماً به دو نوع داخلي و خارجي تقسيم مي گردد. همان طوري كه در تعاريف عنوان گآمده است: « در صورتي كه ذيحساب انجام خرجي را بر خلاف قانون و مقررات تشخيص دهد، مراتب را با ذكر مستند قانوني مربوط ، كتباً به مقام صادر كننده دستور خرج اعلام مي كند. مقام صادر كننده دستور پس از وصول گزارش ذيحساب چنانچه دستور خود را منطبق با قوانين و مقررات تشخيص داده و مسؤوليت قانوني بودن دستور خود را كتباً با ذكر مستند قانوني به عهده بگيرد و مراتب رابه ذيحساب اعلام نمايد، ذيحساب مكلف است وجه سند هزينه مربوط را پس از ضميمه نمودن دستور كتبي متضمن قبول مسؤوليت مذكور پرداخت و مراتب را با ذكر مستنداتقانوني مربوط به وزارت امور اقتصادي و دارايي و رو نوشت آن را جهت اطلاع به ديوان محاسبات كشورگزارش نمايد. وزارت امور اقتصادي و دارايي در صورتي كه مورد را خلاف تشخيص داد مراتب را براي اقدامات قانوني لازم به ديوان محاسبات كشور اعلام خواهد داشت».ملاحظه مي شود كه به دليل دروني بودن نظارت ، اولاً، از هزينه خلاف قانون توسط ذيحساب جلوگيري نمي شود، بلكه فقط گزارش تهيه و دلايل و مدارك جمع آوري و مستندات قانوني اعلام مي گردد و ثانياً، موضوع به قوه مجريه (وزارت امور اقتصادي و داريي) گزارش مي شود. با عنايت به وظايف و اختيارات ذيحساب، مشخص است كه وي كارمندي است از داخل قوه مجريه كه نقش نظارتي داشته و نمي تواند امور اجرايي را متوقف كرده و به ساير مراجع ( قواي مقننه و قضائيه) در اجراي وظايف خود گزارش نمايد. از طرف ديگر در تاريخ 1362/10/5 قانون تشكيل سازمان حسابرسي به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد ، در تبصره 2 ماده واحده مزبور، وظايف سازمان حسابرسي به
قرار زير تعيين شده است:
« 1- انجام وظايف بازرس قانوني و امور حسابرسي سالانه مؤسسات و شركتهاي دولتي و بانكها و ساير دستگاههاي عمومي و سازمانهاي وابسته به دستگاههاي مذكور مانند بنياد مستضعفان ، بنياد شهيد و شركتها و مؤسسات تحت پوشش دولت كه طبق اساسنامه و مقررات داخلي مربوط به خود ملزم به حسابرسي مي باشند. وظيفه مزبور در انحصار سازمان حسابرسي است.
2 - ارائه خدمات مالي به وزارتخانه ها، مؤسسات و شركتهاي دولتي و ساير دستگاههاي عمومي و سازمانهاي وابسته به دستگاههاي مذكور در صورت در خواست آنها.
3 - تربيت و آموزش افراد متعهد جهت تأمين كادر متخصص مورد نياز.
4 - تدوين اصول و ضوابط فني قابل قبول حسابداري و حسابرسي.» اساسنامه سازمان حسابرسي در تاريخ 1366/6/17 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده است كه طبق ماده 6 آن « موضوع سازمان عبارت است از تأمين نيازهاي اساسي دولت در زمينه حسابرسي و اراز مراجع دولتي قابل استفاده نخواهد بود. 
ح- تدوين موازين اخلاقي و رفتار حرفه اي حسابرسان سازمان بر اساس اصول و موازين اسلامي.
ط- انجام تحقيقات و مطالعات لازم به منظور كسب آخرين اطلاعات در زمينه حسابداري و حسابرسي و ساير رشته هاي مربوط و نشر و اشاعه نتيجه حاصل به منظور افزايش مستمر سطح دانش تخصصي حسابداري و حسابرسي.» با توجه به وظايف فوق مشخص است كه اين سازمان نيز در نهايت وظيفه اي به جز آنكه گزارشي تهيه و به مجامع عمومي شركتها و مؤسسات موضوع قانون و اساسنامه ارائه دهد ندارد، مجامع عمومي شركتها و مؤسسات ياد شده از قوه مجريه هستند كه تعدادي از وزرا در آن عضويت دارند. مجلس شواري اسلامي كه از اركان مهم نظام و محور حاكميت ملت است، بايد نسبت به چگونگي هزينه بودجه نظارت كامل داشته باشد: به طوري كه هيچ هزينه اي از اعتبارات مصوب تجاوز نكند وهر وجهي در محل خود به مصرف برسد. با توجه به اينكه ذيحسابي ها و سازمان حسابرسي ناظر داخلي و درون دستگاهي هستند و گزارشي به مجلس شوراي اسلامي نمي دهند، اين وظيفه مهم به عهده ديوان محاسبات كشور است كه تخطي دستگاهها را به مجلس شوراي اسلامي گزارش كند تا مجلس اطمينان حاصل نمايد كه دستگاههاي اجرايي بر اساس ضوابط و خط مشي ها و قوانين تعيينيم مجلس شواري اسلامي قرار گرفت.دراصل پنجاه و پنجم قانون اساسي نيز وظايف و اختيارات ديوان به نحو 

نسبتاً مشروحي بيان شده است.
شوراي انقلاب در تاريخ 1358/4/17 با تصويب ماده واحده اي چنين مقرر كرد : « از
تاريخ تصويب اين قانون مدت خدمت مستشاران فعلي ديوان محاسبات منقضي مي شود . وظايف ديوان محاسبات تا تشكيل مجلس شوراي ملي و انتخاب مستشاران جديد به هيأتي مركب از يك نفر رئيس و دو نفر عضو كه از طرف وزارت امور اقتصادي و دارايي پيشنهاد و به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد و با تصويب نهايي شوراي انقلاب واگذار مي شود».
بعداً در تاريخ 1358/5/23 هيأت وزيران دولت موقت جمهوري اسلامي ايران در اجراي ماده واحد مذكور.بنا به پيشنهاد وزارت امور اقتصادي و دارايي- انتصاب آقاي سيد محمود روح الله مميززاده را به سمت رئيس ديوان محاسبات و آقايان پرويز افشار راد و ذبيح الله مميز زاده را به سمت عضو هيأت مذكور در لايحه قانوني فوق تصويب نمود.هيأت مذكور علاوه بر وظايفي كه در قوانين مربوط مقرر شده است، به عنوان مستشار داراي صلاحيت و اختيارات رسيدگي به اسناد و حسابها و صدور آرا در مراجع بدوي و تجديد نظر مندرج در قانون محاسبات نيز خواهد بم نادرست كه باعث اتلاف يا تضييع بيت المال شود.
ز - ايجاد موانع و محظورات غير قابل توجيه از ناحيه مسؤولين ذيربط دستگاهها در قبال مميزين و يا حسابرسها و ساير كارشناسان ديوان محاسبات كشور در جهت انجام وظايف آنان.
ح - پرداخت و دريافتهايي كه خلاف قوانين موجود به دستور كتبي مقامات مسؤول صورت گيرد.
ط - تأييد و يا صدور رأي نسبت به گزارشهاي حسابرسان داخلي و خارجي شركتها و مؤسسات و سازمانهاي مربوطه.
ي - رسيدگي و صدور رأي نسبت به گزارشهاي حسابرسي و گواهي حسابهاي صادره توسط ديوان محاسبات كشور. بر اساس تبصره 1 ماده مذكور، هيأتها در صورت احراز وقوع تخلف ضمن صدور رأي نسبت به ضرر و زيان وارده، متخلفين را حسب مورد به مجازاتهاي اداري از توبيخ
كتبي با درج در پروده استخدامي تا انفصال دائم از خدمات دولتي محكوم مي نمايند.
به موجب ماده 28 قانون ديوان محاسبات كشور آراي هيأتهاي مستشاري ظرف بيست روز 
از تاريخ ابلاغ به محكوم عليه از طرف وي و دادستان قابل تجديد نظر است. آنچه كه بحث آن ضروري به نظر مي رسد اين است كه سيستم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران با قانون اساسي گذشته كاملاً متفاوت است. همچنين با وجود شوراي نگهبان و وظيفه اي كه اين شورا از حيث انطباق مصبوبات مجلس شوراي اسلامي با قانون اساسي و شرع مقدس اسلام به عهده دارد و نيز وظايفي كه قانون اساسي براي قوه قضائيه كشور در نظر گرفته است، نه تنها وظايف ديوان محاسبات كشور بلكه تشكيلات اين ديوان را تحت تأثير قرار داده است. در كيفيت رسيدگي هم، نهايتاً اظهار نظر قضايي را نسبت به آراي هيأتهاي مستشاري لازم و ضروري دانسته و به همين جهت محكمه تجديد نظري براي ديوان محاسبات كشور در نظر گرفته كه علاوه بر تجديد نظر آراي ديوان ، صدور قرار تأمين را كه قبلاً به عهده هيأتهاي مستشاري بوده به محكمه تجديد نظر محول كرده است.
6.نظريات شوراي نگهبان در مورد ديوان محاسبات طرح قانوني ديوان محاسبات كه در 1360/11/8 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد مورد ايراد شوراي نگهبان واقع شد كه به منظور روشن شده موضوع، خلاصه اي از آنچه در طرح مذكور درنظر گرفته شده بود و نظر شوراي نگهبان ذيلاً ارئه مي گردد:
طبق اصل طرح كه بعداً بنا به نظر شوراي نگهبان اصلاح شد، آراي ديوان محاسبات كشور را دادستان براي اجرا به دستگاههاي مربوط ابلاغ و در اجراي آنها مراقبت مي نمايد.آراي هيأتهاي مستشاري ظرف بيست روز از تاريخ ابلاغ، از طرف محكوم عليه يا دادستان قابل تجديد نظر است. مرجع تجديد نظر هيأتي مركب از 5 نفر از مستشاران ديوان محاسبات كشور است كه از طرف رئيس ديوان انتخاب مي گردند.تصحيح و رفع ابهام آراي هيأتهاي مستشاري با هيأت صادر كننده رأي مي باشد و در مورد كسري ابواب جمعي مسؤولين مالي، دادستان ديوان محاسبات كشور مي تواند از هيأت مربوط در خواست تأمين خواسته را بنمايد.هيأت در صورتي كه دلايل در خواست تأمين خواسته را كافي بداند قرار مقتضي صادر مي نمايد.گ احكام فوق كه طي مواد قانوني اصل طرح به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده بود بدين شرح مورد ايراد شوراي طرح اصلاحي كه به هيأتهاي مستشاري اجازه صدور قرار تأمين خواسته داده بود: از نظر اينكه صدور قرار تأمين خواسته از شئون قاضي است.مغاير قانون اساسي شناخته شد.بنا براين طرح قانوني ديوان محاسبات كشور يك بار ديگر دستخوش اصلاحات گرديد تا بالاخره در 1361/11/11 قانون اوليه به تصويب نهايي مجلس شوراي اسلامي رسيد. با توجه به پيش بيني محكمه تجديد نظر با رياست حاكم شرع و كارشناسي دو نفر از مستشاران ، محكمه ديگري به محاكم موجود اضافه شد كه بحث پيرامون اين محكمه خصوصاً تفسير مجلس شوراي اسلامي قابل توجه است:
1 - به موجب تبصره 1 ماده 28 قانون ديوان محاسبات كشور: «مرجع رسيدگي به تقاضاي تجديد نظر محكمه صالحه است كه تشكيل مي شود از يك نفر حاكم شرع به انتخاب شوراي قضايي، و دو نفر از مستشاران ديوان محاسبات به عنوان كارشناس و به انتخاب رئيس ديوان كه در پرونده مطروحه سابقه رأي نداشته باشند. محل تشكيل محكمه مذكور در تهران خواهد بود».
2 - به موجب ماده 2 لايحه قانوني تشكيل دادگاههاي عمومي مصوب 1358/7/10 ،
دادگاههاي عمومي به دادگاههاي حقوقي و جزايي و دادگاههاي صلح تقسيم مي شوند. همچنين بر اساس ماده 2 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو و شعب ديوانعالي كشور مصوب سال 1368 دادگاههاي كيفري به دادگاههاي كيفري يك و دادگاههاي كيفري دو تقسيم مي شوند و به موجب ماده 1 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك ودو مصوب
1364/9/3 دادگاههاي حقوقي «يك» و دادگاههاي حقوقي «دو» تقسيم مي شوند.
3 - به موجب تفسير مجلس شوراي اسلامي از تبصره مذكور، شركت دو نفر از مستشران الزامي بوده و محكمه بدون حضور آنان رسميت ندارد: اما نظر مستشاران مشورتي بوده و مؤثر در حكم نخواهد بود ولي آنان موظف به اظهار نظر كتبي بوده و حاكم شرع بدون گرفتن نظر مشورتي مستشاران حكم نخواهد كرد. حال با توجه به اينكه مرجع تجديد نظر ديوان محاسبات به صورت دادگاه رسيدگي قضايي عمل مي كند نه كميسيون و هيأت ، و با عنايت به اينكه دو نفر مستشار حاضر در محكمه صرفاً به عنوان كارشناس اعلام نظر مي نمايند:
الف - اولاً:آيا محكمه تجديد نظر يك محكمه حقوقي است يا كيفري؟
ثانياً : كدام قسم از اين دو محكمه است ، حقوقي يك يا دو و يا در صورت كيفري بودن، كيفري يك يا دو؟ شوراي عالي قضايي و قوه قضائيه در اين مورد رويه معيني اعمال نكرده اند.چه ، گاهي رئيس شعبه اي از ديوان عدالت اداري و زماني رئيس شعبه اي از شعب حقوقي و گاهي رياست محاكم كيفري تهران به اين سمت منصوب شده اند كه در هفته مثلاً يك يا چند روز به اين امر مي پردازند و مشخص نيست كه اين نحوه انتصاب بر چه مبنا و مأخذ قانوني بوده است.
ب - آيا رأي محكمه تجديد نظر كه به موجب ماده 28 قانون ديوان محاسبات كشور قطعي و لازم الاجرا است.منطبق بر ماده 35 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو و شعب ديوانعالي كشور مي باشد يا نه؟ تا كنون رويه اي در اين زمينه به وجود نيامده و عملاً نيز پاسخ مسأله روشن نيست،آنچه كه طرداً للباب ذكر آن در اين قسمت از بحث لازم است، اين است كه به موجب ماده 23 قانون اصلاح قانون ديوان محاسبات كشور و تبصره هاي آن هيأتهاي مستشاري در نمود. همچنين از خوانندگان با فضيلت در خواست مي شود كه از ارائه راهنماييهاي سودمند خود به نويسنده دريغ نورزند. 

چرا هزینه مبارزه با مواد مخدر در کشور ما بیشتر از سایر کشورهاست؟
كشور ايران به‌ واسطه همسايگي با دو كشور عمده توليدكننده مواد مخدر در جهان، يعني افغانستان و پاكستان، در يك منطقه جغرافيايي نامساعدي قرار گرفته است؛ البته خود ايران در دوران قبل از پيروزي انقلاب اسلامي جزو كشورهاي توليدكننده مواد مخدر در جهان به‌ شمار مي‌رفت و به همین دلیل اصطلاح مثلث طلايي در زمينه موادمخدر معروف بود. يك ضلع اين مثلث افغانستان، ضلع ديگر مثلث طلايي پاكستان و نهايتا ضلع سوم اين مثلث ايران بود. اما زماني كه بعد از پيروزي انقلاب اسلامي كشت موادمخدر به‌طور كلي ممنوع اعلام شد، ايران از اين مثلث طلايي حذف شد. اما شهرهاي مرزي کشور ما به اعتبار همسايگي با دو كشور افغانستان و پاكستان طبيعتا در معرض آسيب‌ديدگي قرار دارند يعني با توجه به اينكه در مرزهاي مشترك بين ايران و افغانستان راه‌هاي متعددي وجود دارد، نوعا قاچاقچيان مواد مخدر تغيير مسير مي‌دهند. در هر حال به نظر مي‌رسد كه شهرهاي مرزي شرق كشور در معرض آسيب‌پذيري بيشتري در قبال جرايم ناشي از موادمخدر به خصوص قاچاق اين نوع كالا قرار دارند.
در قوانین کشور ما چه اعمالی در ارتباط با مواد مخدر جرم شناخته شده است؟
باتوجه به تعريفي كه از جرم قاچاق مواد مخدر در قوانين شده است، اگر منظور شما از اين نوع جرم فقط وارد كردن يا صادر كردن يا حمل كردن كالاي مربوط به مواد مخدر از نقطه‌اي به نقطه ديگر باشد، اين بحث ناقص خواهد بود. اگر بخواهيم در زمينه جرايم مواد مخدر صحبت كنيم بايد مفهوم قاچاق را كنار بگذاريم، هر چند قانونگذار در ماده 28 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب سال 1367 و اصلاحي مصوب سال 1376 و 1389 از اصطلاح قاچاق استفاده كرده است اما با توجه به تعريفي كه از جرم قاچاق در حقوق داخلي وجود دارد، اگر بخواهيم به ‌طور كلي اين نوع جرايم را تعريف كنيم، بايد بگوييم كه وارد كردن، صادر كردن، ساختن، توليد، ارسال، خريد، فروش، عرضه براي فروش، توزيع، حمل، نگهداري، استفاده از مواد مخدر، كشت آنها و اعتياد به اين نوع مواد همه داخل در مفهوم جرايم ناشي از مواد مخدر هستند. بر اساس قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادي به آن مصوب 3/8/1367 اعمالي كه در این حوزه جرم محسوب می‌شود به این شرح است:
1- كشت خشخاش و كوكا مطلقا و كشت شاهدانه به منظور توليد مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي.
 2ـ وارد كردن، ارسال، صادركردن، توليد و ساخت انواع مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي.
3ـ نگهداري، حمل، خريد، توزيع، اخفا، ترانزيت، عرضه و فروش مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي.
  4ـ داير كردن يا اداره كردن مكان براي استعمال مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي.
5ـ استعمال مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي به هر شكل و طريق، مگر در مواردي كه قانون مستثنا كرده باشد.
6ـ توليد، ساخت، خريد، فروش، نگهداري آلات و ادوات و ابزار مربوط به ساخت و استعمال مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي
7 ـ قرار دادن يا پناه دادن متهمين، محكوميت مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي كه تحت تعقيب‌اند و يا دستگير شده‌اند.
8 ـ امحا يا اخفا ادله جرم مجرمان.
9 ـ قرار دادن مواد مخدر يا روان‌گردان‌هاي صنعتي غيردارويي يا آلات و ادوات استعمال در محلي به قصد متهم كردن ديگري.
اين دسته از جرايم بر اساس چه قوانینی مجازات می‌شوند؟
عنصر قانوني اين نوع جرايم  را مصوبه مبارزه با موادمخدر مصوب سال 1367 و 1376 به اضافه قسمت‌هايي از مقررات مواد مخدر مربوط به لايحه مواد مخدر مصوب سال 1359 كه مغاير با قانون جديد مبارزه با مواد مخدر نيست، تشكيل مي‌دهد. البته بايد به تدوين‌كننده قانون مبارزه با موادمخدر مصوب سال 1367 قانونگذار گفت، زيرا مجمع تشخيص مصلحت نظام تصويب‌كننده اين قانون بوده است.
عنصر مادی و ظهور خارجی جرایم مربوط به مواد مخدر به چه ترتیب است؟
از حيث عنصر مادي به  جرايمی جرم ناشي از مواد مخدر گفته مي‌شود كه عمل ارتكابي در اين نوع جرايم به صورت فعل مثبت مادي ارتكاب مي‌يابد به‌عبارت ديگر ترك فعل در مورد اين نوع جرايم مصداق پيدا نمي‌كند.
کسی که مرتکب جرایم مواد مخدر می‌شود از نظر روانی باید چه شرایطی داشته باشد؟
در بررسی عنصر معنوي این دسته از جرایم بايد بگوييم كه تمامي اجزاي تشكيل‌دهنده عنصر رواني بايد محقق شود. اول اينكه شخص مجرم بايد علم به حكم در اين نوع جرايم داشته باشد يعني وي بداند كه ارتكاب جرايم مربوط به موادمخدر ممنوع است. اين نوع علم به موجب يك قاعده كلي مفروض است یعنی فرض می‌شود که همه در جامعه می‌دانند که اعمال مرتبط با مواد مخدر جرم است. بخش بعدي عنصر معنوي هم علم به موضوع است، یعنی مجرم بداند که این ماده كه شخص مجرم مي‌خرد، مي‌فروشد، حمل مي‌كند، نگهداري مي‌كند، صادر و یا وارد مي‌كند، موادمخدر است.
 بحث بعدي درباره عنصر رواني جرم، بحث سوءنيت است. «سوءنيت عام» يعني اينكه شخص ارتكاب چنين جرمی را اراده کند. در اینجا جا دارد که تاکید کنیم انگیزه در جرایم نقش و تاثیری ندارد اما به صورت استثنایی در مورد كشت شاهدانه و حمل و اخفاي و نگهداري مواد مخدر، انگیزه به موجب قانون موثر شناخته شده است. در اين مورد در صورتي عمل شخص جرم تلقي خواهد شد كه انگيزه شخص از ارتكاب اين نوع اعمال، توزيع موادمخدر باشد يعني اصل بر اين است كه كشت شاهدانه و حمل، اخفا، نگهداري و خريد و فروش آن جرم تلقي نمي‌شود، مگر اينكه احراز شود كه انگيزه شخص از ارتكاب اين نوع اعمال، توزيع بعدي شاهدانه است. اما در عمل قضيه متفاوت و بر عكس اين رويكرد است؛ رويه ‌قضايي عنصر رواني را در اين نوع جرايم مفروض مي‌داند.
 البته شايد مفروض تلقي كردن عنصر رواني جرم مواد مخدر خيلي هم دور از واقعيت نباشد زیرا زماني كه مواد مخدر نزد شخص مجرم يافت مي‌شود، اوضاع و احوال قضيه حاكي از آن است كه شخص مجرم مي‌دانسته كه كالاهاي نزد او، موادمخدر است. همان‌طور كه مي‌دانيم اصل برائت نيز مبتني بر اوضاع و احوال خاص است. اگر اوضاع و احوال برخ لاف قواعد اصل برائت حاكم باشد، اصل برائت جاي خود را به اصل مجرميت مي‌دهد. رويه‌قضايي و قضات دادگاه‌ها در هنگام روبه‌رو شدن با اين پرونده‌ها چاره‌اي جز اين ندارند و شخص متهمي كه مدعي است اطلاعي از وقوع جرم نداشته است و به‌عنوان مثال نمي‌دانسته كه اين كالاهاي مكشوفه، موادمخدر بوده است، بايد اين ادعاي خود را در دادگاه به اثبات برساند. به طور کلی می‌توان گفت اوضاع و احوال مي‌تواند در كشف قضيه بسيار موثر باشد.
منظور از اوضاع و احوال در كشف قضيه چيست؟
به‌عنوان مثال در نظر بگيريد كه شخصی که پیک موتوری است قرار بوده است بسته‌اي را تحويل بگيرد و در مقصد دوباره آن بسته را تحويل شخص معیني دهد اما در بين راه مامور انتظامي به حامل موادمخدر مشكوك مي‌شود، وي را بازرسي مي‌كند و‌ مي‌فهمد كه بسته حمل‌شده مواد مخدر است. در اینجا حامل آن مواد فيش خود را به مامور انتظامي نشان و موضوع را شرح مي‌دهد در نتیجه با معرفي شخص صاحب كالا مي‌تواند از تعقيب قانوني رهايي پيدا كند.

چكيده
مفهوم شناسي

جرم منازعه از ديدگاه اركان تشكيل دهنده:
ركن قانوني؛
موضوع جرم منازعه ؛
ماهيت جرم منازعه :
ركن مادي:
تعدد مرتكبين : 
وقوع صدمات بدني در حين منازعه :
نامشخص بودن عامل صدمه : 
رابطه عليت بين منازعه و صدمات وارده :
ركن رواني :
مجازات جرم منازعه 
مجازات حبس :
پرداخت ديه :

مسئول پرداخت ديه :
نتیجه گیری

چکیده
مقدمه
الف- جرایم علیه محرمانگی داده ها و سامانه های رایانه ای و مخابراتی 
گفتار یکم: دسترسی غیرمجاز 
گفتار دوم: شنود غیرمجاز 
گفتار سوم: جاسوسی رایانه ای

ب- جرایم علیه صحت و تمامیت داده ها و سامانه های رایانه ای و مخابراتی 
گفتار یکم : جعل رایانه ای و استفاده از داده های مجعول 
بند یکم : جعل رایانه ای
بند دوم : استفاده از داده مجعول

گفتار دوم: خرابکاری رایانه ای
بند یکم : تخریب یا اخلال داده
بند دوم : اخلال سامانه های رایانه ای یامخابراتی
گفتار سوم: تروریسم سایبری

گفتار یکم: جرایم مالی رایانه ای
بند یکم : سرقت رایانه ای
بند دوم: کلاهبرداری رایانه ای

گفتاردوم: جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی
بند یکم : هرزه نگاری
بنددوم : معاونت در دسترسی به محتویات هرزه
بند سوم : دستیابی در انجام یا آموزش بزه

گفتارسوم: جرایم علیه شخصیت معنوی
بند یکم : تغییر یا تحریف محتوای دیگری
بند دوم: انتشار اسرار خصوصی و محتویات خانوادگی

گفتاریکم: تولید یا انتشار یاتوزیع یا در دسترس گذاری یامعامله نرم افزارهای مجرمانه 
گفتار دوم: فروش یاپخش یا در دسترس گذاری داده های رخنه گر
گفتار سوم: پخش یا در دسترس گذاری محتویات آموزنده بزه های ناب رایانه ای

بقیه در ادامه مطلب 

عقد بيع را به اعتبارات گوناگونى تقسيم كرده اند: از جهت زمان تسليم مبيع و ثمن ،چهار قسم براى آن
تصور شده است: 1 بيع نقد 2 بيع نسيه 3 بيع سلف 4 بيع كالى به كالى.سه قسم اول از نظر فقها و - - - -
حقوقدانان صحيح بوده اما قسم چهارم به اجماع فقها باطل مي باشد.هريك از اقسام بيع داراي شرايط و
خصوصياتي هستند و آنچه در اين مقاله خواهان بررسي آن هستيم بيع سلف يا پيش فروش و شرايط و
احكام مربوط به آن از ديدگاه شرع و حقوق مي باشد .

ماده 18 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي

مقدمه

مهم‌ترين مقرره بين‌المللي براي حمايت از حق آزادي مذهبي فرد، ماده 18 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي[1] است که در 23 مارس 1976 لازم‌الاجراء شد. ماده 18 مقرر مي‌دارد:

1. هر کسي بايد حق ‌آزادي تفکر، وجدان و مذهب داشته باشد. اين حق شامل آزادي داشتن و يا پذيرش مذهبي به انتخاب خود فرد، و آزادي اظهار باور يا مذهب در پرستش، عبادت، عمل به فرايض و ‌آموزش آن مذهب يا باور خواه به طور فردي و خواه در جامعه با ديگران و به طور عمومي و خصوصي مي‌شود.
2. هيچ کس نبايد در معرض اجباري قرار گيرد که بر آزادي او براي داشتن يا پذيرش مذهبي به انتخاب خودش لطمه وارد کند.
3. آزادي اظهار مذهب يا باورهاي شخص تنها مي‌تواند مشمول آن محدوديت‌هايي شود که توسط قانون تجويز شده‌اند و براي حمايت از سلامت، نظم، بهداشت، يا اخلاق عمومي و يا حقوق و ‌آزاديهاي اساسي ديگران ضرورت دارند.
4. دولت‌هاي عضو اين ميثاق، متعهد مي‌شوند که به آزادي والدين و حسب مورد، آزادي سرپرستان قانوني کودکان براي حصوص اطمينان از آموزش مذهبي و اخلاقي کودکان‌شان در مطابقت با اعتقاداتشان احترام گذارند.[2]

بر اساس ماده 2 ميثاق، دولتهاي عضو، متعهد شده‌اند که به حقوق به رسميت شناخته شده در ماده 18 براي تمام افراد حاضر در حيطه صلاحيتي خود احترام گذارند و آن حقوق را قطع نظر از اينکه مذهب افراد چيست، براي آنها تضمين نمايند. همچنين لازم به ذکر است که ماده 27 مقرر مي‌کند که افرادي که جزء اقليت‌هاي مذهبي يک کشور هستند را نمي‌توان از حق اظهار مذهب خود و يا عمل به آموزه‌هاي ديني خود در جامعه منع نمود.

تا تاريخ 7 جولاي 2003، تعداد 149 دولت يعني حدود سه چهارم دولت‌هاي جهان، ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي را امضا نموده‌اند. دولت‌هاي پر جمعيتي که اين معاهده را امضا و تصويب نکرده‌اند عبارتند از چين، اندونزي، پاکستان، عربستان سعودي و ترکيه. امضاي يک معاهده، دولت را ملزم به اجراي مفاد آن مي‌کند و تنها در مواردي مي‌توان آن را اجرا ننمود که حق شرطي بر خلاف آن وجود داشته باشد. اثر حق شرط اين است که دولتِ حق شرط گذار را نسبت به آن بخش از معاهده که موضوع حق شرط است از تعهد معاف مي‌کند.

با اين حال، اين استدلال قابل طرح است که دولت‌هايي که عضو ميثاق حقوق مدني و سياسي نيستند و حتي‌ دولت‌هايي که ميثاق را مشروط به يک سري حق شرط‌ها امضاء نموده‌اند نيز ملزم به يک سري از مقررات آن هستند، مشروط به اينکه آن مقررات، واجد ويژگي‌ اصول حقوق بين‌الملل عرفي شده باشند. اصول حقوق بين‌الملل عرفي، جهاني هستند. بدين معنا که آنها همه دولت‌ها را ملزم مي‌کنند. قدرت الزام آور آنها توسط ويژگي گسترده بودن و تبيين‌گر آنها بيان مي‌شود. بر اساس يک سري عوامل، مي‌توان ادعا نمود که ماده 18، نشانگر يک اصل حقوق بين‌الملل عرفي است. نخست اينکه بند 2 از ماده 4 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي،‌ اجازه تعليق حقوق ناشي از ماده 18 را نمي‌دهد. دوم اينکه دول عضو ميثاق حقوق مدني و سياسي، نسبت به ماده 18 ميثاق، اعمال حق شرط ننموده‌اند.[3] سوم اينکه تعداد بسياري از دولت‌ها مقررات قانوني‌اي دارند که مربوط به حق آزادي مذهبي مي‌شود و بسياري از کشورها، اين مقررات را در قوانين بنيادين و اساسي خود دارند. چهارم اينکه تمامي معاهدات منطقه‌اي حقوق بشر، مقرراتي دارند که تضمين کننده حق آزادي مذهبي است.[4] اين معاهدات منطقه‌اي، اکثر دولت‌هاي جهان به استثناي دولت‌هاي آسيايي را پوشش مي‌دهند. نهايتاً اينکه حقي که در ماده 18 به آن پرداخته شده است، به عنوان نزديک‌ترين سابقه خود، ماده 18 اعلاميه جهاني حقوق بشر[5] را دارد که به طور گسترده‌اي به عنوان سندي که بيانگر اصول حقوق بين‌الملل عرفي است، پذيرفته شده است.[6] هنگامي که تمامي اين عوامل را در نظر گيريم، مي‌توان گفت که حق آزادي مذهب که در ماده 18 ميثاق مدني و سياسي ذکر شده است، و نواک آن را هسته و مرکز ميثاق مي‌داند[7]، بخشي از حقوق بين‌الملل عرفي است و لذا براي تمامي دولت‌ها، قطع نظر از اينکه ميثاق را امضاء و تصويب کرده‌اند يا خير، الزام آور است.

ديواني که نزد آن مي‌توان به خاطر نقض‌هاي ماده 18 دادخواهي نمود، کميته حقوق بشر است که بر اساس ماده 28 ميثاق حقوق مدني و سياسي، تشکيل شده است. يکي از کارکردهاي اين ديوان عبارتست از بررسي ادعاهاي افراد دولت‌هاي عضو پروتکل اختياري ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي (پروتکل اختياري)[8] که ادعا مي‌کنند توسط دولت‌ها قرباني[9] نقض حقوق مندرج در ميثاق شده‌اند. چنين افرادي که به آنها «اعلام کننده» گفته مي‌شود، مي‌توانند بر اساس ماده 1 پروتکل اختياري، اعلامات خود را براي بررسي به کميته حقوق بشر تسليم نمايند. بر اساس قسمت «ب» از بند 2 ماده 5 پروتکل اختياري، چنين اعلاماتي تنها در صورتي مي‌توانند بررسي شوند که تمامي دادخواهي‌هاي داخلي انجام شده و بي نتيجه مانده باشد. با اين حال اگر کميته حقوق بشر به اين نتيجه برسد که اجراي چنين دادخواهي‌هايي به نحو غير منطقي طولاني شده است، اعلامي که به وي تسليم شده است را قابل پذيرش تشخيص خواهد داد. تا تاريخ 7 جولاي 2003، تعداد 104 دولت عضو ميثاق، پروتکل اختياري را تصويب و امضاء نموده‌اند. دولت‌هاي پر جمعيتي که اين کار را انجام نداده‌اند، شامل ژاپن، انگلستان و ايالات متحده آمريکا مي‌شوند.

اعلامات فردي، عليه دولت عضو ذيربط مطرح مي‌شوند. دولت ذيربط، بدون هيچ محدوديت و استثنايي شامل دولت‌هاي فدرال نيز مي‌شود. ماده 50 ميثاق حقوق مدني و سياسي مقرر مي‌کند که ميثاق «در تمامي بخش‌هاي دولت‌هاي فدرالي بدون هیچ گونه استثنا و محدودیتی» تضمین می­گردد. هنگامی که اعلام یک فرد، به اعمال یک واحد فدرالی در یک دولت عضو مربوط می­شود، اعلام مزبور، در عین حال، علیه دولت عضو است و هر دستوری که توسط کمیته حقوق بشر صادر شود، علیه دولت عضو نیز قابل اجراست. مسائل راجع به این مقررات، در قضیه Arieh Hollis V Canada [10] مطرح شد. در این قضیه، دستوراتی علیه کانادا از سوی کمیته حقوق بشر صادر شد که مربوط به نقض میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی توسط استان اُنتاریوی کانادا در رابطه با سیاست آموزشی بود. با این حال، قانون اساسی کانادا در امر سیاست آموزشی به استان­های این کشور صلاحیت انحصاری داده بود و لذا حکومت کانادا را از انجام هر عملی در خصوص وادار داشتن به متابعت از دستورات کمیته حقوق بشر در این مورد منع کرده بود. لذا هیچ عملی از سوی حکومت کانادا د خصوص رأی کمیته حقوق بشر ممکن نیست، مگر آنکه اصلاحات لازم در قانون اساسی فدرال کانادا صورت گیرد و به مقامات فدرال، صلاحیت قانونگذاری در باب آموزش را بدهد.[11]

هدف این مقاله آن است که گستره و محدودیت­های حق آزادی مذهب که در ماده 18 آمده است را تحلیل نماید. برای انجام چنین تحلیلی، دو منبع کمکی اصلی وجود دارد. اولی عبارتست از نظریه تفسیری شماره 22[12] کمیته حقوق بشر که در سال 1993 بر اساس بند 4 از ماده 40 میثاق صادر شده است. این سند، معنای اجزای مختلف ماده 18 را با تفصیل بیشتر بررسی می­کند. دومی عبارتست از آرای کمیته حقوق بشر در مقام بررسی و تصمیم­گیری در خصوص اعلاماتی که به وی تسلیم شده است. با این حال پیش از تحلیل ماده 18 لازم است به اختصار از دلایل توجیه کننده وجود چنین حقی بحث  کنیم.

توجیهات حق آزادی مذهب

ماهیت غیر قابل تعلیق حقوق مقرر در ماده 18، بیانگر اهمیت حق  آزادی مذهب و باور است. این امر توسط کمیته حقوق بشر در پاراگراف اول نظریه تفسیری شماره 22 نیز مورد تأکید قرار گرفته است. در آنجا حقوق ماده 18 به عنوان حقوق «گسترده و عمیق» توصیف شده­اند. اینکه چرا اینگونه است، کاملاً روشن نیست. با توجه به اینکه میثاق حقوق مدنی و سیاسی در زمانی پذیرفته شد که دیدگاه قوی­ای در این خصوص وجود داشت که فرایند سکولار شدن، به مرحله نهایی خود نزدیک شده است، می­توان اظهار داشت که اگر حق آزادی مذهبی از ماهیت استعلایی خود تهی می­شد و از جایگاه خویش به پایین آورده می­شد، هیچ چیزی در ماده 18 باقی نمی­ماند که قبلاً در مواد دیگر میثاق از جمله ماده 19 در مورد آزادی بیان و ماده 22 در مورد آزادی انجمن نیامده باشد.[13]

توجیهات ماده 18 را می­توان بر دلایل تاریخی استوار نمود.[14]نواک استدلال نموده است که اصول آزادی مذهبی، «در فائق آمدن بر دیدگاه­های قرون وسطایی جهان و توسعه درک­های جدید از حقوق اساسی بشر» اهمیت اساسی داشته است.[15] سابقه تاریخی جنگ­های گسترده، اذیت و آزار و تبعیض­ها بر مبنای عدم تساهل مذهبی، تبیین این امر را که باورهای مذهبی شخص نمی­تواند چنین رفتارهایی را توجیه کند، ضروری ساخت.[16] از این دیدگاه، تداوم وجود اذیت و آزار مذهبی، بدین معناست که مقرراتی همچون ماده 18، چندان هم موفق نبوده­اند. با این حال این کاستی­ها، بدین معنا نیست که مقرراتی همچون ماده 18 و هدفی که این مقررات در پی تحقق آن هستند، دیگر وجاهت ندارند. مدلّل ساختن وجود حق آزادی مذهبی بر اساس دلایل تاریخی، بند 2 از ماده 18 را توجیه می­کند اما همانطور که اوانز می­گوید، «توضیح نمی­دهد که چرا افراد علاوه بر اینکه باید از شکنجه و اعدام به خاطر مذهب­شان آسوده خاطر باشند، باید به نحو اثباتی نیز حق آزادی مذهب یا باور داشته باشند»، امری که در بند 1 از ماده 18 آمده است.[17]

از دیدگاه فلسفی می­توان ماده 18 و نیز برخی دیگر از مواد میثاق را بر این مبنا توجیه کرد که این مواد، «نشأت گرفته از خرد گرایی عصر روشنگری هستند که بر اساس آن، وجود روحانی فرد، نیازمند حمایت خاص از سوی دولت است».[18]

توجیه دیگر برای ماده 18، یک توجیه ابزاری است. در مقدمه اعلامیه سازمان ملل در خصوص محو کلیه اشکال عدم تساهل و تبعیض بر اساس مذهب و باور،[19] گفته شده است که حق آزادی مذهب و باور می­تواند به اهداف «صلح جهانی، عدالت اجتماعی و دوستی میان افراد» کمک نماید. با این حال، همانند استدلال تاریخی، این استدلال نیز نشان نمی­دهد که چگونه آزادی مذهب و یا باور، ارزش و اهمیت مستقل خود را دارد.

عناصر حق آزادی مذهب

در تحلیل عناصر ماده 18 باید بر یک سری نکات ابتدایی تأکید کرد. نخست اینکه بند 1 از ماده 18، محدود به حقوق راجع به آزادی مذهبی نیست. این ماده به «آزادی تفکر، وجدان و مذهب» مربوط است در زمان تدوین ماده 18، این باور مشترک وجود داشت که کلمات «تفکر»، «وجدان» و «باور» همگی با مترادف با «مذهب» هستند.[20] با این حال روشن است که در واقع اینگونه نیست. کمیته حقوق بشر اظهار داشته است که باورهای غیر مذهبی نیز می­توانند بر اساس بند 1 از ماده 18 مورد حمایت قرار گیرند. لذا قضيه Yang Jon Kang V Republic of Korea[21] مربوط به اعلام کننده‌اي بود که مجبور شده بود به خاطر ارتباطاتش با کره شمالي و فعاليت‌هايش از طرف آن کشور، يک برنامه تحول ايدئولوژيکي بر اساس قوانين ملي کره را بگذراند. اين قضيه، بوضوح قضيه‌اي بود که به باورهاي سياسي و نه باورهاي مذهبي ارتباط پيدا مي‌‌کرد. در هر حال کميته حقوق بشر رأي داد که برنامه تحول ايدئولوژيکي، نقض بند 1 از ماده 18 است و اين برنامه را محدوديت آزادي بيان و آزادي اظهار باورهاي شخص و نوعي تبعيض بر اساس باورهاي سياسي دانست (تأکيد افزوده شد). علاوه بر اين، بند 1 نظريه تفسيري شماره 22 تصريح مي‌کند که ماده 18 به يک سري آزاديها مربوط است. از جمله «آزادي تفکر»، «آزادي وجدان»، و «آزادي مذهب و باور»، همه اين آزاديها «به نحو برابر» بر اساس ماده 18 تضمين شده‌اند.

دوم اينکه نقض حقوق شخص که بر اساس ماده 18 مورد حمايت قرار گرفته است، مي‌تواند همزمان متضمن نقض ساير حقوقي نيز باشد که بر اساس ميثاق مورد حمايت قرار گرفته است. اين حقوق به طور خاص عبارتند از حق آزادي تردد (ماده 12)، حق حريم خصوصي (ماده 17)، حق دارا بودن آرا و نظريات و آزادي بيان (ماده 19)، حق تجمع مسالمت آميز (ماده 21)، حق آزادي انجمن (ماده 22) و حق حمايت برابر بر اساس قانون بدون تبعيض (ماده 26).

در خاتمه اينکه در رابطه با تصميمات کميته حقوق بشر در رابطه با نقض آزادي بيان مي‌توان با قوت اظهار داشت که آراي اوليه کميته تقريباً بدون استثناء، کمک اندکي به فهم گستره و معناي کلمات به کار رفته در ماده 18 مي‌نمايند. اين آراي اوليه، نوعاً تشکيل مي‌شوند از واقعيت‌هاي مربوطه، بررسي تلاش اعلام کنندگان براي توسل به دادرسي داخلي، بررسي مواردي که به کميته حقوق بشر ارائه شده است و در نهايت، متن رأي که پس از آن مي‌آيد. بندرت استدلالات مفصل و يا تبييني به همراه رأي مي‌آيد.[22] فقدان استدلال و تبيين، مايه تأسف است چرا که باعث شده است که در مورد ماده 18، چيزي بيش از اعمال ماده بر واقعيت‌هاي خاص آن پرونده از رأي بدست نيايد. اين آرا در مورد نتايجي که در رابطه با نقض‌هاي ادعاي آتي حق بدست مي‌دهند، اطلاعات اندکي ارائه مي‌کنند. اين واقعيت که بسياري از اعلام کننده‌ها مدعي اين هستند که اعمال دولت، علاوه بر نقض ماده 18، متضمن نقض ساير حقوق مندرج در ميثاق نيز بوده‌اند، مشکل را پيچيده‌تر مي‌کند چرا که کميته حقوق بشر معمولاً در رابطه با قضاياي مربوطه به مواد متعدد نمي‌پردازد. در قضاياي جديدتر، تصميمات کميته جامع‌تر بوده‌اند اما ارزش آنها براي اهداف تحليلي، تنها به ميزان اندکي ارتقا يافته است. يکي از دلايل مختصر بودن و فقدان تحليل در آراي کميته، بدون شک عبارتست از ميل به رسيدن به تصميمات اجماعي بدون نظريات مخالف و موافق. با اين حال در سالهاي اخير، آراي موافق و مخالف ظاهر شده‌اند. در حقيقت اين نظريات براي اهداف تحليلي با ارزش‌تر از آراي اعضاي موافق يا مخالف کميته حقوق بشر هستند.

در تحليل حق آزادي مذهبي که در ماده 18 بيان شده است، لازم است که عناصر ذيل در مقررات آن مورد بحث قرار گيرند:

• تعريف مذهب
• معناي پذيرش
• ممنوعيت اجبار
• معناي اظهار مذهب شخص
• گستره محدوديت‌هاي مشروع
• آموزش مذهبي و اخلاقي کودکان

تعريف مذهب

در حقوق بين‌الملل موضوعه، تعريفي از مذهب وجود ندارد.[23] مقررات ماده 18 و آراي کميته حقوق بشر در خصوص آن، راهنمايي اندکي در خصوص معناي مذهب ارائه مي‌دهند. اين اساساً به اين دليل است که ماده 18 محدود به آزادي مذهب نيست. بلکه همانگونه که پيش از اين خاطر نشان شد، شامل آزادي تفکر، وجدان و باور نيز مي‌شود. لذا کميته حقوق بشر، در رابطه با اعلاميه‌هايي که به وي تسليم مي‌شود، تنها بايد اقناع شود که قضيه به يکي از اين آزادي‌ها مربوط است. اين امر در بسياري موارد موجب شده است که کميته حقوق بشر، لازم نبيند که بررسي کند کداميک از آزاديهاي خاص، مربوط به اعلاميه مي‌شود و در نهايت نتيجه اين شده است که رأي کميته در تعريف مذهب، کمک اندکي بنمايد.

بند 2 از نظريه تفسيري شماره 22 کميته حقوق بشر، مي‌تواند در خصوص معناي مذهب، راهنمايي‌هايي ارائه دهد. در آنجا کميته حقوق بشر مي‌گويد، حقوق مورد حمايت در بند 1 از ماده 18 به «باورهاي خداباورانه، غير خداباورانه و ضد خداباورانه مربوط مي‌شوند و همچنين به حق بيان نکردن اعتقاد به هيچ مذهب يا باوري نيز مربوط مي‌شوند» و «محدود به مذاهب سنتي و يا مذاهب و باورهايي که ويژگي‌هاي نهادي دارند و يا رويه‌هاي مشابه با آن مذاهب سنتي نيستند». در متون مقدماتي اعلاميه سازمان ملل متحد در مورد کليه اشکال عدم تساهل و تبعيض مبتني بر مذهب و باور نيز ديدگاه‌هاي مشابهي مشاهده مي‌گردد.[24] متون مقدماتي ياد شده همچنين بيانگر اين توافق هستند که نظام‌هاي باور که اساساً سياسي، فلسفي، تاريخي، علمي يا زيبايي‌شناختي هستند، به عنوان مذهب تلقي نمي‌شوند.[25]

جيمز نفزيگر، تعريف زير را از مذهب ارائه کرده است:

«امري در باب دغدغه‌ نهايي ما در خصوص ماهيت و تعهداتمان به عنوان انسان، که ملهم از تجربه است و نوعاً توسط اعضايي از يک گروه و يا جامعه بيان مي‌شود که در اسطوره‌ها و دکترين‌هايي مشترک‌اند که اقتدار آن هم فراتر از شعور فردي و هم فراتر از دولت است.»[26]

نفزيگر به اين امر اذعان مي‌کند که اين تعريف، مي‌تواند به نحو موسع تفسير شود و شامل نظام‌هاي اعتقادي همچون مارکسيسم، کمونيسم، فاشيسم و ليبرال دموکراسي نيز بشود اما اظهار مي‌دارد که در تفسير اين تعريف بايد تنها به آنچه که وي باورهاي سنتي‌تر مي‌نامد بسط داده شود. نظير آنيميسيم، بوديسم، مسيحيت، اشکال مذهبي کنفوسيوس‌گرايي، اسلام، يهوديت، شينتوئيزم و تائويسم.[27]

در رأي MAB. WAT and J-AYT V Canada[28] ادعاي «انجمن کليساي جهاني»‌ که باورها و اعمال‌شان در خصوص مراقبت، پرورش، نگهداري، توزيع، حفظ، تقديس و پرستش ماري جوانا به عنوان شجره الهي را يک مذهب و باور مي‌دانست رد کرد. در اين پرونده، اعلام کنندگان مدعي بودند که اتهامات کيفري وارد شده عليه آنان، ناقض ماده 18 است. ديوان رأي داد که «باوري که اصولاً يا انحصاراً متشکل از پرستش و توزيع يک ماده مخدر است، را نمي‌توان به نحو قابل قبولي مشمول ماده 18 دانست» و لذا اعلاميه مزبور را رد نمود.

اين رأي ديوان، بعدها مورد انتقاد قرار گرفت و بيش از حدّ، مضيق دانسته شد و گفته شد که کميته حقوق بشر، مي‌توانست بپذيرد که باور انجمن مذکور، در حقيقت،‌ يک مذهب يا باور بوده است اما در عين حال اعمال مقامات کانادايي را نيز بر اساس بند 3 از ماده 18 توجيه کند.[29] از سوي ديگر مي‌توان از اين رأي بر اين مبنا دفاع کرد که باور انجمن ياد شده مذهب نبود، چرا که «عمدتاً يا به طور انحصاري» به پرستش يک ماده مخدر مي‌پرداخت، لذا مي‌توان استدلال کرد که اين رأي، مانع از حمل مذهب بر گروه‌هايي که استفاده از چنين موادي را بخشي از شعائر مذهبي خصوصي مي‌دانند نمي‌شود. اين امر مثلاً شامل راستافاريانيزم که در آن استعمال ماري جوانا براي تسهيل تمرکز بر کلام خدا واجد اهميت دانسته مي‌شود نيز مي‌گردد. در چنين مواردي، استفاده از مواد مخدر و يا ساير موادّ، هدف اصلي و يا اوليه گروه نيست و از اين جهت با «انجمن جهاني کليسا» تفاوت دارد.[30]

معناي پذيرش

بند 1 از ماده 18 تصريح مي‌کند که شخص، حق دارد که مذهبي را به انتخاب خود «داشته باشد يا بپذيرد». همانگونه که بند 5 از نظريه تفسيري شماره 22 تصريح مي‌کند، هدف اصلي اين بند، آن است که شخص، حق تغيير آزادانه مذهب خود و يا دست کشيدن از مذهب به طور کلي را داشته باشد.

مي‌توان گفت تصريح به حق «داشتن يا پذيرش» مذهب، امري زائد است زيرا چنين حقي به طور ضمني در حق بنيادين آزادي مذهب که در بند 1 ماده 18 آمده است، وجود دارد.[31] با اين حال، اين واقعيت که بسياري از مذاهب وجود دارند که تغيير مذهب را منع مي‌کنند[32] و علاوه بر اين، اين واقعيت که بسياري از دولت‌ها که مذاهب رسمي دارند[33] عليه غير معتقدان به مذهب رسمي، تبعيض روا مي‌دارند، باعث شد که حق تغيير مذهب، يا کنار گذاشتن مذهب، به طور صريح در ميثاق درج شود.[34] اين دغدغه در بند 9 نظريه تفسيري شماره 22 ذکر شده است که اشعار مي‌دارد:

اين واقعيت که يک مذهب، به عنوان يک مذهب دولتي يا رسمي يا سنتي به رسميت شناخته شده است يا پيروان آن، اکثريت اعضاي جامعه را تشکيل مي‌دهند، نمي‌تواند موجب ‌آن شود که عده‌اي از بهره‌مندي از حقوق مندرج در ميثاق و از آن جمله از حقوق مندرج در مواد 18 و 27 منع شوند و يا اينکه تبعيضي عليه پيروان ساير مذاهب و يا غير معتقدان به عمل آيد.

ممنوعيت اجبار

بند 2 از ماده 18 استفاده از اجبار را ممنوع مي‌کند. اجبار، امري است که آزادي شخص براي «داشتن يا پذيرش» مذهبي را منع مي‌کند. در زمان تهيه پيش نويس اين مقرره، درک عمومي بر اين باور بود که اين ممنوعيت، به استفاده از «ترغيب اخلاقي يا فکري» بسط پيدا نمي‌کند.[35] در بند 8 نظريه تفسيري شماره 22، کميته حقوق بشر اظهار داشت که اجبار، شامل «استفاده و يا هر تهديد به زور يا مجازات‌هاي کيفري به منظور وادار کردن معتقدان و يا غير معتقدان به حفظ باورها و عقايد مذهبي‌شانع به برگشتن از مذهب يا باورشان، و يا به تغيير عقيده‌شان مي‌شود.» بر اين اساس، کميته حقوق بشر، دولت‌هايي را که محدوديت‌هايي بر ازدواج بين مذاهب وضع مي‌نمايند، يا قضات را ملزم مي‌نمايند که سوگند مذهبي ياد کنند، ثبت سازمان‌هاي مذهبي را الزامي مي‌کنند و اعضاي برخي مذاهب را واجد شرايط استخدام عمومي نمي‌دانند، محکوم مي‌کند.[36] به طور کلي پذيرفته شده است که ممنوعيت اجبار، به ملزم کردن دولت‌ها براي جلوگيري از اجبار خصوصي افراد به داشتن يا پذيرش يک مذهب خاص نيز بسط پيدا مي‌کند. با اين حال اينکه گستره اين تکليف تا کجاست، امري است که در مورد آن اختلاف وجود دارد.[37]

1- حدود اختیار مرد در امر طلاق 
با توجه به لحن خطاب و بیان آیات متعدد قرآن (1) د رمورد طلاق و حدیث نبوی معروف : (الطلاق بیدمن اخذ بالساق ) یا(انما یملك الطلاق من اخذ بالساق ) (2) طبق فتوای فقها ختیار طلاق بدست مرد است ، و او میتواند با رعایت شرائط صحت طلاق ، بدون جلب نظر و موافقت زن ، و یا مراجعه بدادگاه و اخذ حكم و بدون الزام بداشتن دلیل موجه و یا علل و جهات خاص ، همسرخود را طلاق دهد ، هر چند از لحاظ اخلاقی ، این عمل مكروه و مبغوض ترین حلالها ، شمرده شده است. (3) 
قانون مدنی نیز بر همین مبنا در ماده 1133 مقرر میدارد: (مرد میتواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد.) در صورتیكه زن بهر علتی از ادامه زندگی با شوهر خود ناراضی و كراهت دارد با او زندگی كند ، میتواند با بخشیدن مهریه خود یا مال دیگری به شوهر او را ترغیب و تشویق به طلاق نماید و درهر حال ، این امر در اختیار مرد است كه بخشش زن را قبول كند و او را طلاق دهد یا قبول نكند واز دادن طلاق امتناع ورزد ، در میان فقها ، تنها شیخ طوسی در كتاب نهایه ظاهرا" بر این نظر است كه اگر زوجه شدیدا" مایل به طلاق بود و كراهت و نفرت شدید خود ر از ادامه زندگی اعلام داشت بر شوهر ، واجب است او را طلاق خلع دهد یعنی مالی را از زن بگیرد و او را مطلقه سازد.(1) سایر فقهاء این الزام را نپذیرفتند و شیخ طوسی هم بیان نكرده اگر شوهر از انجام این امر واجب ، سرباز زد و حاضر به طلاق دادن نشد ، آیا با درخواست زن ، دادگاه میتواند اولا" ملزم به انجام طلاق كند یاخیر؟(2) قانون دادگاه مدنی خاص مصوب مهرماه 1358 شورای انقلاب كه هم اكنون اجرا میشود ، اختیار مرد را از لحاظ شكلی و نه ماهوی محدود ساخته است. 
طبق تبصره 2 ماده 3 قانون مزبور( ..... در مواردی كه شوهر باستناد ماده 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق میكند ، دادگاه بدوا" حسب آیه كریمه : (فان خفتم شاقق بینهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان یریدا اصلاحایوفق الله بینهما ان الله كان علیما خبیرا") (سروه نساء آیه 35) موضوع را به داوری ارجاع میكند و در صورتیك بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد ، در مواردی كه بین زوجین راجع به طلاق ، توافق باشد مراجعه بدادگاه لازم نیست.00) 
براساس ماده واحده طرح قانونی اصلاح قانون طلاق كه به تصویب مجلس شورای اسلامی و تایید شورای نگهبان رسیده و هم اكنون برای اتخاذ تصمی در مورد یكی از تبصره های آن ك هبین مجلس و شورای نگهبان اختلاف حل نشده وجود داشت ، در مجمع تشخیص مصلحت مطرح است ، حتی در مورد یكه زوجین بر طلاق توافق داشته باشند ، نیز باید بدادگاه مدنی خاص مراجعه كنند و دادگاه با ارجاع امر بداوری ، سعی در سازش میكنداو در صورت عدم حصول سازش ، اجازه طلاق میدهد. 
بهرحال هر چند نفس الزام مرد به مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه برای طلا ، محدودیت برای او ایجاد مینماید واحیانا" جلو برخی از تصمیمات و طلاقها گرفته میشود ولی چون طبق قانون ، زوج ملزم نیست علل و جهات خاصی برای تصمیم خود بر طلاق ارائه دهد. طبعا" در صورتیكه مساعی دادگاه برای ایجاد سازش و منصرف كردن شوهر از تصمیم خود بجائی نرسد ، اجاره طلاق را به زوج خواهد داد. بنابراین این الزام مراجعه بدادگاه در ماهیت امر محدودیتی در اتیار مرد در مورد طلاق ایجاد نمیكند. بعلاوه ، ضمانت اجرای عدم مراجعه به دادگاه و نگرفتن اجازه ، ممنوع بودن ثبت طلاق در دفتر رسمی طلاق است وگرنه هرگاه مردی بدون مراجعه بدادگاه و اخذ اجازه با رعایت شرائط صحت طلاق ، خود مبادرت به طلاق دادن زوحه خویش نماید ، دادگاه نمیتواند این طلاق را باطل اعلام نماید. 
در اینكه اصل اختیار مرد در امر طلاق ، سد سدید خلل ناپذیر و غیر قابل خدشه است یا میتوان با توجیهاتی از جمله اینكه علی الاصول ، طلاق بدون بروز شقاق واقع نمیوشد ودر مورد شقاق طبق آیه شریفه فوق الذكر خداوند امر به تعیین داور برای ایجاد سازش در حد امكان داده است وانجام این كار ، طبعا" جز بوسیله دادگاه انجام پذیر نیست ، در اصل مطلق العنان بودن مرددر امر طلاق، خدشه وارد كرده و پای دادگاه را بمیان كشید ، مطلبی است كه شایدقابل طرح و بحث باشد ولی در این مقال ، مجال بحث در این خصوص نیست. 
بهرحال با این برداشت و بیان كه اختیار طلاق بدست مرد است و تصمیم و خواست اوست كه طلاق را واقع میسازد شارع و قانونگذار یك فرصتی هم باو داده اند كه پس از انجام طلاق ، اگر احیانا" از كرده خود پشیمان و از تصمیم خویش منصرف شد بتواند بدون لزوم عقد مجدد ، دوباره زندگی مشترك را ادامه داده و رشته زوجیت را كه با تصمیم یكطرفه خود ، گسسته است ، پیوند زند و یا چون هنوز كاملا" این رشته قطع نشده ، آن را ترمیم كند و امكان ادامه آن را فراهم آورد. بدین صورت است كه در طلاق ، حق رجوع به مرد داده شده و قرآن كریم میفرماید: زنان مطلقه باید عده نگهدارند و درایام عده شوهران آنها حق رجوع و برگرداندن آنها را به زناشوئی دارند. تعبیر قرآن در این خصوص چنین است : 
(و ان عزموا الطلاق فان الله سمیع علیم والمطلقات بتربصین بانفسهن ثلثه قروء و لایحل لهن ان یكتمن ما خلق الله فی ارحامهن ان كن و یومن بالله والیوم الاخره و بعولتهن احق بر دهن فی ذلك ان ارادوا اصلاحا) (آیات 277و288 سوره بقره ) و در سوره طلاق میفرماید: ( یا ایهالنبی اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن و احصوا العده واتقوالله ربكم ..... لاتدری لعل الله یحدث بعد ذلك امرا) (آئه 1 سوره طلاق ) 
مفسرین در مورد قسمت اخیر آیه گفته اند منظور این است كه شاید در طول مدت عده تغییر وضعی حاصل شد و رای ونظر شوهر تغییر كر و علاقه و تمایل به رجوع و بازگشت به وضع سابق در او پدید آمد.(1) و بهرحال آیه دوم همین سوره خطاب به مردان میفرماید: (فاذابلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف اوفاروقوهن بمعروف ..... ) یعنی وقتی دارد عده بپایان میرسد تصمیم بگیرید یا بخوبی و رعایت حقوق آنان بطور قطع جدا شوید و یا به نیكی و خوبی و خوشرفتاری آنها را نگه دارید یعنی رجوع كنید.(1) 
در عین حال ، برخی موارد با وجودی كه اختیار طلاق در دست مرد است و باراده او واقع میشود ، اگر از این اختیار استفاده كرد و طلاق را واقع ساخت ، دیگر حق رجوع ندارد كه اصطلاحا" این نوع طلاق را طلاق باین میگویند. 
در شش مورد ، طلاقی كه مرد واقع میسازد باین است. از این شش مورد ، سه مورد آن ، اساسا" زن ، پس از وقوع طلاق ، تكلیفی به نگه داشتن عده ندارد و میتواند بلافاصله شوهر اختیار كند ، بنابراین موردی برای حق رجوع شوهر باقی نمیماند ، زیرا رجوع در ایام عده امكان پذیر است و از آیات 226 سوره بقره و 1و2 سوره طلاق كه قبلا" نقل شد بخوبی ، این معنی (رجوع در ایام عده ) فهمیده میشود ، این س مورد معبارتنداز: طلاق غیر مدخوله ، طلاق صغیره و طلاق یائسه 0 
سه مورد دیگر طلاق بائن كه ممكن است زن مكلف به نگاهداشتن عده باشد ولی در عین حال شوهر حق رجوع ندارد ، عبارتنداز: طلاق سوم (سه طلاقه ) خلع و مبارات. 
در طلاق سوم ، از این جهت ، حق رجوع ، از مرد گرفته شده و حتی ازدواج او نیز با زن مطلقه اش حرام شده است كه وی مكررا" مبادرت به طلاق و رجوع نموده و نتیجه این امر ، بلاتكلیف و معلق گذاشتن وضع زن است. لذا قرآن كریم این اختیار مرد را حداكثر به دو مرتبه محدود كرده و مقرر داشته است كه اگر برای دفعه سوم ، مرد مبادرت بطلاق كرد ، دیگر حق رجوع ندارد بلكه میتواند با زن سه طلاقه ازدواج هم بنماید مگر اینكه آن زن با مرد دیگری ازدواج كند و سپس از آن شوهر جدا شود: (الطلاق مرتان فامساك بمعروف او تسریح باحسان ..... فان طلقها فلاتحل له من بعد حتی تنكح زوحاغیره فان طلقه فلاجناح علیهما این یتراجعا ..... آیات 229 و230 سوره بقره )
و در طلاق خلع ومبارات از این جهت حق رجوع از شوهر سلب شده كه زن ، لحاظ كراهت و نفرتی كه از شوهر دارد و میخواهد خود را ازاو خلاص كند الی را به ومیبخشد واو را راضی به انجام طلاق مینماید وقتی شوهر این بخشش را پذیرفت و طلاق را واقع ساخت ، دیگر حق رجوع ندارد مگر اینكه زن بفدیه خود رجوع كند ، یعنی در اینجا كه خواست زن و اقدام وعمل او در وقوع طلاق ، نقشی داشته است دیگر ، برای مرد حق رجوع نیست. 

2- طلاق بدرخواست زن و حكم دادگاه 
با توجه باینكه حسب فتاوی فقها و قانون مدنی ، اختیار طلاق ، علی الاصول بدست مر است ، باید دید اگر زن خواستار طلاق باشد ، چه باید بكند و چگونه میتواند پیوند زناشوئی را بگسلد. 
با توجه بموازین فقهی و مبانی قانونی ما پیداست كه زن در هیچ مورد نمیتواند خود تصمیم به طلاق بگیرد و جدائی راواقع سازد طبیعی ترین راه برای رسیدن بدین مقصود ، توسل به طلاق خلع است یعنی با بخشیدن مالی به شوهر ، او را راضی به انجام طلاق نماید ، ولی اگر ، شوهر راضی نشد و یا او بضاعتی نداشت كه مالی به شوهر بدهد ، در عین حال به عللی میخواهد طلاق بیگرد چه باید بكند؟آیا میتواند به دادگاه مراجعه واز محكمه درخواست صدور حكم برطلاق نماید؟ به چه ترتیب و بر مبنای كدام علل و جهاتی میتواندچنین درخواستی را مطرح نماید و به نتیجه برسد؟ 
در كتب فقهی وكلمات فقها ، مواردی كه زن میتواند درخواست طلاق كند و دادگاه حكم طلا ق میدهد محدود است كه ذیلا" باین موارد اشاره میكنیم : 

الف - طلاق زوجه غایب مفقودالاثر 
شایع تین موردیكه تقریبا" در همه كتب فقهی ذكر شده مورد غایب مفقودالاثر است. 
اگر مردی چهارسال تمام غایب مفقودالاثر بوده وخبری از حیات و ممات او در دست نباشد ، همسر او میتواند به دادگاه رجوع كند و تقاضای طلا ق نماید. وفق نظر بسیاری از فقهاء در صورتیكه شوهر مالی نداشته باشد كه از آن نفقه زن داده شود و یاكسی نباشد كه نفقه زن را بدهد) در این صورت بدرخواست زن ، حاكم او را طلاق میدهد و باید عده وفات نگه دارد ولی اگر از لحاظ نفقه ، زن در مضیقه نباشد ، باید صبر كند ، تا شوهرش پیدا شود و یا خبرقطعی مرگش به او برسد.(1) 

ب - عجز و امتناع شوهر از انفاق 
در موردی هم كه شوهر ناتوان از دادن نفقه زن است یا باوجود قدرت بر انفاق ، از دادن نفقه خودداری میكند و اجبار او به انفاق ممكن نیست بعضی از فقها گفته اند كه حاكم شوهر را ملزم میكند یا نفقه بدهد و یا طلاق دهد و اگر از هر دو امتناع كرد ، حاكم خود طلاق را واقع میسازد.(2) 
برخی روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز دلالت بر این امر دارد كه در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه ، حاكم او را مجبور به انفاق یا طلاق مینماید و اگر سرباز زدحاكم بین آنها جدائی میافكندژ(3) 

ج - امتناع شوهر از انجام سایر وظایف زوجیت 
در صورتیكه شوهر از انجام وظایف وتكالیف زوجیت امتناع ورزد یعنی غیر از انفاق كه حكم آن قبلا" گفته شد نسبت به انجام دیگر حقوق زوحه نیز سرپیچی نماید ، زن میتواند به دادگاه مراجعه نماید و الزام زوج را به انجام وظایف و تكالیف خود بخواهد ، دادگاه در صورت احراز موضوع ، شوهر را ملزم به انجام تكلیف و رعایت حقوق زوجه مینماید و حتی در صورت امتناع شوهر از انجام این تكالیف او را تعزیر ومجازات مینماید. 
با تتبعی كه در بسیاری از كتب فقهی بعمل آمد ، جز یكی دو مورد دیده نشد كسی تصریح نموده باشد كه در صورت امتناع شوهر از انجام دستور دادگاه مبنی بر رعایت حقوق زوجه وانجام وظایف زوجیت ، دادگاه میتواند حكم طلاق را صادر نماید(1) ( غیر ازمسئله ترك انفاق ) 
آقای خوئی در این زمینه عبارتی دارند كه احتمالا" ، مفهوم این معنی است كه اگر زوج در غیر مورد نفقه نیز از سایر وظایف زوجیت ، امتناع ورزید و الزام دادگاه نیز مفید واقع نشد ، حاكم میتواند زوجه را طلاق دهد ، ایشان در ذیل فصل مربوط به نشوز میگویند: اگر زن و شوهر از یكدیگر كراهت داشتند ، حاكم دو نفر داور تعیین میكند تا در صورت امكان رفع شقاق واختلاف نمایند ، اگر بتواند بین آنها سازش برقرار میكنند و اگر نظراتشان بر جدائی بود از آنها میخواهند كه طلاق واقع سازند( زن مهر خود را ببخشد و مرد طلاقی دهد) چنانچه زن وشوهر همچنان به اختلاف خود ادامه دهند ، اگر نافرمانی و سرپیچی از تكالیف ، از ناحیه زن یا از سوی زن وشوهر هر دو است ، زن باید صبر كند ولی اگر نافرمانی وتخلف فقط از ناحیه مرد است ، زن میتواند به حاكم شرع مراجعه كند و حاكم ، شوهر را ملزم میكند یا از تخلف ونافرمانی دست بردارد ونفقه زن را بدهد یا او را طلاق دهد و رهاكند و در صورت سرپیچی شوهر از این دستور دادگاه زن را طلاق میدهد.(1) ومرحوم میرزای قمی نیز در كتاب جامع الشتات باین مسئله پرداخته و در پاسخ سئوالی در مورد بدرفتار یواذین وآزار شدید شوهر و اینكه آئا در این صورت حاكم شرع میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید یا خیر ، میگوید: ( ..... شكی نیست در اینكه چنانكه زوج را حقوق چند بر زوجه است كه در تخلف از آنها زوجه ناشزه است همچنین زوجه را بر زوج ، حقوقی چند هست كه در تخلف آن ، زوج ناشز میشود و حقوق زوجه و حقوق زوجه بر زوج این است كه نفقه و كبسوه او را موافق شریعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعی كج خلقی نكند واو را اذیت نكند ، پس هرگاه زوج تخلف كرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعی نكرد ، به حاكم شرع رجوع میكند و بعد ازثبوت در نزد حاكم او را الزام واجبار میند بر وفای حقوق و اگرتخلف كرد ، تعزیر میكند وهرگاه زوجه راضی نمیشود بر بقای بر تخمل نشوز زوج ، حاكم ، الزام میكند زوج را برعایت حققو یا بر طلاق دادن زوجه و هرگاه برای حاكم علم حاصل شود باینكه زوج سلوك به معروف نمیكند و وفای به حقوق زوجه نمیكند ، او را اجبار میكندبر طلاق واین اجبار منافی صحت طلاق نیست. ..... )0(2) 

د- عسر وحرج زن 
مودر دیگری كه برای درخواست طلاق از ناحیه زن عنوان شده است ، عسرو حرج وی در ادامه زندگی زناشوئی است. 
بر این مبنا ، اگر ادامه زندگی زناشوئی بهر علت از قبیل سوء رتفار شوهر یا بیماری صعب العلاج یا اعتیاد یا غیبت طولانی یا حبس طویل المدت شوهر وامثال آنها ، زندگی را بر زن دشوار واو را در مضیقه و سختی شدید قرار دهد ، میتواند از دادگاه درخواست طلاق كند و چنانچه ، موضوع در دادگاه ، اثبات شد ، بحكم دادگاه شوهر ملزم به طلاق دادن میشود و چنانچه الزام وی بطلان ممكن نباشد به اذن دادگاه طلاق واقع میگردد. 
قراردادن عنوان كلی عسروحرج ، بعنوان مبنا وعلت درخواست طلاق ، از سوی زن ، در اصلاحیه سال 1361 قانون مدنی مورد توجه قرارگرفت. 
طبق ماده 1130 اصلاحی قانون مدنی در سال 1361 كه در اصلاحات آبان ماه سال 1370 نیز با مختصر اصلاح شكل و عبارتی ، تصویب شد ، در صورتیكه برای محكمه ثابت شو كه دوام زوجیت ، موجب عسر وحرج ، میتواند برای جلوگیری از ضرر و حرج ، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده میشود. 
در قانون مدنی ، قبل از اصلاحیه سال 1361 ، جهات درخواست طلاق، از سوی زن عبارت بودنداز : استنكاف شوهر وعجز او از انفاق (ماده 1129) (1) عدم ایفاء سایر وظایف زوجیت از سوی شوهر ، غیرقابل تحمل بودن زندگی زن در اثر سوءرفتار شوهر و در خطر بودن زندگی زن بلحاظ ابتلاء شوهر به امراض صعب العلاج (ماده 1130 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361(2)0 
چنانكه ملاحظه میشود ، مبنای حكم دادگاه بر طلاق ، به درخواست زن درماده 1130 سابق قانون مدنی ، الزاما" ، عسروحرج زوجه نیست هرچند در برخی موارد با عسر وحرج او نیز منطبق است. 
اصلاحیه قانون مدنی چنانكه دیدیم بندهای سه گانه را حذف كرد و ملاك حكم دادگاه بر طلاق بدرخواست زن را ، عنوان كلی عسروحرج زوجه قرار داد. 
البته عجز وامتناع از انفاق ، موضوع ماده 1129 نیز بقوت خود باقی ماند. 

مبنای فقهی عسروحرج برای درخواست طلاق 
با تتبع در كلمات فقهاء ملاحظه میشود تعداد اندكی از آنان در مورد امكان درخواست طلاق از سوی زوجه بلحاظ عسر وحرج ادامه زندگی ، بحث كرده اند ، تا آنجا كه ما برخورد كردیم ، مرحوم شیخ انصاری در رساله ای در پایان كتاب مكاسب باین موضوع اشاره ای دارد. وی درخصوص عیوب موجب فسخ نكاح در مرد ، این مطلب را مطرح میكند كه آیا وجود جذام و برص درمرد موجب حق فسخ نكاح برای زن میشود یاخیر؟ و پاسخ میدهد(قول مشهور این است كه حق فسخ برای زن ایجاد نمیوشد ولی از برخی فقهاء از جمله شهید ثانی نقل شده كه وجود این دو عیب در مرد موجب حق فسخ است و استدلال آنهاعلاوه بر استناد به عموم برخی روایات ، این اس كه وقتی وجود این دو عیب در زن ، برای مرد ایجاد حق فسخ میكند ، با اینكه مردمیتواند بلحاظ داشتن اختیار طلاق ، خود را خلاص كند ، بطریق اولی ، وجود آنها د رمرد باید برای زن ایجاد حق فسخ كند ، زیرا زن، اختیار طلاق را در دست ندارد و بنابراین برای خلاصی از این ضرر و حرج كه در اثر ادامه زندگی مشترك با شوهر جذامی یا مبتلا به برص برایش پیش آمده ، جز از طریق داشتن حق فسخ ، راه دیگری ندارد)0 
شیخ انصاری در پاسخ باین استدلال میگوید: برخی خلاصی از این ضرر ، زن میتواند به حاكم رجوع كند و حاكم در صورت تشخیص ضرر و حرج زن ، شوهر را مجبور بطلاق مینماید(1)0 
چنانچه در صفحات قبل دیدیم ، مرحوم میرزای قمی نیز ، الزام شوهر را بر طلاق در مورد اذیت و آزار وی نسبت به زن امكان پذیر میدانست آیت الله حلی از علمای معاصر نیز در كتاب حقوق الزوجیه دخالت حاكم شرع و الزام مرد را بطلاق ، در مورد بدرفتاری با زن و عدمانجام وظایف وتكالیف زوجیت و یا بهر علت ، زیان بار بودن ادامه زندگی زناشوئی برای زن ، مورد تاكید قرار میدهد(2)0 
مرحوم سید محمد كاظم طباطبائی یزدی ، در این خصوص ، نظرروشن و جالب و قابل توجهی دارد. وی در بحث مربوط به زوجه غایب مفقود الاثر وشرایط و ترتیباتی كه باید ، اعمال شود تا حاكم او رامطلقه نماید ، میگوید: ( ..... بعید نیست حاكم شرع بتواند در مورد شوهر مفقودی كه زنده بودن او معلوم است ولی همسرش نمیتواند صبركند و انتظار بكشد ، در صورت درخواست زن ، او را طلاق دهد ، همچنین شوهری كه مفقود نیست ولی در احبس ابد بسر میبرد ویا شوهری كه حاضر است ملی معسر است وتوانائی دادن نفقه را ندارد و زن هم میتواند بر این حال صبر كند ، پس در تمام این اقسام وصورمختلف ونظایر آنها ، هرچند ظاهر كلمات فقهاء این است (الطلاق بیدمن اخذ بالساق ) ولی ممكن است گفته شود باستناد قاعده نفی ضرر وحرج ، مخصوصا" اگر زن جوان بوده و صبر كردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد ، حاكم شرع میتواند او را طلاق دهد. ..... )0 
و بعد از نقل چند روایت مبنی بر اینكه اگر مرد نفقه زن خود را ندهد باید او را مطلقه سازد ، میگوید: 
( ..... از این روایات استفاده میشود كه در صورت ندادن نفقه ، شوهر ، اجبار به طلا قمیگردد ، بنابراین ، بطریق اولی ، در صورتیكه بقاء زوجیت ، موجب وقوع زن در معصیت وحرام باشد ، باید حاكم شرع ، اختیار طلاق او را داشته باشد. ..... ) (1)0 
از فقهاء معاصر ، حضرت امام خمینی رضوان الله تعالی علیه نیز عقیده دارند ، در صورتیكه ادامه زندگی زناشوئی برای زن موجب عسر وحرج باشد ، وی میتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه نیز حكم طلاق را بر این مبنا صارد مینماید. 
این نظر امام (ره ) در پاسخ پرسشی كه از سوی فقهای شورای نگهبان هنگام اصلاح قانون مدنی وماده 1130 از ایشان بعمل آمد ، ابراز شده است. 
جهت اطلاع از دیدگاههای مختلف فقهاء در این مورد ، و فتواو نظر مبارك حضرت امام (ره ) كه موجب تصویب و تایید ماده 1130 قانون مدنی شد سئوال و جواب فوق ذیلا" نقل میشود: 

بسم الله الرحمن الرحیم 
(محضر مبارك رهبر عالیقدر انقلاب اسلامی ایران حضرت آیت الله العظمی امام خمینی دامت بركاته پس از سلام واهداء تحیت، پاره ای از مسائل در شورای نگهبان ، مورد اختلاف قرار میگیرد و بانهایه نظر شریف ، متبع است ، من جمله از این مسایل ، موادی است ازقانون مدنی كه اخیرا" مورد بررسی و اصلاح قرار گرفته است كه یكی از موا مربوط به طلاق این است : در صورتی كه ادامه زندگی زناشوئی برای زن ، موجب عسر وحرج باشد میتواند با مراجعه به حاكم شرع تقاضای طلاق كند و حاكم پس از بررسی و ثبوت موضوع شوهر رااجبار بطلاق كند و چنانچه مرد از طلاق ، ابا كند ، حاكم شخصا" اقدام به طلاق كند و چنانچه مرد از طلاق ، ابا كند ، حاكم شخصا" اقدام بطلاق نماید ، در اینجا بعضی از فقهاء شورا نظر منفی دارند ومیگویند آنچه مستلزم حرج است ، لزوم عقد در نكاح است و بر فرض ، كه ادله حرج در اینجا حاكم باشد ، میتواند لزوم عقد را بر دارد و برای زن حق سخ ایجاد كند و با توجه باینكه موارد فسخ ، اجماعا" محدود اس تو این مورد جزء آن موارد نیست.پس حق فسخ قهرا" منتفی میشود. عده ای از فقهاء میگویند كه علت حرج در اینجا تنها لزوم عقد نیست بلكه انحصار طلاق بدست مرد منشاء حرج است و ما بادله حرج ، این انحصار را بر میداریم و با مراجعه به حاكم احتیاط و ثبوت موضوع در نزد حاكم ، مرد مجبور بطلاق میشود و با حاكم طلاق میدهد. 
با توجه باین نظرات ، نظر مبارك را مرقوم فرمائید. ..... ) 
حضرت امام (ره ) در پاسخ چنین مرقوم فرمودند: 
بسمه تعالی 
(طریق احتیاط آن است كه زوج را با نصیحت والا با الزام وادار بطلاق نمایند و در صورت میسر نشدن باذن حاكم شرع طلاق داده شود. و اگر جرئت بود ، مطلبی دیگر بود كه آسانتر است.) 
روح الله الموسوی الخمینی 

در حال حاضر ، طبق قانون مدنی با اتكا به سوابق ونظرات فقهی ، در چهار مورد زن میتواند از دادگاه درخواست طلاق ماید.: 

1- غایب مفقودالاثر بودن زوج (ماده 1209ق ..... ) 
2- استنكاف شوهر از دادن نفقه وعدم امكان او به انفاق (ماده 1129 قانون مدنی ) 
3- عجز شوهر از دادن نفقه (ذیل ماده 1129 فوق الذكر) 
4- عسر وحرج زوجه در ادامه زوجیت (ماده 1130 قانون مدنی ) 
البته در موردی هم كه طبق ماده 1119 در ضمن عقد شروطی بر شوهر بشود ومقرر گردد كه در صورت تخلف زن وكیل و وكیل درتوكیل باشد كه خود را مطلقه نماید ، باید موضوع ، در دادگاه مطرح گرددو پس از اتباع تحقق شرط در محكمه ، زن میتواند خود را مطلقه سازد. ولی در اینجا مداخله و رسیدگی دادگاه محدود به اثبات و تحقق موضوع شرط و تخلف از آن است ، دادگاه حكم به طلاق نمیدهد بلكه زن به وكالت از شوهر ، نسبت به مطلقه ساختن خود تصمیم میگردد ، فعلا" این نوع طلاق مورد بحث ما نیست. 

3- آیا طلاقی كه بدرخواست زن و حكم دادگاه واقع میشود رجعی است یا باین ؟ 
وقتی مرد مایل به طلاق است و برای انجام آن اقدام میكند حتی اگر قانونا" ملزم باشد كه بدادگاه مراجعه كند واجازه طلاق را دریافت نماید، (تبصره 2 ماده 3 قانون دادگاه مدنی خاص ) طلاقی كه بدرخواست واراده او واقع میشود ، علی الاصول رجعی است و در ایام عده، حق رجوع دارد مگر اینكه طلاق در قالب یكی از طلاقهای ششگانه : غیرمدخلوله ، یائسه ، صغیره ، سه طلاقه ، خلع و مبارات واقع شود كه در آن صورت ، بائن محسوب و پس از وقوع طلاق ، دیگر ، برای زوج حق رجوع نیست ، ولی وقتی ، متقاضی طلاق زوجه است و دادگاه به موضوع رسیدگی و حكم طلاق صادر مینماید یعنی رسیدگی و تصمیم دادگاه تنها مربوط به اجازه ثبت طلاق نیست ، بلكه در ماهیت امر وارد رسیدگی میشود و با احراز ذیحق بودن و موجه بودن درخواست زن ، شوهر را محكوم و ملزم به انجام طلاق و در صورت امتناع ، خود ، طلاق را واقع میسازد ، باید به بینیم ، این نوع طلاق ، رجعی است یا باین ؟ 
به تعبیر دیگر چنین طلاقی نیز از نظر طبیعت رجعی یا باین بودن ، همانند طلاقهائی است كه به خواست وتصمیم مرد واقع میشود و بنابراین برای تشخیص ماهیت آن باید دید در قالب یكی از طلاقهای شش گانه باین قرار دارد تا آن را باین دانست و در غیر آن صورت حكم بر رجعی بودن آن كرد ، با در اینجا مسیله متفاوت است ؟ 
بنظر میرسد در مورد طلاقی كه بحكم دادگاه واقع میشود ، باید ، بین طلاق زوجه غایب ، مفقودالاثر و طلاق بلحاظ ترك انفاق یا عسر و حرج فرق گذاشت : 

الف - طبیعت طلاق در مورد غایب مفقودالاثر 
در این مورد بلحاظ مفقود بودن شوهر و بیخبری از حیات وممات او بعد از تحقیق و تفحص در مدت نسبتا" قابل توجه ، حاكم برای بیرون آوردن زن از بلاتكلیفی مداخله میكند و او را طلاق میدهد و به او امر میكند كه عده نگهدار و با انقضاء ایام عده ، زن از بلاتكلیفی درآمده از قید زوجیت سابق رها میگردد و میتواند به دیگری شوهر كند. 
طلاقی كه بدین صورت واقع میشود ، رجعی است یعنی اگر قبل از انقضاء عده ، شوهر پیدا شد میتواند رجوع كند و زندگی زناشوئی را ادامه دهد رجعی بودن طلاق زوجه غایب مفقودالاثر هم در قانون مدنی (1) و هم در كلمات فقها(2) به آن تصریح شده است. 
طلاق در این فرض ، طلاق خاصی است كه هرچند عنوان طلاق را با خود دارد ولی با طلاقهای دیگر ، متفاوت است و لذا مدت عده آن ، معادل عده وفات است (1)0 
بعضی از فقهاء در این مورد وقوع طلاق را نیز لازم نمیدانند بلكه معتقدند حاكم ، زن را امر میكند كه عده وفات نگهدارد(2) در طول این مدت و ضرب الاجلی كه بعنوان عده وفات تعیین شده اگر احیانا" شوهر پیدا شد ، میتواند رجوع كند و اگر عده منقضی شد دیگر تكلیف قطعی زن تعیین شده واز قید زوجیت سابق خلاصی یافته است. 
ولی مشهور فقهاء طلاق حاكم را لازم میدانند ومیگویند ، طلاق ، طلاق رجعی است واحكام آن را دار ولی در عین حال ، زن باید عده وفات نگهدارد(3) كه قانون مدنی نیز از همین نظر پیروی نموده است. 
در واقع علت اقدام حاكم بر طلاق دادن زوجه در این فرض ، غیبت و بی خبری از شوهر و تعیین تكلیف زوجه است ، طبیعی است كه اگردر ایام عده ، این علت مرتفع گردید یعنی شوهر حاضر شد فرصت رجوع را دارد. 

ب - ماهیت طلاق حاكم در مورد ترك انفاق وعسرو حرج 
در سایر مواردی كه طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه واقع میشود ، نسبت به باین یا رجعی بودن این طلاق ، اختلاف نظر است ، برخی ، این طلاق را طبیعتا" طلاق رجعی میدانند(4) مگر اینكه بر یكی از موارد شش گانه باین منطبق باشد ، یعنی درخواست زن و دخالات دادگاه و حكم او بر طلاق ، تاثیری در چگونگی طلاق ندارد ، اصل در طلاق ، رجعی بودن آن است و بهرگونه كه واقع شود ، اگر از اقسام شش گانه باین نبود ، رجعی محسوب و برای شوهر در مدت عده حق رجوع وجود دارد. ولی برخی از صاحب نظران عقیده دارند ، چنین طلاقی باین است زیر وقتی اجازه داده میشود ، زن به دادگاه رجوع كند و پس از طی مراحل دادرسی واثبات موضوع پس از مدتی موفق به اخذ حكم طلاق گردد و شوهر باجبار دادگاه ، طلاق دهد و یا درصورت استنكاف او ، از جانب دادگاه طلاق واقع شود ، اگر باز شوهر بتواند رجوع نماید ووضعیت زناشوئی را به حال اول درآورد ، مراجعه زن به دادگاه و صدور حكم دادگاه پس از طی این مراحل بی معنی خواهدبود و حكم قانون لغو بی اثر است (1)0 
متاسفانه فقهاء عمما" متعرض این موضوع نشده و از باین یا رجعی بودن این طلاق سخنی بمیان نیاوردند فقط در هنگام بحث از طلاق زوجه غایب مفقودالاثر تصریح كرده اند كه این طلاق رجعی است. 
تنهاكسی كه دیده شد ، در یك مورد معترض این مسئله شده آیت الله خوئی است كه در مورد طلاق حاكم بلحاظ امتناع شوهر از دادن نفقه ، نظر بر باین بودن این طلاق داده است. ایشان در این خصوص میفرماید: (هرگاه زوج از دادن نفقه امتناع كند ، زوجه به حاكم شرع رجوع میكند و حاكم ، شوهر را ملزم ، بدادن نفقه یا طلاق مینماید. اگر شوهر هیچیك از این دو كار را انجام نداد- حاكم زن را طلاق میدهد ، و ظاهر ، این است كه چنین طلاقی باین است وشوهر در ایام عده ، حق رجوع ندارد)(2) 
ایشان ، معترض طلاق دادگاه به لحاظ عسر و حرج نشده اند ولی واضح است كه فرقی بین این دو مورد وجود ندارد و اگر طلاق بحكم دادگاه در مورد عسر وحرج را صحیح دانستیم ، طبیعت آن با طلاقی كه دادگاه بلحاظ امتناع شوهر از دادن نفقه میدهد یكسان است. 
باین بودن طلاق به حكم دادگاه را میتوان از نحوه بیان وتعبیر روایاتی كه در مورد اختیار حاكم بر طلاق در مورد امتناع شوهر از دادن نفقه وارد شده بخوبی فهمید ، مثلا" در روایت منقوله از امام باقر(ع ) كه قبلا" هم نقل كردیم امام میفرماید: 
(اگر كسی زنی داشته باشد كه خوراك و پوشاك او را تامین نكند ، امام (حاكم ) حق دارد كه بین آنها جدائی افكند(كان حقاعلی الامام ان یفرق بینهما) ، این تعبیر كه در صورت ندادن نفقه، امام (حاكم ) حق دارد بین زن وشوهر جدائی بیاندازد و روشن است كه میخواهد بگوید ، در این صورت ، بوسیله حاكم ، جدائی و بینونت بین زن وشوهر تحقق پیدا میكند. 
كسانیكه برایشان دشوار است بپذیرند طلاق حاكم ، باین محسوب میشود ، استدلالشان ، این است كه طلاق باین در شرع و قانون ، احصاء شده ومنحصر به شش مورد است. طلاقی كه در قالب این شش موردنگنجد ناگزیر باید رجعی باشد وگرنه میبایست آنهم در عداد طلاقهای باین ذكر میشد ، در حالیكه در ابتدای این بحث هم اشاره كردیم اصل رجعی بودن طلاق با توجه به اختیار مرد در امر طلاق موردنظر بوده و قابل توجیه است و منصرف از ماردی است كه دادگاه بدرخواست زن حكم به طلاق میدهد و یا سرانجام طلاق را واقع میسازد. درواقع طلاق بحكم دادگاه تفریق و جدائی زن وشوهر بوسیله دادگاه ازطریق خود شوهر( بصورت الزام او به طلاق ) یا راسا" وسیله خود دادگاه میباشد. از همین رواست كه آیت الله خوئی با اینكه طلاق را بردو قسم بائن ورجعی تقسیم میكند و مورد را به جزء قسم اول یعنی بائن میشمارد ومیگوید بغیر از اینها ، طلاق رجعی است و زوج در اثناء عده حق رجوع دارد(1) در مورد طلاق حاكم بلحاظ ترك انفاق تصریح میكند كه این طلاق بائن است ، و شاید بهمین جهت است كه قانون مدنی مواد مربوط به طلاق حاكم را در ذیل فصل مربوط به فسخ نكاح و جدای از فصل مربوط به طلاق آورده است و انصافا" هم منطقی نیست كه مثلا" زنی به لحاظ سوءاخلاق و رفتار شوهر ناگزیر به دادگاه مراجعه نموده و پس از مدتها دوندگی این موضوع را اثبات كرده و از دادگاه حكم طلاق گرفته است پس از اجرای طلاق بگوئیم این طلاق رجعی است یعنی شوهر میتواند براحتی با گفتن یك جمله یا حتی با یك لبخند معنی دار واظهار تمایل ، رجوع كند(1) و وضوع را بحال اول برگرداند آیا این كار ، ب اعتبار كردن حكم دادگاه و لغو و بی اثر ساختن حكم شرعی و قانونی قرار دادن عسر و حرج و ترك انفاق بعنوان دلیل موجه درخواست طلاق زن از دادگاه نیست ؟ 
كسانیكه مصر بر رجعی بودن طلاق حاكم هستند در رابطه با ایراد فوق میگویند در این مورد اگر مرد رجوع كرد ، با زن میتواند مجددا" درخواست طلاق نماید و برای دفعه دوم هم اگر حكم طلاق صادر و طلاق واقع شد و باز هم شوهر رجوع كرد و همچنان عسروحرج برای زن باقی بود وی برای سومین بار از دادگاه درخواست طلاق مینماید و این بار اگر حكم طلاق صادر و طلاق واقع شد ، چون سه طلاق است ، باین محسوب و بدین جهت دیگر مرد نمیتواند رجوع كند آیا واقعا" این كار یك عمل لغو عبث و در عین حال موجب زحمت برای زن نیست ؟ و آیا معقول است با استنباط خشك و حامد از اصل رجعی بودن طلاق وانحصار طلاق باین در موارد ششگانه ، به باین بودن طلاق حاكم نظر نداد و برای رسیدن به فایده و نتیجه مربوط به تشریح طلاق حاكم ، به این اعمال صوری دست و پاگیر متوسل شد. 
بدون شك مقررات شرعی در مورد روابط اجتماعی مردم ، برای این است كه بطور معقول ومنطقی مشكلات پیچیده اجتماعی حل گردد واز این رو است كه میبنیم با وجود اینكه شرعا" حق طلاق واختیار آن عل القاعده با مرد است ، اگر زن بلحاظ كراهتی كه از شوهر دارد مالی را به او ببخشد و از او درخواست طلاق نماید طلاقی كه بدین گونه واقع میشود باین محسوب میگردد. باین دانست این طلاق هیچ حكمت و علت پیچیده و ناشناخته ای ندارد كه نتوان در مواردمشابه همین حكم را بر آن بار نمود. 
طلاق خلع و مبارات ، از این رو باین محسوب میشوند كه زن با دادن مالی به مرد میخواهد از او مطلقه و رها گردد اگر قرارباشد این نوع طلاق ، رجعی محسوب گردد و شوهر پس از گرفتن فدیه از زن و ایقاع بتواند رجوع كند دادن فدیه از سوی زن و راضی كردن شوهر به انجام طلاق بی معنی خواهد بود همین امر در مورد طلاقی كه بدرخواست زن و با حكم دادگاه واقع میشود صادق است و آن حكمتی كه برای باین بودن طلاق خلع ومبارات وجود دارد ، در مورد طلاق حاكم به نحو واضح تری مشهود است. 
بهرحال ، بنظر ما ، طلاقی كه بدرخواست زن و به حكم دادگاه واقع میشود بائن است ، یعنی مرد در ایام عده حق رجوع ندارد واصل رحعی بودن طلاق بر فرض صحت متصرف از این مورد وناظر به مواردی است كه مرد ، اختیار طلاق را در دست دارد وبمیل خود طلاق را واقع میسازد ، مفاد برخی روایات وفتوای برخی از فقهاء معاصر نیز چنانكه دیدیم موید همین معنی است. ذوق سلیم وعقل ومنطق نیز با این برداشت سازگار است. 
كمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه مشورتی شماره 697/7-29/3/69 بر همین مبنا اعلام نظر كرد است ، كمیسیون مزبور در مورد سئوال ذیل : (آیا در مواردی كه زوجه ضمن مطلابه حقوق شرعی و قانونی به لحاظ عسر و حرج خویش ازدادگاه تقاضای طلاق نماید و یا امتناع زوج ، حاكم ، زوجه را مطلقه كند ، طلاق مذكور رجعی است ؟) چنین پاسخ داده است : (احصاء موارد طلاق باین در ماده 1145 قانون مدنی ، با توجه به موارد عادی طلاق است كه وفق موازین شرع و قانون مدنی علی الاصول در اختیار زوج است و طبق ماده 1133 قانون مدنی مرد ، می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. بنابراین می توان گفت كه طلاقهائی كه زوج با اختیار و حقی كه دارد واقع می شود اصولا" رجعی است و در ایام عده مرد حق رجوع دارد به جز مواردی كه تصریح به باین بودن آن شده است و این امر منصرف از مواردی است كه علیرغم اراده وخواست مرد ، به حكم دادگاه طلاق واقع می شود ، بنابراین با توجه به حكتی كه برای الزام شوهر به طلاق ، توسط دادگاه وجود دارد وملاك موجود در روایات مربوط به اختیار حاكم در تفریق زوجین در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی ازمراجع به باین بودن طلاق حاكم در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به باین بودن طلاق حاكم در مورد مزبور ، به نظر كمیسیون طلاقی كه در اجرای مواد1129و1130 قانون مدنی به حكم دادگاه واقع می شود ، باین محسوب است و زوج در ایام عده ، حق رجوع ندارد.) 
در قانون بعضی از كشورهای اسلامی نیز ، باین بودن طلاق حاكم مورد تصریح قرار گرفته است ، چنانكه ماده 6 قانون احوال شخصیه مصر میگوید: 
(هرگاه زوجه مدعی شد ادامه زندگی با شوهر برای او موجب ضرر غیر قابل تحمل است میتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه در صورت اثبات ، زن را به طلاق بائن مطلقه میكند)(1)0 
در قانون احوال شخصیه سوریه نیز همین حكم وجود دارد(2)0 
طبعا" وقتی گفتیم طلاق باین است ، تمام آمارطلاق باین بر آن بار میشود یعنی مر حق رجوع ندارد و زن هم در ایام عده مستحق نفقه نیست واگر یكی از زوجین در ایام عده فوت كند دیگری حق ارث بردن ندارد همانگونه كه در طلاق خلع ومبارات و سایر طلاقهای باین است والتزام به این نتایج هیچ اشكالی ببار نمی اورد ، بنابراین استبعادی كه بعضی از حقوقدانان نموده وایراد گرفته اند كه باین دانستن طلاق حاكم موجب محرومیت زوجه از ارث میشود وارد نیست (3)0 
البته طلاق زوجه غایب بلحاظ وضع خاص خود ، رجعی است ، چنانكه با وجود داشتنعنوان طلاق ، لزوم اجراء صیغه طلاق بنظر مشهورفقهاء عده ای ه زن باید نگهدارد عده وفات است. 

حق رجوع ، در صورت مرتفع شدن علت طلاق در ایام عده 
مطلی كه میتواند قابل توجه باشد و مورد بحث قرار گیرد این است كه اگر در ایام عده ، احیانا" علت و موجب حكم طلاق ، رفع شد آیا میتوان حق رحوع را به مرد داد یاخیر؟ 
یعنی اگر بلحاظ عجز یا امتناع مرد از انفاق یا بلحاظ سوء رفتار واعمال شوهر ، دادگاه زوج را ملزم به طلاق كرد و طلاق واقع شد ولی در ایام عده ، شوهر عاجز، متمكن از انفاق گردید یا حاضر شد نفقه را بدهد و یا دست از سوءرفتار برداشت یا عامل دیگری كه موجب تضرر زوجه وعسر حرج در ادامه زندگی مشترك بود برداشته شد و زوجه نیز به این امر اطمینان پیدا كرد و مورد قبولش بود ، آیا میتوان گفت ، طلاق باین تبدیل به رجعی شده ومرد میتواند رجوع كند؟ یا چون طلاق عنوان باین را دارد ، دیگر بهیچ وجه برای مرد حق رجوع نیست و اگر زوجه هم بخواهد زندگی مشترك را از سر گیرد باید ، مجددا" عقد ازدواج را واقع سازند. 
با توجه به مقررات قانونی موجود ، طبعا" نمیتوان نظر مثبت داد بخصوص كه سابقه فتوی ونظر فقهی هم در این قضیه وجود ندارد، اما میتوان گفت اصل طرح این موضوع یعنی رجعی شدن طلاق حاكم در صورت بر طرف شدن علت طلاق در ایام عده ، استبداد چندانی هم ندارد. وضعیت طلاق خلع ومبارات نمونه خوبی برای امكان برقراری همین وضع در مورد طلاق حاكم است. 
با اینكه طلاق خلع ومبارات ، جز طلاقهای باین محسوب میشوندولی چون وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحیه او انجام گرفته ، چنانچه ، این عامل برداشته شود یعنی در ایام عده زن مال مبذول خود را پس بگیرد ، طلاق ، حكم طلاق رجعی را پیدا كرده ومردمیتواند رجوع كند علی القاعده استبعادی ندارد كه همین فرمول در موردطلاق حاكم نیز پیاده شود مخصوصا" در مورد طلاقی كه بلحاظ عجز ازشوهر از انفاق واقع میشود ، اگر بگوئیم در صورت تمكن شوهر از انفاق در ایام عده و حاضر شدن او بانفاق ومخصوصا" با تصدیق زن براین امر ، مرد حق رجوع دارد ، ایراد ماهوی شرعی ومبنائی بر آن وارد نیست ومیتوان با وضع واصلاح مقررات قانونی ، تكلیف این موضوع را روشن كرد. در ماده 111قانون احوال شخصیه سوریه پیش بینی شده ك هدر صورت وقوع طلاق بحكم دادگاه بلحاظ عدم انفاق ، اگر زوج تمكن و آمادگی خود را برای دادن نفقه در ایام عده ثابت كند، حق رجوع دارد.(1) 
تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353 نیز مقرر میداشت طلاقی كه بموجب این قانون و براساس گواهی عدم امكان سازش واقع میشود فقط در صورت توافق كتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است. 
اشكال مهم این تبصره (كه البته بعد از استقرار نظام جمهوری اسلامی و تصویب قانون دادگاه مدنی خاص وتبصره 2 ماده 3 آن قابل اجرا نیست ) این بود كه ظاهرا" همه طلاقها را حتی آنهائی كه بخواست و تقاضای مرد هم واقع میشود باین محسوب ودر عین حال همه آنها را با توافق كتبی طرفین قابل رجوع میدانست. 
بهر صورت بنظرمیرسد ، هیچ اشكال مبنائی وجود ندارد كه در مورد طلاق حاكم نیز همانند طلاق خلع ومبارات ، در قانون پیش بینی شودكه در صورت رفع عامل موجب طلاق در ایام عده ، مرد ، حق رجوع داشته باشد. 
در پایان این مقال ، از علاقمندان و صاحب نظران مخصوصا" همكاران قضائی در دادگاه مدنی خاص انتظار دارد چنانچه نظریات اصلاحی و تكمیلی و یا مغایر دارند و راه حل بهتری در موردمسائل مطروحه بنظرشان میردس و یا بر نظریات ابراز شده در این نوشته ، تاملات فقهی و حقوقی دارند ، ما را از اظهارنظر خود بهره مند فرمایند.

در سطح جامعه زناني كه سرپرستي ندارند از زنان ديگر آسيب پذيرتر هستند و بيشتر اين مشكلات از يك سوي توسط جامعه و خانواده و از سويي ديگر توسط مسايل اقتصادي بر آنها تحميل مي شود و باعث مي شود كه آنها تحت فشارهاي روحي و رواني بسياري قرار گيرند .

اول- طبق قانون مدني و با استناد به ماده 1133 مرد هر زمان كه بخواهد و اراده كند مي تواند همسرش را طلاق دهد، و اين در حالي است كه زن زماني كه مي خواهد طلاق بگيرد بايد مواردي را كه در قانون به آنها عسر و هرج گفته مي شود را براي قاضي ثابت كند تا بتواند او را راضي سازد كه حكم طلاق را به نفع زن صادر سازد و همچنين بتواند تمام حق و حقوق مشخص خود را دريافت دارد و اين در حالي است كه اگر زن خود درخواست طلاق بدهد از تمام حق و حقوق مالي بي بهره خواهد شد .

يكي از مهمترين مشكلات زن پس از طلاق مشكلات مالي است، در بسياري از موارد زن در مقابل طلاق از سوي شوهر از تمام حق و حقوق قانوني خود چشم پوشي مي كند و يكي از آنها مهريه مي باشد . نتايج يك تحقيق نشان مي دهد 78 درصد زنان طلاق گرفته شهر تهران، مهريه خود را در هنگام طلاق دريافت نكرده و 41 درصد براي طلاق گرفتن مجبور به گذشتن از مهريه خود شده اند.

اين در حالي است كه بيش از 89 درصد از زنان طلاق گرفته هيچ نفقه اي دريافت نكرده اند و به دليل اينكه بيشتر زنان در خارج از خانه به شغلي مشغول نيستند و حتي در صورت داشتن مدرك تحصيلي عالي، بسياري از آنها پس از ازدواج بنا به هر دليلي دست از كار كشيده اند، اما پس از طلاق ، براي يافتن شغلي مناسب و تامين خود دچار مشكلات بسياري مي شوند و طبق همان تحقيق تنها 16 درصد از زنان مطلقه شاغل هستند .

متاسفانه ديدگاه ناپسند جامعه نسبت به زنان طلاق گرفته به خودي خود براي آنها مشكلات بسياري را پديد آورده است .

زن پس از طلاق در صورتي كه فرزندي نداشته باشد ، نفقه اي دريافت نمي كند مگر زناني كه دوران عده را مي گذرانند، كه شوهر در همان دوران عده بايد نفقه زن را بپردازد اما اگر حضانت بچه ها به زن سپرده شده باشد مرد موظف است با تعيين دادگاه براساس سن و نيازهاي فرزندان ، مقرري به آنها پرداخت نمايد.

لازم به ذكر است كه به هنگام طلاق شروط مربوط به تقسيم دارايي دوران زندگي مشترك به ندرت به اجرا در مي آيد و با توجه به پرونده هاي طلاق و آمارهاي ارايه شده كمتر زن و شوهري پس از طلاق براي تقسيم اموال و دارايي شان اقدامي كرده اند.

با توجه به اينكه يكي از شرايط براي تقسيم اموال ، ارائه دادخواست از سوي مرد است، امار درصد طلاق هايي[دعوي] كه از سوي شوهر آغاز شده است بسيار پايين مي باشد و به همين دليل كمتر زني توانسته است، نيمي از اموال زندگي مشترك خود را پس از طلاق دريافت دارد و در ازدواج هايي كه شرط تقسيم دارايي مرد قيد شده زحمت اثبات دارايي مرد با زن است و بارها گزارش شده كه اثبات و تعيين دارايي شوهر پس از ازدواج كار دشواري است، در عين حال در زمان ازدواج دو طرف اجباري به دادن گزارش دارايي خود ندارند .

دوم- يكي ديگر از مشكلات زنان مسئله حضانت فرزندان شان است ، بسياري از زنان در قبال مهريه و ديگر حق و حقوق مالي خود، خواهان حق نگهداري فرزندان خود هستند. ولي باز هم اين امر حالتي نسبي دارد زيرا طبق بيان صريح قانون اگر زن دوباره ازدواج كند حضانت از وي سلب خواهد شد، و ديگر آنكه مرد مي تواند از نظر خود بازگردد و حضانت فرزندان را خود به عهده بگيرد ، اما زن نمي تواند مهريه و حق و حقوق خود را پس از تغيير راي مرد باز پس بگيرد.

در واقع بعد از وقوع طلاق و وجود اختلاف در ميان زن و شوهر، اولين مسئله اي كه ذهنيت زن و شوهر متوجه آن مي شود، حضانت كودك يا كودكان است كه نتيجه زندگي مشترك بوده است.

در بسياري موارد، مرد از سرپرستي كودك به عنوان وسيله اي جهت كسب امتيازات عليه طرف مقابل استفاده مي كند و همين امر باعث مي شود كه زن بيشتر تحت فشار روحي قرار بگيرد ، متأسفانه اين فكر غلط در ذهن يكي از والدين كه سرپرستي به او واگذار شده، نقش مي بندد كه تمامي وجود كودك متعلق به او بوده و حتي از ملاقات پدر يا مادر با كودك و بالعكس ممانعت مي كند و چون رابطه كودك با مادر، قوي، عاطفي و احساسي است، اين موضوع زمينه را براي سوءاستفاده عده اي از مردان فراهم مي كند و مواردي مشاهده شده كه مرد به منظور انتقام جويي و كينه خواهي درصدد ممانعت از اعمال حق قانوني مادر- كه ملاقات با كودك هر هفته 24 ساعت است- بر مي آيد.

از طرفي تغيير حضانت و واگذاري آن به مرد موجبات سلب آسايش فكري و عدم امنيت رواني در زن هاي طلاق گرفته را فراهم مي كند، مگر آنكه مرد بنا برعلل قانوني، مانند اعتياد يا اشتغال به فساد و بيماري، اختيار قانوني حضانت فرزند را از دست بدهد. در دوراني كه حضانت كودك به عهده مادر است، هزينه و مخارج كودك به عهده پدر مي باشد كه از طريق مراجع قانوني به آن رسيدگي مي شود.

سوم- گذشته از تمام مسائل فوق يكي از مشكلات زنان طلاق گرفته آزارها و مزاحمت هايي است كه همسر سابق نسبت به او روا مي دارد و سعي مي كند به طرق مختلف از ديدگاه خود انتقام طلاق را از او بگيرد و با توجه به همان تحقيق 45 درصد زنان طلاق گرفته از مزاحمت ها و مداخلات همسر قبلي خود ابراز ناراحتي كرده و از اين بابت احساس سلب حقوق فردي و اجتماعي شان را مي كنند. از سوي ديگر40 درصد ديگر نيز محدوديت ها و مزاحمت هاي اعضاي خانواده خود را مخل امنيت و آزادي خود قلمداد مي كنند.

زن طلاق گرفته براي زندگي در ميان يك جامعه مرد سالار با مشكلات عديده اي رو به روست، اگر بخواهد با خانواده اش زندگي كند از سوي آنها مورد آزارهاي روحي قرار مي گيرد، رفت و آمدهاي او كنترل مي شود و خانواده ها براي حفظ آبروي خود سعي مي كنند از معاشرت هاي او بدليل حساسيت هاي جامعه جلوگيري كند .

اگر بخواهد به طور مستقل زندگي كند پيدا كردن يك محل مسكوني و صاحب خانه اي كه مايل به ارائه يك خانه به يك زن مطلقه باشد كاري بس دشوار است و حتي اگر چنين خانه اي را هم بيابد باز هم بايد با همسايگاني بر خورد كند كه او را تنها به چشم عمل نابود كننده زندگي خود مي بينند .

شايد بتوان گفت: يكي از بزرگترين علل اين تفكرات، رواج روز افزون ازدواج موقت توسط مردان متاهل باشد كه در بيشتر موارد زنان مورد نظر از ميان زنان طلاق گرفته اي هستند كه تنها به علت مشكلات بسياري كه پس از طلاق به آنها فشار آورده است تن به اينگونه زندگي مشترك مي دهند .

در پايان؛ في واقع براي حمايت از زنان طلاق گرفته نياز به فرهنگ سازي و لايه برداري از تفكرات كهنه و خرافه پرستي ( كه اين روزها بدبيني هم چاشني آن شده است ) از هر گونه تدوين قانون و تبصره و ماده اي مهمتر است و بايد پذيرفت كه زن طلاق گرفته بعد از تحمل فشار روحي و رواني در خانه همسر سابقش حق دوباره زيستن و داشتن يك زندگي آرام را داراست.

قانون تعدد زوجات یکی از قوانین اسلام است که حرف و حدیث های زیادی به دنبال داشته است. عده ای با استناد به آیات قرآنی و سنت رسول الله(ص) چند همسری را حقی مشروع برای مرد می دانند که بدون هیچ گونه قید و شرطی می تواند از آن استفاده نماید و گروهی بدون توجه به ضرورت هایی که موجب وضع چنین قانونی از سوی شارع مقدس همان که او را عدل و علم مطلق می دانیم گردیده تنها با تکیه بر دانش و تجربه محدود بشری شمشیر را از رو بسته و از پایه و اساس آن را نفی و طرد می کنند. 

برخلاف تصور عموم، قانون تعدد زوجات صرفا یک قانون اسلامی نیست. یافته های باستان شناسی نشان می دهد که از دوران باستان در میان اقوام و ملل مختلف قانون چند همسری رواج داشته است. دکتر علی عباس حیاتی، حقوقدان در این باره می گوید: «بر خلاف تصور بسیاری از ما که تعدد زوجات را زاییده اسلام می دانیم ، بحث چند همسری در تمدن ایران باستان، در میان اعراب پیش از اسلام و حتی در تمدن رومیان و اروپا به شکلی بی حد و حصر رواج داشته است. اسلام با ظهور خود به این بحث سامان بخشید و برای آن قیودی ایجاد کرد.»

واقعیت این است که در جامعه ما خانه و کاشانه های بسیاری به ناحق و به دلیل استفاده نابجا از این قانون به ویرانی گراییده و فرزندان بسیاری از این رهگذر آسیب دیده اند. شاید یکی از دلایل به وجود آمدن چنین شرایطی ناآگاهی گروهی از مردان از چارچوب ها و تقیداتی است که اجرای این قانون را محدود به موقعیت هایی کاملا ویژه می کند.

در زمانی که دین اسلام نازل شد، محدودیت ها و قیودی را نیز برای تعدد زوجات قرار داده است، نشان می دهد که حکم اولیه همان تک همسری و وحدت ازدواج است.مگر در شرایط استثنایی.

● تکیه گاهی که فرو می ریزند

یکی از شروطی که قرآن بصراحت درباره تعدد زوجات بر آن تأکید می کند ، برقراری عدالت است. برقراری عدالت کار هر کسی نیست؛ لذا آن گونه که حیاتی می گوید نمی توان موضوع ازدواج مجدد را به عنوان یک قاعده و قانون پذیرفت که به مرد اختیار دهد همسر دوم اختیار کند. اصل این است که مرد می تواند تنها با یک زن ازدواج کند، مگر در موارد بسیار استثنایی و نادر.

فقهای اسلامی در کنار شروطی مانند برقراری عدالت، موارد دیگری همانند توانایی اقتصادی برای اداره چند خانواده و توانایی جسمانی برای انجام وظایف زناشویی را نیز از جمله شرایطی می دانند که در تعدد زوجات باید مورد توجه قرار گیرد.

واقعیت این است که امروز در جامعه ما گاه و بیگاه ازدواج های مجددی بدون توجه به انگیزه های شرع مقدس از وضع قانون تعدد زوجات صورت می گیرد. در این میان، معلوم نیست ضربه های روحی که همسران چنین مردانی متحمل می شوند مربوط به اهمیت بیش از اندازه ای است که به شوهران خود می دهند یا این که احساس می کنند تکیه گاهی را از دست داده اند. در هر صورت، این آسیب ها گاه تا اندازه ای است که سلامت جسمانی آنان را نیز به مخاطره می اندازد.

سوال این است که حتی اگر منظور اصلی قانونگذار از وضع قانونی به نام تعدد زوجات حل معضلات اجتماعی نباشد و مرد مجاز باشد تنها به میل و خواسته خود همسران متعدد اختیار کند ، آیا در قبال سلامت وآرامش همسر اول خود مسوول نیست؟ چگونه می توان تصور کرد اسلام با آن همه دستور درباره خودداری از آزار رساندن به مردم، محبت به همنوعان و تعالیم فراوانی از این نوع نسبت به احساسات زن خانه بی توجه باشد و به مرد اجازه دهد بدون در نظر گرفتن شرایط روحی همسر خود در پی تجدید فراش باشد؟

● فرزندان، آسیب پذیران اول

گروه دیگری که در این ارتباط آسیب می بینند، فرزندان خانواده هستند. بسیار دیده شده به دنبال ازدواج مجدد پدر، فرزندان به حال خود رها می شوند یا کمتر مورد توجه قرار می گیرند. دکتر حیاتی در این زمینه تاکید می کند:

ازدواج مجدد در اصل دستوری است برای حل معضلات اجتماعی. اگر قرار است با ازدواج مجدد، معضل دیگری به وجود آوریم نباید مورد استفاده قرار بگیرد. به همان اندازه که می خواهیم با ازدواج مجدد، مشکل زنی را که به عقد ازدواج دوم در می آوریم حل کنیم، باید به مشکلات زن اول نیز توجه کنیم.

درباره فرزندان نیز از لحاظ فقهی شرطی که فقها اعلام می کنند این است که مرد ، توانایی پرداخت نفقه را داشته باشد و بتواند ۲ خانواده را اداره کند. در غیر این صورت نباید از این سیستم استفاده کرد. اجرای عدالت از نظر اقتصادی، عاطفی، تربیت فرزندان و ساعاتی که مرد باید در کنار خانواده اش بگذراند بسیار مشکل است. وقتی از عدالت صحبت می کنیم به این معنی است که هم در بین زنان عدالت به نحوی اجرا شود که یکی از آنها احساس نکند مورد بی مهری قرار گرفته و هم فرزندان نباید احساس کنند پدرشان به فرزندان زن دیگر بیشتر اهمیت می دهد ضمن این که از لحاظ حکم اولیه تربیت فرزندان، نفقه و غیره به عهده پدر است و ازدواج بعدی او را از این وظایف معاف نمی کند. بنابراین لازم است مرد قبل از تصمیم گیری به ازدواج مجدد تمام این موارد را در نظر بگیرد.

قانون مدنی کشور ما تحت شرایط خاصی مرد را مجاز به ازدواج مجدد می داند، اما اگر خانواده را نهاد مقدسی بدانیم که حفظ حرمت و اساس آن بر زن و شوهر لازم است، آنگاه همان طور که از زن انتظار داریم در سختی ها و ناملایمات در کنار همسر بماند و چنانچه زنی در چنین مواردی بخواهد از حق قانونی و شرعی خود برای طلاق استفاده کند، او را مورد ملامت قرار می دهیم، می توانیم از مرد نیز بخواهیم همین گونه در مشکلات کنار همسر خود بماند، صبر و تقوا پیشه گیرد و از انرژی خود در جهت کسب علم و معرفت استفاده کند.

تمام قوانین اسلام اگر درست و به هنگام انجام شود ،باعث صلاح و موفقیت خواهد بود اما نباید مورد سوءاستفاده قرار گیرد یادمان باشد خانواده و دوام آن در دین ما بسیار پر اهمیت است و پدر خانواده تکیه گاهی است که اگر فرو ریزد،ممکن است نسلی را دچار مشکل کند...

انتشار جزئیات نتایج سرشماری سال ۱۳۹۰ به روشنی نشان گر تحولات پر شتاب جامعه ی ایران است. بسیاری از شاخص های این سرشماری نسبت به سرشماری سال ۱۳۸۵ تغییرات قابل تامّلی را نشان می دهند. شاخص هایی نظیر رشد سالانه ی جمعیت، بعد خانوار، نسبت جمعیت شهری به روستایی، میزان با سوادی، تعداد کاربران اینترنت و متوسط سن ازدواج.

با توجه به آمار منتشر شده، میانگین سن ازدواج در مردان بیش از ۲۶ سال و در زنان ایرانی بیش از ۲۳ سال می باشد. حال باید دید این واقعیت موجود در جامعه ی امروز ایران با ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی در خصوص حداقل سن قانونی برای ازدواج افراد هم خوانی دارد؟!

جلد دوّم قانون مدنی ایران که ماده ی ۱۰۴۱ نیز بخشی از آن است، مصوب سال ۱۳۱۳ می باشد. این ماده جزو معدود مواد قانون مدنی است که بارها از سوی قانون گذاران مورد تغییر قرار گرفته است. در سال ۱۳۱۳ قانون گذار حداقل سن ازدواج برای دختران را ۱۵ سال تمام شمسی و برای پسران ۱۸ سال تمام شمسی در نظر گرفته بود. امّا در همان قانون با در نظر گرفتن شرایط اجتماعی آن زمان ایران، تدابیری اندیشیده شده بود که در شرایط استثنایی، دختران ۱۳ ساله و پسران ۱۵ ساله نیز قادر به ازدواج باشند.

سال ها بعد یعنی در اواخر دهه ی چهل شمسی تلاش هایی صورت گرفت تا برخی از قوانین ایران پیرامون مسائل خانواده تغییر یابد. این تلاش ها منجر به تصویب قانون حمایت از خانواده در سال ۱۳۴۶ گشت امّا در این قانون سن ازدواج تغییری نیافت. به فاصله ی نسبتاً کوتاهی از تصویب آن قانون، در سال ۱۳۵۳ مجدداً قانونی دیگر با همان عنوان قانون حمایت از خانواده تصویب شد و حداقل سن ازدواج در ایران را به صورت چشمگیری افزایش داد و کلیه ی قوانین مغایر با خود را نیز منسوخ اعلام نمود. در این قانون، حداقل سن ازدواج برای دختران ۱۸ سال تمام شمسی و برای پسران ۲۰ سال تمام شمسی در نظر گرفته شد و تنها استثنائی برای دختران قائل شده و در شرایطی خاص دادگاهها مجاز دانسته شدند تا به دخترانی که به ۱۵ سال تمام شمسی رسیده اند، اجازه ی ازدواج دهند. در این قانون هیچ استثنایی برای پسران در نظر گرفته نشده بود و شاید بتوان گفت از این منظر قانون گذاران آن زمان به بافت مناطق روستایی ایران در دهه ی پنجاه توجه چندانی ننموده بودند.

در سال ۱۳۶۱ بار دیگر قانون گذاران اقدام به تغییر ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی نموده و ناگهان حداقل سن ازدواج را از ۱۸ و ۲۰ سال تمام شمسی به ۹ و ۱۵ سال تمام قمری کاهش دادند.این اقدام آنان از دید برخی حقوق دانان و فعالین اجتماعی، اقدامی شتابزده و مغایر با واقعیت های آن زمان جامعه ی ایران تلقی شد امّا با وجود تمام انتقاداتی که به ماده ی ۱۰۴۱ وارد شد، این ماده از سال ۱۳۶۱ تا ۱۳۸۱ بدون هیچ گزندی پا برجا ماند.

نهایتاً در سال ۱۳۸۱ قانون گذاران وقت مصمّم شدند تا با تغییر مجدد این ماده، حداقل سن قانونی برای ازدواج را قدری افزایش دهند. ۹ سال تمام قمری برای دختران به ۱۳ سال تمام شمسی تغییر یافت و ۱۵ سال تمام قمری برای پسران به ۱۵ سال تمام شمسی بدل شد. در واقع حد اقل سن ازدواج برای دختران افزایش قابل ملاحظه ای یافت ولی برای پسران تغییر چندانی نداشت. البته باید به این نکته ی مهم توجه داشت که در سال ۱۳۸۱ ازدواج اطفال زیر ۱۳ و ۱۵ سال به کلّی منع نشد بلکه قانون گذاران برای تامین نظر شورای محترم نگهبان، متن ماده را اینچنین تنظیم نمودند:

” عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولیّ، به شرط رعایت مصلحت و با تشخیص دادگاه صالح.”

همان طور که ملاحظه می شود در حال حاضر با سه شرط می توان دختران و پسران زیر ۱۳ و ۱۵ سال را آماده ی ازدواج دانست، امری که از دید بسیاری از صاحب نظران غیر منطقی می نماید. این سه شرط عبارتند از: اذن ولیّ طفل، رعایت مصلحت طفل و تشخیص دادگاه. در واقع در سال ۱۳۸۱ قانون گذار به نوعی به قانون سال ۱۳۱۳ باز گشته و حتّی دامنه ی شمول استثنای موجود در آن زمان در خصوص ازدواج اطفال را، وسیع تر نیز نموده است.

از سال ۱۳۸۱ تا کنون ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی بدون تغییر باقی مانده است واین در حالیست که جامعه ی ایران در یک دهه ی گذشته شاهد تغییرات قابل ملاحظه ای بوده است. در کشوری که میانگین حداقل سن ازدواج در پسران و دختران آن به ترتیب به بیش از ۲۶ و ۲۳ سال رسیده است، به نظر می رسد حداقل سن قانونی ازدواج که در قانون مدنی آن مطرح شده است، با واقعیت های موجود آن هم خوانی نداشته باشد.

از سوی دیگر دولت جمهوری اسلامی ایران جزو امضاء کنندگان کنوانسیون حمایت از حقوق کودکان بوده و در این کنوانسیون کلیه ی افراد زیر ۱۸ سال، طفل و غیر بالغ تشخیص داده شده اند. اگرچه ایران با حق شرط به این کنوانسیون پیوسته است امّا قوانین کشورهای امضاء کننده نباید با روح کلّی حاکم بر کنوانسیون در تضاد باشد. نتیجتاً به نظر می رسد با توجه به تعهدات بین المللی کشور و با عنایت به واقعیت های موجود اجتماعی در ایران امروز، ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی باید به صورت منطقی تغییر یابد و این تغییر می تواند بر اساس پیشنهاد اکثریت حقوق دانان و فعالین اجتماعی، رساندن حداقل سن قانونی ازدواج به ۱۸ سال تمام شمسی برای پسران و دختران باشد.

با عنایت به تبصره ماده 1133 قانون مدنی زن نيز در موارد محدودي مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد . اين موارد عبارتند از : 1- خود داري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وكالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .

عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است .موجود بودن سبب عسر وحرج در زمان درخواست طلاق،تشخیص واحراز عسر وحرج زوجه توسط دادگاه ودائم بودن رابطه زوجیت از جمله شرایط اعمال ماده مذکور است.

مقدمه
موجبات طلاق بر اساس قانون مدني سه دسته مي باشند : طلاق به اراده مرد ، طلاق به درخواست زن ، طلاق توافقي
قانون مدني در ماده 1133 به اختيار شوهر در طلاق اشاره كرده و به وي اجازه داده است ، با مراجه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد .
همچنين مطابق تبصره ماده فوق زن نيز در موارد محدودي مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد . اين موارد عبارتند از : 1- خود داري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وكالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .
در اين نوشتار به بررسي طلاق به دليل عسر و حر ج زن مي پردازيم .
بخش 1 : كلياتي پيرامون قاعده عسر و حرج
تعريف لغوي عسر و حرج
عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است . «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است كه بر پايه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معناي اين قاعده كه از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است . در معناي اين قاعده بايد گفت عسر و حرج عبارتند از عناوين ثانويه اي كه راه يافتن آنها در موضوع احكام تكليفي الزاميه، موجب مي گردد تا الزام وتكليف ناشي ازحكم از مكلفين برداشته شود به زبان ساده هرگاه از اجراي احكام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد، آن تكليف برداشته مي شود.
تعريف حقوقي قاعده
در تعريف آن گفته شده است : « هر عملي كه انسان را به تنگنا و ضيق اندازد. دشوار وسخت هم هست وبر عكس،هر كاري كه انجام دادنش، براي آدمي سخت وشاق باشد ، موجب تنگي و اعمال فشار بر او نيز مي شود . بعلاوه ، ضابطه تعيين مصداق عسر وحرج ، عرف است كه مطابق آن ،هر كاري كه موجب مضيقه و تنگنا باشد ، حرج ودشواري نيز تلقي مي شود».
همچنين در تعريف عسر وحرج به عنوان يك قاعده حقوقي آمده است:« قواعد حقوقي، به حكم طبيعت ويژه خود، به سوي عدالت گرايش دارند. ولي، عدالت مفهومي عام و در عين حال شكننده است. گاه اجراي عدالت نوعي، كه موضوع حكم نخستين است ، در پاره اي شرايط با انصاف ناسازگار است و اجراي آن گران جلوه مي كند. پس براي تعديل احكام نخستين حقوقي،قواعدي تمهيد شده است تا جانب انصاف نيز نگاه داشته شود‌ . نفي عسر وحرج از اين گونه قواعد است كه، هر گاه مشقتي تحمل ناپذير از اجراياحكام نخستين ونوعي به وجود آيد، آن حكم را تعديل مي كند . پس، وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكم نياورد، بلكه به شدت وسختگيري نيز نپردازد .
مستندات قاعده
1ـ كتاب: شامل آيات 78 سوره حج (جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتبيكم و ما جعل عليكم في الدين من حرج)، 285 سوره بقره (لايكف الله نفسا الاّ وسعها) و آيات ديگري از جمله 185 سوره بقره (يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر)، (وان كان ذواعسره فنظره الي ميسره) و آيه سوره طلاق كه در آن مي فرمايد: (لايكلف الله نفساً الا ما اتيها سيجعل الله بعد عسريسرا) كه در مجموع بر رفع صعوبت و سختي در تكاليف شرعي دلالت دارند.
2ـ سنت: روايـات متعددي از پيامبر اكرم(ص) و امامان معصوم دلالت بـر نفي احكامحرجي از عهده مسلمين دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اكرم(ص) مي فرمايند: «... ان الله تعالي كان اذا بعث نبيا قال له اجتهد في دينك و لاحرج عليك و ان الله تعالي اعطي امتي ذلك حيث يقول ما جعل عليكم في الدين من حرج ». حديث ديگر حديث رفع است كه «ما لا يطيقون» را از عهده امت برداشته است .
3ـ عقل: قباحت تكليف «ما لا يطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حكم عسر وحرجي است. اما بايد توجه داشت كه قباحت عقلي تنها شامل تكليف مالايطاق نمي گردد. تحميل آنچه درآن حرج و مشقت قراردارد چنانچه نفعي بحال مكلف نداشته باشد وموجب اخلال در نظام زندگي وي شود، هرچند به حد ما لايطاق نرسد نيزقباحت عقلي دارد. با اين تفاوت كه حكم عقل به قبح تكليف مالايطاق قطعي ومطلق است و مقيد به شرطي نيست، درحالي كه درغيرمورد تكليف مالايطاق مشروط برآن است كه وجود مشقت و سختي همراه با تكليف، براي تهذيب نفس ورفع نواقص آن وكسب كمالات ضرورت نداشته باشد. بدين ترتيب حكم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج ميگردد، بلكه حدود كاربرد قاعده مذكور ورابطه آن را با ساير احكام معين مي سازد. به همين سبب مي توان گفت: صرف نظر ازمدارك نقلي قاعده عسروحرج، اين قاعده عمدتاً قاعده اي عقلي است.
قاعده لطف نيز بر نفي حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سخت گيري هاي بيهوده واكنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي كند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي دارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكام نياورد، به شدت و سختگيري نيز نپردازد .
4ـ اجماع: اجماع فقهاي اماميه كه برگرفته از سنت معصومان(ع) است، نيز بر نفي احكامي قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف مي شوند . بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجي مقبول نيست. زيرا دليل اجماع كنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينكه اكثر علماء به اين مسأله اشاره نكرده اند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است .
محدوده قاعده عسروحرج
هر مشقت وضرري عسر وحرج به شمار نمي آيد، چه مطلق مشقت در بسياري از تكاليف وجود دارد .پس عسر وحرج عبارت از ضرر ومشقت شديد يا فاحش است كه عادتأ قابل تحمل نيست . مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص مي فرمايند: بسياري از تكاليف بالطبع با مقداري سختي و مشقت همراهند، آنچه نفي گرديده است عسرو حرج مازاد بر سختي ومشقت طبيعي تكليف است وملاك آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف وعادي است. يعني در حالتي كه مبرا از مرض و عذر باشد، به اين معنا كه شارع عسروحرج بر بندگانش نميخواهد مگراز جهت تكاليفي كه براثر طاقت وتوان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفي است. با اين وصف مرجع تعيين معناي عسر وحرج عرف است .
به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست» . از سوي ديگر در دلالت قاعده نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي كه قهراً معنايش حرمت فعل است .
خصوصيات قاعده نفي عسر وحرج
الف- عسر وحرج جنبه شخصي دارد نه جنبه نوعي وكلي، به اين معنا كه در يك موقعيت خاص ممكن است انجام تكليفي مانند روزه گرفتن براي اغلب مردم بسيار دشوار وتوأم با عسر وحرج باشد اما براي عده قليلي به سبب حائز بودن شرايط خاص، چندان مشكل نباشد ويا بالعكس در موقعيتي انجام كاري براي اغلب مردم آسان و براي آنها شخصاً عسر وحرج وجود دارد و از عهده كساني كه قادر به انجام آن هستند ساقط نيست.
ب – نفي تكليف به وسيله عسر وحرج موقتي و محدود است: به اين معنا كه تكليف به اندازه اي كه براي رفع حالت عسر وحرج لازم است، و تا زماني كه عسر وحرج وجود دارد، از عهده مكلف ساقط است وبه محض رفع عسر وحرج، چنانچه امكان انجام تكليف باقي باشد،بايد آن را انجام دهد.
ج – قاعده نفي عسروحرج درغير مورد تكليف مالايطاق، قاعدهاي امتناني است: به اين معنا كه نفي عسر وحرج ازباب لطفي است كه خداوند تعالي بربندگان خود روا داشته است. بنابراين درصورتي تكليف به سبب عسروحرج ساقط مي شود كه سقوط آن لطف بربندگان محسوب شود. به همين سبب آنجا كه تحمل سختي ومشقت لازمه حفظ حيات فرد يا جامعه است، ويا براي تهذيب نفس وكسب كمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نيست، درنتيجه تكليف توأم باچنين مشتقي به موجب قاعده نفس عسروحرج ساقط نمي شود .
رابطه قاعده عسر وحرج با ساير احكام شرعي
سوالي كه دراينجا مطرح ميشود اين است كه چه رابطه اي بين ادله قاعده نفي عسروحرج وسايرادله احكام وجود دارد، وچرا درمقام تعارض بين قاعده نفي عسروحرج وساير احكام، قاعده مذكور ترجيح داده ميشود.
سبب ترجيح ادّله نفي حرج برسايرادّله احكام حكومت ادّله مذكوردرادّله احكام است. به اين معني كه عمومات وقواعد اثبات كننده تكليف به حالتي كه عسروحرج وجود نداشته باشد تخصيص يافته ومقيد شده اند. به عبارت ديگر، شارع عسروحرج را درموضوع همه احكام خود اخذ نموده است به اين صورت كه مكلفين را به انجام اوامرو نواهي خود در غيرصورت عسروحرج مأمورساخته است. روايتي كه درباب مسح در وضو برپارچه اي كه روي زخم بسته شده نقل گرديده است، بطور واضح براين معنا دلالت دارد، زيرا باوجود وجوب مسح برپوست بدن دروضو،امام (ع) حكم مسئله ومسايل نظيرآن را به عموم نفي حرج احاله مينمايد و اين نشان ميدهد كه ادّله نفي حرج به خودي خود برادّله سايراحكام حكومت دارندو نيازي به ملاحظه تعارض بين آنها ويا ترجيح يكي برديگري وجود ندارد .
كاربرد قاعده عسر وحرج
از مجموع آيات و رواياتي كه به عنوان مدرك قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنين برمي آيد كه عنوان عسر وحرج تنها نافي تكليف ناشي از احكام وجوبي است. سختي و مشقت به تنهايي موجب جواز ارتكاب اعمال حرام نمي گردد. مگر آنكه به حد اضطرار برسد در اين باره از پيامبراكرم نقل شده است كه فرمود: « مانهيتكم عنه فاجتنبوه و ماأمرتكم به فافعلوا منه ما استطعتم ». بنابراين عنوان نافي تكليف ناشي از احكام تحريمي اضطرار است نه عسرو حرج .
بخش 2 : عسر وحرج در طلاق
يكي از مصاديق قاعده موضوع بحث، نفي عسروحرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است. مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در چهار مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) ،ر1029 (غايب مفقود الاثر)و 1119( وكالت زوجه در طلاق ) .
جايگاه قانوني طلاق بر مبناي عسر وحرج
عدم وجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي كه زوجه مي توانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشكلات ناشي از آن ايجاب مي كرد كه مقنن راه حل مناسبي ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامي، قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجين (زن يا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهارده بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند .
همچنين ماده 1130 قانون مدني قبل از انقلاب اسلامي با بيان سه مورد براي زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدني (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاري ساخته بود؛ 1ـ در مواردي كه شوهر ساير حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگاني زن را با او غير قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتي كه به واسطه امراض مسري صعب العلاج دوام زندگي زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد.
مقنن در اين ماده به بيان حالاتي كه مي تواند موجب عسرت و سختي زوجه شود، پرداخته است؛ اما صريحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ايفاء حقوق واجبه زن مي تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصي در احراز عسروحرج و همچنين غير محصور بودن مصاديق عسروحرج، وضع ماده به اين شكل چاره ساز نبود . پس از انقلاب اسلامي ايران مقنن به دو گام اصلاحي مبادرت نمود: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدني در سال 1361 به شرح ذيل: «در مورد زير زن مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورتي كه براي محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسروحرج است، مي تواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود»؛ دوم ـ جعل شروطي در نكاحنامه هاي رسمي كه به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحيه با شروط مذكور كه به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد، طي شماره هاي 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گرديد .
شروط فوق كه تقريباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمايت خانواده مي باشد، به زوجه اجازه مي دهد در صورت تحقق هر يك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد. همچنين به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوي زوج قبول بذل نمايد .
به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور به شكل ذيل همت گمارد:«: در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه باشد، وي مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسروحرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود».
تغيير ماده به اين صورت يك نتيجه مثبت و يك نتيجه منفي در بر داشت؛ از يك سو با عموميت بخشيدن به بندهاي سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامي حالاتي كه ادامه زندگي زناشويي براي وي موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوي ديگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردي كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اينكه موجد عسروحرج زوجه شده است يا خير، محروم نموده است .
سرانجام قانونگزار در 29/4/1381 تبصره اي را به ماده 1130 قانون مدني الحاق نمود، كه مبين برخي از مصاديق عسر و حرج مي باشد كه شرح آن در موارد آتي خواهد آمد.
شرايط اعمال ماده 1130
1ـ سبب عسروحرج بايد در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراين زوجه نمي تواند به واسطه علتي كه سابقاً موجب عسروحرج وي از زندگي زناشويي شده است و در حال حاضر رفع گرديده، درخواست طلاق نمايد. زيرا هدف دادرسي كيفر دادن شوهر به دليل رفتار ناشايست او در گذشته نيست؛ طلاق وسيله مجازات نيست، ريسمان رهايي است.
به بيان ديگر، در دعواي طلاق، گذشته آيينه آ ينده است و تنها به اين اعتبار مورد توجه قرارمي گيرد، وگرنه، در مورديكه ثابت شود رفتار ناهنجار شوهر اصلاح شده يا تنگدستي و بيماري و گرفتاري او پايان يافته است، دادگاه حق ندارد شوهر را اجبار به طلاق كند زيرا ، در چنين فرضي، نمي توان ادعا كرد كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است .
به نظر مي رسد اين موضوع، يكي از نتايج نفي تكليف موقتي و محدود قاعده عسر و حرج است .
2ـ ضابطه تشخيص عسروحرج زوجه، معيار شخصي است و با توجه به وضعيت مادي، روحي ـ رواني و شخصيت زوجه احراز مي گردد. اما اين مانع از آن نيست كه در تشخيص تنگي و مشقت به عرف مراجعه ننماييم. مرحوم امامي در اين رابطه مي گويد: «ملاك تشخيص آنكه چه امري سوء معاشرت است و تشخيص درجه اي كه زن نمي تواند زندگاني زناشويي را ادامه دهد، به نظر عرف مي باشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعيت روحي، اخلاقي و اجتماعي زوجين و همچنين وضعيت محيط از حيث زمان و مكان آن را تعيين مي نمايد» . ملاك عسر وحرج هم شخصي است هم نوعي ، شخصي بودن آن به مناسبت تنگ شدن عرصه بر فرد است كه به مناسبت تحمل و بنيه و طاقت او وآستانه وقوع اختلاف فرق مي كند و از آن نظر نوعي است كه عموما نمونه عنوان شده از طريق دادگاه و به ياري كارشناس و اهل خبره قابل تشخيص و سنجش است . بناراين بايد به هر دو معيار توجه داشت اگرچه كه جنبه شخصي آن ترجيح دارد.
3ـ دائم بودن رابطه زوجيت: هيچ ترديدي نيست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نكاح دائم است . سؤال اين است اگر زني به نكاح موقت مردي در آيد و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم كند آيا زن مي تواند براي رهايي خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟
طبق نظري « درخصوص استفاده از قاعده عسر و حرج براي بذل باقيمانده مدت از طرف دادگاه قانوني وجود ندارد ولي با توجه به آنكه حاكم ولي ممتنع است و با توجه به ملاك ماده ۱۱۳۰ قانون مدني درصورتي كه حرج زوجه به هر جهت براي دادگاه ثابت شود مي تواند به بذل بقيه مدت اقدام نمايند» .
بر اساس نظري ديگر: هرچند تحقق عسر و حرج درمورد ازدواج موقت مشكل و غالبا غيرمتصور است زيرا كه در غالب موارد در ازدواجهاي موقت ، زوجه تا حدودي از آزادي بيشتري برخوردار بوده وحقوق و تكاليفي كه در ازدواج دائم برعهده زن هست در ازدواج موقت نيست و يا خيلي كمتر است ولي درعين حال چنانچه در مواردي زوجه با عسر و حرج ( حرجي بودن ادامه زوجيت ) روبرو شود واين موضوع بر دادگاه ثابت گردددراين صورت دادگاه مي تواند از ملاك ماده ۱۱۳۰ ق . م . تنقيح مناط نموده و حكم به اجبار زوج به بذل بقيه مدت متعه و در صورت ميسرنشدن اين امر حكم به انحلال زوجيت و قطع بقيه مدت نكاح موقت صادر نمايد .
در بررسي نظرات فوق بايد گفت ماده 1130 قانون مدني با ذكر واژه «طلاق» حكم آن را مختص عقد نكاح دائم نموده است؛ اما از آنجا كه وفق اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني در موارد سكوت، نقص، اجمال يا تعارض قوانين مدون قاضي مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر است تا حكم قضيه را بيابد، در پاسخ به سؤال فوق نيز دادگاه مي تواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفي عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقيه مدت اقدام نمايد و قائل شدن تفصيل ميان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلي و منطقي بوده و صرفاً در تشخيص عسروحرج زوجه مي توان به مدت عقد نكاح توجه كرد .
4ـ احراز عسروحرج: اين امر توسط دادگاه صورت مي گيرد و مطابق قاعده «البينه علي المدعي» زن خود مدعي است و بايد تمام اركان آن را در دادگاه ثابت كند .به عبارت ديگر، اذن دادگاه به صدور حكم طلاق بر دو امر استوار است :
1 – ارائه دليل اثباتي عسر و حرج از جانب زوجه. 2 – احراز وضعيت زندگي مشترك و عدم توانايي زوجه بر ادامه زندگي زناشويي وبعد از تحقق دو امر بالا اذن دادگاه تجلي مرحله اثباتي و ثبوتي است.قاعده عام عسر و حرج در ماده 1130 قانون حاكم، هيچ گونه عذر وبهانه اي را با وجود شرايط مشقت بار زوجه نمي پذيرد. در واقع منظور اين نيست كه با هر ادعاي عسر و حرج راه طلاق هموار شود. ولي اين به آن معنا هم نيست كه با سختگيري بي وجه، زندگي مشقت بار زوجه به حال خود رها شود و امر شاق ادامه عسر وحرج مباح گردد .
البته بايد به اين مسأله توجه كرد كه كراهت و نفرت زوجه به تنهايي عنوان عسر وحرج ندارد. مطابق نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه:« كراهت زوجه به تنهايي عنوان عسر و حرج ندارد و نمي تواند مصداق آن باشد ، عسر و حرج مذكور در ماده ( ۱۱۳۰ ) ق . م . با كراهت مذكور در مورد طلاق خلع و مبارات موضوع مواد ۱۱۴۶و ۱۱۴۷ ق . م . متفاوت است ولي اگر دادگاه پس از رسيدگيهاي لازم احراز نمايد كه نفرت به حدي است كه ادامه زوجيت را براي زوجه غيرممكن مي سازد و موجب عسر و حرج زوجه است مي تواند برابر ماده ۱۱۳۰ اصلاحي ق . م . اقدام كند» .
پاسخ به سوالاتي پيرامون طلاق بر مبناي عسر وحرج
1ـ طلاق بر مبناي عسرو حرج رجعي است يا بائن؟ اين مسأله مورداختلاف و قابل بحث است . اگر اصل رجعي بودن طلاق و موارد طلاق بائن مذكور در ماده 1145 ق.م را در نظر بگيريم، بايد بگوييم طلاقي كه به درخواست زن و به موجب حكم دادگاه واقع مي شود، اعم از اينكه خود شوهر بر اساس حكم و الزام دادگاه زن را طلاق داده باشد، يا طلاق به وسيله حاكم يا نماينده او واقع شود، رجعي است و شوهر مي تواند در ايام عده رجوع كند . ليكن اين نظر به دلايل ذيل قابل ايراد است :
اولاً ، نقض غرض است كه از يك سو شوهر به حكم دادگاه به طلاق ملزم و طبق آن طلاق واقع شود و از سوي ديگر شوهر در ايام عده به طلاق رجوع نموده ، اثر آن را از بين ببرد . به ديگر سخن ، با دادن حق رجوع به شوهر ، در واقع حكم طلاق والزام شوهر به آن لغو و بي فايده خواهد بود .
ثانياً ، نظم عمومي وحرمت احكام طلاق ايجاب مي كند كه حق رجوع براي شوهر نباشد .
ثالثاً ، وقتي كه قانونگذار در طلاق خلع و مبارات كه شوهر به اختيار خود آن را واقع ساخته است براي رعايت حال زن و جلوگيري از ضرر او طلاق را، مادام كه زن رجوع به عوض نكرده ، باين تلقي كرده است، به طريق اولي طلاق قضايي كه شوهر به حكم دادگاه ملزم به آن شده بايد باين باشد .
رابعاً ، اصل رجعي بودن طلاق و رواياتي كه مبناي آن مي باشد مربوط به طلا قي است كه به اختيار واراده مرد واقع مي شود، نه طلاقي كه شوهر به حكم دادگاه ملزم به آن مي گردد . به تعبير ديگر ، اصل رجعي بودن و روايات مربوط به آن منصرف از طلاق به حكم دادگاه است .فقط طلاق زوجه غايب مفقودالاثر ، با آن كه به حكم دادگاه مي باشد ، با توجه به وضع خاص شوهر رجعي به شمار آمده است . ( ماده 1030 ق.م)
خامساً ، ماده 1145 قانون مدني مفيد حصر نيست و فقط ناظر به طلاق هاي بايني است كه به اراده و اختيار و خواست شوهرواقع مي شود .
مطابق نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه : « طلاقي كه به موجب ماده ۱۱۳۰ ق . م . و به علت عسر و حرج زوجه واقع مي شود ، بائن است و نمي تواند رجعي باشد زيرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود وبي نتيجه وعبث است بعضي از فقهاي بزرگ معاصر نيز مانند آيت الله خوئي در منهاج الصالحين بدين گونه فتوا داده اند » .
با توجه به مطالب فوق مي توان گفت طلاق به حكم دادگاه باين است نه رجعي .
در رويه عملي محاكم خانواده ، اين نوع طلاق در قالب طلاق خلع واقع مي شود. به اين صورت كه زوجه ملزم مي گردد، تا مقداري از مهريه خود را بذل نمايد، وبا اين كار مادام كه زن، به بذل رجوع نكرده است، شوهر حق رجوع ندارد. به اين ترتيب طلاق بائن مي گردد .
در خصوص اين نحوه عملكرد بايد گفت :
اولاً ، طلاق بر مبناي عسر و حرج هميشه نمايان گر كراهت زن از شوهر نمي باشد، درحالي كه عنصر اصلي طلاق خلع كراهت است . بناراين مفهوم اين دو نوع طلاق با هم منطبق نيست .
ثانياً ، طلاق خلع نيازمند قبول بذل از ناحيه شوهر مي باشد . البته در اين خصوص مي توان گفت : حاكم كه ولي ممتنع (زوج) است، مي تواند قبول بذل كند. «در اين نوع طلاق حاكم از اختيارات حكومتي خود استفاده مي كند و اصل طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، انجام مي دهد. قبول بذل كه از متفرعات طلاق است، نيز مي تواند توسط حاكم شرع انجام شود و اين اشكال كه حاكم نمي تواند قبول بذل كند، چون وكالت از سوي زوج ندارد، منتفي است؛ زيرا در باب ولايت، وكالت سالبه به انتفاء موضوع است .
ثالثاً ، قاضي در مقام احقاق حق، نمي تواند حقي را از كسي بدون مبناي قانوني و شرعي ، ضايع كند . لذا الزام زن به بذل بخشي از مهريه خود‌، فاقد وجاهت قانوني است .
در پايان هر چند در خصوص تشخيص نوع اين گونه طلاق خلأ قانوني احساس مي شود ، ليكن تا زمان مرتفع شدن اين مشكل، به نظر مي رسد قضات مي توانند از اختيار و الزام ناشي از اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني استفاده نمايند و بر اساس منابع معتبر اسلامي و نظريات حقوقدانان نوع طلاق را شناسايي و مورد رأي قرار دهند .
2- آيا صدور حكم طلاق در صورت ثبوت عسر و حرج زوجه موقوف به پرداخت مالي از طرف زوجه ، به زوج مي باشد؟
اداره حقوقي قوه قضاييه در پاسخ اين گونه عنوان داشته است : « در مواردي كه عسروحرج زوجه به نظر دادگاه ثابت است صدور حكم طلاق و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالي از طرف زوجه نخواهد بود و در اين حالت چنانچه زوج حاضر به طلاق نشود ، به تصريح ذيل ماده ۱۱۳۰ قانون مدني ، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود » .
بديهي است در صورت وقوع اين گونه طلاق، هيچ گونه تغييري در حقوق مالي زوجه‌از جمله مهريه، واقع نمي شود ، چرا كه به حكم ماده 1082 ق. م : « به مجرد عقد ، زن مالك مهر مي شود ... » بناراين بايد مالكيت زن نسبت به مهر را استصحاب كنيم . لذا زوجه با وصف وقوع طلاق موصوف همچنان توانايي مطالبه حقوق خود را دارد ، مگر آنكه با رضايت خود ، ازاين نوع حقوق گذشت نمايد .
3ـ آيا در خصوص زوج غايب موضوع ماده 1029 ق.م مي توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حكم بر طلاق صادر نمود؟ همچنين در خصوص ماده 1129 قانون مدني چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، مي توان بدون اعمال مراحل اوليه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه يا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبناي ماده 1130 حكم به طلاق داد؟ در پاسخ بايد گفت عسروحرج حكم كلي و عمومي بوده، بر موارد عديده صادق است. در هر حالتي كه بتوان سختي و مشقت غير قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ايجادي آن، اعمال ماده 1130 ق.م جايز است؛ لذا صدور حكم بر طلاق زوجه در مواردي كه شوهرش غايب مفقود الاثر شده و مدت غيبت به حدي نرسيده كه مشمول ماده 1029 ق.م شود يا در حالتي كه زوجه به علت ترك انفاق دچار عسروحرج گرديده، منافاتي با قوانين مربوط ندارد. به عبارت ديگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردي كه مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعكس .
حضرت امام خميني (ره) در باب عسروحرج زوجه و اينكه آيا در مورد زوج غايب مي توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج يا ديگري حكم به طلاق زوجه را صادر نمود چنين مي فرمايند: «در صورتي كه زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوري كه در صبر كردن معرضيت فساد است حاكم پس از يأس، قبل از مضي مدت چهار سال مي تواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نيز در معرض فساد است و رجوع به حاكم نكرده است جواز طلاق براي حاكم بعيد نيست در صورت يأس .
همچنان كه ملاحظه مي گردد حضرت امام خميني(ره) به علت اهميت مفسده ايجادي و جنبه عمومي آن براي حاكم حق مي داند حتي بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وي اقدام نمايد .
4. آيا نشوز زوج بدون آنكه موجب عسر و حرج زن باشد، مي تواند مجوز اعمال ماده 1130 ق.م باشد ؟
در تبيين سوال فوق بايد گفت كه نشوز زوج و عسر و حرج زوجه هميشه ملازم هم نيستند. بنابراين ممكن است كه با وجود نشوز زوج، زوجه در تنگنا و مضيقه قرار نگيرد . به عنوان مثال ممكن است مردي نفقه ندهد ولي نيازهاي مالي زن توسط فرد ديگري تأمين شود، يا زن خود داراي توان مالي باشد. بنابراين بين نشوز زوج و عسر و حرج زوجه رابطه ، عموم و خصوص من وجه برقرار است . پس نبايد اين دو اصطلاح را مترادف پنداشت .
با مداقه در فلسفه وجودي ماده 1130 ق.م كه همان قاعده عسر و حرج مي باشد، مي توان گفت كه اعمال اين ماده مشروط به عسر و حرج واحراز آن است، در تأييد اين سخن مي توان به وجود قيد « ....موجب عسر و حرج زوجه باشد ...» در صدر ماده اشاره كرد . لذا در حال حاضر هيچ مستند قانوني كه بيانگر اعطاي حق طلاق به زن به صرف نشوز زوج، بدون ايجاد عسر و حرج براي زن باشد، وجود ندارد .
البته در خصوص استنكاف شوهر از دادن نفقه، كه نوعي نشوز محسوب مي شود، قانون مدني در مواد 1111 ، 1112 و 1129 خود، حكم خاصي را بيان كرده و حق درخواست طلاق را براي زوجه با شرايطي ملحوظ داشته است .
مصاديق عسر وحرج
اختلاف سليقه ها در تشخيص عسر و حرج ومسكوت ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصويب طرح الحاق يك تبصره به ماده 1130 روي آورد. اين تبصره نهايتاً در 29/4/81 به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيد. اين تبصره در بيان تمثيلي از عسروحرج چنين مقرر مي دارد: «يك تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق مي گردد.
تبصره: عسروحرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسروحرج محسوب مي گردد:
1ـ ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي يا 9 ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه.
2ـ اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روي آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.
3ـ محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.
4ـ ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.
5ـ ابتلاء زوج به بيماريهاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد.
موارد مندرج در اين قانون مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق سخت صادر نمايد.»
علاوه بر اين كه دادگاهها اين حق را خواهند داشت كه هر كارى كه انجام دادنش براى زوجه سخت و شاق وعادتاً غيرقابل تحمل باشد را از مصاديق عسر و حرج داشته و او را مطلقه نمايند در مجموع اهم مصاديق عسرو حرج را ناشى از سه عامل مى توان دانست :
الف - عوامل طبيعى يا حقيقى:
۱- مانند اعتياد كه با تغيير وضعيت طبيعى و ارگانيكى شخص جسم و روح او را تغيير داده و شرايط بنيادين زمان عقد را از بين مى برد.
۲- عقيم بودن مرد: طبيعى است هر دخترى به اميد مادر شدن و تربيت فرزندان صالح ازدواج نموده و به خانه شوهر مى رود لذا حسرت مداوم ناشى از مادر نشدن غم و درد جانكاهى را دراو ايجاد مى نمايد كه مى تواند او را دچار عسر و حرج نمايد.
۳- جلوگيرى از بچه دار شدن: كه در چنين صورتى مرد به صورت غيرمنطقى مانع از بچه دار شدن زن مى گردد.
ب: عوامل خارجى و واقعى:
۱- حبس طولانى: دورى زوج از زوجه در مدت طولانى با فلسفه يك زندگى مشترك منافات داشته و براى زوجه مشقت آور خواهد بود.
۲- غيبت طولانى و ترك خانواده: اين موضوع نيز به منزله فراموشى تعهداتى است كه يك مرد با امضاى مقدس ترين ميثاق بشرى يعنى ميثاق ازدواج به آن، بايد پايبند باشد لذا اين موضوع در جايى كه به صورت عمدى اتفاق بيفتد از حساسيت بيشترى برخوردار خواهد بود.
ج: عوامل شخصى:
۱- استنكاف از پرداخت نفقه: هر چند كه طبق ماده۱۱۲۹ قانون مدنى اگر مردى مرتكب ترك نفقه گردد زن به استناد اين ماده مى تواند از دادگاه تقاضاى طلاق نمايد اما به دليل اهميت پرداخت نفقه از سوى مرد در صورتى كه از پرداخت نفقه خوددارى شود مى تواند يكى از مصاديق عسر و حرج نيز به حساب آمده و براساس آن نيز زوجه تقاضاى طلاق نمايد .
۲- سوء معاشرت ۳- زناشويى غيرمتعارف ۴ ـ اكراه شديد ۵- اختلاف سنى زياد ۶- ازدواج مجدد بدون رضايت همسر اول ۷- جنون در صورتى كه از موارد فسخ نباشد ۸- عدم رعايت شغل متناسب با حيثيت خانوادگى زوجه ۹- عقيم بودن مرد و بچه دار نشدن در طول ۵ سال و دهها يا صدها مورد ديگر مى تواند از مصاديق عسر و حرج به حساب آيد.
در مجموع اين قانون هم براى دادگاهها راه گشا و هم زنان را از سردرگمى قبلى و بن بست بيرون آورده و هم تا حدودي از برخورد سليقه اى قضات جلوگيرى و آن را قانونمند نموده است، اين نكته را نبايد فراموش نمود كه مصاديق عسر و حرج در زمانها و مكانهاى متفاوت متغير است و اين دوعنصر در تعيين مصاديق مؤثر و مورد اجماع فقها مى باشد لذا تعيين مصاديق با توجه به اوضاع و احوال يك نياز حياتى است و با نفوذ در احكام اوليه كه متضمن سختى و مشقت مكلف باشد قاعده لاحرج حكم اوليه را بر مى دارد. عسر و حرج در همه مصاديق آن از نياز و احتياج برمى خيزد لذا اين نياز بايد حادث شود، پس حدوث عنصر اصلى كاربرد اين قاعده در همه ابعاد آن است . با اين وصف راه براى زنان جهت تمسك به هر عنوان مستحدث باز است ومى توانند فقدان ناشى از اختيارات قانونى خود را در زمينه طلاق جبران نمايند

مسكر يعني چه ؟
سكر به معني مستي و حالتي است كه ميان انسان و عقل او عارض مي شود يا قرار مي گيرد و يا حالتي است كه از نوشيدن الكل اتيليك و اقسام ديگر آن حاصل مي شود .
سكر اسمي است براي هر چيز كه سكر آورد و مست كننده باشد .
سكر يعني بند آوردن و بسته شدن مجراي آب و اين تعبير به جهت اينكه ميان انسان و عقلش كه آب حيات او است سد مي گردد . (1)
علامه طباطبايي ، صاحب تفسير الميزان عقيده دارد :
« ظاهراً اصل در معني كلمه زوال عقل به خاطر استعمال چيزي است كه عقل را زائل مي كند . (2) بعضي از انديشمندان اسلامي مسكر را عبارت از چيزي مي دانند كه موجب اختلال در نظم كلام و افشاء راز مي گردد و به قولي : « چيزي است كه موجب اختلال ادراك و عقل مي شود و در اكثر مرتكبين به شرب خمر با شادي و توانايي كاذب همراه است . » ( 3 )
گفته شد ، هر آنچه اثر آن فقط اختلال باشد ( مرقد ) نام دارد كه خواب آوراست و حواس انساني را از كار مي اندازد و گرنه مفسد عقل است . مانند بنگ . حشيش ، صاحب جواهرالكلام مي فرمايد :
اما ما يغيرالعقل لا غير ( 4 ) فهواالمرقدان حصل معه تغيب الحواس الخمس و الا فهو المفسد العقل لما في البنج و الشوكران » صاحب جواهر مرجع تشخيص مسكر و وجه فارق و مميز را « مرقد » و مخدر از نظر « عرف » تعريف مي كند . (5)
با توجه به اين كه غفلت و بي خبري نوعي مستي است . لذا به آن ( سكرت ) گفته اند . از جمله در سوره حجر آه 72 از قرآن كريم مي فرمايد : « لعمرك انهم لفي سكرتهم يعمهون » يعني اي محمد ، به جان تو سوگند كه آنان ( مردم دنيا ) هميشه در غفلت خود سرگردان خواهند بود .( يا مست شهوات نفساني و در گمراهي و حيرت خواهند بود ) .
يا سكرت الموت ” در سوره ق آيه 119 به معني مرگ آمده كه همان بيهوشي و شدت و سختي مرگ است كه بر عقل غالب مي شود و هوش از سر انسان مي رود .
همچنين در آيه 15 سوره حجر بيان مي دارد :
« انما سكرت ابصار نابل نحن قوم مسحورون » يعني جز اين نيست كه چشمان ما را محمد فرو بسته و در ما سحرو جادو بكار برده است .
در اين آيه ، مقصود اين است كه ديدگان ما ( كفار ) حيران شد . لذا سكر در مفهوم حيران شدن بكار رفته است كه نوعي مستي و بي شعوري را بيان مي دارد . ( 6 ) پس ، مسكر = مست كننده ، سكران = مست و سكاري به معني مستان است . آيه 43 سوره نساء مقررمي دارد : « و لا تقربو االصلوه و انتم سكاري » يعني هرگز با حال مستي به نماز نياييد ؛ تا بدانيد كه چه مي گوييد . اين خطاب به اهل ايمان است كه در مقطعي از تاريخ صدر اسلام با تخلف از موازين در حال مستي قيام به نماز مي كردند .
خمر :
خمر، به معني ستر و پوشاندن چيزي است. هرچيزي كه با آن يا بوسيله آن پوشانده شود خمار نيز گفته مي شود كه جمع آن خمر است و به روسري هم مي گويند . همانگونه كه خداوند سبحان در سوره نور آيه 31 مي فرمايد « و ليضربن بخشر هن علي جيوبهن »يعني : روپوش خويش را بايستي بر طرفين شانه ها و گريبان خود قرار دهند به هر نوشيدني مست كننده و يا به شراب يا آشاميدني مست كننده يا مي و باده از آن جهت خمر مي گويند ، كه عقل را مي پوشاند و زايل مي كند . (7)
راغب در مفردات خود اضافه مي كند : « ناميدن خمر به نوشيدني كه سكر آور است ، براي اين است كه در مركز و جايگاه خرد انسان پنهان مي شود و آن را اشغال و تباه مي سازد . » (8) لهذا محكوم به حرام بودن است وتاكيد به اجتناب و دوري از آن مي شود .
آيات قرآني مربوط به اين مساله از اين قرار است :
در اديان الهي بخصوص در دين اسلام ، خمر و شرب آن حرام است . زيرا چيزي را كه زائل كننده عقل است ، خداوند حلال نمي شمارد . نظر دين اسلام در تحريم شرب و هر چيز مست كننده است ؛ ولو يك قطره و يا مخلوط با چيز ديگر باشد در خصوص خمر و راجع به آياتي كه سخن از خمر و اجتناب و حرام بودن آن مي كند ، چنين استفاده مي شود كه خداوند طي آيات متعدد با زمينه سازي ، مقدمه چيني و بالاخره با آماده كردن مردم آن را حرام كرده است در اين مورد به ترتيب به آيات قرآني ذيل استناد مي شود :
« و من ثمرات النخيل و الاعناب تتخذون منه سكرا رزقاً حسناً ان في ذالك لايه لقوم يعقلون » يعني از ميوه درخت خرما و انگور كه از آن نوشابه هاي شيرين و رزق نيكو بدست مي آوريد ، در اين كار نيز آيت قدرت حق براي خردمندان پديدار است .
با توجه به شان نزول آيه ، مسلمين مانند كفار با عنايت به مفهوم « سكر »
شراب مي نوشيدند و براي خود حلال مي دانستند ، تا اين كه عمر و جمعي از صحابه از رسول ا...درباره شراب كه موجب زوال عقل است فتوا طلب كردند كه آيه 219 سوره مباركه بقره نازل شده است : « يسئلونك عن الخمر والميسر قل فيها اثم كبير و منافع للناس و اثمهما اكبر من نفعهما و ...» يعني اي پيامبر از تو ازحكم شراب و قمار مي پرسند . بگو در اين دو گناه بزرگي است و منافعي براي مردم دارد اما گناه اين دو از سود آنها بيشتر است .
پس از نزول اين آيه ، بسياري از مسلمين از شرب خمر دست كشيدن و ترك خمر كردند ، ولي اندكي كماكان باده گساري مي كردند . لحن اين آيه تند نيست و ددر مقطعي از زندگي مسلمين و ابلاغ رسالت در اين حكم چنين تفهيم مي كند ، كه ضرر شرب و قمار از نفع آن بيشتر است ، هر چند با مقايسه آيه 133 سوره اعراف كه مي فرمايد :
« قل انما حرم ربي الفواحش ما ظهر منها و ما بطن والاثم و البغي بغير الحق » يعني بگو اي پيامبر كه خداي من هر گونه اعمال زشت را چه در آشكار و چه در پنهان و گناهگاري و ستم به ناحق را حرام كرده است ؛ حرمت خمر استفاده مي شود زيرا به دلالت آيه « اثم » حرام است و به وجود اثم در خمر تصريح شده ، در نتيجه خمر حرام است .
در سوره نساء آيه 430 فرمايد :
« يا ايهاالذين امنو لا تقربو الصلوه و انتم سكاري ، حتي تعلموا ما تقولون » كه از مستي در نماز نهي شده است و به نظر مي رسد كه بعضي مسلمين در اين مقطع تاريخي هنوز از شراب دست نكشيده بودند . با وصف اين كه قبلاً ضرر آن بيش از منافعش ذكر شده است ولي باز هم از شراب استفاده مي كردند و حتي پس از مصرف و تناول آن به نماز مي ايستادند .
در مرحله سوم ، آيه هاي 90 و 91 سوره مائده نازل شده است كه مي فرمايد : « يا ايهاالذين امنو انما الخمر و الميسر و الانصاب و الازلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون » يعني اي كساني كه ايمان آورديد ، جز اين نيست كه شراب و قمار و بت ها و بخت آزمايي ( تيرهاي گروبندي ، چوبهاي قرعه ، لاتار ) همه اين ها پليد و از عمل شيطان است . پس از انها پرهيز و اجتناب كنيد تا رستگار شويد .
در دنباله آيه مي فرمايد :
« انما يريد الشيطان ان يقع بينكم العداوه و البغضاء في الخمر و الميسر و يصدكم عن الصلوه فهل انتم منتهون »يعني همانا شيطان مي خواهد بين شما به وسيله شراب و قمار دشمني و كينه افكند و شما را از ياد خدا و نماز باز دارد آيا شما از آن دست بر مي داريد ؟
در اين آيه كه در مدينه نازل شده است با جمله « فاجتنبوه و هل انتم منتهون » مقرر مي دارد كه ديگر كسي حق ندارد به آن نزديك شود . به عبارت ديگر و به تعبير علامه طباطبايي آيه مي فهماند كه تا آن زمان خمر و تناول خمر را ترك نكرده بودند .
علامه طباطبايي ، در الميزان از اصول كافي ، از قول علي بن يقطين نقل مي كند كه مهدي عباسي خليفه وقت از امام موسي بن جعفر .(ع) پرسيدند : آيا شراب در كتاب خدا حرام است ؟ مردم فقط نهي شدنش را مي دانند ، حرام بودنش را نمي دانند . امام فرمود : « بلكه آن حرام است « .گفت : در كدام محل از كتاب خدا تحريم آمده است يا ابوالحسن ؟ امام فرمود : انما حرم ابي الفواحش …(9)
بنا به مراتب معروضه شرابخواري از ابتدا در شريعت اسلام حرام بوده است ، انهايهبا نزول تدريجي آيات اعمال حد شراب خمر از سال دوم هجري قمري به مراحل اجرا در آمده است .
به هر حال خمر كه از انگور است و مشهور به بنت ااعنقود (10) يعني دختر رز يا مشروب الكلي وفقاع كه از شراب اثمار و از جمله آبجو سكرآور ، حرام مي باشد .
قول نبي اكرم (ص)
1ـ حرام ا...
يعني خداوند شراب و هر چه مستي آورد حرام كرده است .
2 ـ اجتبواالخمر فانها مفتاح كل شر
يعني : از شراب بگريزيد كه كليه همه بديها است .
3 ـ اجتبوا كل مسكر
يعني :از هر چه مست مي كند بپرهيزيد
4 ـانها كم عن قليل ما اسكر كثيره
يعني : هرچه زيادش مست مي كند از كمش نيز اجتناب كنيد .(11)
باعث و موجب ، حد مسكر
آنچه كه باعث و موجب اعمال حد مسكر است ، همانا تناول مسكر مي باشد بدون توجه به مقدار كم يا زياد آن .
صاحب شرايع در موجب مسكر و اعمال حد گويد :
« و هو تناول المسكر او الفقاع اختيارامع العلم بالتحريم اذا كان المتناول كاملها »(12)
يعني : و آن تناول كردن مست كننده يا فقاع است ، از روي اختيار يا علم به حرام بودن ، هر گاه تناول كننده ، كامل باشد . ( يعني بالغ و عاقل باشد ) بنا بر اين قيود چهارگانه مذكور شرايط ضروري براي اعمال حد مسكر است .
صاحب تبصره ، علامه حلي بيان نظر كرده است كه : ثلثه اختيار مع العلم بالتحريم و التكليف حد ثمانين جلده (14)
يعني ،هركس مسكري بنوشد ، يا فقاع يا شيره انگورجوشيده ، پيش از آن كه دو ثلث آن بخار شود و مكلف باشد و حرمت آن را بداند بايد او را هشتاد تازيانه زد .
همين بيان در « مختصر النافع علامه حلي با جمله » و « هو تناول المسكر و الفقاع ...» (14) آمده است .
تناول يعني : داخل شكم كردن از راه دهان ، چه نوشيدن و يا قاطي كردن با چيز ديگري و فقاع همان شراب اثمار است و از جمله شامل آبجو مي شود . لذا در « موجب و باعث حد مسكر » خوردن آن بيان شده است .
ماده 123 قانون حدود و قصاص مصوب 3/6/1361 گويد : « خوردن مسكر ، كم يا زياد ، مست بكند يا نكند خالص باشد يا مخلوط موجب حد است « .
مقتن قانون مجازات اسلامي مصوب 7/9/1370 در ماده 165 همان عبارت را با اندكي تغيير به كار برده و گفته است : « خوردن مسكر موجب حد است . اعم از آن كه كم باشد يا زياد ، مست بكند يا نكند ، خالص باشد يا مخلوط ، به حدي كه آن را از مسكر بودن خارج نكند . »
در تبصره ذيل هردو ماده ، آبجو را در حكم شراب دانسته است گر چه مست كننده نباشد و خوردن آن را مستوجب حد تعريف كرده است . فرقي بين «شراب » كه از انگور گرفته مي شود يا « نبيذ » از خرما و « نقيع »از كشمش و «مزر » از جو و نيز آنچه از گندم و ذرت و غيران گرفته مي شود ، نيست . لهذا شراب انگور و باقي مست كننده ها چه به تنهايي و چه مخلوط باشد مساويند موجب حرمت و حد است .
فقاع يا آب اثمار « آبجو سكر آور » همانند « نبيذ » است از نظر حرمت هر چند مسكر نباشد ، فقهاي عظام حتي در درمان كردن يا خورش كردن آن خودداري را واجب مي دانند ؛ زيرا خداوند متعال علاج و درمان را در حرام و دواي حرام قرار نداده است .
تبصره 2 ماده 165 ق.م اسلامي و تبصره 2 ماده 123 ق حدود ، خوردن آب انگوري را كه خود به جوش آمده يا به وسيله آتش يا آفتاب و مانند آن جوشانيده شده است ، حرام مي داند . اما موجب حد نمي شود . (15) مندرجات ماده عيناً از فقه شيعه اخذ شده است كه ذيلا اشاره مي شود .
عبارت صاحب شرايع چنين است :
« و يتعلق الحكم بالعصير اذا غلا و اشتد و ان لم يقدف الزيدالا يذهب بالغليان ثلثاه او ينقلب خلا » (16)
يعني : و حكم مذكور (موجب حد بودن ) به آب انگور تعلق مي گيرد . هر گاه به جوش آيد و سفت شود حكم شراب را دارد و نجس است ، هرچند كف نكند (كف از سرش نريزد ) مگر اين كه در اثر جوشيدن آب آن برود (تبخير شود ) يا به سركه تبديل گردد .
عصير خرما يا آب خرما نيز هر گاه بجوشد و به حد مست كردن نرسد ، در حرمت آن تشكيك شده و اشبه اين است كه استصحاب به حليت شود ، مگر اين كه به حد مست كردن برسد . در اين صورت مشمول حكم خواهد بود و نيز آب كشمش يا مويز يا يا زبيب ، چنانچه در آب خيسانده شود و خود به جوش گردد ، يا در اثر حرارت به جوش آيد تا زماني كه حد سكر آور نرسيده باشد حرام نمي گردد.
شرايط حد مسكر
شرايطي كه فقهاي عظام براي اعمال حد مسكر ، بيان داشته اند و عيناً در قوانين جزايي وارد شده است عبارتند از : 1 ـ بلوغ 2 ـ عقل 3ـ اختيار 4 ـ آگاهي
ماده 166 ق.م اسلامي ، اخير التصويب و ماده 124 ق حدود ، شرايط ياد شده را مقرر داشته است و مي گويد : حد مسكر بر كسي ثابت مي شود كه بالغ و عاقل و مختارو آگاه به مسكر بودن و حرام بودن آن باشد . اين امر متخذ از فقه است كه منجمله صاحب شرايعه در جلد 4 ص156 و صاحب جواهر در جلد 41 ص454آن را بيان داشته اند .
بنا بر اين در خصوص شخص مجبور يا مكره ، نابالغ و جاهل به موضوع و حكم جاهل به حرمت مشروب ، يا جاهل به مشروب و ديوانه حد جاري نمي شود . كما اينكه محقق حلي ، در شرايع و تشريحاً صاحب جواهر در همان مرجع اين مطلب را تصريح كرده اند . ليكن در جهل موضوعي و حكمي بايد صحت ادعاي شارب خمر و تناول كننده مسكر محتمل باشد تا حد بر او جاري شود ، بنا بر اين اگر احتمال صحت ادعاي وي نرود ، حد جاري خواهد شد . همانگونه كه تبصره 1 ـ ذيل ماده 166 قانون مجازات اسلامي بر اين امر دلالت دارد .
استثناء در اعمال حد
امام خميني (قدس سره ) در تحرير الوسيله ، جلد 4 ص 215 مساله اي مي فرمايد :
« اگر آشاميدن مسكر جهت حفظ نفس از هلاك يا از مرض شديد اضطرار پيدا كند و بياشامد حد بر او نيست » اين فتوا عيناً در ماده 125 ق سابق و ماده 167 ق.م اسلامي اخير التصويب آمده است و چنين مقرر مي دارد : « هر گاه كسي مضطر شود كه براي نجات از مرگ يا جهت درمان بيماري سخت به مقدار ضرورت شراب بخورد ، محكوم به حد نخواهد شد . » همانگونه كه ماده 30 قانون راجع به مجازات اسلامي در حالت اضطرار به شرط وجود شرايط از قبيل اين كه خطر را عمدي ايجاد نكرده باشد و فعل ارتكابي با خطر موجود و عمل متناسب با خطر مي باشد ، مجازات ندارد .
مقدار حد
مقدار حد شرعي و قانوني در شرب خمر مسكر 80 تازيانه است . ماده 174 ق.م اسلامي جديد مقرر مي دارد : « حد شرب مسكر براي مرد يا زن هشتاد تازيانه است . تبصره ـ غير مسلمان فقط در صورت تظاهر به شرب مسكر به هشتاد تازيانه محكوم مي شود . »
صاحب شرايع گويد :
« و هو ثمائون جلده رجلا اشارب اوفتراه حرا مكان او عبدا و في روايه يحد العبد العبد اربعين و هو مصروكه » (17)
صاحب لمعه گويد
و يجب الحد ثمائون جلده تناوله ...» (18)
راه اثبات جرم
الف : اقرار ب : شهادت
صاحب لمعه گويد : « و يثبت بشهاده عدلين اوالاقرار مرتين » (19) طبق ماده 169 قانون مجازات اسلامي ، اقرار در صورتي نافذ است كه اقرار كننده بالغ ، عاقل ، مختار و داراي قصد باشد . همين شرط را به صاحب شرايع چنين بيان مي كند ؛ « و يشترط في المقر البلوغ و كما الا العقل والحريه و الاختيار . » (20)
ماده 168 ـ دو بار اقرار را به شرط اعمال حد مي داند همانگونه كه در ماده 126 قانون مجازات اسلامي حدود آن را مقرر داشته بود . از طرفي مرد بودن شاهد نيز شرط است . از نظر اثبات اين جرم به طريق شهادت همانگونه كه در فقه مقرر شده است و قانونگذار در مواد 170 و 171، 172 و 173 بيان داشته ، لازم است ، با شهادت دو مرد عادل اثبات گردد و از لحاظ زمان و مكان اختلافي نباشد و احتمال عقلايي بر معذور بودن خورنده مسكر دربين نباشد . از طرفي دو شاهد عادل مسلم باشد و يك بار اقرار نيز كافي بر اعمال حد نيست .
بعضي از فقها يك بار اقرار را كافي مي دانند . مثلاً آيت ا...خويي در مباني تكمله المنهاج فرمايد : « نوشيدن مسكر به شهادت دو مرد عادل و يا يك بار اقرار ثابت مي شود . بلي ثابت نمي شود به شهادت زنان نه در منظم بودن به شهادت مردنه به صورت انفرادي . » (21)
امام خميني ( قدس سره ) در تحرير الوسيله ، سابق الذكر ص 217 جلد 4 مساله 8 فرمايد :
« و به دو شاهد عادل ثابت مي شود ولي شهادت زنان جداگانه يا به ضميمه مردان قبول نمي شود و اگر دو شاهد عادل مطلق شهادت دهند در ثبوت آن كفايت مي كند و اگر در خصوصيات اختلاف كنند ، مثل اين كه يكي از آنها بگويد ، او فقاع آشاميد ، ديگري بگويد او شراب خورد يا يكي از آنها بگويد او در بازار آشاميد ديگري بگويد او در خانه آشاميد شراب آن ثابت نمي شود ، پس حدي نيست .
به هر صورت اقرار و شهادت كه دو طريق اثبات بزه شرب مسكر ذكر شده است ، با يد جامع شرايط شرعيه و قانونيه باشد .

چكيده : از ديرباز در نظامهاي حقوقي نوشته نقشه رويه قضائي به عنوان يک منبع حقوقي همواره مورد بحث و موجب افتراق بين انواع نظامهاي مزبور بوده و هست. حقوق داخلي نيز از اين قاعده مستثنا نشده است. برخي آن را سازنده و موجد قاعده حقوقي مي دانند و بدين منظور از اصول 167 و73 قانون اساسي استمداد مي جويند پاره اي ديگر از حقوقدانان منكر نقش خلاق رويه اي هستند اينان نظر خود را با توسل به اصل 57 قانون اساسي و نيز مواد5 و 198 قانون آئين دادرسي مدني استحكام مي بخشند اين مقاله تحقيقي است در موضوع مورد بحث در حقوقهاي ايران و فرانسه كه در دوگفتار تنظيم شده است. گفتار نخست به نظريه ها و توجيهات مخالفان نقش خلاق رويه قضائي اختصاص داده شده و در گفتار دوم كوشش شده است عقايد طرفدران رويه قضائي بعنوان منبعي از حقوق عنوان گردد سرانجام سعي شده است با جمع بندي نظريه هاي گوناگون نقل شده ونيز با توجه به پيشينه تاريخي نقش رويه قضائي در كنار ساير منابع حقوقي در نظامهاي بزرگ حقوقي ، جايگاه واقعي آن در عالم حقوق ترسيم شود

مقدمه
به مفهومي سنتي رويه قضائي مترادف با علم حقوق است كه خالي از ابهام هم نيست ، ترجمه كلمه فرانسوي ecnedurpsiruJ كه خود برگرفته از واژه رمي setnedurpsiruJ است. روميان كساني را كه با انديشيدن درباره حقوق و نحوه اجراي آن در عرصه عمل در زمره عالمان اين رشته محسوب مي شدندetnedurpsiruJ يا فقط setnedurP مي ناميدند(1)
به مفهوم فني كلمه ، رويه قضائي راه حلي است كه به طورمعمول دادگاها در برخورد با يك مساله حقوقي ارائه مي كنند(2)دراينجا چهره اي از قانون تقليد ديده مي شود كه بي ان ، حقوق بدون توضيح است. در برخورد با يك مساله حقوقي شايع ، دادگاهها خيلي زود عادت برخورد مشابه با آن مساله را پيدا مي كنند، به طوري كه مي توان برخورد دادگاهها را با همان مساله پيش بيني كرد اگرچه دادگاهها ملزم به تبعيت از راه حل قبلي نيستند، اما احتمال تبعيت از آن زياد است ، از اين رو، رويه قضائي را مي توان با قدري مسامحه عادت دادگاهها ناميد
قابل ذكر است كه در انگلستان رويه قضائي با كلمه wal-esac مشخص مي شود كه به معني حقوق موارد ات ونه بااصطلاح ecnedurpsiruj اصطلاح اخير مبين تئوري كلي حقوق است و به ويژه فلسه حقوق را در بر مي گيرد(4)0
در نظامهاي حقوق نوشته رويه قضائي نقطه تبلور حقوق است. رويه قضائي به قانون عينيت مي بخشد، به آن تحرك مي دهد، نقاط ضعف ، شدت و نارسائي آن را برطرف كرده ، با نيارهاي اجتماعي منطبق مي سازد، موجب نشو و نمو نما، تكامل و تحول قوانين ونيز ساير منابع حقوق است ، معيارخوبي است براي سنجش عدالت وسرانجام انعكاسي است از اخلاق وتمدن يك ملت. رويه قضائي است كه مسير حركت تحولات فكري را معين مي كند و راه گشاي رفع معضلات اجتماعي است. رويه قضائي آسانتر از قواعد قانوني از مرزها عبور مي كند استفادهاز رويه قضائي كشورهاي خارجي در مقايسه با استفاده از قوانين آن كشورها داراي قبح كمتري است. امروزه رويه قضائي سهم بزرگي در شكل گيري حقوق دارد بررسي آن ديگر جنبه تفنني سابق را از دست داده ، بعنوان يك ضرورت مطرح است ، به طوري كه شناخت حقوق موضوعه بدون توجه به رويه قضائي غير ممكن است. امروزه ، بعضي از رشته هاي حقوق اساسا" رويه اي است.(5)
در عمل نيز وقتي مساله اي مطرح مي شود، حقوقدانان به ويژه وكلاي دادگستري ، به سرعت در جستجوي رويه قضائي در آن زمينه بر مي آيند، چرا كه ديگر ويه قضائي براي همگان حقيقتي شناخته شده است.(6)0
اكنون ديگر داده هاي رويه اي در همه رشته هاي حقوق تجلي يافته و عمل ناقص قانونگدار را تكميل مي كند كارآئي داده هاي رويه اي موجب شده است كه حتي سرسخت ترين طرفداران قانون آن را به عنوان واقعيت بپذيرند حقوقدان فرانسوي آقاي اپتي با وجودانكار نقش خلاق رويه اي ، مي نويسد: (درست است كه قاضي اختيار وضع قاعده را ندارد اما به هر حال آن را بسان قانونگذار اعمال مي كند) (7) با وجود اين ، بحث درباره اعتبار رويه قضائي به عنوان منبعي از حققو هنوز هم كم و بيش مطرح است و اختلاف راحع به آن پاپان نيافته است (8)
مقصود از منبع حقوقي ، تعيين عاملي است كه به ظاهر مي تواند قواعد حقوقي را تحميل كند(9) منبع به معني محل ظهور و روشي است براي ارائه قواعد حقوقي 0 هدف ازنگارش اين سطور طرح پرسشي است درباره اقتدار رويه قضائي در ايجاد(قاعده حقوقي ) به معناي مرسوم خود، يعني قاعده اي كلي همگاني با خصوصيت الزامي. (10) سئوال اين است : با توجه به اينكه آراء دادگاهها موردي و اعتبارشان محدود به دعوي خاص است ، آيا با صدور راي واحد ازطرف ديوان عالي يا با تكرار آراء مشابه از طرف دادگاهها الزام و اعتبار كلي ناشي مي شود يا خير؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ،چگونه ؟ و عبور از حالت موردي به كليت به چه نحوي صورت مي گيرد؟
حقوقدانان در مقام پاسخ به سه دسته تقسيم شده اند:
1- دسته اول كساني هستند كه به اين پرسش پاسخ منفي مي دهند(فصل اول )،
2- دسته دوم كساني هستند كه از تلقي رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق دفاع مي كنند(فصل دوم ) و
3- دسته سومي هم هستند كه در مقام پاسخ مردد هستند واظهارنظرهاي دوپهلو و غير قطعي ارائه مي كنند در اين نوشتار كوشش شده است كه نظريات دو دسته اول و دوم نقد و بررسي شود
شايان ذكر است كه اين بحث در تمامي خانواده حقوق نوشته ،حتي در كشوري مثل سوئيس كه رويه قضائي را به عنوان منبعي از حقوق به رسميت مي شناسد، كم و بيش مطرح است.(11) با وجود اين ، در بررسي حاضر به بازتاب ديدگاههاي حقوقدانان خودي و فرانسوي اكتفا خواهد شد علت انتخاب حقوق فرانسه اين است كه اين حقوق وارث حقوق رم و نمونه بارز حقوق نوشته است و در حقوق اين كشور اين بحث همواره باحرارت خاصي مطرح بوده و هست ، به علاوه حقوق ايران در پاره اي از زمينه ها نزديكي زيادي با حقوق فرانسه دارد

فصل اول 0 دلايل مخالفان تلقي رويه قضائي به مثابه منبعي ازحقوق
عده اي از مولفان حقوق ، كه در بين آنها افراد معتبري به چشم مي خورند، منكر رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق هستند(12) اين افراد نظر خود را بادلايل متعددي توجه مي كنند كه در زير به آنها مي پردازيم :

1- توجبيه قانوني
مواد استنادي مخالفان در حقوق داخلي مواد5 قانون آئين دادرسي مدني ، بند4 ماده 198 همان قانون و اصل 57 قانون اساسي جمهوري اسلامي 0 است.
مطابق ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني (دادگاهها هر دعوي را با قانون تطبيق كرده و حكم آن را تعيين مي نمايد و نبايد به طور عموم و قاعده كلي حكم بدهد) ازاصطلاح كلي بودن مذكور در اين ماده برداشت شده است كه حكم بايد ناظر به فرد و مورد خاص باشد، نه اينكه هر كسي و هر موردي را كه داراي آن وصف خاص است در برگيرد حكم نمي تواند داراي كليت باشد اين ويژگي خاص قاعده حقوقي است ، يعني قاعده حقوقي است كه بر تعداد نامعيني از اعمال ووقايع مشابه خارجي حكومت مي كند (13) بنابراين با استناد به راي صادره از يك دادگاه نمي توان كليه مشكلات مشابه به مشكلي كه به مناسبت آن در پرونده مطرح شده و دادگاه اقدام به صدور راي كرده ، به هر نحو مشابهي حل و فصل كرد اين ماده در راستاي اصل تفكيك قوا ( اصل 57 قانون اساسي جمهوري اسلامي ) وضع شده است كه مطابق آن دخالت هر يك از قوا در وظايف ديگري ممنوع است. پس مطابق اصل مزبور وماده 5 قانون آئين دادرسي مدني دادگاهها حق صدور رائي كه اعتبار قانون را داشته باشد و رقيب قانونگذار محسوب شود ندارند
همچنين ، مخالفان به ماده 198 بند4 قانون آئين دادرسي مدني متوسل مي شوند كه در آن اعتبار امر قضاوت شده اعلام شده است. مطابق اين اصل ،راي صادره در يك پرونده فقط در مورد طرفين دعوي و موضوع رسيدگي شده و همان سبب اعتبار دارد، يعني اشخاص ثالث كه حكم بدون مشاركت آنها صادر شده است مي توانند حكم را ناديده بگيرند بنابراين از طريق تصميمات قضائي قاعده كلي به وجود نمي آيد رويه قضائي نيز از حكم دادگاه تشكيل مي شود و چون اعتبار حكم نسبي و محدود به دعوي خاص است ، پس روشهاي مرسوم بين محاكم را نيز نمي توان از قواعد حقوقي شمرد(14)
پاره اي از حقوقدانان فرانسوي نيز به قواعد و اصول مشابهي كه طي مواد5 و1351 ق 0م 0ف 0 آمده است متوسل مي شوند(15)
مخالفان در هر دو حقوق فرانسه و ايران از اين اصول استنباط مي كنند كه تصميمات دادگاهها كه در واقع عوامل تشكيل دهنده رويه قضائي هستند قابليت ندارند كه منبعي از حقوق محسوب شوندممكن اس تصميمات مشابهي از طرف دادگاهها گرفته شود، اما در هر حال راه حلها همچنان موردي باقي خواهد ماند و به هنگام طرح مساله مشابه ، دادگاه كاملا" آزاد و مختار در تصميم گيري خواهد بود و الزامي در تبعيت از آراء صادره قبلي نخواهد داشت. به عبارت ديگر، تصميمات قضائي فاقد عناصر كليت والزامي بودني است كه ويژگي قاعده جقوقي به شمار مي آيند در واقع براي اينكه رويه قضائي براي قضات داراي اعتبار حقوقي باشد، نياز به قواعدالزام آوري در اين زمينه است ، در حالي كه هيچ قاعده اي وجود نداردكه مطابق آن قاضي ملزم به تبعيت از رويه قضائي باشد مگر در حالت استثناء0(16)

2- توجيه سياسي
مخالفان اظهار مي كنند كه رويه قضائي با تكرار آراء مشابه يا با دخالت ديوان عالي به وجود مي آيد و عامل تكرار با دخالت ديوان عالي در پرونده مستلزم گذشت زمان است ، بنابراين شكل گيري رويه قضائي كند و گذشت چندين سال را طلب مي كند و به همين لحاظ قابل انتقاد است.(17)
به علاوه رويه قضائي به لحاظ عدم قطعيت نيز مورد سرزنش است ، پاره اي از آراء ديوان عالي بيش از قوانين قابل تفسير به صور گوناگون است. رويه قضائي به لحاظ فقدان قطعيت موجب عدم امنيت در روابط حقوقي است. تمامي پيش بيني هاي افراد با تغيير رويه قضائي ، كه دادگاه مجاز به آناست و نادر هم نيست ، در هم مي ريزد وانگهي عامل ديگي كه اين عدم امنيت را تشديد مي كند اثرقهقرائي رويه قضائي است ، رويه قضائي با صدورراي خلق مي شود، اما درخصوص مساله موردنزاع (واقعه قبلي مقدم بر زمان وضع قاعده رويه اي ) اعمال مي شود(18) چنانچه اين سئزال كه آيا رويه قضائي منبعي از حقوق هست يا خير از بازيگران صحنه ، يعني قضات ، پرسيده شود، پاسخ منفي خواهد بود ديوان عالي كشور فرانسه در موقعيتهاي متعدد اعلام كرده است كه رويه قضائي نمي تواند عامل توجيهي راي باشد(19) به عبارت ديگر، ديوان عالي راي دادگاه تالي را به جهت عدم رعايت رويه قضائي نقض نمي كند (20) به رغم انتقادات عنوان شده ، مولفان بي شماري هستند كه رويه قضائي را منبعي از حقوق مي دانند و گاهي بي پروا آن را در زمان حاكميت مكتب اصالت قانون مطرح مي كنند (21) به عنوان مثال ، بارتن فرانسوي درسال 1892 نوشتهاست : (نقش قاضي به يك مفسر تنها خلاصه نمي شود، او به طور واقعي در شكل گيري و تحول قانوني مدني شركت دارد) (22) اين اظهارات در پاره اي از قضات موثر واقع شده است. بيانات رئيس ديوان عالي كشور فرانسه در صدمين سالگرد قانون مدني بسيار معروف است : (... هنگامي كه متن مبهم است ... قاضي داراي گسترده ترين اختيارات براي تفسيراست ، او نبايد در جستجوي اينكه فكر نويسندگان قانون (كد) در صد سال پيش به هنگام نوشتن فلان يا بهمان ماده چه بوده است مصر باشد، او بايداز خود بپرسد كه اگر آنان امروز مي خواستند همان ماده را بنويسند، چگونه مي اندشيدند، بايد به خود بگويد كه با توجه به دگرگونيهائي كه از يك قرن پيش در افكار، در اخلاق ، در نهادها، در وضع اقتصادي واجتماعي فرانسه پديد آمده است ، عدالت و عقل حكم مي كند كه متن قانون آزادانه و به طور انساني با واقعيتها ومقتضيات زندگي جديد هماهنگ شود ) (23)

بقیه در ادامه مطلب

۱- تعريف قرارداد كار 
قرارداد كارعبارت است از قراردادي كتبي يا شفاهي كه به موجب آن كارگر در قبال دريافت حق‌السعي كاري رابراي مدت موقت يا مدت غيرموقت براي كارفرما انجام مي‌دهد. در كارهايي كه طبيعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتي كه مدتي درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمي تلقي مي‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و يا تغييرات بعدي آن در صورتي نافذ خواهد بود كه براي كارگر مزايايي كمتر از امتيازات مقرر درقانون كار منظور ننمايد. 

۲- ويژگي‌هاي قرارداد كار 
براي صحت قرارداد كار در زمان انعقادقرارداد رعايت شرايط ذيل الزامي است: 

مشروعيت مورد قرارداد 
معين بودن موضوع قرارداد 
عدم ممنوعيت قانوني و شرعي طرفين در تصرف اموال يا انجام كار مورد نظر 
لازم به ذكراست اصل بر صحت كليه قراردادهاي كار است مگر آنكه بطلان آنها در مراجع ذيصلاح به اثبات رسد. قرارداد كار علاوه بر مشخصات دقيق طرفين بايد حاوي موارد ذيل باشد: 

نوع كار يا حرفه يا وظيفه اي كه كارگر بايد به آن اشتغال يابد 
حقوق يا مزد مبنا و لواحق آن 
ساعات كار، تعطيلات و مرخصي ها 
محل انجام كار 
تاريخ انعقاد قرارداد كار 
مدت قرارداد، چنانچه كاربراي مدت معين باشد 
موارد ديگري كه عرف و عادت شغل يا محل ايجاب نمايد 

۳- دوره آزمايشي 
طرفين با توافق يكديگر مي‌توانند مدتي را به نام دوره آزمايشي كار تعيين نمايند. در خلال اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. درصورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايد كارگر فقط مستحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهدبود. 

مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كار مشخص شود. حداكثر اين مدت براي كارگران ساده و نيمه ماهر يك ماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالاسه ماه مي‌باشد. 

۴- قراردادهاي كارمزدي 
كارمزد عبارت است از مزدي كه بابت انجام مقدار كاري مشخص كه از نظر كمي قابل اندازه گيري يا شمارش باشد به ازاي هر واحدكار تعيين و پرداخت مي شود. كارمزد برحسب آنكه حاصل كار موردنظر مربوط به يك نفر يا يك گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد انفرادي، كارمزد گروهي و كارمزدجمعي تعيين مي‌گردد. 

در نظام كارمزد گروهي و جمعي بايد علاوه برشغل هر يك ازكارگران، سهم هر يك درميزان فعاليت و كارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. 

قرارداد كارمزدي برحسب آنكه اولين واحد يا قطعه، ملاك محاسبه كارمزد قرار گيرد ساده و چنانچه براي مازاد بر تعدادمشخص باشد تركيبي است. در صورت تركيبي بودن، نرخ كارمزد تعيين شده نبايد كمتر از جمع مزدثابت تقسيم بر تعداد كاري كه مزدثابت بابت آن تعيين شده است باشد. 

درصورت توقف كار به واسطه قواي قهريه يا حوادث غيرقابل پيش‌بيني كه وقوع آن از اراده طرفين خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجراء خواهدشد. ولي هر گاه عوامل توقف كاربراي كارفرما قابل پيش بيني بوده و خارج از اختيار كارگر باشد، كارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) مكلف به پرداخت مزد مدت توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرين ماه كاركرد كارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخيص موراد فوق با وزارت كار و امور اجتماعي است. 

۴-۱- نحوه محاسبه حقوق و مزايا قراردادهاي كارمزدي 
مجموع مزد كارمزدي كه براساس آئين نامه به كارگر پرداخت مي شود نبايد كمتر ازحداقل مزد قانوني به نسبت ساعات عادي كار باشد. 

ارجاع كار اضافي به كارگران كارمزدي علاوه بر ساعات عادي كار و نيز كار نوبتي و كار در شب براي آنان تابع مقررات قانون كار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت كار يا شب‌كاري كارگران كارمزد نرخ كارمزد آنهاست. 

چنانچه بجاي روز جمعه روز ديگري به عنوان تعطيل هفتگي توافق شده باشد نرخ كارمزد و نيز مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) در روز جمعه ۴۰% اضافه مي‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهاي تعطيل و جمعه و روزهاي تعطيل رسمي و مرخصي كارگران كارمزد تابع ماده ۴۳ قانون كار مي‌باشد. 

هر گاه قرارداد كارمزدي به صورت پاره وقت (كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار) باشد، مزاياي رفاهي انگيزه‌اي به نسبت ساعات كار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات كار قانوني محاسبه و پرداخت مي‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران كارمزد، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است. 

در صورتي كه به موجب عرف و رويه ديگري در كارگاه مزد و مزايايي بيش از آنچه دراين آئين نامه مقرر شده است جاري باشد، عرف و رويه مذكور براي كارگران مشمول و همچنين كارگراني كه بعداً به صورت كارمزدي دركارگاه استخدام مي‌شوند جاري است. 

تغيير نظام كارمزدي به ساير نظامهاي مزدي يا بالعكس در مورد تمام يا قسمتي ازكاركنان در كارگاه بايستي پس از تائيد شوراي اسلامي كار يا انجمن صنفي و يا نمايندگان قانوني كارگران كارگاه به تصويب وزارت كار و امور اجتماعي برسد. 

۵- قراردادهاي مزدساعتي 
مزدساعتي مزدي است كه بابت ساعاتي كه وقت كارگر در اختيار كارفرماست محاسبه و پرداخت مي‌شود. درقراردادهاي مزدساعتي، نوع كار(صرف نظر از مقدار و ميزان آن) و نيز ساعات كار در روز يا هفته يا ماه مشخص مي‌گردد. 

اعمال نظام مزد ساعتي در موارد ذيل مجاز است: 

متصديان حمل و نقل كالا و مسافر 
كارگران مطب‌هاي خصوصي پزشكان، كلينكيهاي پزشكي و پيراپزشكي، دامپزشكي و نظاير آنها در صورتي كه مدت فعاليت آنها كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد. 
مشاغل غيرتمام وقت در زمينه هاي مشاوره و نظاير آنها 
مشاغل مربوط به نگهداري و مراقبت از اموال، تاسيسات و ساختمان و حيوانات به شرطي كه ساعات كار كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد. 
مشاغل آموزشي و پژوهشي 
البته ذكر مشاغل فوق مانع از اعمال ساير نظامهاي مزدي در فعاليتهاي مذكور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتي جز در موراد معوقه فوق موكول به اخذ موافقت وزارت كار و امور اجتماعي است. 

۵-۱- محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي مزدساعتي 
در نظام مزد ساعتي، كارفرما مكلف است علاوه بر مزد ثابت، مزاياي رفاهي از قبيل حق مسكن، حق خوار بار و كمك عائله مندي را به نسبت ساعات كار محاسبه و به كارگر پرداخت نمايد. 

مزد كارگراني كه مشمول نظام مزد ساعتي مي‌باشند به تناسب ساعات كار عادي كار در شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدي باشد. در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه استمرار دارد يا به صورت فصلي فعاليت مي كنند كارگران مشمول مزدساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات رسمي با استفاده ازمزد را دارند. 

هر گاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع مزد هر روز مساوي باشند مزد مذكور معادل روزهاي كار است در غير اين صورت ماخذ محاسبه، ميانگين مزد ساعتي كارگر در روزهاي آخرين ماه كاركرد وي خواهد بود. 

مبلغ پرداختي به هرحال نبايد كمتر از حداقل مزد قانوني باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ و ۲۰ و ۲۷ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول نظام مزدساعتي، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است. 

در كارگاههائي كه داراي عرف و رويه خاص در مورد مزد ساعتي مي‌باشند در صورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه موجود مزد و مزاياي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه مذكور مناط اعتباراست. 

تغيير نظام مزد ساعتي به ساير نظامهاي مزدي در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و اموراجتماعي امكان پذيراست. 

۶- قراردادهاي كارمزد ساعتي 
كارمزد ساعتي مزدي است كه در مقابل انجام كار مشخص در زمان مشخص پرداخت مي‌شود. در قرارداد كارمزد ساعتي بايد ميزان و مقدار كار متناسب با زمان مشخص باشد. 

كارمزد ساعتي برحسب آنكه حاصل كار مورد نظر مربوط به يك نفر يا گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد ساعتي انفرادي، كارمزد ساعتي گروهي و كارمزد ساعتي جمعي تعيين مي‌گردد. 

در نظام كارمزد ساعتي گروهي و جمعي بايد علاوه بر شغل هر يك از كارگران، سهم هر يك در ميزان فعاليت و كارمزد ساعتي متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام كارمزد ساعتي نوعاً مشاغلي هستند كه استاندارد زمان انجام كار توسط ابزار و يا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده ياقابل مشخص شدن باشند. 

استفاده از نظام كارمزد ساعتي در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي يا در مقاطع زماني خاص فعاليت ندارند موكول به اخذ موافقت اداره كار و اموراجتماعي محل است. 

فعاليتهايي كه توسط صاحبان حرفه، پيشه و مشاغل آزاد مستقيماً به مصرف كننده عرضه مي‌شود و در مدت معين و محدود انجام مي‌گيرند مشمول مقررات كارمزد ساعتي نميباشند (مانندمعلمين خصوصي كه بطور پاره وقت و غير مستمرانجام وظيفه مي‌نمايند). 

۶-۱- نحوه محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي كارمزد ساعتي 
مزد كارگراني كه مشمول نظام كارمزد ساعتي نمي‌باشند به تناسب ساعات عادي كار شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدي باشد. دركارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي كار مي كنند كارگران مشمول كارمزد ساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات با استفاده از مزد را دارند. 

هرگاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع كارمزد هر روز مساوي باشند مزدايام مذكور معادل كارمزد روزهاي كار است. در غيراين صورت ماخذ محاسبه ميانگين كارمزد ساعتي كارگر در روزهاي كارآخرين ماه كارخواهد بود. 

ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول كارمزد ساعتي مي‌باشند. 

درصورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت مي‌شود، عرف و رويه مذكور معتبر خواهد بود. 

تغيير نظام كارمزد ساعتي به ساير نظامهاي مزد در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و امور اجتماعي امكان پذيراست. ساير مقررات كار و ضوابط و مقررات قانون كار ناظر به كارگران كه در بالا به آن اشاره‌اي نشد، در مورد كارگران مشمول نظام كارمزدي، مزدساعتي و كارمزد ساعتي نيزحاكم است.

سَفتِه یا فَتهِٔ طَلَب سندی تجاری است که بر اساس آن شخصی (صادرکننده سفته) تعهد می‌کند مبلغ معینی را در زمان معین یا عندالمطالبه به دیگری (گیرنده سفته) بپردازد.

سفته به علت خطرات نقل و انتقال پول و توسعه تجارت بین‌الملل بین بازرگانان رواج یافت. امروزه از سفته به عنوان یک وسیله اعتباری در سرمایه‌گذاری‌های کوتاه مدت در واحدهای تولیدی، صنعتی، تجارتی و خدماتی استفاده می‌شود

سفته در لغت به معنای چیزی است که از کسی عاریه یا قرض یا در عوض چیزی بگیرند تا در شهر دیگر پس دهند.

سفته از جمله اسنادی است که بانک‌ها هنگام پرداخت وام از وام‌گیرنده دریافت می‌کنند و در معاملات بازرگانی نیز کاربرد دارد بدهکار با دادن سفته به طلبکار متعهد می‌شود که مبلغ معینی را در زمانی معین به او پرداخت کند. طلبکار می‌تواند سفته را تا زمان آمدن سررسید نزد خود نگاه دارد یا اینکه در صورت نیاز به پول آن، آنچنان که در رساله‌های علمیه آمده، طلبش را در برابر دریافت مبلغی کمتر به یک شخص دیگر انتقال دهد. برای انتقال سفته آن را پشت‌نویسی یا ظهرنویسی می‌کنند، یعنی برای نمونه پشت سفته می‌نویسند: «این سند به آقا/خانم ... انتقال یافت.»فردی که سفته را در اختیار دارد همچنین می‌تواند در صورت نیاز به پول آن قبل از زمان سررسید، به بانک مراجعه کند و با ارائهٔ سفته مبلغی پایین‌تر از مبلغ آنچه در سند قید شده را دریافت نماید. در این حالت بانک پس فرارسیدن زمان مقرر، مبلغ را از بدهکار اصلی دریافت خواهد کرد. از شرایط این کار این است که بدهی به سبب امور بازرگانی به وجود آمده باشد و تا زمان سررسید سند بیش از ۹۰ روز نمانده باشد. به این عمل بانک تنزیل می‌گویند

سفته سندی است که به موجب آن امضاء کننده متعهد می شود تا مبلغی را در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد او بپردازند. سفته علاوه بر امضاء یا مهر متعهد باید مشخص کننده مبلغ تعهد شده، گیرنده وجه، و تاریخ نیز باشد…

پیدایش سفته در گذشته به دلیل خطر انتقال پول از جایی به جای دیگر بوده است. تجار به کمک بانک ها در معاملات خارجی و نیز داخلی خود از سفته استفاده می کردند و در برابر، کارمزدی برای صدور سفته به نام خود و دریافت مبلغ آن درجایی دیگربه بانک می پرداختند.
امروزه در اقتصاد سفته به عنوان یک وسیله اعتباری نقش مهمی در تامین کوتاه مدت منابع سرمایه گذاری ایفا می کند و به ویژه شرکت های بزرگ با صدور و تنزیل آن نزد بانک ها مشکلات مالی جاری خود را مرتفع می سازند. آشکار است که برخورد نظام بانکی به این قبیل اسناد اعتباری از عوامل اساسی اعتبار و رواج آنها به شمار می رود.
سفته سندی معتبر اما ناشناخته!

طبق ماده ۳۰۷ سفته یا فته طلب سندی است که به موجب آن امضاکننده تعهد می‌کند مبلغی در موعد معین و یا هر وقت که حامل یا شخصی که سفته را در اختیار دارد، پولش را طلب کند بپردازد.

اگر چه سفته حالا دیگر با ظهور چک، جایگاه اولیه خود را از دست داده است، اما هنوز دارای اعتبار و پشتوانه قانونی بالایی است و اگر مطابق قانون تنظیم شده باشد، دارنده آن از مزایای قانونی برخوردار است که اسناد عادی دارای چنان اعتباری نیستند. شاید تنها دلیل رواج بیشتر چک نسبت به سفته، سهولت در صدور و وصول چک است، چرا که خیلی راحت می‌شود با گرفتن یک دسته چک، هر مبلغی که دوست داشته باشید از یک تومان تا هر چند میلیارد تومان که می‌خواهید چک صادر کنید. اما درباره سفته این طوری نیست و صادر کننده باید برابر با مبلغی که قرار است تعهد بدهد، اوراق سفته را از بانک یا مراکز فروش آن بخرد و روی آنها به تعهد اقدام کند.

سفته تنها از2 طریق وبه شرح ذیل قابل پیگیری است:

1- اقامه دعوی تجاری ازطریق تقدیم دادخواست :

دراین روش باتوجه به نحوه اخذ سفته (عندالمطالبه )لزوماًمی بایست جهت تعیین سررسید سفته اقدام به ارسال اظهارنامه برای صادرکننده سفته نموده وپس از تعیین سررسید نیز جهت بهره مندی از مزایای اسنادتجاری (بطورمثال درخواست تامین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی )می بایست نسبت به واخواست سفته اقدام گردد.هزینه واخواست سفته بیشتر از هزینه دادرسی بدوی می باشد (درحدود 25/2درصد مبلغ مندرج در
سفته )ودرنهایت نیز باتنظیم دادخواست حقوقی نسبت به مطالبه وجه اقدام می گردد.

2- اقامه دعوی مدنی از طریق تقدیم دادخواست مدنی:

درهرصورت می توان مستند به اوراق سفته (بدون واخواست )بعنوان یک سند عادی نسبت به طرح دعوی مطالبه وجه اقدام نمود که دراین صورت استفاده ازمزایای سند تجاری منتفی است .

مواردی که باید در سفته درج شود
مطابق ماده 308 قانون تجارت درسفته باید موارد زیر درج شود:
1- میزان مبلغی که باید پرداخت شود با حروف نوشته شود. نظر به سقف اعتبار سفته هر فرد با توجه به مبلغ و کاربرد آن، میزان مبلغ طلب یا بدهی خویش را در آن درج می‌کند و اگر مبلغی در آن قید نشود مشخص است که میزان بدهی حداکثر تا سقف اعتبار و ارزش سفته مذکور است.
2- نام گیرنده وجه و نام شخص طلبکار باید قید شود البته امروزه با توجه به عرف حاکم بر اجتماع، در روابط تجاری عدم قید نام فرد طلبکار و قابلیت نقل و انتقال اسناد تجاری؛دلالت بر حامل بودن سفته مذکور دارد.
3- در سفته باید تاریخ پرداخت وجه مشخص گردد. در صورت عدم قید زمان پرداخت بنا بر اصول کلی حقوقی تجاری موجود دلالت بر حال بودن دین فرد بدهکار دارد. لازم به ذکر است به‌دلیل مشابهت برات با سفته تمام مقررات قانونی برات نسبت به ((سفته)) جاری است.
4-تاریخ صدور سفته: صادرکننده، طبق قانون و به خاطر اهمیت آن باید تاریخ صدور سفته را قید کند وگرنه آن سند اعتبار و ارزش تجاری خود را از دست می‌دهد و تبدیل به سند عادی می‌شود.
5- امضا یا مهر صادرکننده: درج امضای بدهکار در سفته به‌طور اساسی دلیل صحیح و قانونی بدهکار بودن شخص صادرکننده سفته است.

مزایای سفته
1-از جمله مزایای واخواست سفته؛مطابق ماده 286 قانون تجارت امکان مطالبه وجه سفته از شخص صادرکننده و سایر مسئولان سفته مانند رجوع به شخص ضامن و ظهرنویسان آن است
2-همچنین می‌توان به امکان صدور قرار تامین خواسته و توقیف اموال به میزان وجه سفته از اموال بلامعارض بدهکار و ضامن یا ضامنین و ظهرنویسان بدون سپردن خسارت احتمالی بیان نمود. همانگونه که در بند الف ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی این چنین حقی بدان اشاره شده است.
- مهلت طرح دعوا علیه ظهرنویسان سفته
همانگونه که گفته شد احکام برات در خصوص سفته نیز لازم الاجراست، بنابراین مطابق ماده 286 قانون تجارت ((اگر دارنده براتی که بایستی در ایران تادیه(پرداخت) شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد اقدام قضایی کند باید طی یک سال از اعتراض اقامه دعوا نماید.))
مراجع قضایی مطالبه وجه سفته
طبق قانون شوراهای حل اختلاف، دعاوی مالی تا سقف 50میلیون ریال معادل 5 میلیون تومان در صلاحیت شوراها و مازاد آن در صلاحیت محاکم حقوقی دادگستری است.
درخصوص صلاحیت محلی مراجع دادگستری نیز قانونگذار در ماده 13 قانون آئین دادرسی مدنی 3مرجع قضایی را صالح به رسیدگی دانسته است و طلبکار و دارنده سفته می‌تواند به آنجا مراجعه کند.
1-دادگاه محل وقوع عقد و قرارداد 2-دادگاه محل ایفای تعهد (پرداخت وجه) 3- دادگاه محل اقامت خوانده(صادرکننده سفته یا ضامن و ظهرنویسان) انتخاب هریک از این محل‌ها از اختیارات شخص خواهان است.
ضمانت اجرای حقوقی مطالبه وجه سفته
درصورت رعایت مواعد قانونی می‌توان دادخواست توقیف اموال(تامین خواسته) و مطالبه وجه سفته به‌انضمام خسارات تأخیر تادیه (دیرکرد) و خسارات دادرسی و هزینه واخواست را (درصورت واخواست کردن) از ظهرنویسان و صادرکننده مطالبه کرد که البته اختیار آن با دارنده سفته است و پس از قطعیت رأی صادره درصورت عدم دسترسی به اموال محکوم علیه می‌توان در مواردی تقاضای اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب سال 1377 مجلس شورای اسلامی علیه بدهکار یا بدهکاران سفته نمود.
امید است با دقت و آگاهی کامل از این مطالب بتوانیم در رونق کسب و کار و معاملات خویش گام‌هایی مستحکم برداشته و از مشکلات بعدی احتمالی جلوگیری به‌عمل آوریم که خود و دیگران و مراجع قانونی را دچار مشکل نکنیم.

برای آن که دارنده سفته بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود، باید نکات زیر را رعایت کند:

- دارنده سفته باید در سررسید سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد که خب قضیه تمام است ، ولی در صورت عدم پرداخت ، دارنده سفته باید ظرف 10 روز از تاریخ سر رسید، سفته را واخواست کند. واخواست اعتراض رسمی است به سفته ای که در سررسید آن پرداخت نشده و علیه صادرکننده سفته به عمل می آید. از آنجا که این اعتراض باید رسما به صادرکننده ابلاغ شود، واخواست در برگه های چاپی که از طرف وزارت دادگستری تهیه شده نوشته می شود، علاوه بر این بانک ها نیز واخواست نامه چاپی مخصوص دارند. در واخواست رونوشت کامل سفته نوشته می شود و دستور پرداخت وجه سفته که به وسیله دادگاه انجام میگیرد، آورده می شود.

واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در 3 نسخه مشابه (یک نسخه اصل و 2 نسخه رونوشت) تنظیم شده و به وسیله واخواست کننده امضا می شود. پس از چسباندن تمبر که مبلغ آن را دادگاه مشخص می کند به دستور دادگاه ، سفته به وسیله مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادرکننده سفت)ابلاغ می شود.البته باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند جایگزین واخواست نامه شود. نسخه اصلی واخواست نامه به واخواست کننده و نسخه سوم در دفتر واخواست دادگاه بایگانی می شود و مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده یا محل اقامت او می دهد.برای استفاده از مسوولیت تضامنی پشت نویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست ، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم کند. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه پشت نویس ها پذیرفته نمی شود. دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده ، می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را پیش از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم ، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقیف شده ، به دیگران تقدم دارد. دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته ، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند.

در صورت اقامه دعوی علیه صادر کننده و پشت نویس در برگه دادخواست در مقابل ستون مربوط به خوانده می توان نام صادرکننده و پشت نویس یا پشت نویسان را ذکر کرد و در توضیح دادخواست در قسمت شرح دعوی از دادگاه محکومیت خوانده ردیف اول به عنوان صادرکننده و خوانده ردیف دوم به عنوان پشت نویس را به صورت تضامنی درخواست کرد.

از کی بگیرم؟

در صورتی که سفته ای چند بار پشت نویسی شود یعنی افراد متعددی آن را گرفته و به فرد دیگری منتقل کرده باشند، دارنده آن می تواند به هر کدام از آنها مراجعه کند. کسی که سفته را امضا کرده و پشت نویس ها همگی در مقابل دارنده آن مسوولیت تضامنی دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت ، می تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) یا به دو یا چند یا تمامی آنها (به صورت دسته جمعی) مراجعه کند. همین حق رجوع را هر یک از پشت نویس ها نسبت به صادرکننده سفته و پشت نویس های قبلی خود دارد. بنابراین صادرکننده به علاوه پشت نویس ها، همگی مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. به این ترتیب انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود. این مسوولیت در اصطلاح مسوولیت تضامنی نامیده می شود.

الف) امضا یا مهر صادر کننده: در صورتی که سندی مهر یا امضا نداشته باشد که بیانگر اراده انشانی صادر کننده است، سند عادی نیز محسوب نخواهد شد؛
ب) تاریخ صدور: با توجه به مقررات مربوط به برات در مواد 223 و 226 قانون تجارت، قید روز، ماه و سال تاريخ صدور سفته ضروری است و إلّا سفته اعتبار نخواهد داشت.
ج) مبلغ سفته: بند 1 ماده 308 قانون تجارت تعيين مبلغ سفته را با تمام حروف ضروري دانسته است.
د) نام گيرنده وجه: ذكر نام گيرنده وجه سفته در صورتي ضروري است كه سفته در وجه شخص معين يا به حواله كرد باشد و اگر سفته در وجه حامل صادر شود، بايد عبارت «حامل» در سفته قيد گردد. در مورد اينكه آيا صادر كننده مي‌تواند سفته یا برات را به نفع خود صادر كند، در بين حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. اگر چه ماده 224 قانون تجارت اين امر را در مورد برات مجاز اعلام كرده است.
ه) تاريخ پرداخت: مطابق بند 3 ماده 308 قانون تجارت، ذكر تاریخ پرداخت در سفته ضروري است كه با توجه به مقرّرات ذكر شده در مورد تاريخ پرداخت در برات، اين تاريخ مي‌تواند به رؤيت يا به وعده از رؤيت يا به وعده از تاريخ سفته و يا روز معين باشدوکیل سفته

اختلاف در مبلغ سفته:

اگر مبلغ بیش از یک دفعه به تمام حروف نوشته شده باشد و بین آنها اختلاف باشد مبلغ کمتر مناط اعتبار است . اگر مبلغ با حروف و رقم هردو نوشته شده و بین آنها اختلاف باشد مبلغ با حروف معتبر خواهد بود.

اگر زمان پرداخت سفته روز معینی باشد و آن روز با تعطیل رسمی مصادف شود در روز بعد از تعطیل کار سازی می شود.

در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود، نام و نام خانوادگی او در سفته قید می گردد و اگر مشخصات گیرنده قید نگردد به جای نام او « در وجه حامل » نوشته می شود.

عبارت در وجه حامل و حواله کرد که بر روی سفته قید می گردد، شخص می تواند آنرا به دیگری انتقال دهد؛ و اگر این جمله فوق نیز قید نگردد دارنده سفته می تواند با ظهر نویسی برای وصول یا انتقال اقدام نماید.

در موارد فوق اگر ظهر نویسهای زیادی در سفته امضا نموده باشند چه کسی مسئول پرداخت وجه سفته می باشد؟ پاسخ به این مسئله این است؛ کسی که سفته را امضا نموده و تمامی ظهر نویسها همگی در مقابل دارنده آن مسئولیت تضامنی دارند.

در ضمن هر برگ سفته سقف خاصی برای تعهد کردن دارد و همان مبلغی که به صورت حروفی بر روی سفته درج گردیده قابل مطالبه است و قابل افزایش نیست.

و در پایان ملزم به بیان تعاریف الفاظی که در متن و ظاهر سفته به لسان حقوقی بیان شده و درک آنها برای اشخاصی که به الفاظ حقوقی آشنایی زیادی ندارند مشکل می باشد میپردازیم:

عندالمطالبه: یعنی اینکه به محض مطالبه‌ی دارنده سفته، صادر کننده باید آنرا بپردازد.

ظهرنویسی: امضای برای انتقال و یا وصول آن که در پشت سفته صورت می گیرد.

محیل: کسی که حواله می دهد (صادر کننده سفته).

محال علیه: کسی که حواله بر سر اوست. (پرداخت کننده سفته؛ به عنوان مثال: بانک).

محال له: گیرنده سفته (دارنده).

ضمانت در اسناد تجاری

ضمانت در اسناد تجارتی دارای ویژگی مهم تضامنی است که بموجب آن ضامن متضامنا با مضمون‌عنه‌ در مقابل دارنده، مسئول پرداخت سند قرار می‌گیرد. این قاعده در جهت افزایش اعتبار سند و جلب اطمینان دارنده از طریق فراهم ‌ساختن زمینه رجوع وی به مسئولین بیشتر سند وضع شده و موجب سرعت در معاملات آن می‌شود. در عین حال با ماهیت‌ ضمانت مدنی که عبارت از نقل ذمه به ذمه می‌باشد و در نتیجه آن ذمه مضمون‌عنه بری‌ و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود، متفاوت است.

در ضمانت اخیر بدون اینکه‌ تضمین علیحده و بیشتری در وصول طلب طلبکار بوجود آید، فقط مدیون تغییر می‌کند و به جای مدیون اصلی(مضمون‌عنه)ضامن، مسئول پرداخت دین می‌شود. تفاوت‌های‌ دیگری نیز ممکن است بین ضمانت‌های مذکور وجود داشته باشد. مانند موردیکه اگر در ضمانت مدنی، ضامن بدون اذن مضمون‌عنه ضمانت‌نموده و مورد ضمان را به‌ مضمون‌له بپردازد به استناد ماده ۲۶۷ قانون مدنی که می‌گوید: …کسی که دین دیگری را ادا می‌کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد والاّ حق رجوع ندارد، نمی‌تواند به مضمون‌عنه مراجعه کند در حالی‌که ضمانت در اسناد تجاری‌ اینچنین نیست و ضامن پس از پرداخت مبلغ می‌تواند به عنوان دارنده سند به‌ مضمون‌عنه و امضاءکنندگان قبل از او رجوع کند.

در میان اسناد تجاری اگرچه سند نسبت به چک کمتر مورد استفاده قرار می‌گیرد اما هنوز یکی از اسناد تجاری پرکاربرد محسوب می‌شود. این سند تجاری در حال حاضر ممکن است برای تضمین استفاده شود اما مهمترین کابرد این سند تجاری به عنوان وسیله پرداخت در آینده است.

اظهار نامه

ارسال اظهارنامه به منزله مطالبه رسمی طلب است که از طریق دایره ابلاغ اظهارنامه در مجتمع قضایی / دادگستری انجام می گیرد. لازم به ذکر است که در رابطه با سفته های واجد تاریخ معین، سررسید تعیین شده در متن سفته کفایت می نماید و نیازی به ارسال اظهارنامه نیست. لذا می بایست ظرف ده روز از تاریخ سررسید مندرج در متن سفته اقدام به واخواست سفته گردد. حال آنکه در رابطه با سفته هایی که به شکل «عندالمطالبه» اخذ می گردند ارسال اظهارنامه ضروری است و مسامحه در این امر نیز از جمله مواردی است که ارزش تجاری سفته را زائل نموده و اخذ قرار تامین خواسته را با معضل و صرف هزینه قابل توجه مواجه می سازد. بدین لحاظ نحوه تنظیم و ارسال اظهارنامه از اهمیت بسزائی برخوردار است.

در تنظیم اظهارنامه رعایت نکات ذیل الزامی است:

1- تهیه اوراق اظهارنامه

این اوراق می بایست از مجتمع قضائی محل تهیه شود.

2- تعداد اوراق اظهارنامه

جهت ارسال اظهارنامه برای یک شخص، فرم اظهارنامه در سه نسخه تنظیم و ارسال می گردد. در صورتیکه تعداد متعهدین اصلی از یک شخص بیشتر باشد برای هر یک از متعهدین به صورت جداگانه و با نام و نشانی علیحده اظهارنامه مستقلی تهیه و ارسال می گردد.

3- هزینه اظهارنامه

در حال حاضر بهاء هر برگ اوراق اظهارنامه تهیه شده 5،000 ریال می باشد که می بایست به مبلغ مذکور روی اوراق اظهارنامه ابطال تمبر نمود. همچنین مبلغ 10،000 ریال نیز بابت هزینه ابلاغ اظهارنامه می بایست تمبر ابطال گردد. (بخشنامه 100/1402/9000 مورخ 1389/1/18 ریاست قوه قضائیه)

4- مندرجات اظهارنامه

در اظهار نامه می بایست طلب متقاضی با ذکر مبلغ و مستندات مربوطه بطور مصرح و منجز با روز و ماه و سال قید گردد و از درج عباراتی چون « ….. دو ماه پس از رویت اظهارنامه ….. » یا « … ظرف دو ماه آینده …» و غیره که تاریخ پرداخت را با ابهام مواجه می سازد اکیداً خودداری شود. توجه فرمائید در متن اظهار نامه تنظیمی شماره خزانه داریکل سفته ها بطور دقیق درج گردد. به طور مثال به شکل جمله ذیل:

مخاطب محترم، به موجب این اظهارنامه وجه سفته/ سفته های به شماره خزانه داری کل…………….. که صادر نموده اید مطالبه و مقرر می شود که در تاریخ ………….. پرداخت فرمائید، بدیهی است در فرض عدم پرداخت و تادیه وجه، ناگزیر سفته های مذکور وفق مقررات واخواست خواهد گردید.

سررسید: تاریخ فوق که توسط متقاضی تعیین و در متن اظهارنامه نوشته می شود، در واقع سررسید سفته یا سفته های مستند دین می باشد. اهمیت سررسید از آن جهت است که حداکثر ظرف ده روز پس از تاریخ سررسید، سفته های مستند طلب می بایست واخواست گردند. ( یعنی فرم واخواستنامه برای هر یک از سفته های مستند طلب تنظیم و اوراق مربوطه در دایره واخواست مجتمع قضایی ثبت و رسید اخذ گردد.)

توجه مهم: چنانچه در مراجعه ای که طی مدت خواهید داشت، سررسید یا موعد تعیین شده فرا رسیده ولی اظهارنامه هنوز ابلاغ و دریافت نشده است، بدون توقف نسبت به واخواست سفته ها ظرف موعد قانونی ( ده روز از سررسید تعیین شده در سفته یا اظهارنامه) اقدام نمائید.

برای تعیین سررسید، بایستی فاصله زمانی مناسبی که در برگیرنده زمان ابلاغ اظهارنامه به مدیون و بازگشت اظهارنامه به متقاضی باشد (حداقل 2 ماه) در نظر گرفته شود.

نکات قابل توجه در اظهارنامه :

1- ابلاغ اظهارنامه را راساً و مستمراً و در فواصل زمانی مناسب از مراجع قضائی پیگیری و نسخه خود را دریافت نمائید و منتظر ارسال اظهارنامه از مراجع قضائی نباشید.

2- دایره ابلاغ در بدو امر بهنگام تحویل گرفتن اوراق اظهارنامه مهر متضمن شماره و تاریخ ورود به دایره اظهارنامه نقش نموده و رسیدی حاوی شماره و تاریخ مذکور به متقاضی ابلاغ می دهد که حفظ رسید مذکور برای گرفتن اظهار نامه ابلاغ شده ضروری می باشد.

3- با ارائه رسید مذکور ابلاغ اظهارنامه قابل پیگیری است و در خاتمه پس از ابلاغ اظهارنامه می بایست در روی نسخه ابلاغ شده، مهر حاوی تاریخ ابلاغ و مشخصات ابلاغ شونده منقوش و درج شده باشد.

4- در هر صورت، در صورت عدم وصول نسخه ابلاغ شده و عدم تسویه طلب، حتماً سفته ها را قبل از انقضاء ده روز از تاریخ سررسید تعیین شده واخواست نمائید. بطور مثال چنانچه موعد پرداخت را در اظهارنامه 1386/6/20 تعیین نموده اید فرصت دارید سفته ها را از تاریخ 1386/6/21 لغایت 1386/6/30  واخواست نمائید.

5- توجه شود که برای واخواست سفته ها نیازی نیست که الزاماً از سررسید سفته تا روز دهم صبر کنید بلکه می توانید از فردای روز سررسید (اعم از سررسید مندرج در سفته های تاریخ دار یا سررسید تعیین شده در اظهارنامه) تا روز دهم، یکی از روزها را به واخواست سفته اختصاص دهید.

واخواست می بایست حتماً ظرف مدت ده روز از تاریخ سررسید صورت گیرد در غیر اینصورت، در صورت واخواست سفته در خارج از موعد قانونی کمترین معضلی که متوجه دارنده می شود ضرورت تودیع خسارت احتمالی بنا بر نظر مرجع قضائی جهت اخذ قرار تامین خواسته خواهد بود.

6- در صورت عدم واخواست به موقع سفته ها در موعد مقرر (ظرف ده روز) اکیداً از ارسال اظهارنامه مجدد و تعیین سررسید جدید خودداری فرمائید. در اینخصوص می توان با دعوت از کلیه امضاءکنندگان و حتی المقدور با جمع آوری کلیه نسخ اظهارنامه متن و ظهر سفته سررسید جدیدی تعیین ودر ظهر سفته با درج تاریخ جدید سررسید، نسبت به اخذ امضاء از مشارالیهم مبادرت نمود. در غیر اینصورت تغییر تاریخ از طرف دارنده به طور یک جانبه میسر نخواهد بود و واخواست سفته های مزبور واخواست خارج از موعد تلقی می شود.

7- هرگاه سفته های عندالمطالبه دارای ضامن یا ظهرنویس باشد ( عموماً سفته های ماخوذه در بانکها بابت تضمین تسهیلات بانکی و دارای ضامن هستند و نه ظهرنویس)، علی ایحال ابلاغ اظهارنامه به ضامن یا ظهرنویس قانوناً ضرورت ندارد ولی لازم است عدم پرداخت سفته از طرف متعهد و همچنین واخواست آن طی نامه سفارشی به اطلاع سایر مسئولین پرداخت (ضامنین) رسیده و پرداخت وجه آن مطالبه شود.

واخواست سفته ها

دومین حرکت مقدماتی در راستای اقدام قانونی بر روی سفته یا سفته ها پس از ارسال و ابلاغ اظهارنامه، واخواست سفته یا سفته های مستند طلب به شرح ذیل می باشد:

1- تهیه واخواستنامه

اوراق واخواست از دایره واخواست دادگستری تهیه می گردد.

2- تکمیل مندرجات واخواستنامه

متن واخواستنامه در واقع از چهار بخش اصلی تشکیل گردیده که می بایست با دقت تکمیل گردد:

الف- صدر واخواستنامه: محلی است که جهت درج مشخصات متقاضی واخواست و اعتراض کننده و نیز مشخصات دقیق شخصی که واخواستنامه علیه او تنظیم می گردد تعبیه شده است.

دقت شود مشخصات بدهکار بصورت کامل مشتمل بر نام و نام خانوادگی و نام اشخاص حقوقی وفق نام مندرج در اساسنامه و روزنامه رسمی و نشانی بدهکار (خیابان-کوچه- پلاک- شماره واحد- طبقه، به نحوی که آدرس درج شده برای مامور ابلاغ قابل شناسائی و مراجعه باشد) در قسمت چپ این قسمت، در محلی که به همین منظور تمهید گردیده است درج می گردد.

دقت فرمائید که نشانی متعهد حتماً در کلیه اوراق واخواستنامه به دقت و بطور کامل و به شکل یکسان درج گردد و به درج آن بر روی بعضی از نسخ واخواستنامه اکتفا نشود.

ب- شرح واخواست: که متضمن توضیح سررسید سفته و علت تقاضای واخواست برای مرجع قضائی می باشد.

ج- بخشی که مشخصات روی سفته عیناً می بایست به آن منتقل گردد.

هنگام تکمیل این بخش از اوراق واخواستنامه، درج مبلغ و تاریخ به عدد و حروف (طبق راهنمائی های چاپی واخواستنامه در قسمت مربوط به ارقام و تاریخ الزامیست)

د- بخشی که مشخصات امضاء کنندگان ظهر سفته می بایست به آن منتقل گردد.

توجه نمائید که اسامی امضاء کنندگان ظهر سفته می بایست خوانا، به دقت و با صراحت قید گردد و از درج عباراتی چون «دو امضاء ناخوانا» یا «ظهر سفته با امضاء مدیران شرکت» و … اکیداً خودداری گردد.

3- مهلت واخواست:

همانگونه که کراراً تشریح گردید واخواست سفته می بایست ظرف ده روز از سررسید سفته (سررسید مندرج در متن سفته در سفته های تاریخ دار و یا سررسید مقرر شده در اظهارنامه در سفته های عندالمطالبه) صورت گیرد.

توجه گردد که منظور از واخواست نمودن سفته ظرف مدت ده روز در واقع ورود واخواستنامه به دفتر دایره واخواست دادگستری ظرف ده روز از سررسید سفته یا از تاریخ مقرر شده در اظهارنامه می باشد به نحوی که ظرف این مدت، مهر ورود به دایره واخواست متضمن شماره و تاریخ روی آن نقش گردد و تاریخی که توسط تنظیم کنندگان واخواستنامه بهنگام تنظیم و پر کردن اوراق واخواست در متن آن درج می گردد فاقد هر گونه ارزش قانونی است.

4- تعداد نسخ واخواست نامه :

اگر متعهد سفته یک نفر بدون ضامن یا ظهر نویس باشد سه نسخه واخواستنامه تهیه می گردد و اگر متعهدین علاوه بر متعهد اصلی دارای ضامن و ظهرنویس باشد چهار نسخه تهیه و سپس پس از ابطال تمبر 50 ریالی روی هر برگ و با دوخت نسخ واخواستنامه دو برگی یا سه در سمت بالا واخواستنامه به همراه فیش واریز تحویل دایره واخواست می گردد و یک نسخه از فیش واریزی و واخواست نزد واخواست کننده باقی می ماند.

5- هزینه های واخواست:

بهای هر برگ واخواستنامه 50 ریال که باید برای واخواست هر برگ سفته 1،000 ریال (هزینه هلال احمر) به حساب مربوط در صندوق دادگستری محل واریز شود.

هزینه واخواست سفته معادل 2% مبلغ اسمی سفته است که می بایست 1% آن به علاوه 1،000 ریال فوق الذکر در یک حساب و 1% دیگر آن به حساب دیگری که از طرف دادگستری محل تعیین می گردد واریز شود. مبلغ 10،000 ریال هم به ازای هر برگ بابت هزینه ابلاغ تودیع می گردد.

شایان ذکر است در خصوص بدهی هایی که می بایست در سررسید معین پرداخت شوند قید سررسید دقیق در متن الزامی است و بایستی توجه گردد از واخواست سفته بدون تاریخ سررسید جداً خودداری و همچنین از واخواست سفته عندالمطالبه بدون رعایت تشریفات قانونی حتی المقدور خودداری شود.

6-  مرجع و نحوه ثبت و پیگیری واخواست:

ثبت واخواست: پس از انجام اقدامات فوق و تودیع هزینه واخواست به دو حساب نزد بانک ملی واخواست کننده یا نماینده وی با ارائه رسید تودیع هزینه نزد بانک ملی، دو نسخه از واخواستنامه ها به دایره واخواست دادگستری (به فرض در تهران) واقع در ضلع جنوبی پارک شهر، خیابان بهشت، ساختمان روزنامه رسمی ، طبقه 4 ، اطاق واخواست مراجعه و اقدام به ثبت واخواستنامه می نماید.

باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند از طرف دارنده سفته، جایگزین واخواستنامه شود. یک نسخه از واخواستنامه توسط مامور ابلاغ به ابلاغ شونده یا محل اقامت او داده می شود، یک نسخه به واخواست کننده تسلیم و نسخه دیگر در دفتر واخواست دفتر دادگاه بایگانی می شود.

پیگیری ابلاغ واخواست: جهت پیگیری ابلاغ واخواست، می بایست با در نظر گرفتن یک سررسید منطقی (حداقل دو ماه از تاریخ تحویل اوراق به دایره واخواست) با در دست داشتن نسخه سوم واخواستنامه و کارت شناسایی به مرجع فوق الاشعار مراجعه و ابلاغ واخواست را پیگیری و در صورت ابلاغ، نسخه ابلاغ شده را اخذ نمائید.

طبق ماده 281 ق.ت " چنانچه روز دهم تعطیل باشد اعتراض روز بعد آن به عمل خواهد آمد."

 لیکن چنانچه روز آخر سررسید تعیین شده در سفته یا اظهارنامه به تعطیلات برخورد نماید، جهت احتراز از عواقب سوء عدم اقدام قانونی، حتماً تا آخر وقت اداری یک روز مانده به آخر سررسید یا یک روز قبل از تعطیلات در صورت عدم امکان تحویل اوراق واخواستنامه به دایره واخواست، هزینه واخواست در بانک ملی تودیع گردیده و سپس در اولین روز کاری بعد از تعطیلی قبض رسید بانک و اوراق واخواستنامه به نحوی که در بالا تشریح گردید به دایره واخواست تحویل گردد.

توجه داشته باشید که برای استفاده از مزیت کامل اسناد تجای در قانون تجارت از جمله مسئولیت تضامنی ظهرنویس ها و اخذ قرار تامین بدون تودیع خسارات احتمالی، دارنده سفته باید ظرف یکسال از تاریخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم و اقامه دعوی نماید. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه ظهرنویس ها پذیرفته نمی شود. مضافاً اینکه طبق ماده 318 ق.ت، هرگاه سفته از طرف تجار یا برای امور تجارتی صادر شده باشد…. مهلت اقامه دعوی پنج سال از تاریخ صدور اعتراض نامه یا آخرین تعقیب قضائی می باشد لیکن مستفاد از ماده 319  قانون مزبور چنانچه وجه سفته را نتوان به واسطه حصول مرور زمان 5 سال مطالبه نمود، دارنده سفته می تواند تا حصول مرور زمان اموال منقوله که مهلت آن 10 سال می باشد، وجه آن را از کسی که به ضرر او استفاده بلاجهت کرده است مطالبه نماید.